§ 2. Главная причина законодательной ошибки - построение

положений права на основании логической дедукции,

игнорирующей политико-правовые соображения.

Примеры ее негативных последствий

Общий интерес представляет выяснение причин, по которым § 365 приобрел свое нынешнее содержание. Причина состоит - чтобы впредь дать ее сущности общее обозначение - в неправильном методе конструирования правовых норм. Тот, кто имеет дело с созданием нового права - будь то сам законодатель, будь то судья, которому так часто приходится выполнять функции временного восполнения пробелов в праве, - должен получать определенный результат исходя из политико-правовых, а не из формально-логических представлений. Только взвешивание интересов (Interessenabwagung) является верной дорогой к формированию справедливого и общепонятного права. Логическая дедукция на основании понятий не в состоянии никогда указать правильный путь, а если такое и происходит, то по чистой случайности. Правовые понятия на службе позитивного правопорядка представляют собой не что иное, как формулировки уже имеющихся правовых субстанций, ключевые слова, необходимые для того, чтобы с их помощью было удобнее понимать и использовать правовые нормы. Именно поэтому они должны непременно привести закон в соответствие с теми правовыми субстанциями, которые должны быть обозначены этими понятиями. Каким образом эти правовые понятия приобретают продуктивную силу, как могут стать легитимной основой для выработки нового права? Рассмотрение дедуктивных попыток построения правовых норм позволяет подтвердить эту возможность бесчисленным множеством примеров. Здесь я укажу только на практику общегерманского Имперского суда (Reichsgericht) <*>. В ней, в частности, законное право арендодателя на залог внесенного имущества (Illaten) <**>, на которое не может быть обращено взыскание, подтверждалось по формально-логическим основаниям (при допущении, что такое право залога основывается на tacita conventio <***>, и признании, что поскольку добровольная передача в залог вещей, на которые не может быть обращено взыскание, возможна, то должна наступать и ответственность), без учета тяжелых социальных последствий этого решения. Кроме этого можно указать на странные попытки право залогодержателя на получение страховой суммы вывести путем логической дедукции из понятий "commodum" <****>, "прирост" (Accession) и т.п. Разумеется, эти попытки никоим образом не могли объяснить важных исключений, когда предназначенная для восстановления вещи страховая выплата должна быть защищена от посягательства залогодержателя. Можно обратиться далее к выводам об ответственности за пожар от искры паровоза на основании того, что железнодорожное предприятие по своей природе является опасным и априори виновным. Примерами могут служить также оправдание принципа свободы объединения в корпорации на основании личностной природы корпорации; ограничение деликтоспособности корпорации по причине якобы отсутствия у нее волеспособности; отрицание способности будущих фондов наследовать по той причине, что к моменту смерти наследодателя еще не существовало лица. Вдобавок можно указать на дедуктивное выведение корреальных отношений из единого обязательства (una obligatio), а также на непонятную с политико-правовой точки зрения квалификацию ошибки относительно существенных элементов сделки как ошибки в мотивах, что нашло отражение в SA. 38 No. 101 (Hamburg, 1882), SA. 44 No. 171 (RG. I. 1889), SA. 44 No. 172 (RG. III. 1889) и SA. 45 No. 74 (1888). Тот, кто попытается применить к указанным казусам метод взвешивания интересов, придет в большинстве случаев к совершенно иным результатам, а именно сможет выявить различия, обнаружение которых с помощью формально-логической дедукции оказывается совершенно невозможным.

--------------------------------

<*> Reichsgericht - Имперский Верховный суд в Германии с 1879 по 1945 гг. В тексте также сокращается как RG. (Примеч. пер.)

<**> Имеется в виду имущество жены, входящее в состав брачного имущества. (Примеч. пер.)

<***> Tacita conventio (лат.) - молчаливое соглашение. Именно на молчаливом соглашении всех граждан римские юристы основывали обязательную силу обычая, приравнивая его к закону (lex) как к явному соглашению граждан, выразившемуся в постановлении народного собрания. (Примеч. пер.)

<****> Commodum (лат.) - выгода. (Примеч. пер.)

Несмотря на все это, логический метод формирования положений права (в своей статье, помещенной в Archiv fur civilist. Praxis Bd. 80 p. 402 ff., я назвал его "конструктивным восполнением норм права" ("konstruktive Rechtserganzung")) в полной мере используется. Также Имперский суд применяет ее еще довольно часто <1>. В RE. 50 No. 35 (SA. 57 No. 187) договор о разделе земельного участка (Parzellierungsvertrag) подчинен форме в соответствии с § 313 <*> BGB; вывод в определенной степени правильный, но полученный на основании логической дедукции, которая лишний раз доказывает неприемлемость ее как метода.

--------------------------------

<1> Отнюдь не всегда, как, например, показывает упомянутая уже модель ответственности железных дорог в RE. 17 No. 24 (SA. 43 No. 98).

<*> В 1904 г. § 313 BGB имел следующее содержание:

"§ 313. Договор, по которому одна сторона обязуется передать другой право собственности на недвижимое имение, должен быть облечен в форму нотариального или судебного акта. Договор, заключенный без соблюдения этой формы, становится действительным во всем объеме, когда последует заявление вотчинному управлению о переуступке недвижимости и внесении перехода в вотчинную книгу" (цит. по: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: В 2 т. Т. 2. Современное государство и право / Сост. Н.А. Крашенинникова. М.: Издательство НОРМА, 2003. С. 590). (Примеч. пер.)

Этот случай заслуживает обстоятельного рассмотрения.

В соответствии с текстом решения (в котором условия договора, к сожалению, приведены не полностью) письменный документ содержал следующие условия.

Во вводной части ответчики уполномочивали истца продать их участки с инвентарем и т.п. вместе или отдельными частями, заключить в нотариальной форме договоры купли-продажи с соответствующими покупателями, сделать соответствующему учреждению, ведущему поземельную книгу, распоряжение о передаче прав собственности на земельные участки, получить причитающиеся суммы покупной цены, выдать соответствующие расписки, произвести учет уплаченных сумм, осуществить иные необходимые для совершения этих сделок действия. Далее следовали следующие условия:

"§ 1. Покупная цена, за которую поверенный должен продать весь земельный участок со всеми принадлежностями, живым и мертвым инвентарем, а также со всем запасом кормов, зерновых и т.п., составляет 37500 марок и должна быть уплачена в следующем порядке.

В день нотариального удостоверения договора доверители получают 7700 марок, в день внесения в поземельную книгу записи о праве собственности - 14 000 марок; остальная часть суммы в размере 15800 марок уже внесена, и Л. (истец) должен произвести зачет этой суммы.

(§ 2 не приводится в решении; § 3 не представляет для нас интереса.)

§ 4. Доверители обязаны по требованию поверенного в любое время подтвердить настоящую доверенность нотариально.

§ 5. Сделка по разделу земельного участка (Parzellierungsgeschaft) или купля-продажа должна быть совершена до 1 октября 1900 года; до тех пор стороны договора остаются им связанными и не имеют права прекратить или отозвать настоящую доверенность.

§ 6. Все то, что будет получено в результате продажи и будет превышать оговоренную покупную цену, является собственностью поверенного за его труды и издержки.

§ 7. Доверители обязуются содержать участок и все имеющиеся предметы инвентаря в имеющемся на дату заключения договора состоянии и осуществлять управление хозяйством до 1 октября 1900 года, а также не вправе что-либо продавать, дарить или обменивать. Если доверитель и может продать, то все же должен представить об этом отчет. (??)

(§ 8 не приводится в решении.)

§ 9. Если доверители отзовут настоящую доверенность до 1 октября 1900 года, или при продаже откажутся от нотариального удостоверения, или вообще сорвут сделку, или отговорят покупателя от совершения покупки, то они обязуются безо всяких возражений уплатить поверенному штраф в размере 2000 марок.

Если поверенный не пожелает совершать сделку или не будет хлопотать о продаже, то он уплачивает доверителям штраф в таком же размере".

Ответчики нарушили § 9, и истец потребовал уплаты предусмотренного договором штрафа. Вопрос заключался в том, не является ли договор недействительным вследствие порока формы.

Документ частично, в § 7 и 9, составлен непонятно. По моему мнению, на основании буквального значения условий договора до § 7 включительно необходимо квалифицировать его как принятие специалистом по разделу имущества (Л.) на основании доверенности крестьян (Б.) правомочия по самостоятельному совершению необходимых для раздела имущества юридических действий. Тогда перед нами случай, который не охватывается § 313 BGB. Поскольку это правомочие предоставляет Л. сходное с вещным право распоряжения земельным владением Б., то, например, при банкротстве Б. оно действует значительно в большей степени в пользу Л., чем возникшее в соответствии с § 313 BGB обязательство Б. самостоятельно продать участок по указанию Л. Содержание § 9, на мой взгляд, слишком нечетко сформулировано, чтобы опровергнуть приведенный вывод. Остановившись на этой точке зрения, необходимо применить восполнение норм права путем взвешивания интересов, которое, разумеется, приводит к необходимости применения требований к форме в соответствии с § 313 BGB, поскольку публичный интерес недопущения необдуманных сделок с земельными участками требует как в том, так и в другом случае одинакового внимания. Но если принять, что, согласно § 9, Б. действительно обязываются совершить потенциальный договор купли-продажи в соответствии с указанием Л., то следует прийти к выводу, что в соответствии с договором Л. имеет право выбора самостоятельно осуществить правомочие или позволить действовать Б. В этом случае договор напрямую подпадает под регулирование § 313 BGB вследствие практической неделимости предоставленного на выбор содержания договора, одна из частей которого (обязательство Б. продать самостоятельно), без сомнения, подпадает под § 313 BGB.

По мнению Имперского суда, следует якобы прийти ко второму выводу (ср. p. 168 внизу); однако он путает понятия "правомочие" (Ermachtigung) <1> и "полномочие" (Vollmacht) <2>, следовательно, руководствуется правом выбора Л. между обязательством Б. по самостоятельной продаже и собственным полномочием Л.; указывает, что такое полномочие, разумеется, нельзя поместить в текст договора (ср. p. 168, 167). При такой формально-логической квалификации, кроме всего прочего, ограничивается свобода формы доверенности, предусмотренная § 167 BGB, и поэтому указывается, что выдача доверенности является в рассматриваемом случае существенной частью одной-единой сделки, которая ввиду ее остального содержания (т.е. обязательства Б. самостоятельно совершить продажу) подпадает под действие § 313 BGB; поэтому и выдача доверенности должна быть совершена в этой форме, а § 167 BGB к этим случаям не применяется (ср. p. 168, 169). Предположение, что выдача доверенности является в рассматриваемой сделке необходимой, однако, ложно. Существенным для сделки, если придерживаться второго вывода, является только установление права Л. на выбор между собственным правомочием и обязательством Б. Именно это условие договора должно быть согласовано вследствие неделимости содержания договора и требования § 313 BGB с соблюдением предусмотренной в нем формы. Доверенность, которая требуется Л. для осуществления его правомочия, не обязательно должна быть совершена в той же форме, поскольку она вовсе не является существенной частью основной сделки (в смысле § 139 BGB), а является лишь служащей для ее осуществления и в любое время легко совершаемой вспомогательной сделкой (Hulfsgeschaft), которую выводить из-под регулирования § 167 BGB нет никакой необходимости.

--------------------------------

<1> Оба понятия не должны впредь использоваться без разбора. Они совершенно различны по своей природе. Полномочие (Vollmacht) есть свойство, легитимация, которое само по себе не отвечает ни одному из признаков субъективного права, в частности, оно никогда не является составной частью имущества уполномоченного лица, соответственно, не является объектом, на который может быть обращено принудительное взыскание в пользу кредитора обладателя этого права. Правомочие (Ermachtigung), напротив, представляет собой подлинное субъективное право, право распоряжаться имущественной сферой другого лица. Примеры: правомочие на залог в ломбард ценных бумаг другого лица; право из бланко-акцепта (Blanco-Accept) векселя; право из прежде распространенной бланко-цессии (Blankozession) ипотечного долга; право ипотечного кредитора зачесть арендную плату в счет его процентных требований. Правовой характер правомочия детально разработан в практике Имперского Верховного торгового суда (ROHG) и Имперского суда (RG) применительно к делам о бланко-акцепте (правомочие на обоснование требования против управомочившего лица) и бланко-цессии (правомочие на передачу требования в отношении управомочившего лица). Например, признано, что правомочие представляет собой неотзываемое, как правило, наследуемое и отчуждаемое право (RE. 8 No. 13; ROHG. 13 No. 100, 14, No. 24, 6, No. 10; ср. RE. 16 No. 18).

Это право может быть также заложено (SA. 47 No. 286).

Оно не прекращается из-за того, что управомоченное лицо признается банкротом (ROHG. 14 No. 25, 17, No. 45, 6, No. 10).

Оно продолжается и после смерти управомочившего лица, ликвидации фирмы или прекращения прокуры прокуристов, выдавших правомочие (RE. 33 No. 10; ROHG. 21 No. 106. RE. 11 No. 2).

И нельзя допустить - хотя соответствующих судебных решений нет, - чтобы банкротство управомочившего лица было способно повлиять на содержание или состояние правомочия.

Кроме того, правомочие ни в коем случае не является полномочием на совершение действий от чужого имени; часто по содержанию соглашения предусматривается, что управомоченный осуществляет дозволенное ему распоряжение от своего имени (например, при правомочии на залог, при котором управомочивший никак не заинтересован в том, чтобы принимать на себя еще и личные последствия contractus pigneraticius); в других случаях (например, при бланко-акцепте) сама природа предоставленного правомочия исключает действие от чужого имени. Только в том случае, когда правомочие дозволяет или требует действовать от чужого имени, управомоченному лицу для совершения таких действий требуется полномочие, что дает ему право потребовать выдачи соответствующей доверенности, в том числе в судебном порядке. Уполномочие осуществляется путем совершения одностороннего волеизъявления, в то время как правомочие такого же вида возникает вместе со сделкой, к содержанию которой оно принадлежит, т.е., как правило, на основании договора.

<2> OLG. Marienwerder в SA. 57 No. 57 пришел в похожем деле к правильному выводу.

Итак, мы видим, что метод формально-логической дедукции в результате логически неверного заключения создает препятствие для использования § 167 BGB, преодолеть, которое в свою очередь, можно только с помощью определенного логического "пируэта", чтобы прийти к необходимому результату. Несоизмеримо проще можно было бы достичь цели с помощью взвешивания интересов. И я не приму возражения, что это были логически неверные выводы, ставшие результатом путаницы. Если бы в содержании договора было правильно распознано правомочие, то какой бы логический мост привел бы от него к § 313 BGB?