Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП1 / 2008_1 / №1-2008

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

71

займа243 и выполняет те же функции, что и обеспечение (charge)244. Однако, по мнению английских ученых, риск переквалификации этих сделок в качестве обеспечительных невелик, поскольку классические сделки РЕПО и договоры купли-продажи с правом выкупа построенны как обычная покупка и обычная продажа245.

В отечественной же литературе отмечается, что сделки РЕПО содержат элементы кредитования и обеспечения этого кредитования в виде возможности прямого присвоения кредитором переданного в качестве обеспечения имущества. Особенность данных сделок заключается в том, что они обеспечивают «сами себя» и не могут быть использованы в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает и обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка РЕПО приобретает притворный характер и прикрывает сделку залога246. Сделка РЕПО, если признать ее законной, является самодостаточной, в том смысле, что ее соединение в качестве обеспечения с кредитным договором или с иным «основным» обязательством, которое подлежит обеспечению, не может иметь место, что не учитывается некоторыми исследователями, которые исходят из ее присоединения к заемному обязательству247.

Об опасности признания подобных сделок притворными говорят и другие юристы248. А.Г. Диденко при этом приводит следующую аргументацию, оценивая судебный акт Президиума ВАС РФ, которым сделка РЕПО была признана притворной: «Во-первых, купля-продажа прикрывала заем, а не залог. Во-вторых, ку- пля-продажа с правом обратного выкупа, хотя по существу носит притворный характер, но во многих правовых системах рассматривается как самостоятельный договор, т.е. для удобства и защиты кредитора создается юридическая фикция, что никакого прикрытия нет. Законодательное закрепление такой фикции, как самостоятельность договора о продаже с правом обратного выкупа, было бы вполне разумным для нашего права. Но сегодня она законодательством не закреплена и поэтому такой договор носит притворный характер»249.

При оценке действительности сделок РЕПО следует повторить, что они могут заключаться с различными целями. Во-первых, это спекуляция, в том числе

243  PAU Ali. Op. cit. Р. 23.

244  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 215.

245  Ibidem.

246  Торкин Д.А. Указ. соч. С. 20–21. Указанный автор без сноски на В.С. Ема приводит здесь его слова из Учебника гражданского права. См.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 54.

247  См., напр.: Диденко А.Г. Указ. соч. С. 58.

248  Селивановский А. Указ. соч. 249  Диденко А.Г. Указ. соч. С. 59–60.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

72

на бирже. Биржевые и спекулятивные сделки РЕПО действительно, как правило, признаются специальным финансовым инструментом и не рассматриваются недействительными. Во-вторых, это замена заемного отношения, обеспеченного залогом двумя последовательными сделками купли-продажи. Отличие первых от вторых может наблюдаться в условиях договора о фиксированной выкупной цене, которая всегда больше первоначальной покупной цены, составляющей сумму кредита. В-третьих, нельзя исключать, что развитый финансовый рынок может комбинировать первую и вторую цели. Также нельзя не сказать, что практически не всегда возможно точно установить, какую именно цель имели стороны, заключая сделку. Кроме того, по российскому праву следует учитывать и установленное нормативное регулирование некоторых сделок РЕПО250.

Фидуция

Применительно к фидуции Б.М. Гонгало пишет, что использование такого способа обеспечения исполнения обязательств не противоречит закону, однако ему представляется, что существует вероятность квалификации таких сделок судебными органами в качестве притворных. При этом он полагает, что такая позиция может следовать из традиционных представлений о фидуции как разновидности залога, а ГК РФ, содержащий большое число норм о залоге, фидуцию не предусматривает251.

Другие авторы также ставят законность основанных на доверии договоров купли-продажи под сомнение. По мнению Н.И. Мирошниковой, «из-за сложности процедуры реализации заложенного имущества среди предпринимателей установилась практика, когда в порядке обеспечения обязательства заключается не договор о залоге, а договор купли-продажи имущества. Если обязательство не исполняется, то имущество остается в собственности кредитора («покупателя»). При нормальном исполнении обязательства возникает проблема возврата имущества должнику («продавцу»). Понятно, что такие договоры основываются на доверии, «на честном слове». Если покупатель оказывается недобросовестным и уклоняется от оформления обратной сделки и не возвращает имущество, то рассчитывать в этом случае на судебную защиту и принудительное возвращение нельзя. Конечно, из смысла ст. 329 ГК следует, что перечень способов обеспечения обязательств не является исчерпывающим, могут применяться и другие способы, не указанные в данной статье. Но стороны должны выбрать такой

250  См., напр., Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами № 220-П, утв. ЦБ РФ 25.03.2003; Указание ЦБ РФ от 30.12.2003 № 1365-У «Об особенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитными организациями».

251  Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 50.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

73

способ, который бы не противоречил законодательству. Заключение договора ку- пли-продажи до исполнения основного обязательства ставит под сомнение законность этой сделки. Она явно нарушает пределы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК)»252.

А.П. Васильченко, напротив, полагает, что фидуция не должна рассматриваться как притворная сделка, поскольку здесь нет несовпадения действительной воли и волеизъявления. При фидуции, по ее мнению, есть несовпадение во внешних и внутренних отношениях, ибо передается более сильное право, чем требуется, что, однако, компенсируется договором, который ограничивает кредитора253. Последнее действительно верно, если не имеется в виду вульгарная фидуция.

Условная продажа

Сделка с отлагательным эффектом

Законность таких соглашений ставится под сомнение Б.М. Гонгало, который справедливо, по нашему мнению, отмечает, что отлагательное условие в такой сделке, которое влечет переход права собственности от должника к кредитору, составляет действие самой стороны в сделке, причем наступление которого зависит исключительно от воли самого должника. Эти условия называются потестативными, что, по мнению некоторых авторов, приводит к недействительности сделки254. Кроме того, нельзя не заметить, что условие в такой сделке составляет правонарушение со стороны должника, поскольку связано с неисполнением им основного обязательства. Между тем условие не может быть противозаконным255, в противном случае следовало бы допустить такие гражданско-правовые сделки, права и обязанности по которым ставились бы в зависимость, например, от совершения преступных действий, что не только противозаконно, но еще и безнравственно256. Этих недостатков не признают другие. Например, А. Селивановский хотя и упоминает о проблемах, связанных с мнимостью и притворностью, тем не менее оказывает поддержку таким сделкам, приводя следующие аргумен-

252  Мирошникова Н.И. Указ. соч. С. 70–71.

253  Васильченко А.П. Указ. соч. С. 313.

254  Там же. С. 50. См. также: Herbots J. Contract law in Belgium. Deventer; Boston, 1995. P. 155. Другие иссле-

дователи допускают возможность существования потестативных условий. См., напр.: Крашенинников Е.А. Условиевсделке:понятие,виды,допустимость//Очеркипоторговомуправу/Подред.Е.А.Крашенинникова.

Ярославль, 2001. С. 14–15.

255  Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2006. С. 227.

256  Обоснованно указывает А.Г. Диденко: сделка – правомерное действие, и ее возникновение не может быть поставлено в зависимость от правонарушения. См.: Диденко А.Г. Указ. соч. С. 53.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

74

ты их действительности. Куплю-продажу под условием нельзя считать притворной сделкой, якобы прикрывающей иные отношения, прежде всего залоговые. Для притворной сделки характерно то, что совершаются иные действия, чем те, которые стороны на самом деле имели в виду. Но при заключении договора ку- пли-продажи под условием не идет речь о притворной сделке, так как в данном случае нет расхождения между волей и волеизъявлением сторон. Воля сторон направлена именно на переход права собственности на имущество, выступающее предметом договора купли-продажи, в случае неисполнения обязательств по основному договору. При этом он полагает, что ГК РФ не содержит запрета на использование в качестве отлагательного условия (впрочем, как и отменительного) наступления или ненаступления обстоятельства, которое поставлено в зависимость от воли того или иного лица. Действия участников сделки могут выступать условиями по смыслу ст. 157 ГК РФ. Данный подход является формальным, однако при существующей регламентации залоговых отношений мнение о правомерности использования купли-продажи под условием в качестве договорного акцессорного обязательства представляется обоснованным257.

Не видит порока в условии, которое наступает по воле должника в сделке, и Г. Адамович, ссылаясь при этом на п. 3 ст. 157 ГК РФ, где говорится соответственно о недобросовестном воспрепятствовании и содействии в наступлении условия. Основанием поддержки действий должника называется отсутствие в них недобросовестности. Однако содействие в наступлении условия, будь то правомерное или неправомерное, о котором говорится в указанной норме, само по себе ни догматически, ни доктринально не доказывает, что законодатель поддерживает абсолютно потестативные условия сделок, т.е. такие, где наступление условия зависит исключительно от воли должника. Содействие (воспрепятствование) наступлению условия – вопрос факта, а юридическая допустимость самого потестативного условия – вопрос права. Опасность поддержки абсолютно потестативных условий в сделках состоит в том, что может породить «необязательную обязанность»: если наличие обязанности должника по уже заключенной сделке зависит исключительно от его воли, то такая обязанность оказывается лишенной юридической силы, ибо кредитор здесь полностью во власти должника. Допустив абсолютно потестативные условия в сделке, мы должны обнаружить законность и такого обязательства должника: «заплачу, если захочу».

С другой стороны, нельзя не отметить, что характер всех акцессорных обеспечений таков, что их эффект проявляется именно тогда, когда должник не исполняет обязательство. Обеспечительный механизм запускается в случае совершения должником ненадлежащего действия или несовершения требуемого по обязательству действия. Между тем совершение действия нередко зависит ис-

257  Селивановский А. Указ. соч.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

75

ключительно от воли должника. Это может создавать впечатление, что все обеспечительные сделки в какой-то мере условные. Однако впечатление это обманчивое. И основное обязательство юридически связывает должника, и условия акцессорного обеспечения обязательны для должника.

Сделка с отменительным эффектом

Доводы о потестативном характере условия в сделке с отлагательным эффектом (см. выше) также могут быть положены в основу критики действительности соглашения с отменительным эффектом.

Продажа, соединенная с арендой

Вроссийской доктрине описание такого вида сделки встречается не часто. Однако, как уже было показано выше, вероятность признания такой сделки недействительной по российскому праву невелика.

ВИталии подобные сделки, как указывалось выше, признаются действительными, однако могут быть признаны недействительными, если заключаются не в ходе обычной хозяйственной деятельности, поскольку вступают в противоречие со ст. 2744 ГК, которая не допускает pactum commissorium.

ВПортугалии, как указывается в литературе, существует риск признания подобных сделок притворными, как прикрывающими обеспечение, тогда как ст. 694 ГК не допускает получения собственности из обеспечения258.

ВНидерландах допустимость рассматриваемых договоров не вполне ясна. С одной стороны, в литературе указывается, что они вступают в противоречие с идеей ГК, запрещающей фидуциарную собственность. С другой стороны, Верховный суд оказал поддержку данному виду договора, но с условием, что такие соглашения не направлены на обход указанного запрета259. Также сохраняется известная дискуссионность действительности договоров и в других странах (Дания, ЮАР)260.

Втех странах, где действует система регистрационного залога, данные соглашения доктринально рассматриваются негативно, поскольку по существу они тождественны обеспечительной передаче права собственности и, следовательно, направлены на обход норм закона, установленных для залога (Финляндия)261.

258  Security rights in movable property in European private law. Р. 450. 259  Ibid. Р. 457.

260  Ibid. Р. 464–468.

261  Ibid. Р. 472.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

76

Английское право содержит массу примеров, когда в одних и тех же случаях суды рассматривали подобные сделки как притворные, так и, напротив, признавали их законными262.

Права кредитора и должника до реализации обеспечительного эффекта (распоряжение, владение, пользование)

Права участников рассматриваемого типа правоотношений зависят от вида договора, который опосредует эти правоотношения. В силу принципа свободы договора они могут определяться самим договором и в значительной степени отличаться на практике в каждом конкретном договоре, даже если он относится к одному виду.

В тех странах, где правопорядок допускает использование обеспечительной передачи собственности, далеко не всегда имеются какие-либо законодательные положения, регулирующие права сторон263. Однако некоторые общие данные по этому вопросу могут быть приведены.

Права кредитора

По общему праву legal mortgage дает кредитору право на получение владения вещью, причем независимо от того, имеет ли место нарушение обязательства со стороны должника. Однако на практике оно редко реализуется, поскольку получение владения обычно рассматривается несовместимым со смыслом непосессорного обеспечения264. Права кредитора на владение вещью по equitable mortgage зависят от вида титула, на котором принадлежит вещь должнику265. Кроме того, право кредитора на получение владения вещью обычно ограничивается договором, с тем чтобы он мог реализовать его только при неисправности должника266.

Применительно к правам кредитора по немецкому праву в литературе отмечается следующее. Кредитор, получив право собственности на вещь в обеспечение своих интересов (кредита) и являясь опосредованным владельцем, тем не менее не может реализовать свое право распоряжения вещью, если был заклю-

262  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 209.

263  Röver J.-H. Op. cit. Р. 235. 264  PAU Ali. Op. cit. Р. 104. 265  Ibid. Р. 105.

266  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 85.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

77

чен вещный договор под отменительным условием. Следовательно, если кредитор (как и должник) в этот период времени продает вещь, он выступает как неправомочное лицо267. Отчуждение вещи именно кредитором, однако, с практической точки зрения, наверное, не может иметь широкого распространения, поскольку кредитор не является владельцем отчуждаемой им вещи, что в известной степени служит предупреждением третьему лицу.

Если же выстраивать модель обеспечительной передачи права собственности на основе отлагательно обусловленной сделки, придется говорить о праве ожидания кредитора, выражающемся в «условном праве собственности»268.

По чешскому праву если кредитор продает вещь третьему лицу, последнее становится ее собственником. Должник, передавший с целью обеспечения право собственности кредитору, в этом случае имеет обязательственное право требования к кредитору269.

Вся эта проблематика при непоссесорном залоге не возникает, поскольку владение и пользование вещью должником (залогодателем) осуществляются им как собственником. Кредитор же не пользуется и не владеет вещью, являясь «обладателем» особого обеспечительного обременения – правом залога.

Права должника

Должник, передавший право собственности с целью обеспечения кредитору, не имеет права распоряжаться соответствующим имуществом, поскольку он не является его собственником. При отсутствии публичной регистрации (фиксации) обеспечительной передачи права собственности возникают риски неправомерного отчуждения движимых вещей добросовестному приобретателю, которые ложатся на кредитора270. При этом другие авторы отмечают, что должник может в любое время продать вещь третьему лицу и передать ему правовой титул, даже если такая продажа нарушает соглашение271. Последнее не представляется нам возможным, ибо, как верно отмечено М. Венкштерном, право собственности приобретается третьим лицом в связи с его добросовестностью272, а не по причине передачи ему права предшественником, коль скоро право собственности пе-

267  Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 217.

268  См.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 12. Ярославль, 2005. С. 6.

269  Röver J.-H. Op. cit. Р. 247.

270  Венкштерн М. Указ. соч. С. 218.

271  Norton Rose on Cross-Border Security. Р. 153.

272  См. также: Bar Ch. van, Drobnig U. Op. cit. Р. 329.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

78

редано (хотя бы и с целью обеспечения), должник его более не имеет и никому передать не может, разве что действуя от имени кредитора.

Анализируя уже в начале прошлого века широко распространенную в Германии практику заключения сделок по обеспечительной передаче права собственности, В.А. Удинцев характеризует права должника по владению и пользованию как возникающие из найма, ссуды или иного подобного основания273. Им же разбираются доводы немецких юристов того времени о том, что правомочия должника в отношении предприятия, в случае передачи последнего в собственность кредитору как обеспечения, покоятся на договоре комиссии. Против этого выдвигается суждение некоторых из них о том, что должник совершает сделки с предприятием не только за чужой счет, но и для себя, так как его собственный интерес заключается в сохранении предприятия в прежнем виде. У должника – свобода распоряжения, на нем риск ухудшения, ему принадлежат требования, на нем и обязанность страхования. А кто действует за свой счет, тот уже не может считаться комиссионером. Л.А. Бирюкова, характеризуя права должника по использованию товара, указывает, что в качестве основания для этого может быть заключен договор ссуды или хранения274. Последний договор, как представляется, пригоден для рассматриваемых целей только в тех случаях, когда должник как раз не предполагает использовать имущество, право собственности на которое передано в целях обеспечения. Хранитель по общему правилу не вправе использовать вещь, ибо существо обязанности хранения предполагает обратное. На практике обеспечительная передача права собственности обычно потому и эксплуатируется, поскольку требуется оставить вещь во владении должника для целей ее хозяйственного использования, а иногда и распоряжения. Правда, как уже указывалось, по российскому праву мотив использования обеспечительной передачи права собственности состоит в желании избежать действия норм залогового законодательства об обращении взыскания и реализации предмета залога.

Английскому праву известна такая договорная конструкция, используемая обычно производителями товаров, которая предусматривает продажу товара финансовой организации, с наличием у продавца права дальнейшей его продажи потребителю. При этом производитель, не являясь собственником проданного товара, действует в качестве агента финансовой организации, которая получает оплату за товар от потребителя275. Экономический эффект такого соглашения заключается в том, что производитель получает финансирование, финансовая организация получает «обеспечение» в виде собственности на товар, а также возврат соответствующих сумм от потребителей товара. Разница в ценах указанных

273  Удинцев В.А. Указ. соч. С. 292. 274  Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 198.

275  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 34–35.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

79

сделок может с экономической точки зрения обеспечивать получение финансовой организацией соответствующих процентов за предоставление финансирования, которые по существу перекладываются на потребителя, точно так же как при классическом кредитовании.

По общему праву передача владения вещью кредитору не требуется276, поэтому владение и пользование осуществляется должником, который в договоре аренды с правом выкупа обычно принимает на себя обязанности по сохранности вещи и ее ремонту, а также несет бремя содержания вещи277.

В Японии должник рассматривается в качестве агента кредитора, в чем обнаруживается его право владеть вещью278.

Если обратиться к модели обеспечительной передачи права собственности, опирающейся на отлагательно обусловленную сделку, то должник, оставаясь собственником, имеет право пользоваться и владеть вещью. Плоды, которые условно отчужденная вещь приносит во время состояния подвешенности, принадлежат отчуждателю. Он может также распорядиться вещью. Однако отлагательно обусловленное распоряжение, направленное на перенесение права, влечет возникновение у отчуждателя обязанности воздерживаться от всего, что может препятствовать приобретению другой стороной зависящего от условия права. В случае нарушения этой обязанности отчуждатель при наступлении условия должен возместить приобретателю причиненные ему убытки279.

По российскому праву должник обладает теми правами по отношению к вещи, которые предоставляет ему закон, регулирующий соответствующий вид договора, нормы о котором подлежат применению к выбранному сторонами договорному виду. Если же соглашение об обеспечительной передаче права собственности не подпадает ни под один из видов поименованных договоров, то в зависимости от условий договора о возмездности пользования вещью по аналогии подлежат применению соответственно нормы о ссуде (безвозмездное пользование) или аренде (возмездное пользование). В зависимости от условий соглашения должник может либо иметь право только хранить вещь, не пользуясь ею. Тогда правовое положение должника подпадает под действие норм о договоре хранения.

Если договор обеспечительной передачи права предусматривает возможность отчуждения вещей должником, то его права, смотря по условиям соглашения, определяются нормами о поручении, комиссии, агентировании. Не исключено

276  PAU Ali. Op. cit. Р. 103.

277  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 569.

278  Norton Rose on Cross-Border Security. Р. 258.

279  См.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 12.

Ярославль, 2005. С. 9–10.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

80

и такое положение, когда применительно к каждой конкретной вещи стороны будут достигать соглашения об обратной передаче (возврате) правового титула, после чего должник уже как собственник может ею распорядиться.

Последствия исполнения обязательства должником

Внемецком праве должник, исполнивший обязательство, вправе требовать изъятия имущества в случае несостоятельности кредитора, а также требовать освобождения его из-под ареста в случае обращения на него взыскания кредиторами своего контрагента по договору об обеспечительной передаче права собственности280. Право собственности не возвращается должнику автоматически при исполнении им обязательства. Кредитор должен передать правовой титул обратно должнику281. Интересно, что В.А. Удинцев, рассматривая данную сделку, считал, что по исполнении должником обязательства последний имеет или личное, или вещное право требовать возврата отчужденной вещи282. В.М. Будилов указывает, что на практике банк в своем формуляре заранее оговаривает прекращение обеспечительного права собственности с момента прекращения обеспечиваемого обязательства283.

Вобщем праве предусматривается так называемое право на освобождение вещи («equity of redemption») в случае исполнения обязательства. Указанное право рассматривается как фундаментальное и не может быть, как правило, ограничено или аннулировано284.

По российскому праву последствия исполнения должником обязательства зависят от вида примененного сторонами договора. В условных сделках с отлагательным эффектом условие не наступает и должник продолжает оставаться собственником, тогда как кредитор получает причитающееся ему от должника. В условных сделках с отменительным эффектом, напротив, наступает отменительное условие и право собственности возвращается к должнику. В сделках РЕПО право собственности также возвращается к должнику, поскольку последовал надлежащий выкупной платеж. В договоре аренды с правом выкупа арендатор (должник) также становится собственником, поскольку выкуп состоялся.

Сложнее обстоит дело с договором обеспечительной передачи sui generic, поскольку применимых к нему норм законодательство не содержит. Здесь исходя

280  Венкштерн М. Указ. соч. С. 220.

281  Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 199; Wood Ph.R. Op. cit. Р. 18.

282  Удинцев В.А. Указ. соч. С. 292. 283  Будилов В.М. Указ. соч. С. 83.

284  PAU Ali. Op. cit. Р. 107.