Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП1 / 2008_1 / №1-2008

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

62

го имущества в аренду продавцу (Германия, Греция, Франция, Португалия, Испания, Италия, Англия).

Например, в Италии такие соглашения в принципе признаются действительными как в доктрине, так и в судебной практике. Применительно к автомобилям переход права собственности от арендатора к арендодателю должен быть зарегистрирован в специальном регистре для того, чтобы последний мог ссылаться на свой титул в случае притязаний кредиторов арендаторов или управляющего при банкротстве208.

Немецкое право также допускает подобные соглашения. При этом предполагается возможность арендодателя расторгнуть договор аренды, лишив арендатора основания владения имуществом, однако при банкротстве право расторжения договора принадлежит управляющему в деле о банкротстве. Интересы арендодателя в случае притязаний кредиторов арендатора защищаются процессуальным законом209.

В Греции также допускаются такие сделки при условии, что они заключены на срок более трех лет и зарегистрированы в суде. Регистрация позволяет защищать права арендодателя против третьих лиц. При этом в литературе отмечается, что в действительности соглашение, соединенное с арендой, представляет собой законную форму обеспечительной собственности, которая, однако, не является достаточно распространенной на практике210.

Во Франции в 1966–1967 гг. законодательство предусмотрело contract of leasing credit-bail. Установленное регулирование предназначается для оборудования, используемого в профессиональной деятельности, а арендодатель должен относиться либо к коммерческим организациям, либо к индивидуальному коммерсанту. Наиболее часто предметом таких сделок выступают автомобили. Содержание соглашения сводится к тому, что арендатор прежде продает имущество арендодателю, покупая его потом по прогрессивной цене, основанной на договоре аренды, предусматривающем его выкуп за счет арендных платежей. На практике такие договоры квалифицируются как договоры лизинга. Также предусматривается регистрация договора в суде по месту нахождения арендодателя, с ее подтверждением каждые пять лет. Отсутствие регистрации не позволяет арендодателю защищать свое право в отношении третьих лиц, если только он не докажет, что эти третьи лица фактически знали о его праве на имущество. Наличие регистрации имеет также значение и для случая банкротства арендатора. Управляющий в деле о банкротстве должен проинформировать арендодателя о возбуждении дела. В дальнейшем договор может быть продолжен управляющим с уплатой арендо-

208  Security rights in movable property in European private law. Р. 454. 209  Ibid. Р. 442.

210  Ibid. Р. 445.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

63

дателю всех причитающихся платежей. Данные соглашения возможно применять в отношении как движимого, так и недвижимого имущества211.

По английскому праву такого рода договоры, в зависимости от истолкования их условий, нередко признаются прикрывающими заем212.

В России никаких ограничений в ГК по возможности заключения таких договоров не предусмотрено. Напротив, ст. 624 ГК РФ предусматривает выкуп арендованного имущества арендатором. Единственная особенность касается формы такого договора аренды, которая должна соответствовать форме, предусмотренной для договора ку- пли-продажи такого имущества (п. 3 ст. 609 ГК РФ). Регистрации такие соглашения не подлежат, если только они не касаются аренды недвижимого имущества.

Договор финансовой аренды (лизинга)

Лизинг распространен во множестве правопорядков. Как правило, устанавливается специальное регулирование, нередко требующее соблюдения принципа публичности в той или иной форме.

Согласно ст. 665 ГК РФ по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Кроме того, в России действует специальный закон о финансовой аренде (лизинге). В силу специфики данных отношений, наличия специального регулирования дальнейшее подробное их рассмотрение мы здесь не проводим. В качестве общего замечания тем не менее нельзя не отметить, что одна из главенствующих целей создания такой конструкции, как лизинг, – цель обеспечительная, позволяющая кредитору считаться собственником имущества, а эксплуатировать его – должнику. В случае нарушения договора арендодатель может требовать расторжения договора, возврата предмета аренды и удовлетворения своих интересов за счет этого предмета. Тот же эффект достигается установлением непосессорного залога.

Договор купли-продажи с правом продавца на расторжение договора

Его описание, со ссылкой на банковскую практику, обнаруживается у А.В. Латынцева и сводится к следующему: «Между сторонами заключается «прямой» договор купли-продажи обеспечивающего имущества под отлагательным усло-

211  Ibid. Р. 447–448.

212  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 31–32.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

64

вием. Данной правовой конструкцией закрепляется возможность продавца до определенного срока отказаться от совершения сделки, возвратив покупателю полученный аванс, а также уплатив при этом плату за пользование денежными средствами из расчета определенной в договоре процентной ставки. При этом обеспечивающее имущество передается в собственность обеспеченной стороне»213. Видимо, при этом имеется в виду, что в случае возврата покупателю полученного аванса и уплаты упомянутых процентов право собственности на имущество возвращается к продавцу.

Квалификация данного договора в качестве условной сделки вызывает сомнения, главным образом по причине потестативности условия, влекущего «необязательность обязанности» продавца.

Если и допустить законность такого договора, то право продавца на возврат полученной «покупной цены» и процентов следует рассматривать не как условие в условной сделке, а как положение договора, обусловливающее право на одностороннее внесудебное расторжение договора продавцом (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Такой же квалификации придерживался и арбитражный суд, признавший законность данной сделки. В судебном акте указано, что под условием стороны предусмотрели возможность расторжения договора купли-продажи здания, отказа от исполнения взаимных обязательств по купле-продаже, а также возврата сторонам всего полученного по сделке до момента расторжения договора, что не противоречит требованиям п. 4 ст. 453 ГК РФ214.

По существу же такой договор мало чем отличается от договора купли-про- дажи с правом обратного выкупа товара.

Обеспечительная передача права собственности sui generic

Можно сказать, что наиболее четко она представлена в Германии и в тех странах, которые восприняли схожий подход. Обеспечительная передача права собственности базируется на особом обеспечительном соглашении, не предусмотренном гражданским законодательством, и собственно передаче правового титула. При этом владение вещью преимущественно остается у должника, но может передаваться и кредитору. Кредитор обязан передать (возвратить) правовой титул должнику в случае надлежащего исполнения обязательства. В случае ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе потребовать передачи ему владения вещью и реализовать ее по действительной (рыночной) цене,

213  Латынцев А.В. Указ. соч. С. 43.

214  Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 февраля 1999 г. № КГ-А40/107-99.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

65

но не присвоить, если только об этом не будет достигнуто соглашение с должником после неисполнения обязательства. Превышающие размер требований кредитора суммы, вырученные от реализации вещи, подлежат уплате должнику. В случае недостаточности вырученных сумм должник продолжает оставаться обязанным перед кредитором, если соглашением не предусмотрено иное. Как собственник кредитор защищен от притязаний других кредиторов должника на соответствующее имущество. При банкротстве должника правовое положение кредитора приравнивается к залоговому кредитору. Банкротство кредитора не освобождает его от исполнения условий договора, если только он не будет признан недействительным по специальным основаниям, предусмотренным законодательством о банкротстве.

Действительность соглашения

Обеспечительная передача, как уже отчасти было отмечено, не всегда и не везде признается действительной.

Одной из проблем оценки сделок обеспечительной передачи права собственности является квалификация их либо как притворных сделок, прикрывающих залог и заемное обязательство, либо как сделок действительных, которые не поименованы в гражданском законодательстве, но и не противоречат ему.

Вопрос об оценке обеспечительной передачи вещи как сделки притворной не нов. У Н.Л. Дювернуа находим следующее. Слабо выработаны институты вещного кредита. Ввиду этого у нас в старину совершается сделка, по составу своему направленная вся на пересвоение имуществ (mancipatio, купля-продажа недвижимости), совершаемая нормально aliemandi или dominii transferendi causa, никогда не credendi causa. В данном, однако, случае мы прикрываем ею именно кредитную операцию, продаем с уговором перепродать вещь вновь нам (точнее, удерживаем право выкупить вещь), cum pacto fiduciae de remancipando, так что подлинная цель сделки – не отчуждение вещи, а кредит продавцу суммы, которая составляет цену вещи. В основе операции лежит взаимное доверие сторон. Однако фидуциарный собственник, перепродав имущество дальше, воспользовался бы формально принадлежащим ему правом распорядиться вещью, и для доверчивого продавца не оставалось бы другого средства вознаградить свои потери, как иск об убытках, ничего более. Итак, фидуциарная вещно-кредитная сделка, в смысле своего эффекта, опирается на понятие отчуждения права собственности, стало быть, на институт, выработанный правом вовсе не для тех целей, для коих его здесь утилизируют, и ввиду того, что специфического института кредитно-вещного в данной системе вовсе нет. При этом интересна оценка, данная Н.Л. Дювернуа таким сделкам. Он говорит, что указанные сделки суть совершенно легальные, но искусствен-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

66

но и иной раз невпопад прилаженные к отношениям, для коих они не подходят, юридические формы. Это то же, что платье не впору. А в результате он тем не менее приходит к выводу, что в указанных случаях фидуциарной сделки мы имели дело, очевидно, с несовершенной техникой, которая встречается всегда и везде на невысоких ступенях развития юриспруденции. Стороны хорошо знают, чего они хотят, не преследуют при этом никаких противоправных целей и, однако, не могут прийти к легальной цели иначе, как путем обходным, фиктивным, во всяком случае не прямым, не прямо рассчитанным на предположенную цель. Сделке неподвижной они дают некоторую подвижность. На одном этом основании нет возможности инвалидировать силу сделки, не представляющей собой никаких иных пороков215. Ю.С. Гамбаров видел отличие фидуциарных сделок от притворных в том, что последние никогда не стремятся к юридическим последствиям сделанных только для виду волеизъявлений, а первые желают и производят эти последствия, которые если и не покрываются преследуемой сторонами практической целью сделки, то служат средством для достижения этой цели и никого не обманывают216.

Как на притворное действие смотрел на такие сделки Д.И. Мейер217. При этом он указывал на то, что и в римском праве купля-продажа вещи взамен ее залога выступала одним из случаев притворных сделок, ссылаясь на Юстиниана, где говорится о том, что так как купля-продажа совершена для залога, то следует принять в уважение, что действительно произведено, а не то, что написано218. По свидетельству Л.А. Бирюковой, в Швейцарии данная сделка рассматривается в качестве мнимой219. В прежней французской практике в продаже с правом выкупа усматривали обман, при наличии трех условий: право выкупить вещь, ничтожная цена, немедленное возвращение вещи продавцу220. Отечественные юристы также рассматривали данную сделку по немецкому законодательству недействительной по причине отсутствия действительной передачи вещи221. Равным образом относился к ней В.А. Удинцев с точки зрения законодательной политики, отмечая, что прикрывающее заклад без передачи владения отчуждение с правом выкупа подчиняется правилам, установленным для заклада без передачи владения предметом заклада кредитору. При этом он считал, что таким

215  Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2004. С. 195–196.

216  Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 748–749.

217  Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 143–144.

218  См. там же. С. 155.

219  Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 197.

220  Пляниоль М. Указ. соч. С. 933, 944.

221  Удинцев В.А. Указ. соч. С. 294–296.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

67

подходом будет устранен интерес обращения к сделке обеспечительного отчуждения предмета222.

Если рассматривать сделку по обеспечительной передаче права собственности как притворную, т.е. прикрывающую сделки по заемному отношению и залогу,

котношениям сторон должны соответственно применяться нормы о залоге и заемном отношении. При этом в силу того, что условия притворной сделки во многих случаях будут отражать существенные условия прикрываемых сделок, залоговые сделки окажутся действительными223. В судебной практике Венгрии обеспечительная передача собственности рассматривается в качестве обеспечения и к ней применяются соответствующие нормы права224. В Австрии применительно к вопросу допустимости немецкой обеспечительной передачи права собственности последняя не признается, поскольку не предусматривает передачу владения кредитору225.

Оценивая известное дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ, отечественные юристы рассматривают исследуемую конструкцию под углом зрения ограничения бессрочности права собственности. Так, Е.А. Останина отмечает следующее. Отсутствие признаков бессрочности можно считать одним из доказательств отсутствия намерения передать право собственности. По крайней мере такой подход существует в арбитражной практике. Например, признавая ку- плю-продажу с правом обратного выкупа притворной сделкой (ст.170 ГК РФ), ВАС РФ оценивает временный характер владения приобретателя в качестве одного из доказательств отсутствия у сторон намерения передать право собственности226. Иностранные юристы, ссылаясь на позицию ВАС РФ, высказывают сомнения в законности рассматриваемых сделок по российскому праву, если они направлены на обход законодательства о залоге227.

Иные исследователи применительно к недвижимости дают следующую характеристику судьбы рассматриваемых соглашений, приравнивая их при этом

канглийскому институту mortgage. По мнению О.Ю. Скворцова, «банковская практика в период изменения экономических отношений в России сформиро-

222  Там же. С. 320.

223  В юридической литературе было высказано мнение о том, что притворная сделка, согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ, – это сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, которая в свою очередь не может быть совершена открыто в силу каких-либо причин (см.: Матвеев И.В. Правовая природа недействительных сделок. М., 2002. С. 77). Ошибочность этого умозаключения применительно к нашему случаю очевидна. Стороны могут заключить договор займа, исполнение по которому обеспечено залогом, вполне открыто, ибо в этом нет ничего противозаконного, но не делают этого, как правило, ввиду нежелания (по крайней мере одной из сторон) применять к возникающим отношениям нормы о залоге.

224  Röver J.-H. Op. cit. Р. 99.

225  Bar Ch. van, Drobnig U. Op. cit. Р. 331.

226  Останина Е.А. Указ. соч. С. 71.

227  Röver J.-H. Op. cit. Р. 106, 118.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

68

вала традицию довольно активного использования принципа могиджа при кредитовании клиентуры. Схема при этом была следующая: выдача кредита сопровождается заключением с заемщиком соглашения о передаче последним банку прав собственности на имущество, которое становится, таким образом, собственностью банка. Однако экономический смысл этой сделки заключается в обеспечении интересов кредитора, которому само по себе имущество не нужно. Однако юридическая ситуация выглядит как сделка по отчуждению имущества, главным образом путем заключения договора купли-продажи. После возврата кредита права собственности на имущество вновь возвращаются должнику. Так как подобного рода схема не имеет под собой твердой законодательной основы, взаимоотношения между кредитором и должником всегда будут подвергаться сомнению с точки зрения легитимности, поскольку совершаемая сделка имеет характер мнимой, то есть совершенной без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, либо притворной, то есть совершенной с целью прикрыть другую сделку. Поскольку в соответствии со ст. 170 ГК РФ подобного рода сделки являются ничтожными, то совершенно очевидно, что широкое распространение могиджа в российской практике без соответствующей законодательной базы могло дестабилизировать существующую практику кредитования и его обеспечительных средств. Именно поэтому судебно-арбитражная практика препятствовала использованию таких банковских схем, в результате чего банки отказались от использования подобных способов кредитования и обеспечения кредитов»228.

Другие исследователи, напротив, не считают сделку недействительной (притворной), оказывая ей поддержку в рамках действующего российского законодательства, ссылаясь главным образом на принцип свободы договора229, а также на отсутствие у сторон прикрывающего волеизъявления230. Имеются также предложения по закреплению рассматриваемой обеспечительной сделки в законодательстве, причем в качестве специального вида договора231.

По немецкому праву является недействительным такое соглашение, которое позволяет кредитору получить право собственности на имущество должника до нарушения им обязательства, ибо в Германии особенность рассматриваемого института заключается в том, что кредитор вправе реализовать вещь, полученную в целях обеспечения, но не получить на нее право собственности232.

Кроме того, как указывается в российской литературе, в судебной практике Германии были выработаны определенные требования, касающиеся ограниче-

228  Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 274–275.

229  Вершинин А.П. Указ. соч. С. 75.

230  Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 200–203. См. также: Адамович Г. Указ. соч. С. 46–47.

231  Диденко А.Г. Указ. соч. С. 58.

232  Security rights in movable property in European private law. Р. 441.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

69

ний передачи права собственности в порядке обеспечения. «Например, если стоимость обеспечения значительно превышает стоимость требования кредитора, на которой он настаивает, договор может быть признан ничтожным по предписаниям § 138 ГГУ (ростовщичество)»233. Если последнее верно, то, с учетом сказанного выше, такой подход может вызывать определенные сомнения234. Коль скоро кредитор при неисполнении должником обязательства не может получить право собственности на вещь, а вправе лишь реализовать ее для целей удовлетворения своих требований из стоимости вещи, то превышение стоимости вещи над размером долга влечет выплату должнику излишка полученных при продаже сумм, что с экономической точки зрения не затрагивает права должника и никак не может рассматриваться в качестве ростовщичества. Приведенный нами выше пример иного подхода, когда в качестве подразумеваемого условия считается недопустимым over-security, т.е. получение избыточного обеспечения, позволяет, не аннулируя сделку, защитить интерес должника от притязания кредитора на такое обеспечение.

РЕПО

Большинство авторов склонны считать сделки РЕПО непоименованными в гражданском законодательстве и не противоречащими ему235. А некоторые авторы еще более категоричны: в настоящее время уже никто не ставит под сомнение сделки купли-продажи ценных бумаг или валюты с обязательством обратного выкупа через определенный срок, заключаемые на финансовом рынке и известные под названием «репо»236. Другие апеллируют к практике Президиума ВАС РФ, воспринимая ее ошибочно. Например, А.В. Латынцев отмечает, что судебные и иные государственные органы более чем лояльно относятся к сходной правовой конструкции, закрепляющей обратный выкуп ценных бумаг, а именно к сделкам

233  Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 219.

234  Как указывается немецкими учеными, обычно размер долга больше стоимости вещей, однако если оказывается, что стоимость вещей превышает размер долга, кредитор обязан вернуть должнику товары, в которых он не нуждается, для покрытия долга; если кредитор не исполняет этого обязательства, он несет ответственность за убытки. Ни о какой недействительности сделки здесь речи не идет (см.: Security rights in movable property in European private law. Р. 439). С другой стороны, о так называемой проблеме over-security применительно к немецкой практике недействительности ростовщических сделок говорится в английской и российской литературе. При этом избыточным считается обеспечение, превышающее 150% долга (см.: Wood Ph.R. Op. cit. Р. 18; Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 163).

235  См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / Под ред. проф. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 396–397 (автор коммент. – Р.О. Халфина (переработка и дополнение – Н.М. Коршунов)).

236  Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 200.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

70

типа РЕПО, полагая, что правомерность приобретения векселя в рамках сделки РЕПО не ставится под сомнение237. Действительно, в данном деле238 вексель, судя по постановлению Президиума ВАС РФ, был приобретен по договору РЕПО, содержание которого, правда, из постановления совершенно не усматривается, а спор рассмотрен исключительно по вексельному праву. Какая-либо оценка упомянутому договору Президиумом ВАС РФ в этом деле не давалась.

Вэтом ключе интересно сравнить указанное высказывание с позицией

А.А.Иванова, который отметил следующее. Практика по сделкам РЕПО сформировалась из предпосылки, что эти сделки – специфический банковский бизнес и к ним не может применяться та же логика, что и к обыкновенной обеспечительной продаже, которая часто является способом обхода законодательства об ипотеке. Именно поэтому для сделок РЕПО были сделаны исключения, и они признавались действительными. Но позиция по отношению к сделкам, которые сделками РЕПО не являлись, противоположна. И никаких решений, отступающих от этой практики, Президиум не принимал. Научной общественности, по мнению А.А. Иванова, не удалось доказать, что в фидуциарной продаже имеется серьезный обеспечительный интерес. И те работы, с которыми, как отмечает А.А. Иванов, он, во всяком случае, знаком, не убедили его в разумном экономическом смысле такого обеспечения и ее рыночной привлекательности, помимо обхода процедуры обращения взыскания на предмет залога239.

Применительно к случаям банкротства по законодательству США, как указывается в литературе, под правило о признании сделок недействительными не подпадают «соглашения о выкупе» (repurchase agreements), или сделки РЕПО240. Между тем обеспечительный характер сделок РЕПО называется «открытым вопросом»241. Современные европейские исследования убедительно показывают неоднозначность подходов к новейшим финансовым инструментам, в частности, таким, как РЕПО. При этом нередко в их поддержку приводятся не столько правовые, сколько практические, экономические аргументы242.

Влитературе по общему праву отмечается, что хотя РЕПО состоит из двух сделок купли-продажи, экономически эта сделка тождественна обеспечению

237  Латынцев А.В. Указ. соч. С. 45.

238  Постановление Президиума ВАС РФ от 21.07.98 № 3547/98 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 10. С. 47–48.

239  Интервью Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ профессора А.А. Иванова журналу «Закон» // Закон. 2006. № 12.

240  Колиниченко Е.А. Недействительность сделок должника при несостоятельности // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 321.

241  Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 215 (в сноске № 386).

242  Dalhuisen J.H. Op. cit. Р. 837–847.