Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП1 / 2008_1 / №1-2008

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

31

заключение сделки может осуществляться одним товарищем, которому поручено ведение дел, либо всеми ими сообща (§ 709, 710 ГГУ). Привлечение третьего лица (судя по всему комиссионера) не нужно. Что касается собственности, то в соответствии с § 718 ГГУ она рассматривается в качестве общего имущества. Каких-либо юридических препятствий для образования общей долевой собственности при обеспечительной передаче права собственности в Германии нам не известно. Все сказанное вполне можно отнести и на счет российского права. Между тем действительно некоторым правопорядкам известна фигура «управляющего обеспечением», который в основном призван действовать в интересах нескольких кредиторов и является более чем представителем98.

Еще одна особенность субъектного состава на примере условной купли-про- дажи приводится А. Селивановским. Он отмечает три разновидности соглашений, разграниченных по субъектному составу. На практике возможны варианты использования «условной» купли-продажи с различным субъектным составом: 1) должник и продавец – одно лицо, кредитор и покупатель – одно лицо (наиболее простой вариант); 2) должник и продавец – разные лица, кредитор и покупатель – одно лицо (некоторые общие черты с институтом поручительства); 3) должник и продавец – одно лицо, кредитор и покупатель – разные лица; 4) должник и продавец – разные лица, кредитор и покупатель – разные лица99.

Действительно, теоретически нет препятствий к тому, чтобы обеспечительная передача права собственности осуществлялась не должником, а третьим лицом, так же как и залог, который может быть предоставлен самим должником или третьим лицом. Для сравнения, однако, надо заметить, что в некоторых странах, например в Чехии, обеспечительная передача права собственности может осуществляться лишь самим должником, но не третьим лицом100.

Несовпадение кредитора в основном обязательстве и «обеспечительного собственника» теоретически также возможно, когда третье лицо выступает в роли управляющего обеспечением, т.е. действует в интересах кредитора. Этот подход в особенности может иметь практическую потребность при множестве кредиторов.

В некоторых правопорядках введены ограничения по субъектному составу в обеспечительных отношениях. При этом обнаруживается, во-первых, профессиональный критерий для ограничения круга субъектов и, во-вторых, критерий национальности субъекта101. Например, в Болгарии обеспечительная передача

98  Röver J.-H. Op. cit. Р. 168–170.

99  Селивановский А. Указ. соч.

100  Röver J.-H. Op. cit. Р. 178.

101  Ibid. P. 167–170.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

32

права собственности не может быть использована в общегражданских отношениях, тогда как допустима по торговому праву102.

Если должник, передающий право собственности кредитору для целей обеспечения, в действительности не является собственником, кредитор также не становится собственником как добросовестный приобретатель, поскольку обеспечительная передача права собственности не влечет передачу владения вещью. Такой подход отмечается в некоторых правопорядках, например в Болгарии и Чехии103.

Место обеспечительной передачи права собственности

всистеме способов обеспечения исполнения обязательств

Сточки зрения классификации способов обеспечения исполнения обязательств обеспечительную передачу права собственности можно отнести к непосессорным способам. В этом ее схожесть с ипотекой, для которой характерно оставление объекта недвижимости во владении залогодателя. Между тем там, где ее использование не связано с запретом непосессорного залога, а вынуждается целью больших гарантий при реализации обеспечения, возможно использование и посессорной обеспечительной передачи права собственности, если это экономически оправдано для сторон (для кредитора владение вещью не обременительно, а должник не нуждается на срок действия обеспечения в хозяйственном использовании имущества). Обеспечительная передача права собственности относится к имущественным способам обеспечения в отличие от личных способов обеспечения (гарантия, поручительство).

В сравнительно-правовом аспекте обеспечительная передача права собственности, по нашему мнению, является альтернативой ипотеки движимости, т.е. залога движимой вещи с оставлением ее во владении залогодателя. По вопросу выбора из указанной альтернативы большинство правопорядков можно разделить на две группы: одни отдают предпочтение обеспечительной передаче права собственности, другие – ипотеке движимости (непосессорному залогу). К этим двум группам можно добавить еще две группы систем, которые, как мы полагаем, в известной степени относятся к переходным (развивающимся) правопорядкам: одни правовые системы вообще не допускают таких способов обеспечения, как ипотека движимости104

102  Танев К.В. Указ. соч. С. 637.

103  Röver J.-H. Op. cit. Р. 186, 179.

104  Так, например, обстоит дело в Бельгии, хотя по Закону от 15 декабря 2004 г. обеспечительная передача права собственности допускается, если она касается финансовых инструментов. См.: International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 111. Не допускается обеспечитель-

ная передача в Китае. Ibid. Р. 173.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

33

и обеспечительная передача права собственности, другие, напротив, признают как ипотеку движимости, так и обеспечительную передачу права собственности.

Примеры первых двух групп уже приводились. Что касается тех стран, где не допускается ни тот, ни другой из названных обеспечительных механизмов, то их анализ беспредметен. Особый интерес представляет последняя группа, допускающая использование одновременно обоих видов обеспечения, ибо восприятие в России обеспечительной передачи права собственности повлечет отнесение нашего правопорядка именно к данной группе. Одним из представителей названной группы является Польша. Здесь имеется возможность использовать как регистровый залог в отношении движимости, так и обеспечительную передачу права собственности. Причем в отношении последней указывается, что она относится к обеспечению «старого стиля», поскольку предшествует законодательству о регистровом залоге. Также отмечаются недостатки обеспечительной передачи, которая в отличие от залога не может распространяться на будущее имущество должника, так как при обеспечительной передаче требуется индивидуализация имущества. Кроме того, невозможно назначение получателя (receiver), который реализует обеспечительные интересы кредитора в установленном порядке. Отсутствие регистрации обеспечительной передачи характеризуется одновременно и как ее достоинство (простота возникновения), и как недостаток (риск передачи имущества добросовестному приобретателю)105.

Конечно, обеспечительная передача права собственности наиболее близка к залогу, и ее эволюция оставляет между этими способами все меньше и меньше различий, что в результате может привести к их полному слиянию.

Виды объектов

Обеспечительная передача права собственности имеет своим объектом обычно движимое имущество, хотя как исторически, так и чисто теоретически она может быть применима и к недвижимости. Имея за своей спиной залог вообще, обеспечительная передача недвижимости в этом смысле близка к ипотеке. Залог недвижимости в Средние века по бытовому своему значению почти что равнялся отчуждению недвижимости106. Как уже было показано выше и как будет проиллюстрировано далее, точно так же объектом обеспечительной передачи права собственности исторически выступало и движимое имущество.

105  Allen & Overy. Security interests in Poland. Доступно на сайте: http://www.allenovery.com/AOWEB/Knowledge/ Editorial.aspx?contentTypeID=1&contentSubTypeID=7950&itemID=7960&countryID=18706&prefLangID=410.

106  Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. Новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. М., 2004. С. 68 и сл.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

34

ВГермании предметами обеспечения обязательств посредством передачи права собственности перед кредитными институтами часто служат автомашины, оборудование и даже товарные склады с их постоянно меняющимся ассортиментом107. Схожее положение в Японии108.

ВГермании договоры об установлении обеспечительного права собственности на товарный склад часто предусматривают право обеспечителя обрабатывать, перерабатывать и продавать обеспечивающее имущество. Но, представляя эти права, кредитор всегда оговаривает возможность в любой момент при наличии веских причин, таких, например, как ненадлежащее исполнение обеспечиваемого обязательства или затруднительное экономическое положение обеспечителя, отозвать эти права. Кроме того, такие договоры содержат условия, согласно которым обеспечитель, как правило, имеет право обрабатывать и перерабатывать имущество как

усебя на предприятии, так и на других предприятиях. При этом стороны предусматривают, что обработка или переработка имущества осуществляется бесплатно по поручению банка как производителя таким образом, что банк сохраняет или приобретает право собственности или право ожидания права собственности на изделия. Если в результате обработки или переработки происходит смешение с вещами, не принадлежащими к обеспечивающему имуществу, то возникающее для обеспечителя право совместной собственности или право ожидания также переходит банку в момент, когда они возникают для обеспечителя109.

Как указывается в литературе, по немецкому праву в качестве объектов не могут использоваться земельные участки, существенные составные части другой вещи (§ 93 ГГУ)110. Надо сказать, что существенные составные части земельного участка, как обоснованно отмечается в литературе, не могут быть самостоятельно отчуждены111 и поэтому приводить их в одном ряду с земельными участками (которые могут быть предметом отдельных прав) некорректно. Как указывается другими исследователями, обеспечительная передача права собственности на недвижимое имущество по немецкому праву также допустима, хотя и не имеет большого практического значения по двум причинам. Согласно § 313 ГГУ соглашение о передаче права собственности на недвижимость подлежит нотариальному удостоверению, что соответственно влечет дополнительные расходы. Кроме того, передача собственности на недвижимость подлежит соответствующему налогообложению (Grunderwerbssteuer)112.

107  Венкштерн М. Указ. соч. С. 219.

108  Norton Rose on Cross-Border Security. Р. 259.

109  Будилов В.М. Указ. соч. С. 79. 110  Бирюкова Л.А. Указ. соч. С. 198.

111  Чубаров В.В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 65.

112  Röver J.-H. Op. cit. Р. 60.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

35

В общем праве объектом legal mortgage не могут быть будущее имущество и права требования, тогда как объектом equitable mortgage могут быть и будущее имущество, и часть права требования113.

Вообще в европейском праве можно выделить группу стран, где объектом могут выступать различные движимые вещи, группу стран, где круг объектов ограничен конкретным указанием на отдельные виды движимого имущества, а также группу стран, где формирование объектов происходит по принципу наличия их регистрации114. Хотя некоторые новейшие законодательства стран Европы могут продемонстрировать и иные подходы. Например, по Закону Республики Черногория «О передаче имущества в обеспечение» предусматривается возможность обеспечительной передачи права собственности как движимого, так и недвижимого имущества (ст. 1).

Как указывается в литературе, в Японии часто используемым объектом, право собственности на который передается с целю обеспечения, выступают акции. При этом требуется передача сертификата ценных бумаг, а также ее регистрация в реестре акционеров. В отличие от залога акций их передача даже и для целей обеспечения влечет переход к кредитору и корпоративных прав, в том числе права голоса115.

Обеспечительная передача права собственности на акции по российскому праву может иметь свои особенности. Поскольку акции существуют в бездокументарной форме, передача права собственности на них не может сопрягаться с оставлением их во владении у должника, ибо владения здесь как такового вообще нет. Здесь интерес кредитора в использовании такого обеспечения удовлетворяется, пожалуй, в наибольшей степени, ибо в случае неисполнения должником обязательства он как акционер не нуждается в получении владения, а может распорядиться записанными на его счет акциями по своему усмотрению. Интерес же должника в сохранении корпоративного контроля над акционерным обществом в период существования обеспечения может быть реализован на доверительной основе, например посредством получения доверенности для целей голосования на общем собрании акционеров и для принятия иных корпоративных решений. Минимизация рисков и расходов по реализации обеспечительного механизма открывает дорогу более доступному и экономически более приемлемому кредиту.

Передать право собственности возможно лишь на существующую у должника вещь, следовательно, невозможна и обеспечительная передача права собственности в тех условиях, когда у самого должника таковое право отсутствует

113  PAU Ali. Op. cit. Р. 104–105; Calnan R. Op. cit. P. 44–46.

114  Security rights in movable property in European private law. Р. 477–478.

115  Norton Rose on Cross-Border Security. Р. 253–254.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

36

(принцип nemo dat). Например, чешское право не допускает обременять будущую собственность, в том числе посредством обеспечительной передачи права на нее116. Интересно заметить, что залог будущего имущества известен как отечественному правопорядку, так и многим иностранным правопорядкам.

Немецкое право допускает принять на себя обязательство о передаче в будущем обеспечительного права собственности на имущество, которое должнику еще предстоит получить самому (Mantelsicherungsubereignunsvertrag). Согласно этому договору должник, как правило, передает кредитору список предметов, которыми он в соответствующий момент будет обладать и обеспечительное право собственности на которые он передает кредитору. Моментом возникновения обеспечительного права собственности по таким договорам будет в большинстве случаев момент получения кредитором указанного списка117.

Теоретически по российскому праву нельзя исключать создание такого правового режима, при котором должник мог бы принять на себя обязательство к будущему обеспечительному переходу права собственности, при условии возникновения права у него самого, а также индивидуализации будущего имущества. Конечно, такой режим таит в себе ряд опасностей (нарушение прав третьих лиц, сложности в определении очередности и преимуществах различных лиц, конкуренция разных видов обеспечения на одно и то же имущество и др.). Однако нельзя утверждать, что эти опасности невозможно устранить или по крайней мере в значительной степени нивелировать посредством установления соответствующих правоположений.

Таким образом, обеспечительное право собственности теоретически может использоваться в отношении практически любых объектов. Правовой режим объекта может приводить к возникновению определенных особенностей в модели обеспечительной передачи. Российская практика наиболее тяготеет к использованию ценных бумаг.

Риск случайной гибели

Риск случайной гибели вещи может распределяться по-разному, в зависимости от вида обеспечительной передачи права собственности, что не учитывается А.В. Латынцевым, который полагает, что указанный риск ложится на кредитора, хотя, по его мнению, целесообразно отнести его на должника118. Последнее действительно верно, в том числе и потому, что владение имуществом остается

116  Röver J.-H. Op. cit. Р. 147.

117  Будилов В.М. Указ. соч. С. 73–74. 118  Латынцев А.В. Указ. соч. С. 43–44.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

37

у должника119. Тому, кто владеет имуществом, проще предотвратить случайную гибель, а следовательно, и риск таковой целесообразно возложить на него. Диспозитивность ст. 211 ГК РФ, согласно которой риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом и договором, позволяет это сделать посредством согласования необходимого положения в договоре.

А.Г. Диденко указывает следующее: «Договор купли-продажи с правом обратного выкупа основан на римском институте фидуциарной продажи, однако между ними имеется тонкое, но существенное отличие, на которое обратил внимание Л.А. Кассо. При фидуциарной продаже риск случайной гибели лежал на должнике, хотя вещь уже принадлежала кредитору, и последний мог требовать удовлетворения с остального имущества должника; при продаже с правом выкупа случайная гибель вещи не дает покупателю права предъявления иска к продавцу, поскольку передача вещи исчерпывает правомочия кредитора»120. Последнее верно, если вести речь о переходе владения к кредитору. Однако в современном праве такое обычно (за некоторыми исключениями) не происходит121 по следующим причинам.

Во-первых, экономическая привлекательность рассматриваемого договора заключается в том, что вещь как раз не передается покупателю, а остается во владении и пользовании должника.

Во-вторых, диспозитивность современного регулирования риска случайной гибели дает возможность сторонам и прежде всего кредитору как «хозяину сделки» оставить указанный риск на владельце, т.е. на продавце.

В-третьих, разрешение вопроса о риске случайной гибели может лежать не только в плоскости договорного отношения по купле-продаже, но и в рамках отношений, обнимающих владение и пользование вещью должником, после передачи на нее права собственности кредитору.

В остальных случаях распределение риска случайной гибели при молчании договора определяется нормами гражданского закона, регламентирующими тот или иной договор.

Если правоотношения сторон охватываются договором купли-продажи, действует следующее правило.

119  Именно данное обстоятельство является решающим в вопросе определения риска случайной гибели, а не тот факт, как ошибочно считает А.П. Васильченко, что гибель вещи не освобождает должника от исполнения основного обязательства или что должник является «экономическим» собственником имущества. Ссылка при этом на Л.А. Кассо, который отграничивал фидуцию от обратной купли-продажи по различию распределения риска случайной гибели, не обоснована, поскольку в современном порядке ни в том, ни в другом случае владение вещью не передается, тогда как Л.А. Кассо имел в виду договор продажи с правом выкупа, по которому вещь передавалась. См.: Васильченко А.П. Указ. соч. С. 324–326.

120  Диденко А.Г. Указ. соч. С. 58.

121  Dalhuisen J.H. Op. cit. Р. 842.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

38

Согласно п. 1 ст. 459 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором куплипродажи, риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда в соответствии с законом или договором продавец считается исполнившим свою обязанность по передаче товара покупателю. Согласно п. 1 ст. 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Поскольку при обеспечительной передаче права собственности по договору купли-продажи товар остается во владении и пользовании продавца, его обязанность по договору не может считаться исполненной и, следовательно, риск случайной гибели остается на нем, если только последующее договорное отношение (при его наличии) не изменяет принадлежность риска.

Если правоотношения сторон охватываются договором финансовой аренды, риск случайной гибели определяется ст. 669 ГК РФ, согласно которой риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества переходит к арендатору в момент передачи ему арендованного имущества, если иное не предусмотрено договором финансовой аренды. Для других видов аренды (кроме специального правила ст. 639 ГК РФ) аналогичного положения гражданский закон не предусматривает, что в силу приведенных выше соображений представляется нам неоправданным. Тем не менее догматически в этих случаях риск случайной гибели продолжает оставаться на невладеющем собственнике (арендодателе), если иное не предусмотрено договором.

Если основанием владения и пользования вещью должником является договор безвозмездного пользования в определении принадлежности риска случайной гибели, необходимо учитывать следующее.

Согласно ст. 696 ГК РФ ссудополучатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения полученной в безвозмездное пользование вещи, если вещь погибла или была испорчена в связи с тем, что он использовал ее не в соответствии с договором безвозмездного пользования или назначением вещи либо передал ее третьему лицу без согласия ссудодателя. Ссудополучатель несет также риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, если с учетом фактических обстоятельств мог предотвратить ее гибель или порчу, пожертвовав своей вещью, но предпочел сохранить свою вещь.

Обеспечиваемое требование

В Англии и в Германии исследуемый институт и некоторые его разновидности могут обеспечивать не только существующие, но и будущие требования кредитора122.

122  Wood Ph. R. Op. cit. Р. 18.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

39

Висследованиях, посвященных восточноевропейским правовым системам, отмечается, что по чешскому праву обеспечительная передача может обеспечивать исполнение как по одному, так и по нескольким обязательствам123.

По Закону Республики Черногория «О передаче имущества в обеспечение» допускается обеспечение будущих и условных обязательств (ст. 2)124.

Вроссийской практике в основном обеспечиваются обязательства существующие (одно или несколько). Теоретически нет препятствий для обеспечения нескольких обязательств. Что касается возможности обеспечения будущих обязательств, то согласно догме российского права явным образом законодатель допустил это только для ипотеки и поручительства. Теоретически возможно использовать обеспечительную передачу правового титула для будущих обязательств. Возможные негативные последствия такого допущения требуют их разрешения. Например, необходимо не допустить злоупотреблений в виде создания притворного обеспечения для целей устранения от взыскания на имущество других кредиторов. Нельзя также допускать неопределенности будущего права.

Публичность

Объектом обеспечительной передачи права собственности чаще всего выступает движимое имущество. Поэтому вопрос о регистрации такого обеспечения встает особо остро. Нельзя не признать справедливость замечания А.И. Каминки о том, что когда «речь идет о сделках, которые мы приучены совершать ежедневно, быстро, не изучая сложных подробностей его обстановки, в таких случаях требовать предварительной справки в торговом регистре представляется совершенно невозможным»125.

Другое предложение обеспечения публичности, известное и нашему залоговому праву и сводящееся к маркированию соответствующих вещей126, не кажется нам эффективным. Согласно п. 2 ст. 338 ГК РФ предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). Российская практика показывает, что данный вид обеспечения публичности не имеет широкого применения. Последнее понятно, ибо во многих случаях знак, свидетельствующий о том или ином юридическом режиме вещи, может быть с легкостью удален либо отсутствовать по иным причинам. Хотя в иных правопорядках помещение знаков на имуществе, право на которое с целью обеспечения

123  Röver J.-H. Op. cit. Р. 128.

124  Доступен на сайте: www.consumoffshore.com/russian/countries/montenegro3.htm.

125  Каминка А.И. Указ. соч. С. 217.

126  Удинцев В.А. Указ. соч. 307–308.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

40

передано кредитору, практикуется для целей минимизации риска отчуждения имущества добросовестному приобретателю, например в Японии127.

При отсутствии публичной регистрации права возникают не только дополнительные риски как для должника, так и для кредитора, но и для третьих лиц, кредиторов того или другого. Например, кредиторы должника находятся в затруднительном положении, поскольку не могут установить, передал ли уже должник составные части своего имущества в качестве обеспечения, снизив таким образом кредитоспособность, а при широком распространении передачи права собственности в обеспечение имущество должника практически невозможно расценивать как признак его кредитоспособности128. В Германии, где законность обеспечительной собственности и обеспечительной передачи полностью признана, тем не менее отдельными учеными отмечается негативный характер обеспечительной передачи титула по причине ее скрытости от кредиторов129. Ранее, подвергая критике конструкцию фидуциарного отчуждения, А.В. Венедиктов уже указывал, что отсутствие публичности резко отражается на интересах других кредиторов должника и открывает путь к злоупотреблениям, для борьбы с которыми действующее законодательство не дает вполне достаточных средств130.

Для современного европейского права вообще характерно создание специальных обеспечительных прав, при которых необходимость передачи объекта обеспечения заменяется регистрацией (Германия – одно из исключений)131, тем самым обеспечительные права становятся публичными, в отличие от немецкой обеспечительной передачи права собственности, которую в литературе относят к непубличным обеспечительным правам132. Непубличность немецкой обеспечительной передачи права собственности влечет на практике в аспекте международного частного права отказ в признании этого права в других иностранных правопорядках133. Тенденция к установлению регистрации прослеживается и

127  International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 403.

128  Венкштерн М. Указ. соч. С. 218–219.

129  Security rights in movable property in European private law. Р. 441.

130  Венедиктов А.В. Указ. соч. С. 208.

131  Security rights in movable property in European private law p. 477; Dalhuisen J.H. Op. cit. Р. 691–694. В качестве примечательного примера можно также обратиться к электронной системе регистрации обеспечительных интересов в движимом имуществе Новой Зеландии (Personal Property Securities Register) – см.: http://www.ppsr.govt.nz/pls/web/dbssiten.main. Электронная регистрация введена также в Чехии, Венгрии, Румынии, Словакии. См.: Röver J.-H. Op. cit. Р. 95, 97, 102. О реформе, предполагающей электронную регистрацию обеспечений компаний в Англии, см: International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 44.

132  См., напр.: Майер А. Вещные права в немецком международном частном праве. К вопросу о признании и трансформации по немецкому праву иностранных способов обеспечения исполнения обязательств, относящихся к движимому имуществу // Государство и право. 2007. № 1. С. 79.

133  Там же. С. 81.