Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП1 / 2008_1 / №1-2008

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

221

«Лицо, которое умышленно причинит другому лицу вред способом, противоречащим добрым нравам, обязано возместить причиненный вред». Притязание из § 826 BGB объединяет с родственным ему римским actio doli

то, что его предпосылкой является не правонарушение, а действие, само по себе объективно допустимое, может быть даже использование определенных прав; значение здесь имеет единственно нечистый мотив, который и служит основанием для наступления ответственности. Однако сомнительно, что под «вредом», подлежащим возмещению на основании § 826 BGB, понимается не только нарушение определенного права, но также и невыгодное изменение правового положения в целом, т.е. также и нарушение только интереса кредитора (см. по этому поводу сказанное выше под № II в связи с actio doli и приводимые там римские отрывки). Все соображения, высказанные мной против признания за обязательственно управомоченным лицом притязания на основании абз. 1 § 823 BGB, относятся также и сюда без дальнейших уточнений. Однако в соответствии с § 826 BGB необходим субъективно квалифицированный юридический состав: причинитель должен нанести вред умышленно, т.е. зная вредоносность своего деяния.

Если это условие исполнено, то можно потребовать возмещения вреда в соответствии с § 826 BGB, если, например, кто-либо «способом, противоречащим добрым нравам» уничтожит или присвоит предмет обязательства перед третьим лицом, чтобы таким образом лишить это третье лицо его притязания, и подобные случаи. Таким образом, в крайних, особо оскорбительных для нашего правосознания ситуациях, при которых раньше на помощь приходило старое ius ad rem, можно равным образом обосновать ответственность и в соответствии с BGB.

ε) Наконец, внимания заслуживает еще и следующее. В связи с расширением понятия владения (Besitz) в новом праве весьма значительное число обяза- тельственно-управомоченных лиц было возвышено до владельцев (Besitzer). А именно: тот, кто, не имея вещного права, владеет (чужой) вещью «в качестве арендатора, нанимателя, хранителя или на основании подобного правоотношения, либо обязано по отношению к другому лицу временно владеть определенной вещью», § 868 BGB.

Тот факт, что вся стая этих непосредственных владельцев (unmittelbarer Besitzer) имеет притязание о возмещении ущерба согласно абз. 1 § 823 BGB, не может вызывать сомнения у тех, кто признает за владением по BGB качества субъективного права. Ибо понятно, что если владение является правом, то правом абсолютным, которое может быть нарушено любым лицом12.

12  То, что владельческие иски предоставляются против нарушителя и лица, лишившего владения, но не против добросовестных приобретателей владения, являющихся третьими лицами, не доказывает обратного – последние не нарушили существующее право владения, но скорее сами безукоризненно вступили во владение, § 858 BGB. Это настолько же не противоречит абсолютному действию еще существующего владения, как и добросовестное приобретение права собственности согласно § 932 BGB абсолютному характеру права собственности.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

222

Но даже и тот, кто отрицает правовой характер владения (что я считаю правильным), не сможет прийти к иному решению. Поскольку владение по смыслу BGB является как минимум правовой позицией (rectliche Position), которая защищена от вмешательства третьих лиц и чье нарушение в законе явно объявляется «противоправным», § 858 BGB. Этого могло бы быть достаточно для предоставления защиты в соответствии с абз. 1 § 823 BGB. Так считают: v. Liszt, a.a.O. S. 21; Fischer-Henle zu § 861, No. 6, Linckelmann, Archiv für bürgerl. Recht, Bd. 13, S. 88.

Если это правильно, то в новом праве не только воспроизводится римская исключительная защита арендатора (Pächter) при нарушении его права на получение урожая, но защита предоставляется впредь в противоречие с основными принципами иска из Аквилиева закона также нанимателю (Mieter) и ссудополучателю.

Если принять все сказанное в α – ε в полной мере, то остаются нерешенными еще небольшое число случаев, для которых в BGB не удается найти достаточную защиту нарушенных интересов кредитора. Неохваченными остаются случаи, когда кто-либо путем нарушения телесной неприкосновенности кредитора воздействует на его обязательственные права, допустим, мешает ему путем нанесения телесных повреждений или ограничения его свободы принять причитающееся ему исполнение от третьего лица. Но поскольку при этом почти без исключений будет признано нарушение указанных в § 823 BGB благ, то этот случай подпадает под обязанность возместить ущерб по другому основанию, и ничто не должно помешать при определении подлежащего возмещению вреда учесть также и указанные неблагоприятные последствия, см. также § 842 BGB.

b) Но наша теория не только не оставляет без внимания никакие значительные практические соображения, но также свободна от многих неудобств, к которым с необходимостью приводит противоположное толкование § 823 BGB.

Если бы под «правами», защищаемыми согласно абз. 1 § 823 BGB, следовало понимать также и право требования, то на причинителя накладывалась бы такая обязанность по возмещению, не только размер которой, но и само ее существование в огромном большинстве случаев в принципе не может стать распознаваемым. При нанесении телесных повреждений, повреждении вещи и т.п. можно до некоторой степени предусмотреть возможные последствия деяния, во всяком случае, приблизительно. Но как должен причинитель вреда здоровью или убийца человека узнать, существует ли обязанность потерпевшего перед третьим лицом совершать какие-либо действия в течение его жизни, была ли, и если да, то в каком размере, его жизнь застрахована в каком-нибудь страховом обществе, которое теперь вынуждено выплатить страховую сумму и, в свою очередь, лишиться права на получение дальнейших сумм страховых премий?

Конечно, можно было бы согласиться, что по общему мнению нарушение абз. 1 § 823 BGB влечет ответственность только в том случае, если правонарушение как последствие деяния было предвидимо причинителем. Тогда он в указанных слу-

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

223

чаях не становится обязанным возместить вред обязательственно-управомочен- ному лицу по причине отсутствия вины.

Но этот аргумент – к тому же опасный для самих противников нашей теории, поскольку они, таким образом, рискуют левой рукой отнять у тех, кого пытаются защитить, все то, что дают правой, – не относится ко всем случаям. При сегодняшнем подъеме страхового дела ситуация весьма часто может сложиться таким образом, что причинитель вреда, проявив необходимую в обороте осмотрительность, должен будет считаться с возможностью того, что потерпевший застрахован от смерти или несчастного случая. Тогда речь бы шла о достаточной для наступления ответственности неосторожности.

Но в самом этом ограничении кроется значительная опасность. Поскольку, если вообще допустить такую возможность, право требования может быть нарушено в большинстве случаев только опосредованно, путем непосредственного причинения вреда соответствующим лицам или объекту обязательства. Тот, кто согласен объявить в принципе такое опосредованное причинение вреда достаточным для возникновения обязанности возместить вред, может весьма легко прийти также к тому, что вина необходима только при причинении вреда непосредственно затрагиваемому правовому благу. Если «предвидимо должно быть только правонарушение как последствие деяния, но не значение этого последствия» (см. мой Kommentar zu § 823, Nr. 3b; v . Liszt, a.a.O. S. 28, 60), то непонятно, как кто-то, согласившись с оспариваемой здесь принципиальной позицией, сможет все-таки требовать предвидимости наличия кредиторского интереса, которому причиняется вред опосредованно. Поэтому даже сторонники прямого притязания о возмещении вреда страхового общества к убийце или причинителю вреда, прежде всего Hiestand13 , обоснованно отказываются от этой предвидимости опосредованного последствия деяния.

Если это все же так, то учение противников приводит к прямо-таки неслыханному обременению причинителя вреда. Такое было бы допустимо, когда он совершает убийство или наносит телесные повреждения умышленно, хотя и в этом случае он имеет право на справедливое обхождение. Но совершенно недопустимым является такое обременение в распространенных на практике случаях, когда телесные повреждения или смерть причиняются исключительно по грубой или даже легкой неосторожности. Если в столкновении двух экипажей был смертельно ранен более или менее знатный бездельник, который свою чрезвычайно ценную жизнь случайно застраховал на сотни тысяч, то должен ли несчастный кучер отвечать за это в полном объеме? И точно так же горе-охотник, который исключительно по неловкости убивает своего товарища по охоте, застрахованного на несоразмерно высокую сумму?

13  Dr. P. Hiestand, Der Schadensersatzanspruch der Versicherers gegen der Urheber der Körperverletzung oder Tödung des Versicherten, 1896, S. 29 ff.

Европейское гражданское общество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе*

Юрген базедов** Professor Dr. Dr. h.c.

I. Введение

Процесс европеизации частного права, еще полтора десятилетия назад зачастую представлявшийся химерическим1, стал одной из ведущих тенденцией развития права. В первую очередь данный процесс оказал влияние на частноправовое мышление, новое поколение преподавателей гражданского права в большей мере, чем прежде исходит в своих рассуждениях из общеевропейских интересов. Процесс европеизации охватил большую часть частноправовой науки. Увеличение панъевропейских групп ученых, посвящающих себя сравнительному и гармонизирующему исследованию отдельных частноправовых институтов и правовых областей, говорит само за себя, так же как и распространенная в разных странах практика приглашения иностранных ученых-правоведов на внутренние кафедры. Не в последнюю очередь следует учитывать и усиление европейского влияния на национальное частное право. Помимо отдельных директив и постановлений, работы над общими рекомендательными рамками европейского договорного права2 свидетельствуют о всеобъемлющем нормотворчестве в Европейском сообществе.

*  Русский перевод настоящей статьи выполнен по представленной автором рукописи и публикуется с его любезного разрешения.

**  Professor Dr. Dr. h.c. Jürgen Basedow, LL. M. (Harvard Univ.); Директор Макс-Планк-Института зарубеж-

ного и международного частного права и профессор университета Гамбурга. Я благодарю за полезные советы и замечания Herrn Assessor Christian Heinze, LL.M.

1  Cр. Jürgen Basedow, Il diritto privato europeo – chimera o realtà? // Studi in Onore di Pietro Rescigno I, Milano 1998, S. 133–144.

2  См.: Christian von Bar/Hans Schulte-Nölke, Gemeinsamer Referenzrahmen für europäisches Schuldund Sachenrecht: ZRP 2005, 165–168.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

226

На этот счет мнения, как и прежде, расходятся. С одной стороны, бывший федеральный министр юстиции Daeubler-Gmelin рассматривала свой проект Закона о модернизации обязательственного права в качестве «значительного этапа на пути к европейскому Гражданскому кодексу»; закон должен был ускорить процесс европеизации гражданского права3. С другой стороны, существует недоверие к частному праву, в около-экономических кругах открыто обсуждается «чрезмерное акцентирование защиты прав потребителей», содержащееся в принимаемых до настоящего момента актах Европейского сообщества; стремление к защите от избыточного доминирования на рынке предложений уже давно привело к обесцениванию норм, установленных для договоров между предпринимателями, в связи с чем о «чертежной доске с набросками единого европейского гражданского права… как можно скорее следует забыть»4.

Врасширении сферы действия частноправовых норм следовало бы видеть ответную реакцию на рост жизненного и экономического пространства, подобно тому, как распространение жизненного и экономического пространства повлекло за собой вытеснение партикулярных прав национальными кодификациями в XVIII в. Изменение существующего развития, а именно возвращение к действующему, свободному от всяких примесей национальному законодательству европейских государств, как и все остальное, носит лишь характер вероятности. Цели, преследуемые частноправовыми исследованиями в рамках европейского пространства, должны быть одинаковыми: они должны быть направленны на укрепление частноправового сообщества5.

Впоследние два десятилетия в научных дискуссиях процесс европеизации частного права по преимуществу обсуждался с позиции союзной компетенции применительно к передаче национальным законодателем полномочий по построению частного права на европейский уровень. Вышеназванное породило не один научный диспут6. Однако речь о том, относится ли частное право к ком-

3  См.: Heribert Prantl, Jahrhundertreform des Bürgerlichen Gesetzbuches – Verbraucher bekommen mehr Rechte: Süddeutsche Zeitung 20.9.2000, S. 1.

4  Joachim Jahn, Rettet das BGB vor Brüssel: Frankfurter Allgemeine Zeitung 18.10.2006.

5  См.: Claus-Wilhelm Canaris, Verfassungsund europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, в: Peter Badura/Rupert Scholz (Hrsg.), Festschrift für Peter Lerche, München 1993, S. 873–891.

6  См.: Winfried Tilmann/Walter van Gerven, Die Kompetenzen zur Schaffung eines einheitlichen Europäischen Schuldund Sachenrechts und die möglichen Rechtsgrundlagen // Christian von Bar et al., Vergleichende Untersuchungen der Privatrechtsordnungen der Mitgliedstaaten der EU im Hinblick auf Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie zur Möglichkeit und Notwendigkeit der Schaffung eines Europäischen Zivilgesetzbuches. Europäisches Parlament – Generaldirektion Wissenschaft, Projekt Nr. IV/98/44 (o.J., 1999), S. 205, 219 ff.; Walter van Gerven, Een Europa mit toekomst: Tijdschrift voor Privaatrecht 2001, 261, 271; contra Jürgen Basedow, A Common Contract Law for the Common Market: Com. Mkt. L. Rev. 33 (1996), 1169–1195; id. The Case for a European ContractAct // Stefan Grundmann/Jules Stuyck (Hrsg.),AnAcademic Green Paper on European Contract Law, Den Haag 2002, S. 147, 154 ff.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

227

петенции отдельных стран – участниц или же к компетенции всего сообщества, здесь не пойдет.

Процесс европеизации частного права означает изменение сущности права Европейского сообщества, о чем, собственно, здесь и должна идти речь: существенная часть правовых норм, относящихся к государственной деятельности, постепенно распространяется и на сферу частного права. Данное развитие было сформировано за последние два десятилетия существования сообщества посредством принятия основополагающих решений Европейского суда (см. разд. II). Применительно к первоначальной концепции Договоров Европейского сообщества, находящейся скорее в политической сфере, деление права на частное и публичное не имело значения. Правовые нормы, вне зависимости от того, имели ли они частноправовой либо публичный характер, функционально рассматривались с позиции политических целей. В связи с возрастающим признанием в судебной практике субъективных прав граждан Европейского сообщества возникал вопрос, в отношении кого данные права существуют: в отношении самого сообщества? В отношении государств – членов? В отношении других частноправовых субъектов? В связи с этим росла потребность в разграничении публичного и частного права. Европейский суд неоднократно затрагивал названную проблему, прежде всего применительно к осуществлению высших властных полномочий (далее – разд. III). Начиная с 70-х гг., Европейское сообщество стало принимать более активное участие в делах гражданского общества, что привело к формированию концепции гражданских и коммерческих дел на уровне высших судебных инстанций (см. разд. IV). В результате на настоящий момент можно говорить о появлении очертаний определения европейского частного права, которому корреспондирует формирующееся европейское гражданское общество (см. разд. V).

II. Признание субъективных прав

На настоящий момент Договоры об учреждении Европейского сообщества, как правило, воспринимаются как исторические документы, которые непосредственным образом закрепили права и обязанности не только государств – членов, но и граждан Европейского сообщества. Однако такое понимание согласно тексту Договора об учреждении Европейского Экономического общества не было императивным. Текст названного Договора во многом следует стилю международно-правовых договоров, в особенности стилю Договора, учреждающего Европейское объединение стали и угля7. В этих документах ключевые страны Европейского сообщества, следуя

7  Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18.4.1951, BGBl. 1952 II, S. 447.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

228

французским традициям государственности, обязали «высший орган власти» обеспечить соблюдение Договора. В Договоре об учреждении Европейского Экономического сообщества данные функции были возложены на Комиссию.

При рассмотрении предмета взятых государствами – членами обязательств обнаруживается, что Договор об учреждении Европейского Экономического сообщества в первую очередь устанавливает предписания и запреты в отношении действий государств – участников: они не имеют права вводить новые таможенные пошлины, обязаны стремиться к снижению существующих ввозных пошлин, должны постепенно сокращать ограничения, касающиеся права на свободный выбор места жительства граждан государств – членов сообщества, и пр. Адресатами большинства норм первоначального Римского договора были отдельно взятые государства – члены, остальные же нормы, не указывая на адресатов, содержали категоричные запреты. К тому же из контекста большинства названных норм следует, что их соблюдение требуется исключительно или в первую очередь от государств, таким образом это сформулировано, например, применительно к запрету дискриминации по принципу гражданства, применительно к запрету количественных ограничений в отношении внешнеторговой деятельности или в случае запрета согласованных действий на рынке. Программа интеграции, изложенная в Римском договоре, отчетливо указала только на роль государств – членов и органов сообщества в процессе объединения. Права и обязанности частных лиц, как граждан, так и предпринимателей, не получили прямого закрепления, в том числе и в случае непосредственной связи между данными права и взятыми на себя государствами – членами обязательствами. Даже предписания статей 81 и 828 о конкуренции Договора об учреждении Европейского сообщества сформулированы так, что из положений о запрете согласованных действий и злоупотреблений доминирующем положением со стороны хозяйствующих субъектов однозначно не проистекают права частных лиц. При прочтении вышеназванных норм легко представить, что согласно предписаниям статьи 83 запреты должны реализовываться исключительно органами власти государств – членов и органами сообщества. Даже предписания ст. 81 абз. 2 Договора об учреждении Европейского сообщества о ничтожности договоров, направленные на ограничение конкуренции, не исключали бы того, что ничтожности должно предшествовать распоряжение органа государственной власти. Кроме того, положение статьи 119 Договора об учреждении Европейского Экономического сообщества о равном вознаграждении за труд мужчины и женщины сформулировано не как требование к соответствующему работодателю о недискриминации, а как обязанность государств – членов. Вышеназванное является справедливым и для так называемых сегодня свобод передвижения.

8  Настоящая нумерация, прежде – Art. 85 и 86.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

229

Уже в первые годы деятельности суд противопоставил описанной выше ме- ждународно-правовой и государственно-централизованной модели интеграции общественную, в которой гражданам при претворении в жизнь идеи Европейского сообщества доставалась по меньшей мере равноценная роль. Данная позиция нашла свое выражение в аргументах суда, содержащихся в одном из основополагающих решений по делу van Gend & Loos, для целей обоснования пределов вмешательства в частные дела, в числе которых были следующие: упоминание в преамбуле народов Европы, процедура обращения в Европейский суд, установленная статьей 234 Договора об учреждении Европейского сообщества, а также положение, согласно которому акты органов Европейского сообщества могут непосредственным образом затрагивать права граждан9. В результате данных рассуждений Европейский суд пришел к выводу, что «субъектами права сообщества являются не только государства – члены, но и отдельные лица. Следовательно, право Европейского сообщества, являющееся независимым от законодательства государств – членов, должно не только возлагать на них обязанности, но и предоставлять им права равным образом. При этом права возникают не только в случае их четкого определения в Договоре, но и в том случае, когда они следуют из обязанностей, установленных и возложенных как на граждан, так и на государства – члены и органы Европейского сообщества»10. Запрет на установление новых ввозных пошлин, действующий в отношении государств – членов, являлся отражением права частных субъектов требовать от государств – членов сохранения status quo ante таможенного правового регулирования.

По окончании двенадцатилетнего переходного периода, установленного Договором для целей реализации принципов свободы передвижения, Европейский суд объявил данные принципы непосредственно применимыми. В соответствии

сэтим суд установил, что «граждане всех государств – членов Европейского сообщества могут сделать непосредственно действующим»11 принцип обращения

сгражданами, который установлен для собственной страны и выражается в праве на свободу выбора места жительства, с тех пор суд говорит о «праве на свободное получение прав по месту жительства»12. Трансформация политических программных положений, содержащихся в Договоре, в субъективные права европейских граждан вскоре после этого продолжилась в отношении свободы оказания услуг13. Впоследствии в 1976 г. свобода передвижения работника и выбора работы также были интерпретированы в качестве субъективного права, при-

9  EuGH 5.2.1963 Rs. 26/62 (van Gend & Loos ./. Niederländische Finanzverwaltung) Slg. 1963, S. 1, 24 f.

10  EuGH, предыдущая сноска, S. 25.

11  EuGH 21.6.1974, Rs. 2/74 (Reyners), Slg. 1974, 631 Tz. 16/20.

12  EuGH, предыдущая сноска, Tz. 27/31.

13  EuGH 3.12.1974, Rs. 33/74 (van Binsbergen), Slg. 1974, 1299 Tz. 24/26.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

230

чем в данном случае суд провел параллель с правом на свободный выбор места жительства и свободой оказания услуг14. С тех пор суд явным образом признал «право граждан государств – членов на свободный въезд на суверенную территорию другого государства – члена… с целью получения там самостоятельного либо несамостоятельного заработка или для целей привлечения за собой своих супругов или иных родственников»15.

Между тем обозначенное выше развитие уже давно завершено. Оно привело к тому, что граждане Европейского сообщества вместо субъектов, содействующих ускоренному государственному формированию сообщества, стали самостоятельными действующими лицами процесса интеграции. Наряду с формированием объединения государств укрепилось и европейское гражданское общество, что объясняется освоением частными лицами и предприятиями причитающегося им комплекса свобод. Частноправовые субъекты трудятся, выбирают себе место жительства и удовлетворяют свои потребности посредством получения дохода от профессиональной деятельности в соответствии со своими предпочтениями как внутри своей страны, так и за ее пределами. Как показало развитие последних лет, частнообоснованный процесс интеграции гораздо глубже и шире проведен со стороны частноправовых субъектов, чем это могло бы происходить посредством государственного управления.

Происходит постепенное становление европейского гражданского общества. В противовес властным ограничениям оно обращается к гарантиям свобод, которые нашли свое закрепление в Римском договоре. Формирование гражданского общества ускоряется в связи с действиями частноправовых субъектов, прежде всего за счет осуществления ими частных трансакций, которые принимают форму трудовых договоров, договоров о создании обществ, импортных и экспортных или иных сделок; таким образом, для названных целей гражданское общество прибегает к различным формам частного права. Пользуясь предложенной Franz Boehm терминологией, оно все более становится «обществом частного права»16. Для Franz Boehm было важно обосновать значение конкурентных правовых рамок для раскрытия частноавтономных действий в рыночной экономике. Эта задача была решена в европейском гражданском обществе посредством толкования судом Римского договора. Вместе с нарастающим объединением национальных экономик и обществ становится очевидной нехватка частноправового сообщества, а именно возникает европейский вакуум в сфере частного права.

14  EuGH 8.4.1976, Rs. 48/75 (Royer), Slg. 1976, 497 Tz. 19/23 и 28/29.

15  EuGH, предыдущая сноска, Tz. 31/33.

16  Franz Böhm, Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft: ORDO 17 (1966) 75-151, здесь цитируется по Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, Gesammelte Aufsätze, hrsg. von Mestmäcker (1980), 105-168.