Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП1 / 2008_1 / №1-2008

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

201

саниями закона о принятии риска и о возмещении вреда (Linckelmann); в конце концов на Мотивы (Motive) и на историю создания B G B . Наименее четко и решительно высказывается Endemann; он делает определенную уступку противникам, в которой он хотя и отвергает (No. 8) возможность включения прав требования в круг прав по абз. 1 § 823 BGB, но еще и заявляет в No. 7 следующее: «Напротив, иначе обстоит дело, если третье лицо непосредственно самостоятельно воздействует на право требования путем уничтожения ценной бумаги на предъявителя, документа о признании долга, расписки. В таком случае потерпевшему не может быть отказано в притязании о возмещении вреда на основании § 823 BGB. И точно так же притязание о возмещении вреда будет принадлежать покупателю, поскольку на него перешел риск повреждения вещи недозволенным действием».

Сомнительно обстоят дела в изданиях BGB, опубликованных Fischer’ом и Henle; в то время как в первом издании высказывались за защиту обязательственных прав, во втором издании высказались против (No. 7), а какой точки зрения придерживается третье издание, трудно сказать (см. No. 8 и 9).

Таково состояние на сегодняшний день спора, к очередной попытке разрешения которого я намереваюсь сейчас приступить. Сразу замечу, что эта попытка не заставила меня признать ошибочность моих прошлых взглядов на этот вопрос, напротив, я лишний раз уверился в них.

II

Мне кажется необходимым сейчас рассмотреть состояние нашего вопроса в прежних правопорядках. Пусть BGB признало «самостоятельный порядок» (selbstständige Ordnung) в Праве возмещения вреда (Endemann), но все же установление прежнего состояния права интересно не только само по себе, но особенно ценно для уяснения значения новых норм, т.е. понимания, к чему стремился законодатель при их создании.

1. Римское и общегерманское право

Как известно, римляне не знали общего внедоговорного иска о возмещении вреда; «иск из Аквилиева закона (aquilische Klage), даже по аналогии, ограничивался исключительно случаями телесного уничтожения или причинения вреда. Причинение имущественного ущерба другого вида накладывало на причинителя внедоговорные обязательства только в случае dolus» (Dernburg, Pandekten, II, § 135).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

202

Тем не менее acto legis Aquiliae охватывает при своем дальнейшем развитии намного более значительный круг случаев причинения вреда, и под него в большинстве случаев должен бы был подпадать в особенности состав нарушения или прекращения обязательственного права действиями третьего лица, если только римляне вообще в этом случае давали бы деликтный иск.

Тот, кто виновно причинит вред чужой вещи, обязан возместить ущерб собственнику, иному вещно-управомоченному лицу (dinglich Berechtigter) и в данном случае равнозначному с последним Публицианову владельцу. А вот вопрос, обязан ли причинитель при этом перед лицом, которое в отношении вещи имело только личное притязание, является с давних пор предметом спора. Старые юристы отвечали подчас на этот вопрос утвердительно, как Glück, Thibaut, Schömann4, из новых ученых к ним примыкает Holzschuher5. Между тем не все названные авторы представляют свою точку зрения с одинаковой решительностью; прежде всего Glück ограничивает притязания обязательственно управомоченного лица только притязаниями арендатора (Pächter) и тех, которые и без того уже имели к моменту повреждения обоснованное притязание на приобретение собственности. Иначе обстоит дело с покупателем, поскольку он имеет возможность помочь себе иным способом: ему при необходимости может быть цедирован иск продавца. Иные лица, управомоченные исключительно лично, должны иметь иск по крайней мере тогда, когда они отвечают перед собственником за наступивший ущерб, как наниматель (Mieter) и ссудополучатель (Kommodatar) в соответствии с D. 19.2.41.

Таким образом, Glück принадлежит в основном к сторонникам средней точки зрения (Mittelmeinung), к которым в новейшее время присоединился многоуважаемый человек, которому посвящены настоящие строки. Поскольку в соответствии с Источниками покупателю не принадлежит, в отличие от арендатора (Pächter), право на иск из Аквилиева закона, то, как полагает Dernburg6, основанием этого «без сомнений» служит тот факт, что покупатель имеет притязание в отношении своего продавца о совершении цессии иска против третьего лица, причинившего ущерб, в то время как арендатор такого притязания не имеет. «Это приводит к общему принципу, что даже лицо, управомоченное только обязательственно, имеет право на иск из повреждения вещи в том случае, если оно не может иным путем получить возмещение причиненного ему вреда».

Значительно большее число юристов стоят на принципиально иной позиции. Только лицу, управомоченному вещно, должна принадлежать возможность предъявить иск из Аквилиева закона на основании собственных прав. И лишь

4  Glück’s Kommentar, Bd. 10, S. 347ff.; Thibaut, Pandekten, Aufl. 8. II § 623; Schömann, Handbuch des Civilrechts, I, S. 233 ff., см. также Höpfer’s Institutionen, § 1052.

5  v. Holzschuher, Theorie und Kasuistik, III, § 326.

6  Dernburg, Pandekten II, § 131, No. 15.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

203

единственное исключение из этого правила рассматривают как признанное Источниками – в пользу арендатора.

Среди сторонников этой точки зрения я выделяю Baron’a, Ferrini, Hasse, v. Liszt’a, Göschen’a, Keller’a, v. Vangerow’a, v. Wächter’a, Windscheid’a, Zimmern’a7 –

список, который без труда можно значительно расширить. Даже полное и старательно взвешенное исследование Pernice8 приводит его в принципе к такому же выводу, если делает некоторые уступки и противникам этой точки зрения, в частности, при рассмотрении D. 18.6.14(13), которое следует еще обсудить в дальнейшем: «…нельзя четко придерживаться реального обогащения как основы для иска».

Господствующее учение также, насколько я вижу, практически без исключений поддерживается практикой. Это подтверждается, в частности, следующими решениями из Seufferts Archiv*:

а) Bd. 8, Nr. 137, O.A.G. Lübeck vom 13.X.1838: Иск из Аквилиева закона предоставляется только при повреждении вещей, но не вследствие иных денежных убытков (pekuniärer Nachteile). Предоставление иска о возмещении вреда вследствие любых убытков, которые кто-либо понес косвенным путем от действий другого лица, имело бы весьма опасные последствия;

b) Bd. 30, Rn. 146, O.A.G. Berlin vom 19.I.1874 (= Fenner und Mecke, Civilrechtl. Entscheid. Bd. 5 S. 160 fg.): Не существует притязания страхового общества к лицу, причинившему вред другому лицу, застрахованному таким обществом. «Ответственность, установленная законом Аквилия, по общегерманскому праву предоставляет по общему правилу притязание о возмещении вреда только лицу, имеющему вещные права на вещь, но не тому, кто лишь в результате какого-либо договорного отношения или по иным основаниям в результате причинения вреда вещи считается ущемленным в своих материальных интересах; и если практика общегерманских судов применительно к убийству человека расширила круг лиц, имеющих право на получение возмещения за пределы обозначенных границ, прежде всего применительно к нуждающимся в помощи близким родственникам покойного, то такое распространительное применение закона ни в коем роде не относится к правоотношениям рассматриваемого вида, когда исключительно на основании договорных отношений одному из контрагентов в результате умышленного убийства другого контрагента был причинен материальный ущерб».

Прежде всего это должно относиться к страхованию жизни, «где, за исключением особых отношений, не хватает предпосылок для возникновения в резуль-

7  Baron, Pandekten § 131; Ferrini // Rivista Italiana per le scienze giur. Bd. 12, S. 180 ff.; Göschen, Vorlesungen, II,

§591, S. 567; Hasse, Die Culpa, S. 322ff. No. a; Keller, Pandekten, § 356; v . Löhr, Theorie der Culpa, S. 83;

v.Vangerow, Pandekten § 681,Anm 1, No. II; Wächter, Pandekten, II, § 215; Windscheid, Pandekten, II, § 455, No. 17; Zimmern, System der Noxalklagen, S. 10ff.

8  Pernice, Zur Lehre von den Sachbeschädigungen, S. 206ff.

*  Архив решений высших судов Германии. (Примеч. пер.)

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

204

тате смерти застрахованного вреда, который должен был бы быть возмещен по причине наличия договора страхования жизни».

К этой точке зрения в последнее время склонился и Имперский суд, как показывают три его решения:

a)Bd. 8, Nr. 36, S. 158 ff., C. S. I vom 10.II.1883: То, что лицу, лишь обязательст- венно-управомоченному в отношении какой-либо вещи, не принадлежит притязание на возмещение вреда, в различных римских отрывках выражено весьма недвусмысленно, а противоположное содержание обычаев, зачастую единичных, ненадежных и не оставшихся бесспорными, не позволяет доказать признание этого притязания.

b)Bd. 22, Nr. 25 a E., S. 138, C. S. I vom 19.XII.1888. Здесь со ссылкой на прежнее решение только устанавливается, что «распространение закона Аквилия на имущественный вред, не являющийся вредом, причиненным вещи, даже в том случае, когда вред был причинен запрещенным действием, не может быть оправдано».

c)Там же, Nr. 12, S. 208 ff., C. S. VI vom 3.XII.1888: Сенат желает «не противоречить» сообщенному в а) решению и распространить иск из Аквилиева закона только «на те случаи, где лицо, наделенное вещными (!) правами, ущемлено

виспользовании своих прав посредством продолжительного изъятия у него вещи или иным образом».

Противоположное учение, наоборот, едва ли представлено в собраниях решений. Однако практика почти единодушно предоставляет лицу, имеющему право на получение алиментов от убитого, притязание в отношении убийцы на возмещение вреда; однако при этом никогда не скрывалось, что речь идет об исключительном правовом институте, который римскими Источниками защищается лишь отчасти и весьма неохотно, о порождении современного правопорядка. Таковы Решения Сената II Nr. 44, 13; Nr. 144, 24; Nr. 116, 29; Nr. 137. Поэтому никому не пришло в голову это своеобразное правовое образование приводить в качестве доказательства общей применимости иска из Аквилиева закона в пользу лица, управомоченного лишь посредством обязательства.

Однако даже оба отмененных Имперским судом решения из Seufferts Archiv

впринципе не вызывают особых опасений: см. Bd. 17, Nr. 221 (н е 225, как указывает Имперский суд) и Bd. 21, Nr. 55 – решение O.A.G. Wolsenbüttel vom 13.V.1864 и O.A.G. Lübeck vom 29.XII.1864. В них говорилось, правда, о расширении сферы действия деликтного притязания в целом, в том числе на случаи причинения вреда имуществу, без использования для этого иска из Аквилиева закона, но якобы при помощи нового, выработанного современным развитием права иска, который O.A.G. Wolsenbüttel обозначил как actio in factum. Впрочем, в рассмотренном им случае – иска арендатору права на рыбный промысел на одной из публичных рек из причинения вреда против того, кто сбросом в реку го-

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

205

рячей воды и подобными действиями убил рыбу – можно прийти к удовлетворительному решению проще: применив D. 9.2.27.11.

Детальная юридическая проверка нашего вопроса на основании Источников не принесет ничего нового, поскольку Pernice уже все значительное отличным способом собрал и оценил. В особенности он настолько полно опроверг противоречащую господствующему учению точку зрения, основывающуюся на D. 9.2.43, что к его словам больше нечего прибавить.

Напротив, мне кажется, что Pernice при рассмотрении некоторых других, в некоторой степени сомнительных, отрывков уступил противникам господствующего мнения даже больше, чем следовало бы в соответствии с положением дел:

а) это относится прежде всего к отрывку D.18.6.14* , который неразрывно связан с D.18.6.13:

§13: «Эдил разрушил купленные ложа, так как они были поставлены на общественной дороге; если они были переданы покупателю или не были переданы в силу обстоятельств, зависящих от покупателя, то признано, что риск лежит на покупателе…» (Павел).

§14: «и он (покупатель) может предъявить иск из Аквилиева закона к эдилу, если последний поступил неправомерно; или же следует предъявить к продавцу иск, вытекающий из купли, <чтобы продавец предоставил (покупателю) свои иски, которые продавец имеет к эдилу>» (Юлиан).

По мнению Pernice, за покупателем здесь признается право на иск из Аквилиева закона, хотя он в результате оставления продавцом вещи на произвол судьбы (?) так и не стал собственником; поскольку покупатель несет риск случайной гибели вещи, то он должен иметь и иск. «В отношении собственности здесь вопрос не стоит».

Мне кажется, как будто бы в этом случае первая часть §14 оценивается несколько однобоко, в ущерб второй. Однако Юлиан предоставляет иск сразу покупателю, не задумываясь о выполняющей исключительно опосредующую функцию цессии иска (cessio actionis) продавцом. Но он тут же исправляется сам, указывая юридически надежный путь (aut certe**): покупатель может на основании своего притязания ex emptio потребовать от продавца уступить ему иск из Аквилиева закона. Такого рода самоисправление в общем-то не является чем-то необычным, поскольку оно весьма часто обнаруживается в сочинениях, а еще чаще, разумеется, в устных выступлениях; таким образом, возвращается в правильные рамки чересчур далеко идущее или слишком заостренное замечание –

*  Если не указано иное, переводы отрывков из Дигест Юстиниана приведены по: Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; Отв. ред. Л.Л.Кофанов. Т. I–VII. М.: Статут, 2002–2005. (Примеч. пер.)

**  aut certe (лат.) – или же. (Примеч. пер.)

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

206

по-немецки это обычно выражается словами «я хочу этим сказать», «или точнее»: своего рода аутентичное ограничительное истолкование! Юлиан думал именно о конечном выводе, к которому его первоначальное решение вполне подходит; но он тут же вспоминает о том, что к такому выводу следует прийти только обходным путем, на который он и указывает в свою очередь в окончании предложения. Чтобы истолковать его позицию иначе, пришлось бы признать, что Юлиан признает одновременно за обоими участниками право на иск – за покупателем в соответствии с первой частью предложения, а за продавцом в соответствии со второй, закрепляя своим «aut certe» первоначальную принадлежность иска продавцу как нечто не подлежащее сомнению. Такая коллизия притязаний обоих участников вызывала бы серьезные трудности и противоречила бы остальным правилам commodum rei между покупателем и продавцом, в соответствии с которыми приходится пользоваться только cessio actionis.

Если согласиться с Lenel’ем (Palingenesia, I, S. 494, Nr. 910), что этот отрывок находился в прямой связи с тем же составом, что и непосредственно предшествующий ему в пандектах фрагмент Павла, то остается еще одно решение. Фактический состав разделяет два случая: а) когда ложе передано покупателю; b) когда покупатель безосновательно не совершил действий по принятию ложа или отказался принять его. Равным образом в решение вводятся две возможности: с одной стороны, собственное право покупателя на иск, с другой – cessio actiones от продавца. В этом случае в соответствии с общими принципами первое решение целиком и полностью подходило бы для первого случая, а второе решение – для второго. Ведь почему должен бы продавцу после традиции ложа принадлежать еще и иск из Аквилиева закона? Не будет ли в таком случае правильнее допустить, что Юлиан в первой части своего решения думал только о первом случае, а во второй части – о втором?

Какой привлекательной ни была бы эта догадка, все же я не хочу утверждать, что она не вызывает сомнений, – по причине все того же «aut certe». Поэтому мне хотелось бы остановиться на первом моем варианте объяснения.

b) В D 9.2.41 pr. Pernice обнаруживает хотя и «не субъектное распространение права на иск, но во всяком случае значительное безразличие в отношении веще- но-правового фундамента этого права». Поскольку Ульпиан в этом случае наделяет иском о возмещении ex lege Aquilia против лица, уничтожившего документ, содержавший завещание, не только наследников, но также и легатариев.

Опровержение господствующего учения нельзя вывести из этого ни при каких условиях. Но не могло ли бы быть найдено приемлемое объяснение для этого отрывка? Римляне говорят (D. 29.3.2 pr.):

«Документ, содержащий завещание, не принадлежит одному человеку, то есть наследнику, но всем тем, в чью пользу в нем что-нибудь написано; по сути это скорее публичный документ».

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

207

Если бы, несмотря на этот отрывок, общая или долевая собственность всех заинтересованных лиц на документ, содержащий завещание, отрицалась, то, с другой стороны и тогда нельзя бы было отказать этим лицам в признании за ними какого-либо вещного или иного абсолютного права на этот документ. Поскольку им принадлежит согласно преторскому эдикту право ожидания (Anwartschaft) правовой защиты против любого, покусившегося на документ, см. D. 43.5, а также Ubbelohde в Glück, Serie der Bücher 43 und 44; Theil 3, S. 235 ff.; Dernburg, Pandekten, III, § 157, Nr. 2. Если же интерес легатариев также защищен против любого, то в предоставлении им иска по закону Аквилия вовсе не содержится исключения из общего принципа.

Мы не нашли ничего, что на самом деле бы противоречило господствующему учению, более того, в его пользу говорят недвусмысленные отрывки из Источников.

а) Если проданная вещь перед передачей (традицией) покупателю повреждена или уничтожена третьим лицом, то иск принадлежит сначала продавцу, который должен цедировать его покупателю как commodum rei, D. 19.1.13.12 (Ульпиан):

«но и если в чем-то, кроме того, проданная вещь претерпела ущерб, покупателю должен быть предоставлен иск по поводу опасности нанесения случайного вреда со стороны соседнего участка или недопущения дождевых стоков со стороны соседнего участка по вине соседа, или иск из Аквилиева закона, или по интердикту о насильственном или тайном нарушении владения».

Итак, мы видим подтверждение того, что в соответствии с ранее указанной моей позицией содержится в D. 18.6.14.

Точно так же обстоит дело в I. 3.23.3a, где обосновывается принадлежность иска продавцу:

«Однако во всяком случае он [продавец] должен будет передать покупателю виндикационный и негаторный иски, так как ясно, что тот, кто еще не передал вещь покупателю, по-прежнему сам является собственником. То же касается исков из кражи и из причинения вреда»* .

Таким образом, поскольку продавец все еще является собственником, то ему и принадлежит иск из Аквилиева закона, и он должен его еще дополнительно цедировать покупателю.

То же самое следует заключить из D. 4.3.18.5 (Павел):

*  Перевод с латинского А.М. Ширвиндта, аспиранта Института государства и права РАН, LL.M. (При-

меч. пер.)

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

208

«если раб, которого ты мне пообещаешь, убьет другого, то правильно считают многие, что в отношении его должен быть дан иск о (злом) умысле, так как ты будешь свободен от меня. Поэтому тебе полностью откажут в иске из Аквилиева закона».

b) Этому вполне соответствует ситуация, когда иному исключительно лично управомоченному лицу иск не предоставляется. Так, согласно Ульпиану в

D. 9.2.11.9 не предоставляется он ссудополучателю:

«Юлиан говорит, что тот, кому дают в ссуду одежду, не может применить закон Аквилия, если эта одежда порвана, но закон этот подходит для хозяина».

Однако, как известно, тот же автор предоставляет иск арендатору, D. 9.2.27.14: «Цельс спрашивает: предположим, ты занес плевелы или овсюг в чужой урожай и испортил его, тогда господин может не только принести протест против убытка, причиненного тайным или насильственным образом, но и применить иск по факту содеянного; если же процесс возбуждает колон, то он должен дать обязательство, что дальнейшего судебного разбирательства не будет, например,

пусть далее иск пытается предъявить его господин».

Все попытки отречься в данном случае от предоставления иска только лично управомоченному лицу должны потерпеть неудачу, и поэтому даже господствующее учение откровенно признает здесь исключение. Что это лишь исключение, явно подтверждает значительное число противостоящих этому отрывков. Невозможно также возвести это к принадлежащей покупателю возможности посредством предъявляемого к продавцу требования cessio actionis косвенно добиться возмещения убытков. Положим, если еще не согласимся, что у нанимателя и арендатора такой возможности нет ни при каких условиях, тогда уж простому ссудополучателю она принадлежит еще в меньшей степени – и ведь Ульпиан отказывает ему в иске из Аквилиева закона, как будто это само собой разумеется! Поэтому промежуточная позиция Dernburg’а мне представляется несостоятельной.

Возможно, иначе обстояло бы дело, если бы упоминающийся Glück’ом отрывок D. 19.2.41 имел бы тот смысл, который автор в него вкладывает: что именно «нанимателю и ссудополучателю» предоставляется actio l. Aqu. utilis, если они отвечают перед собственником за повреждение вещи вследствие своей небрежности:

«Но Юлиан говорит, что к нему не может быть предъявлен иск по поводу ущерба, причиненного другим лицом; ибо какой охраной он мог бы достичь того, чтобы не мог быть противоправно причинен ущерб другим лицом. Но Марцелл говорит, что иногда это может иметь место: если он мог предохранить вещь от ущерба или если хранитель причинил ущерб; это мнение Марцелла следует одобрить».

Но беспристрастное заключение о смысле этого изречения не может вызывать сомнения – в нем говорится не об иске лица, обязанного сохранить вещь

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

209

(custos), но об иске наймодателя (actio locate), принадлежащем собственнику (dominus) в отношении custos’a вследствие причинения вреда третьим лицом. Это следует не только из буквального смысла, но также и из того, что в ином случае было бы совершенно бессмысленным помещение этого фрагмента в Титул locati conducti.

Таким образом, соглашаемся, что римляне, как правило, не предоставляли иска из Аквилиева закона лицу, управомоченному исключительно обязательственно, не обращая внимания на то, имел ли он в отношении собственника право потребовать уступки иска или нет. То, каким образом следует объяснить единичное исключение в случае с арендатором, конечно, остается предметом дальнейших размышлений. Если не удовлетвориться приведенной констатацией фактов, то, по моему мнению, не остается ничего больше, как принять в качестве вполне приемлемого объяснение Pernice, в соответствии с которым арендатору потому может быть предоставлен иск из Аквилиева закона, что он, хотя и не является собственником еще не собранных плодов, но имеет личное управомочение, «ведущее к вещным правам на вещь без посредства третьих лиц» (S. 207).

с) Касательно иных деликтных исков в римских Источниках либо вообще нет, либо есть но неоднозначные ограничения права на иск по субъектному составу только кругом вещно-управомоченных лиц. В частности, этого нет при actiones doli и furti (иначе при condicto furtiva). Без сомнения, излишне производить сопоставление материалов Источников. Я укажу только на следующие отрывки:

α) То, что actio doli предоставляется кредитору, чье право требования было прекращено путем умышленного уничтожения третьим лицом объекта, подлежащего передаче, можно с большой решительностью вывести на основании уже ранее приводимого отрывка D. 4.3.18.5. См. также, например, D. 4.3.9.2, D. 4.3.18.4 и D. 4.3.35. Оправдание для этого обнаруживается в самой идее и цели actio doli, который направлен не против нарушения определенного права, но вообще против невыгодного воздействия на имущественное положение лица, см. Эдикт в D. 4.3.1.1.

β) Однако покупателю отказывают в actio furti , если и поскольку он еще не является собственником, D. 47.2.14 pr., D. 47.2. 81 (80) pr., I. 3.23.3a, I. 3.23.4. Ему предлагается, как и в случае с иском из Аквилиева закона, цессия иска продавца

ина это, как на commodum rei, он и имеет притязание.

Сдругой стороны, actio furti принадлежит в соответствии с D. 47.2.14.16 тому, кто, не будучи собственником, ответственен за возврат доверенной ему чужой вещи:

«И я полагаю, что всем, на ком лежит риск (потери) чужих вещей, например взятых в ссуду, а также в аренду или в залог, во всех (случаях) принадлежит иск о краже, если они будут похищены».

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

210

Но здесь не интерес лица как кредитора в использовании или владении чужой вещью, который сам по себе дал повод римлянам для признания этого иска, но, напротив, его интерес как должника – поскольку на него в результате кражи (furtum) возлагается ответственность в пользу собственника (dominus). Это подтверждается D. 47.2.54 (53).1 и D. 47.2.91 (90) pr.: валяльщику (fullo) напрямую отказывается даже в actio furti, поскольку он «освобожден хозяином от обязательства по иску из договора найма». Поэтому наш случай, где речь идет о возмещении вреда вследствие нарушения интереса кредитора, тут не затрагивается. Однако у меня нет сомнений, что римляне рассматривали и этот последний интерес как достаточный для предоставления actio furti. Подтверждение этому можно найти в D. 47.2.14.17, где тому, «к чьей пользе относилось то, что написано», против вора (fur) письма иск не только предоставлен, «если охрана письма относится к нему», но также если он имел иной интерес в исполнении поручения:

«но если и ему было важно передать письма, он будет иметь иск о краже. Допустим, это было письмо, которое содержало (требование о том), чтобы ему что-нибудь отдали или сделали: он может предъявить иск о краже. Или если он взял на себя охрану этой вещи или получил вознаграждение за передачу».

Но даже это едва ли противоречит отклоняющемуся правилу при повреждении вещи. Поскольку actio furti иск уголовный, то и его основание лежит в нарушении правопорядка, а не субъективного частного права. И когда римляне даже при установлении права на иск смотрели на то, чьи частные интересы нарушены посредством кражи (furtum), то и для них существовало не меньшее основание учитывать только интерес при нарушении права собственности или иного подобным образом действующего права, но не неприкосновенность имущества в целом, «только выгоду», как Папиниан в D. 47.2.81 (80).1 обозначил интерес несобственника. Если они сделали это не слишком решительно, может быть, несколько отклонившись от устоев, то едва ли можно этому удивляться. Возможно, даже наверняка, было рациональное основание не предоставить иск покупателю, чтобы тот мог иным способом – путем его притязания к продавцу на передачу commodum rei – восполнить свой вред, не порождая при этом затруднений, связанных с предоставлением actio furti сразу двум различным участникам.

γ) По поводу actio de pauperie Павел в D. 9.1.2 pr. говорит:

«Этот иск доступен не только собственнику, но и любому заинтересованному лицу, например тому, кому ссудили (поврежденную) собственность, а также валяльщику, так как они, по-видимому, понесли ущерб».

Конечно, здесь нет речи о предоставлении иска лицу, управомоченному обязательственно, вследствие наличия его кредиторского интереса; иск предоставляется ссудополучателю и валяльщику только потому, что они ущемлены в своем интересе по причине их ответственности перед собственником. Сторонники