Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП1 / 2008_1 / №1-2008

ПОЛИТИКА ПРАВА

151

ляет из себя соглашение, определяющее особенности реализации, осуществления прав акционера.

3. Поддерживая в целом предлагаемое регулирование соглашений акционеров, представляется необходимым обратить внимание на следующее.

Во-первых, возражения вызывает использование в законе самого термина «акционерное соглашение» как ведущего к определенной вульгаризации, неоправданному отказу от классических гражданско-правовых категорий. По своей правовой природе акционерное соглашение является гражданско-правовым договором. То обстоятельство, что при дословном переводе с английского «shareholders’ agreement» действительно означает «соглашение акционеров», само по себе не может подталкивать к восприятию этой терминологии в российском законодательстве. Правильнее говорить о договоре акционеров об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции, то есть именно о договоре акционеров.

Во-вторых, нельзя согласиться с тем, что условия договора акционеров могут (без каких-либо исключений) составлять коммерческую тайну его сторон (пункт 10 статьи 32.1). Правильным представляется обратное: обязательное раскрытие информации о таком договоре.

В-третьих, вызывает возражение норма, допускающая возможность перехода прав и обязанностей по акционерному соглашению одновременно с переходом прав на акции (абзац 3 пункта 8 статьи 32.1). Это означает, что изменяется объем прав из ценной бумаги, в то время как объем прав закрепляется в законе и уставе общества. Более того, это противоречит пункту 11 статьи 32.1, предусматривающему, что акционерное соглашение является обязательным только для его сторон. В этой связи представляется неверной и норма, закрепляющая правопреемство общества в акционерном соглашении в случаях приобретения или выкупа акций обществом.

В-четвертых, предлагаемые Проектом нормы об уступке прав и переводе долга по акционерному соглашению являются недостаточно проработанными и противоречивыми (абзацы 1, 2 пункт 8 статьи 32.1). В частности, из текста нормы следует, что уступка прав возможна, в том числе лицу, которое в соответствии с Проектом не может быть стороной соглашения. Кроме того, перевод долга при передаче части акций, если предметом соглашения является согласование вариантов голосования или выдвижение кандидатов в органы управления общества, вряд ли возможен, поскольку это будет означать, что обязанность согласовывать свои действия с другими акционерами у лица, осуществившего перевод долга, прекращается.

В-пятых, вызывает возражение норма, закрепляющая в качестве общего правила продолжение действия акционерного соглашения в случае преобразования акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью (допол-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

152

нительной ответственностью). Такое положение требует, по крайней мере, внесения соответствующих изменений в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Наконец, целесообразно включить в Проект указание на то, что договор акционеров не может предусматривать обязательство акционера голосовать согласно предложениям органов управления общества.

4. Проектом предлагается установить в Федеральном законе «Об акционерных обществах» неснижаемую неустойку за нарушение соглашения акционеров. С этой целью предлагается внести дополнение в статью 333 ГК, исключающее возможность снижения ее размера судом в случае, предусмотренном законом.

Это предложение не может быть поддержано по следующим причинам. Прежде всего необходимо отметить, что, согласно правовой позиции Консти-

туционного Суда Российской Федерации, возможность снижения неустойки, которая не соответствует реально причиненному ущербу, является не просто правом, а обязанностью суда. Суд призван установить «баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения». Возможность снижения размера неустойки «является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, – на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 г. № 263-О).

Кроме того, установление неснижаемой неустойки противоречит цели поддержания стабильности гражданского оборота, так как открывает возможность для «перелива» значительных средств за нарушение соглашения акционеров без какого-либо судебного контроля, что может нанести существенный вред деятельности юридических лиц, руководство которых заключило такого рода соглашения. Традиционные механизмы противодействия сомнительному с правовой точки зрения поведению (признание сделки мнимой или притворной) могут оказаться в этом случае неэффективными.

Наконец, вызывает опасение сама возможность допуска неснижаемой неустойки отдельными федеральными законами. В этом случае размывается внутренняя логика законодательства, отражающая требования справедливого, соразмерного взыскания неустойки, становится возможной постановка вопроса о том, почему возможность установления неснижаемой неустойки предоставлена одним участникам гражданского оборота и не предоставлена другим. Почему это позволено акционерам, а сторонам других гражданско-правовых договоров – нет?

ПОЛИТИКА ПРАВА

153

Необходимо, однако, учитывать и то, что существенное снижение судом размера неустойки способно подорвать ценность самих соглашений акционеров, превратить их в голое право, не обеспеченное эффективной защитой, и таким образом обесценить предлагаемые нормы акционерного закона об акционерных соглашениях. Применительно к соглашению акционеров возможные потери его участника в большинстве случаев могут заключаться в снижении курса принадлежащих ему акций и ослаблении корпоративного контроля. Однако, как известно, в экономической литературе является общепризнанным, что колебание курса акций (любого другого биржевого товара) может быть вызвано субъективными причинами, различными страхами так называемой биржевой толпы. Нельзя исключить, что во время нарушения одной из сторон соглашения акционеров курс акций общества существенно не изменится или даже вырастет. Следовательно, нет достаточной определенности в вопросе о том, в какой мере нарушение соглашения акционеров может причинить акционеру убытки, выражающиеся в снижении стоимости акций. Более того, поскольку акционер не обязан продать акции в момент падения их курса, возможные потери акционера от такой продажи не могут рассматриваться как убытки в их классическом понимании. Не могут быть признаны компенсируемыми и убытки от так называемого снижения корпоративного контроля. С учетом этого, как представляется, у суда могут быть основания для существенного снижения размера неустойки. Риск такого существенного снижения оказывает негативное воздействие на практику заключения акционерных соглашений, подталкивает стороны к их структурированию с использованием оффшорных компаний.

Требуется более гибкое решение вопроса о неустойке, которое, с одной стороны, не исключало бы возможность судебного контроля за ее размером, а с другой – препятствовало бы ее снижению до размера символического. Таким решением могло бы стать установление в Федеральном законе «Об акционерных обществах» критериев, при которых неустойка считается явно несоразмерной последствиям нарушения договора акционеров.

5. Как уже отмечалось, Проект содержит ряд норм, не находящихся в прямой связи с соглашениями акционеров, не получивших хоть какого-то обоснования в пояснительной записке.

Одной из них является коллизионная норма о праве, применимом к определению объема и содержания прав, закрепленных ценной бумагой, и порядка фиксации прав на бумагу (ст. 1 (2) Проекта). Формулировка данной нормы не учитывает реальную сложность современного оборота ценных бумаг, ту значительную роль, которую играют в нем регистраторы и депозитарии. Подчинение порядка фиксации прав на бумагу исключительно праву места их выпуска способно породить серьезные сложности в том случае, когда ценная бумага, выпущенная в одном государстве, находится в депозитарии другого государства, ко-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

154

торый в соответствии с нормами национального законодательства осуществляет учет прав на ценные бумаги, переход прав на ценные бумаги и фиксацию обременения. Указанную проблему в настоящее время пытаются решить путем разработки и принятия международных конвенций, содержащих гибкое и достаточно подробное регулирование вопросов коллизии законов. В частности, вопросам применимого права посвящена принятая 5 июля 2006 года Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам в отношении ценных бумаг, хранящихся у посредника (Convention on the law applicable to certain rights in respect of securities held with an intermediary).

He может быть поддержана без серьезного обоснования и норма Проекта о том, что общее собрание акционеров вправе принимать решения по вопросам, включенным в повестку дня собрания, и изменять ее, если на общем собрании присутствуют все акционеры-владельцы голосующих акций (ст. 2 (3) законопроекта). В данном случае открывается путь для принятия необдуманных, эмоциональных решений, снижается роль менеджмента компании, который, как правило, активно участвует в формировании повестки общего собрания, готовит материалы к собранию акционеров.

Представляется ошибочным предложение о возможности закрепления в уставе акционерного общества условия о том, что для принятия решения общего собрания акционеров требуется большее, чем предусмотрено в Федеральном законе «Об акционерных обществах», число голосов (ст. 2 (3) законопроекта). Запрет на закрепление в уставе общества указанных положений был введен в федеральный закон в 2001 году как норма, ограничивающая возможность получения отдельными акционерами контроля, несоразмерного с принадлежащей им долей акций. Тем более кажется странным отмена этого запрета Проектом, посвященным регулированию акционерных соглашений, которые позволяют получить такой контроль на основании соглашения.

6. С учетом изложенного представленный Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации проект Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)» может быть поддержан в части, непосредственно касающейся регулирования соглашений акционеров, при условии его доработки с учетом замечаний, высказанных в настоящем Заключении.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

Зачет обязательств

Н.Г. Вавин*

Вопрос о зачете в нашей научной литературе почти не затронут, по крайней мере в том его выражении, какое он получил в новейших западноевропейских кодексах; вместе с тем этот институт предусмотрен проектом нашего Гр. Улож. и в скором времени должен стать законом.

При таком положении вещей представляется своевременным подробнее выяснить те начала, которые кладутся теорией права в основание этого института, установить, насколько эти начала получили свое выражение в западноевропейских кодексах, сравнить существующие в последних по этому поводу законоположения с тем, что предлагается в этом отношении нашим будущим законом, и определить, что нового в сравнении с тем, что мы имеем в настоящее время, даст нам этот будущий закон.

Ввиду этих соображений и целей мы и остановились на изучении данного вопроса.

I.Договорный зачет

1.В широком смысле под зачетом или компенсацией разумеется такой случай, когда должник в погашение предъявленной к нему кредитором претензии вносит свою встречную претензию к кредитору и тот выражает согласие ее принять. Это та форма зачета, в основании которой лежит договорное начало. Она зиждется на почве свободного волеизъявления сторон, на почве взаимного соглашения контрагентов признать их встречные требования взаимно погашен-

*  ВАВИН Николай Григорьевич (1878–1939, Москва). В 1908–1917 гг. присяжный поверенный округа Московской суд. палаты. В 1918–1938 гг. член Московской городской коллегии защитников. В 1938 г. арестован, репрессирован. Реабилитирован в 1956 г. Основные труды по ценным бумагам, обязательственному, наследственному и семейному праву.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

156

ными – и так, чтобы погашение одного долгового обязательства зависело от погашения другого. В этом смысле договор о компенсации есть не что иное, как договор о взаимном освобождении от долгов.

Таким образом, для учинения договорного зачета необходима наличность двух встречных претензий, необходимо, чтобы каждый из контрагентов был в одно и то же время должником и кредитором. Там, где нет налицо этих объективных условий, не может быть и зачета. Все остальные условия зачета, поскольку они не противны законам, зависят от воли договаривающихся сторон и индивидуализируются ею. С этой точки зрения поэтому только волею контрагентов определяется, подлежат ли встречные претензии погашению досрочному или послесрочному и какие именно из этих претензий, если таковых имеется несколько на той или другой стороне. Равным образом, от воли сторон зависит и определение стоимости подлежащих к зачету требований, если они не однородны. Тем же принципом свободного волеизъявления обусловливается за сторонами и право a priori решить вопрос об обязательном для них зачете встречных требований по заключаемому договору и внести это положение в текст договора в качестве побочного условия. Несколько особое положение, с первого взгляда, занимает тот случай обязательной для контрагентов компенсации, где она всецело обусловливается природой основного договорного отношения, являясь необходимым элементом той сделки, в каковую стороны вступают, – как, например, при сделке контокоррентных счетов. Здесь стороны не заключают особого условия о компенсации. Ее обязательность вытекает из существа контокоррентного отношения, как conditio, sine qua non. При каждом расчете стороны производят зачет встречных требований путем вычитания как капитальной суммы долга, так и наросших процентов, и в конечном результате их долговые отношения определяются итогом – сальдо, представляющим долговое обязательство одного лица

иправо требования другого. Но, безусловно, и здесь вопрос об обязательной для контрагентов силе зачета имеет в своем основании свободное волеизъявление сторон, – только посредственное, – по тому принципу, что раз договор принят в целом, значит, приняты и все его законные условия и последствия.

2.Таким образом, договор о компенсации является договорным следствием противоположения встречных требований. Но было бы ошибочно рассматривать ее результат в качестве особого вида платежа. Под платежом разумеется исполнение должником условленного действия – обычно предоставление ценностей, служащих объектом долга. При зачете же такового предоставления ценностей нет. Здесь кредитор не получает предмета обязательства, а только производит вычитание из своей претензии встречного требования должника, результатом чего

иявляется взаимное погашение обоих долговых обязательств, поскольку они покрывают друг друга. Здесь совершается только действие, по своим последствиям тождественное с взаимным платежом, являющееся суррогатом платежа.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

157

Это соглашение о зачете, по своему существу, подходит под общее понятие отменительных договоров. Поэтому совершенно излишне говорить о том, что договорный зачет допускается всеми положительными законодательства­- ми. В нашем действующем праве он черпает свое основание в тексте ст. 1528 и 1530 т. X, ч. 1.

II.Зачет в тесном смысле и его теоретическое обоснование

1.Нечто совершенно отличное от договорного зачета представляет из себя, по своей природе, зачет1 в тесном смысле. Как и зачет договорный, он имеет своею целью взаимное погашение встречных требований. Но погашение это происходит не в силу свободного соглашения о том контрагентов, a ipso jure или в силу односторонней воли должника, поскольку положительное право признает за таковой значение фактора, творящего зачет. И в том и в другом случае компенсация имеет место лишь при наличности тех условий и совершается в тех пределах и формах, как это установлено законом.

2.Римские юристы видели оправдание зачета как правовой нормы в его рациональности и целесообразности. Недобросовестно требовать того, что нужно будет возвратить, – dolo facit qui petit quod redditurum est2. Вместе с тем гораздо практичнее и удобнее совершенно не давать того, что, по передаче, станешь требовать обратно – interest nostra potius non solvere quam solutum repetere3.

На этих началах практичности и целесообразности строят оправдание данного института и некоторые современные теории. Особенно ярко их выдвигают в объяснительной записке составители проекта нашего Гражданского Уложения. «Правила о зачете, – гласит объяснительная записка, – должны соответствовать юридической цели, к каковой стремится положительное право, предоставляя каждой из сторон возможность погасить свой долг и вместе с тем получить удовлетворение по причитающемуся ей требованию помимо согласия другой стороны. Цель эта состоит, во-первых, в облегчении освобождения от обязательства устранением напрасного производства наличного платежа, за которым должен был бы последовать обратный платеж, и отнесением прекращения обязательства ко времени, когда зачет стал возможным, хотя бы намерение воспользоваться зачетом было изъявлено лишь впоследствии. Во-вторых, она состоит в предоставлении каждой из сторон обеспечения того, что ей причитается с другой,

1  Вопрос об историческом развитии этого института стоит за пределами принятой нами на себя задачи, почему мы на нем и не предполагаем останавливаться. По этому поводу см. Дернбурга, Пандекты,

т. III, § 62.

2  l. 9. pr. D. doli exc. 44 s.

3  l. 3. D. de compensationibus 16.2.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

158

на том, что она сама должна этой последней. Предположение, что лицо, состоящее должником другого, поощряется ко вступлению в новое с ним юридическое отношение в качестве верителя, находя гарантии надежности установляемого в его пользу требования в собственном долге, весьма часто подтверждается на практике. И наоборот, по опыту известно, что веритель, не полагающийся на исправность своего должника, охотно пользуется случаем сделаться, в свою очередь, его должником (приобретая от него что-либо в кредит, давая поручения, заказы и т.п.), чтобы таким путем осуществить свое требование. Если бы поэтому прекращение обоюдных обязательств зачетом было постановлено в зависимость от согласия обеих сторон, то сторона, полагавшаяся на приведенное обеспечение своего требования, лишилась бы этого обеспечения именно тогда, когда оно являлось бы для нее действительно необходимым, т.е. в случае неисправности или несостоятельности должника, ибо очевидно, исправный и состоятельный должник не имел бы интереса отказывать в своем согласии на зачет»4.

Безусловно, в обосновании каждого правового института принципы практичности и целесообразности играют огромную роль5. Но как факторы, главным образом, внешнего понуждения, факторы, относящиеся скорее к политике в праве, чем к его существу, они не определяют самой природы данного института, его правовой субстанции, не дают надлежащей почвы для его юридической идеологии.

Между тем выяснение природы зачета как института материального права представляет глубокий и насущный интерес. Если бы мы удовлетворились его обоснованием исключительно с точки зрения практичности и удобства и только на этом основании признали бы его право на существование в качестве правовой нормы, то мы не только бы впали в глубокое противоречие с господствующим в гражданско-правовых отношениях началом индивидуализма, характеризуемого тенденцией самоопределения и, в качестве такового, непримиримого с идей самовольного вмешательства должника в имущественную сферу верителя, но принесли бы это начало в жертву идеи самовольного вмешательства.

Защитники вышеприведенного взгляда как бы закрывают глаза на это обстоятельство. Между тем обходить его молчанием немыслимо. И наука права в лице целого ряда своих представителей стремится дать ему надлежащее освещение.

Много спорили о природе зачета. Я привожу некоторые из существующих на этот предмет взглядов.

Так, Марецолль рассматривает компенсацию в качестве действительной уплаты. Через компенсацию веритель получает вполне ту плату, на которую он вправе притязать в силу обязательства6. Отсюда, по его мнению, ясно, почему на

4  Гражд. Улож., кн. 5. 1., пр. 1903 г.

5  Их значение нами не отрицается и при обосновании института зачета.

6  Уч. Римск. Гр. Пр., стр. 305.

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

159

компенсацию не требуется предварительного согласия верителя: обязанность принять надлежащую уплату вытекает для него из существа погашаемого должником обязательства.

Нет сомнения, что в этом смысле компенсация стоит в строгом согласии с общим духом гражданского права. Но, как мы уже указали выше при анализе договорного зачета, погашение претензии путем зачета не может считаться тем, что мы разумеем под действительным платежом. Это только действие, равносильное платежу, его суррогат. Таким образом, в основании этой теории лежит неверное представление о природе зачета, а отсюда неверны и все выводы, построенные на этой ошибке.

Некоторые проводят мысль, что институт зачета черпает свою природу в других правовых институтах. Так, по толкованию Леонарда, зачет представляет не что иное, как принудительную продажу чужих требований в целях собственного удовлетворения. Винштейн рассматривает право зачета как залоговое право, построенное на собственном требовании. Однако это объяснение не может быть признано правильным; во-первых, потому, что ни римское право, ни действующие кодексы не дают для него никаких оснований, квалифицируя компенсацию как способ прекращения обязательства в качестве института sui generis, совершенно отличного, по природе, как от продажи, так и от залога; во-вторых, потому, что обе вышеприведенные теории, стремясь оправдать принудительность зачета путем сообщения ему характера принудительной же продажи или принудительного залога, в сущности ничего не оправдывают, ибо свойственный им самим элемент принудительности оставлен их авторами без примирения с отмеченным выше началом индивидуализма.

Колер стоит на почве фикции. Он рассуждает следующим образом: должник, который обязан уплатить сто, но столько же должен получить, поручает своему кредитору уплатить самому себе те сто, которые он, кредитор, ему должен, и тем удовлетвориться. Конечно, здесь нужна не действительная, а только фингированная уплата; уплата самому себе может быть совершена путем простого заявления и не нуждается в реальной деятельности: она есть сделка с самим собой. Кредитор обязан подчиниться поручению должника потому, что иначе он вступил бы в противоречие с правилами оборота. А при таких условиях правопорядок может сказать: если этого требует должник, то поручение должно считаться уже исполненным, т.е. должно наступить действие, как если бы кредитор уже сделал себе заявление о самоуплате. И право это делает, допуская зачет7.

Главным недостатком этой теории является ее чрезмерная искусственность. Искусственно в ней как положение о самоуплате, так и делаемое кредитором самому себе заявление о таковой. И то и другое слишком мало вяжется с существом того действительного порядка, которым определяется совершение зачета.

7  Колер, Гр. Пр. Герм., стр. 247.