Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП1 / 2008_1 / №1-2008

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

91

удержанием. Так, далеко не всегда можно будет определить цель, которую преследуют стороны заключая договор аренды с правом выкупа или договор куп- ли-продажи с правом обратного выкупа. Как верно отмечает А.П. Васильченко, обратная купля-продажа может преследовать различные цели, обеспечение не является декларируемой сторонами целью, получающей юридическое закрепление326. Кроме того, представляется весьма важным в этом вопросе определить особый подход к финансовым и биржевым областям, которые могут быть крайне чувствительными к излишне строгим мерам. Например, если объявить все сделки РЕПО на финансовых и биржевых рынках притворными, прикрывающими заем с залогом, то эти рынки могут вовсе прекратить свое существование, что повлечет неизбежный коллапс всей экономики. Примечательно, что Европейская директива 2002/47/ЕС от 6 июня 2002 г. проводит четкое разграничение между залогом и передачей титула, не допуская переквалификации финансовой продажи в залог327. Однако необходимо отметить, что финансовая продажа и РЕПО ограничиваются исключительно профессиональной финансовой сферой, как по объектам, так и по субъектам. В этой области использование исследуемых конструкций может оказаться оправданным как с экономической, так и с юридической точки зрения. Но последнее не означает, что специальные инструменты финансового и биржевого рынка следует экстраполировать на обычные гражданские и коммерческие отношения328.

К настоящему времени ничуть не утратили актуальности слова В.А. Удинцева, девяносто пять лет назад рассматривавшего вопрос об ипотеке движимости и обеспечительной передаче права собственности: «Оборот выдвинул определенную потребность, удовлетворение которой должно составить задачу законодателя. Было бы ошибочно думать, что эта задача требует каких-либо совершенно новых форм. Речь идет лишь о новом приспособлении уже намеченных и испытанных практикой»329. Наверное, следует дать оценку и процитированному им же мнению немецкого ученого Дюрингера, полемизировавшего с теми, кто, пренебрегая жизненными потребностями, для всякого нового явления ищет оправдание в старых формах330.

Все зависит от правильного ответа на ряд вопросов: можно ли говорить о том, что хозяйственная практика действительно демонстрирует нам новое явление? действительно ли не по форме, но по функции обеспечительная передача пра-

326  Васильченко А.П. Указ. соч. С. 324.

327  Dalhuisen J.H. Op. cit. Р. 820.

328  В этом, собственно, и нет необходимости, поскольку отсутствуют разумные экономические потребности: едва ли можно всерьез говорить, например, о секьюритизации активов овощной палатки.

329  Удинцев В.А. Указ. соч. С. 305.

330  Там же. С. 303.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

92

ва собственности не тождественна ипотеке движимости, а последняя не может удовлетворить потребности практики в обеспечении кредита движимым имуществом? будет ли целесообразным для оборота иметь более богатый инструментарий обеспечительных средств, который может предложить ему и заклад,

изалог движимости, без передачи владения кредитору (ипотека движимости) и одновременно обеспечительную передачу права собственности? можно ли отыскать единообразный ответ на данные вопросы безотносительно к различным секторам экономических отношений?

Адаптация института обеспечительной передачи права собственности российской правовой системой как временное явление, переходная форма, а также как специфический инструмент для особых областей отношений видится нам вполне возможной как с практической, так и с теоретической точки зрения, однако для этого необходимо соблюдение ряда условий.

Требуется прежде всего юридическое выправление объективно деформируемого баланса интересов сторон. Очевидно, что кредитор, становясь собственником вещи, получает больше прав, чем требуется для целей обеспечения. Поэтому мы склонны поддержать мнение тех, кто обнаруживает здесь дисбаланс интересов331, и не считаем обоснованным мнение о том, что не существует противоречия между защищаемым балансом интересов

изалогом как правом присвоения, которое обосновывается применительно к коммерческому обороту главным образом тем, что коммерческие организации в состоянии сами позаботиться о защите своих интересов332. Последнее не может служить сколько-нибудь удовлетворительным объяснением, ибо в силу принципа гражданского права каждый (а не только коммерческие организации) осуществляет свои права в своем интересе. Вопрос нужно поставить по-другому: могут ли гражданское право и практика его применения преодолеть указанное нарушение баланса, восполнив этот перекос эффективными мерами защиты прав и законных интересов должника, с тем чтобы нивелировать возможные злоупотребления со стороны недобросовестного кредитора, а также не допустить необоснованного его обогащения за счет имущества должника? Ответ на этот вопрос видится нам в принципе положительным.

Влюбом случае с практической точки зрения едва ли стоит волевым актом (будь то законодатель или правоприменитель) запрещать обеспечительную

331  Торкин Д.А. Указ. соч. С. 20. См. также высказывание В.Б. Ельяшевича, который обоснованно отмечал, что если подобная передача собственности под условием была выгодна кредитору, то она существенно нарушала интересы должника – собственника вещи, она отдавала его вещь в полное распоряжение кредитора, поэтому уже рано (для Германии – в эпоху народных прав) мы видим смягчение этой формы, которая являлась в сущности не кредитной сделкой, а сделкой на наличные (см.: Ельяшевич В.Б. Указ. соч. С. 305).

332  Скворцов В.В. Указ. соч. С. 148–149.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

93

передачу права собственности при отсутствии массовых и серьезных проблем в обороте, возникающих от ее использования. Напротив, представляется более целесообразным эволюционный путь развития двух конкурирующих обеспечительных средств; постепенное сближение их, обогащение одного за счет другого в общегражданской сфере отношений. Нельзя исключать одновременно и другого направления: спецификации данного обеспечительного средства в узкоспециальных секторах отношений, таких как биржевые отношения, финансовый рынок.

Договор коммерческой концессии до и после вступления в силу запрета на распоряжение исключительным правом на фирменное наименование

А.С. Райников

магистр частного права

С момента опубликования в декабре 2006 г. части четвертой Гражданского кодекса РФ и Закона о введении ее в действие были опубликованы несколько научных статей, посвященных вступившим недавно в силу поправкам в положения главы 54 Кодекса о договоре коммерческой концессии1. Авторы, естественно, говорят об изменении подхода законодателя к составу комплекса исключительных прав, предоставляемых правообладателем пользователю по договору франшизы2, об обусловленном этим новом порядке регистрации франчайзинговых соглашений, а также о корректировках правил, регламентирующих права и обязанности сторон указанного договора3.

В то же время никто не обратил внимания на, казалось бы, лежащую на поверхности проблему, связанную с судьбой договоров коммерческой концессии, заключенных до вступления в силу названных поправок и включающих в состав своего объекта право на фирменное наименование, принадлежащее правообладателю. Между тем очевидно, что проблема эта носит исключительно практический характер и требует скорейшего решения.

Появление в законе возможности предоставлять право на использование фирменного наименования было обусловлено целым рядом факторов.

1  Согласно п.2 ст.36 ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» соответствующие изменения вступили в силу 1 января 2008 г.

2  Табастаева Ю., Штаубер П. Франчайзинг в России: правовое регулирование и актуальная судебная практика // Хозяйство и право. 2007. № 7. С. 26.

3  Трахтенгерц Л. Договор коммерческой концессии (новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. № 4. С. 33–46.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

95

Во-первых, многие исследователи, к которым можно причислить и А.П. Сергеева, полагали, что это нисколько не противоречит природе права на фирму. Сторонники такого подхода исходили в том числе из того, что лицензиат (пользователь) заинтересован в приобретении права использовать такое средство индивидуализации лицензиара (правообладателя), на которое чаще всего обращает внимание потребитель. Им является добавление в составе фирменного наименования, под которым, как известно, понимается специальное обозначение субъекта, призванное отличать его от иных участников гражданского оборота и указывающееся вслед за корпусом фирмы (элементом наименования, раскрывающим организационно-правовую форму юридического лица)4. Поэтому о предоставлении права на использование всего фирменного наименования правообладателя, т.е. и корпуса, и добавлений, чаще всего говорить не приходится. По мнению А.П. Сергеева, действовавшее до 1 января 2008 г. законодательство не запрещало пользователю с согласия правообладателя использовать и все фирменное наименование последнего. Однако для этого соответствующее фирменное наименование должно было, как считал А.П. Сергеев, вноситься в учредительные документы пользователя со всеми вытекающими отсюда последствиями5, что многие исследователи считали недопустимым6.

Во-вторых, учитывая, что о предоставлении права на использование одним лицом фирменного наименования, принадлежащего другому лицу, закон упоминал лишь однажды – применительно к договору коммерческой концессии, – необходимо учитывать также и цель появления соответствующей возможности в рамках указанного договорного института.

Известно, что экономическая эффективность франчайзинга основана на замещении пользователем правообладателя в отношениях с третьими лицами, когда пользователь, используя в своей предпринимательской деятельности средства индивидуализации правообладателя, уравнивается с последним в глазах потребителей. Разумеется, лицензия на использование товарного знака или знака обслуживания, не обеспечит нивелирование различий между франчайзером и франчайзи, ведь данные объекты интеллектуальных прав идентифицируют лишь товар (услугу) предпринимателя, но не его самого как продавца соответствующих товаров или услуг. Последнее обеспечивается по большей части благодаря коммерческому обозначению (праву на вывеску), индивидуализирующему предприятие, принадлежащее тому или иному субъекту (п. 1 ст. 1538 ГК РФ).

4  Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: ТК Велби;

Проспект, 2004. С. 588.

5  Там же.

6  См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2005. С. 992.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

96

Вмомент же подготовки части второй Гражданского кодекса РФ (1995 г.)

уавторов законопроекта не было однозначной позиции по вопросу о сущности права на коммерческое обозначение и о его соотношении с исключительным правом на товарный знак (знак обслуживания), а также на фирменное наименование. Как показала затем судебная практика, коммерческое обозначение далеко не однозначно воспринималось и правоприменителем7, не говоря уже об ученых, некоторые из которых вообще не признавали коммерческое обозначение самостоятельным объектом интеллектуальных прав8.

Нельзя не учитывать также и то, что нормы, посвященные интеллектуальной собственности, разработчиками Гражданского кодекса РФ планировались к включению в часть третью Кодекса, то есть значительно раньше, и потому никто не мог предположить тогда, что решение вопроса о понятии и правовой природе коммерческих обозначений затянется до 2006 г. Возможно, поэтому в качестве некого промежуточного варианта разработчики части второй Кодекса включили в перечень существенных элементов предоставляемого по договору коммерческой концессии комплекса исключительных прав право на фирменное наименование, без чего вряд ли можно было бы обеспечить в той ситуации полноценное замещение правообладателя пользователем на рынке соответствующих товаров, работ или услуг.

Вто же время у допустимости предоставления одним лицом другому права на фирменное наименование были свои противники задолго до того, как коммерческая концессия появилась в системе поименованных договоров. Так, Г.Е. Авилов полагал, что фирма, будучи средством индивидуализации самого юридического лица, не может использоваться иными, кроме этого лица, участниками гражданского оборота, ибо это противно самой сущности и назначению фирменного наименования, имеющего целью обособить одного субъекта от множества других. Ведь никому не придет в голову разрешить физическому лицу, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, выдавать кому бы то ни было лицензию на использование своей фамилии, имени и отчества, с тем чтобы кто-либо именовался так же, как и он. Так почему же, говоря о юридических лицах, мы следуем иной логике?9

Очевидно, приведенный выше подход впоследствии возобладал, что повлекло появление в п. 3 ст. 1474 ГК РФ правила, согласно которому распоряжение ис-

7  Постановление ФАС МО от 10 сентября 2001 г. № КА-А40/4873-01 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 марта 2002 г. № 4193/01 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. № 6. С. 66–67.

8  Рыкова И. Коммерческая концессия – франчайзинг? // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу «Эксперт»). 2001. № 2. С. 37.

9  К сожалению, Г.Е. Авилов, не изложил свою позицию в письменной форме, поэтому в настоящей статье точка зрения автора приводится на основании личной беседы с ученым.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

97

ключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права на использование фирменного наименования) не допускается.

Разумеется, все это не могло не повлиять на правила, регулирующие обязательственные отношения, опосредуемые заключением договора коммерческой концессии. Первое и главное, что должно было измениться, – это перечень обязательных элементов объекта договора франшизы. Разработчики поправок посчитали, что существенным в составе комплекса исключительных прав, предоставляемых правообладателем пользователю, следует считать лишь право на товарный знак (знак обслуживания).

Это само по себе снимало часто возникавшую в период действия прежней редакции главы 54 ГК РФ проблему с двойной регистрацией франчайзинговых соглашений (в органе по регистрации субъектов предпринимательской деятельности и в патентном ведомстве). Теперь договор коммерческой концессии должен быть зарегистрирован лишь в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Подлежали корректировке, естественно, и положения ст. 1032 ГК РФ об обязанностях пользователя, ст. 1038 о сохранении договора франшизы в силе при перемене сторон, ст. 1039, которая теперь регулирует лишь последствия изменения правообладателем коммерческого обозначения, если исключительное право на него предоставлено пользователю в составе комплекса, а также ряд иных норм, посвященных договору коммерческой концессии.

Стремясь привести правила гл. 54 ГК РФ в соответствие с концептуальными новеллами части четвертой Кодекса, разработчики законопроекта, увы, не учли

вполной мере, какие последствия для гражданского оборота в целом могут повлечь такого рода коррективы. Остался не решенным едва ли не самый принципиальный для такой ситуации вопрос: насколько целесообразным является нераспространение норм ст. 1027–1040 ГК РФ на права и обязанности участников франчайзинговых соглашений, возникшие до 1 января 2008 г.?

Предвидим возможные сомнения в том, действительно ли новые положения закона не применяются к договорам, заключенным до вступления в силу указанных изменений.

Сразу же необходимо отметить, что признание обратного вступило бы в прямое противоречие с имеющим системное значение положением ст. 5 ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»,

всоответствии с которым гражданский закон не имеет обратной силы и в отношении обязательств применяется лишь к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения его в действие. Аналогичное правило применительно ко всем длящимся правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой ГК РФ, сформулировано и в ст. 5 Вводного к ней Закона. Очевидно, что

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

98

в рамках договоров коммерческой концессии, заключенных до 1 января 2008 г., обязанности правообладателя по предоставлению пользователю комплекса исключительных прав и корреспондирующие этим обязанностям правомочия пользователя возникли в период действия прежнего законодательства. Поэтому на них не должны, по смыслу закона, распространяться новеллы главы 54 ГК РФ.

В то же время изложенная позиция порочна в контексте исторического толкования п. 3 ст. 1474 ГК РФ и противоречит объявленному общеправовым принципу справедливости.

Что касается ретроспективного анализа обозначенного правила, то совершенно ясно, что российский правопорядок, пережив эволюцию взглядов по вопросу о возможности распоряжения фирменными наименованиями, пришел к однозначному и безоговорочному ответу на него: распоряжение правом на фирму недопустимо. Учитывая, что исследуемая норма носит императивный характер и введена с целью проведения в жизнь новой концепции, совершенно не понятно, как такая категоричность законодателя соотносится с сохранением в силе условий договоров, предполагающих предоставление права на использование фирменных наименований, особенно принимая во внимание тот факт, что договоры коммерческой концессии изначально рассчитаны на длительное сотрудничество сторон и заключаются на достаточно продолжительный промежуток времени (на пять, семь, а порой даже на десять лет).

Не способствует критикуемый подход и обеспечению равенства всех субъектов гражданского оборота. Получается, что правообладатели, успевшие предоставить право на использование принадлежащих им фирменных наименований третьим лицам до вступления в силу нового закона, находятся в заведомо более выгодном, нежели иные участники рынка, положении, ведь объем их интеллектуальных прав в данном случае оказывается шире, чем у других субъектов, и как следствие они имеют возможность в течение всего срока действия заключенных до 1 января 2008 г. договоров получать вознаграждение за использование их фирмы лицензиатом.

Такое положение вещей вступает в противоречие с природой исключительного права как права абсолютного, обладающего обязывающим эффектом для всех и каждого, т.е. известным образом ограничивающего всех прочих по отношению к правообладателю лиц, а потому в той или иной степени затрагивающему интересы всего общества в целом. Именно поэтому, как утверждает К.И. Скловский (правда, применительно к вещным правам), абсолютное право, его объем и пределы могут быть предусмотрены только законом (и уж, конечно, не соглашением сторон)10. В нашем же случае, как видно, правообладатель преодолевает установленные законом пределы исключительного права на фирменное наименование, заключив предварительно соответствующее соглашение с пользователем.

10  Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.- практ. пособие. М.: Дело, 2002. С. 153.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

99

Мы уже не говорим о том, что в подобном неравенстве возможностей обладателей права на фирму усматривается некоторое его несоответствие п. 1 ст. 19 Конституции РФ, согласно которому все равны перед законом и судом.

Сохранение после вступления в силу части четвертой ГК РФ условий договора коммерческой концессии о предоставлении правообладателем пользователю в составе комплекса исключительных прав права на фирменное наименование не разумно и с той точки зрения, что согласно ст. 1032 ГК РФ пользователь может обязаться перед правообладателем предоставить оговоренное число субконцессий третьим лицам. В случае, когда элементом комплекса исключительных прав по такому договору является право на фирму, может возникнуть неразрешимая в части исполнения данной обязанности ситуация.

Предположим, пользователь должен заключить на отведенной для него территории пять договоров коммерческой субконцессии. Три из них он успел заключить до 1 января 2008 г. Осталось еще два. Однако теперь действует новый закон, и коль скоро каждая субконцессия является самостоятельным договором, то заключать соглашение, игнорируя правила п. 3 ст. 1474 ГК РФ, пользователь не сможет. Предоставить по договору коммерческой субконцессии комплекс исключительных прав, не включая в него фирменное наименование, пользователь не вправе, так как без указанного элемента объект договора франшизы не существует, а значит, не будет существовать и объект договора коммерческой субконцессии. В конечном счете все это повлечет невозможность исполнения пользователем обязанности перед правообладателем по предоставлению оговоренного количества субконцессий.

Видимо, приведенные выше доводы не учитывались в полной мере в момент разработки Закона о введении части четвертой Гражданского кодекса РФ в действие. В то же время применение новых норм о договоре коммерческой концессии, а также положений п. 3 ст. 1474 ГК РФ к возникшим ранее правам и обязанностям участников франчайзинговых соглашений не способствовало бы решению проблемы, а скорее, наоборот, окончательно запутало бы ситуацию.

Допустим, законодатель распространил соответствующие правила на возникшие ранее и существующие на момент вступления этих правил в силу права и обязанности. Тогда возникает разумный вопрос: что происходит с договорами коммерческой концессии, по которым в составе комплекса исключительных прав предоставлялось право на фирменное наименование?

Скорее всего в части возможности использовать фирму, принадлежащую правообладателю, договор коммерческой концессии должен прекратить свое действие. Но это неизбежно спровоцирует дискуссию о том, как в таком случае защитить права пользователя, особенно учитывая то обстоятельство, что он является заведомо более слабой по отношению к правообладателю стороной.

Сфокусировав на этом свое внимание, мы, естественно, начинаем искать точку опоры в нормах главы 54 ГК РФ, а также в общих положениях Кодекса об обя-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

100

зательствах и договорах. В совокупности они позволяют обнаружить, что правила, регулирующие отношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, рассчитаны лишь на три юридических факта, могущих повлечь изменение состава предоставленного правообладателем пользователю комплекса исключительных прав: (1) заключение сторонами соглашения, вносящего соответствующие коррективы в договор (п. 1 ст. 450 ГК РФ), (2) изменение правообладателем своего коммерческого обозначения, когда оно является элементом названного комплекса (ст. 1039 ГК РФ), и (3) прекращение у правообладателя исключительного права, включенного в состав объекта договора франшизы (ст. 1040 ГК РФ).

Первая из названных ситуаций не представляет для нас особого научного интереса, ибо мы ведем речь о путях выхода из возможного конфликта (если же стороны пришли к консенсусу, то спора, очевидно, нет). Второй случай не имеет отношение к рассматриваемой проблеме, так как введение запрета на распоряжение исключительным правом на фирму, разумеется, не влечет изменение фирменного наименования правообладателя. Не приходится в данном случае говорить и о прекращении исключительного права на фирму, ведь невозможность распорядиться им означает лишь ограничение объема интеллектуальных прав «фирмовлалельца» и никак не влияет на принадлежность данного права указанному лицу.

И что же, пользователь будет лишен даже права требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения?

Наверное, не будет. В отсутствие специального правила, рассчитанного на применение в описываемой ситуации, можно попытаться использовать положения абз. 1 ст. 1040 ГК РФ в порядке аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Условия, позволяющие прибегать к такой аналогии, здесь, по-видимому, будут соблюдаться (наличествует пробел в правовом регулировании соответствующих отношений; ст. 1040 ГК РФ также связана с автоматическим исключением того или иного права из состава комплекса, предоставленного по договору франшизы, и потому можно говорить о схожести складывающихся в данном случае обстоятельств; применение правил ст.1040 ГК РФ при разрешении возникшего между правообладателем и пользователем конфликта не противоречит существу не урегулированных законом отношений).

В то же время уменьшение размера причитающегося правообладателю вознаграждения в результате исключения права на фирменное наименование из состава объекта договора коммерческой концессии далеко не всегда будет в полной мере удовлетворять интересам пользователя. Может оказаться, что в результате такого исключения соглашение просто перестанет отвечать признакам договора франшизы. Это будет иметь место, например, тогда, когда в составе комплекса исключительных прав, предоставленного по договору, помимо исключительного права на