Экзамен зачет учебный год 2023 / ВГП1 / 2008_1 / №1-2008

Издание журнала «Вестник гражданского права», в котором еще

впервой четверти XX века публиковались выдающиеся отечественные цивилисты, было возобновлено в 2006 году и является попыткой восполнить недостаток периодических изданий, специально посвященных разработке фундаментальных теоретических проблем юридической науки.

Неизменно высокий профессиональный уровень публикуемых

в«Вестнике гражданского права» материалов, а также актуальность теоретических и практических проблем, освещаемых на его страницах, позволяют включить этот журнал в корпус специальной литературы по праву высшего качества. Российская юридическая периодика не имеет на сегодняшний день аналогов подобному изданию.

Нам представляется, что появление регулярно выходящего теоретического журнала, чей авторитет к тому же имеет глубокие исторические корни, должно существенно и благотворно сказаться на развитии науки гражданского права в России и повышении общего теоретического уровня частноправовых исследований. Стоит также приветствовать курс журнала на усиление влияния цивилистической мысли на законотворчество и правоприменение, а также актуализацию доктрины в русле европейской правовой традиции. Кроме того, «Вестник гражданского права» имеет критически важное значение для преодоления негативных тенденций, проявившихся в области качества диссертационных исследований по проблемам частного права в последние годы.

Такая направленность журнала несомненно заслуживает всяческого поощрения и поддержки. Оказание такой поддержки мы не только считаем своим долгом, но и воспринимаем как высокую честь.

Максим Валерьевич Викторов

СОДЕРЖАНИЕ

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

7

Обеспечительная передача правового титула

С.В. Сарбаш

94

Договор коммерческой концессии до и после вступления в силу запрета на распоряжение исключительным правом

на фирменное наименование

А.С. Райников

ГРАЖДАН­СКОЕ ПРАВО В КОМ­МЕНТАРИЯХ

103

Правовой механизм изъятия земельных участков. Проверка на эффективность

Е.Д. Андрианова

116

Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор

как формы распоряжения исключительным правом

И.С. Чупрунов

ПОЛИТИКА ПРАВА

128

Из практики Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте Российской Федерации (проект Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части регулирования акционерных соглашений)»

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ МЫСЛЬ ПРОШЛОГО

155

Зачет обязательств

Н.Г. Вавин

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

199

Притязание обязательственно-управомоченного лица

овозмещении вреда

Пауль Эртманн

225

Европейское гражданское общество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе

Юрген Базедов

КРИТИКА И РЕЦЕНЗИИ

243

О докторской диссертации В.Л. Толстых

С.В. Третьяков

265

Без комментариев

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО)­ ПРАВА

Обеспечительная передача правового титула

С.В. Сарбаш

доктор юридических наук, Судья Высшего Арбитражного суда Российской Федерации

Общие положения

Настоящая работа описывает некоторые проблемные вопросы, связанные с обеспечительной передачей правового титула, и некоторые фактические данные по истории развития этой конструкции в отечественном праве и за рубежом.

В историческом аспекте считается, что обеспечительная передача права собственности берет свои истоки в древнем римском праве, а именно в институте фидуции (fiducia)1. При этом исследователи римского права соотносят фидуцию с залогом. Так, Д.Д. Гримм писал следующее: «Формы проявления залогового права в обширном смысле могут быть весьма разнообразны. Оно может быть установлено путем фидуциарной передачи кредитору права собственности на вещь должника, путем установления других вещных прав на вещь должника, напр., права узуфрукта»2.

1  См., напр.: Бирюкова Л.А. Фидуциарная собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. М., 2000. С. 194–196; Будилов В.М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 66; Васильченко А.П. Понятие и признаки фидуциарных сделок в современном гражданском праве // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 11 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2007. С. 305–328; Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договора. Астана, 2002. С. 58; Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999. С. 24 и сл.; Мейер Д.И. Древнее русское право залога // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 225; Мирошникова Н.И. Залог в торговом обороте // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 3. Ярославль, 1996. С. 63; Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. М., 1999. С. 341, 583; Старостина О.А. Правовая природа залога // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 7; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 410; Танев К.В. Особые залоги и иные способы вещно-правового обеспечения исполнения обязательств в Болгарии // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 2 (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2006. С. 641; Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 343.

2  Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 285.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

8

У И.А. Покровского находим более подробное описание. Одним из наиболее распространенных видов модифицированной манципации была манципация фидуциарная: вещь передавалась кому-либо в собственность, но с оговоркой «fidei fiduciae causa». Это значило, что приобретатель вещи должен был иметь ее лишь для известной цели и при наступлении предусмотренных соглашением условий должен был вернуть ее (совершить remancipatio) манципанту. При fiducia cum creditore вещь передавалась в виде залога для обеспечения долга. Но обязанность приобретателя вещи вернуть ее потом манципанту не была в то время юридической: какого-либо иска об исполнении fiducia манципант не имел; он вверялся только «доброй совести» – fides – своего контрагента; неисполнение этой «fides» влекло для последнего только моральное бесчестье – infamia, но не юридическую ответственность. Тем не менее фидуциарная манципация играла большую роль и заключала в себе зародыш целого ряда будущих самостоятельных обязательств. Впоследствии претор усовершенствовал институт fiducia тем, что стал давать должнику в этом случае личный иск – action fiduciae, обвинение, которое сверх возмещения материального, навлекало на кредитора и бесчестье моральное – infamia3. Как указывают другие исследователи, кроме того, кредитор должен был уплатить двойную стоимость вещи (in duplum)4. Здесь можно заметить, что эволюция обеспечительной фидуции началась уже в римском праве, когда ее первейшая форма стала видоизменяться в попытке устранить крайний перекос баланса интересов сторон, отыскивая средства поддержки интереса и должника.

Везде в древнейшее время потребность в реальном кредите удовлетворялась тем, что вещь, предназначенная служить обеспечением долга, передавалась кредитору тотчас же при самом заключении обязательства и притом в полную собственность лишь с личным обязательством кредитора вернуть ее по уплате долга. Это было, таким образом, не что иное, как продажа закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга. Такова древнеримская fiducia, древнефранцузская vente á reméré, древнегерманская Kauf auf Wiederkauf5.

Оценка фидуции современными юристами, видимо, с высоты сегодняшнего уровня юриспруденции, оказывается иногда весьма нелестной. «Примитивный характер кредитных отношений приводил к тому, что древнейший залогообразный институт носил сугубо односторонний характер и защищал исключительно интересы кредитора. Какого-либо баланса прав и обязанностей сторон в этом правоотношении мы не наблюдаем»6. Возможно, однако, главное заклю-

3  Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 346, 373.

4  Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 14.

5  Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 213.

6  Плешанова О.О. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / Под ред. М.И. Брагинского. С. 74.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО­ (ГРАЖДАНСКОГО­ ) ПРАВА

9

чается не в характере кредитных отношений, а в том, что юридическая мысль древних не сразу пришла к восприятию того, что реальное обеспечение можно получить с помощью особого ограниченного права на чужую вещь, без передачи права собственности на нее.

Похожая форма обеспечения продолжала господствовать и в Средние века. В этом смысле примечателен фрагмент очерка В.Б. Ельяшевича: «Если средневековое право создало публичные формы для перенесения собственности на недвижимые имущества, то такие же публичные формы устанавливает оно и для реального кредита (т.е. кредита, основанного на том, что должник предоставляет кредитору в обеспечение своего долга известное имущество, из которого кредитор и удовлетворяет себя в случае невыполнения должником обязательства). Первоначальной формой для такого реального кредита была повсеместно передача кредитору вещи в собственность с тем, чтобы по уплате долга она была возвращена должнику (так наз. Eigentumspfand). Только подобная форма соответствовала эпохе господства материальных представлений о праве и слабого развития судебной защиты прав. Абстрактное понятие права на чужую вещь, каковым является наш залог, первоначальному конкретному мышлению было недоступно; к тому же такое право не давало бы тогда достаточного обеспечения кредитору»7.

По древнему российскому праву залог есть отчуждение: залогодатель представляет для обеспечения какого-либо обязательства имущество верителю, который в случае удовлетворения возвращает заложенную вещь хозяину, иначе же продолжает владеть ею. Итак, залогом устанавливается не право на чужую вещь, а совершается переход права от залогодателя к верителю, ограниченный условием или сроком8.

Вопрос об обеспечительной передаче права собственности в его исторической постановке на определенном этапе, безусловно, связан как с залогом без передачи владения вещью залогодержателю (ипотека движимости), так и с залогом торгового предприятия9. Исторически залог движимости обычно заключался

впередаче вещи во владение кредитора. Однако, по свидетельству С.В. Пахмана,

вкрестьянском быту встречаются, впрочем, случаи, из которых видно, что передача закладываемой вещи не есть необходимое условие: вещь может оставаться и

7  Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе // Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота: В 2 т. Т. 2. М., 2007.

С. 304–305.

8  Мейер Д.И. Древнее русское право залога. С. 230. Подробнее об эволюции русского залога см.: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912.

9  См.: Удинцев В.А. Оставление заклада в пользовании должника / Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 284–323; Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая. Теория об обязательствах. Петроков, 1911. С. 927–928.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА №1 2008 ТОМ 8

10

у должника10. Залог движимости без передачи кредитору владения – еще один камень преткновения, который не ушел в прошлое и продолжает еще быть представленным в современном законодательстве.

Более чем убедительной кажется критика такого залога, приведенная в русской литературе А.И. Каминкой11. Он призывал с осторожностью относиться к реформе французского закона (законы 1909 г.), доказывал строго отрицательное отношение к такому залогу немецкого и швейцарского законодательства, равно как и отечественного. Однако по иронии эволюции законодательства Запада по этому вопросу в настоящее время все переменилось: именно романские правопорядки в отличие от германских скорее отрицательно относятся к обеспечительной передаче права собственности и схожим конструкциям12 (причины которой лежат в запрете ипотеки движимости13). Несмотря на разность подходов, примером тому могут служить и Германия, и Нидерланды. Интересно отметить, что обеспечительная передача, хотя и в ограниченных пределах, была известна российской практике. По свидетельству В.А. Удинцева, сделка отчуждения с целью обеспечения особенно отмечена в отношении речных судов. Судовой кредит страдает от того, что судебные места требуют для заклада пароходов и других речных перевозочных судов буквального, но в данном случае невозможного, исполнения формальностей ст. 1668 – 1671 ч. 1 т. Х14. И так как нотариусы совершенно отказываются от совершения договоров по закладу судов, то судовладельцы и обратились к фиктивной продаже их. Он же указывает на судебную практику тех времен, когда она допускала оставление заложенных вещей во владении залогодателя15.

Стремление кредитора получить более сильное право для обеспечения гарантий своих интересов, запрет большинства законодательств залога движимости без передачи кредитору владения вещью – вот две самые сильные исторические причины, коим мы обязаны феномену обеспечительной передачи права собственности. К ним могут добавляться и другие, характерные для той или иной национальной системы, например для современной России (о чем речь пойдет дальше).

10  Пахман С.В. Обычное гражданское право в России / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. С. 79.

11  Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 161–179.

12  Dalhuisen J.H. Dalhuisen on Transnational and Comparative Commercial, Financial and Trade Law. Oxford; Portland; Oregon, 2007. P. 678.

13  Во Франции намечается реформа законодательства о способах обеспечения, которая может привести к появлению ипотеки движимости (непосессорного залога). См.: International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 284.

14  Из ст. 1668 и 1671 следует, что акт о закладе подлежит нотариальному оформлению, а заложенные вещи подлежат передаче кредитору.

15  Удинцев В.А. Указ. соч. С. 292–293.