§ 5. Свидетельские показания

261. Исторические сведения. Общие положения. Сви­детельскими показаниями называются доказательства, являющиеся результатом сообщений свидетелями суду фактов, при которых свидетели присутствовали.

Долгое время этот вид доказательств был излюблен­ным. Свидетели устраняют письмена, — гласила во Франции одна из старейших юридических поговорок. Она означала, что свидетельским показаниям оказывалось большее доверие, чем документам. Между тем свидетель­ские показания — хрупкое доказательство, ибо свидетели могут впасть в ошибку, могут оказаться подкупленными. Юристы указывали на недостатки этого вида доказа­тельств. С другой стороны, возложение на лиц, вступаю­щих в договор, обязанности излагать его на письме, есть средство сокращения числа судебных споров. Исходя из этого, ордонанс де Мулэн в 1566 году установил (ст. 54): 1) что всякая сделка на сумму свыше 100 лив­ров должна совершаться в письменной форме 2) что даже в спорах о меньшей сумме свидетельскими показа­ниям нельзя опровергать содержание документов. Эти правила были воспроизведены ордонансом Людовика XIV о гражданском праве от апреля 1667 года (титул XX, ст. 2).

¹ Бирками пользуются при мелких поставках (ст. 1333 граждан­ского кодекса). Бирки представляют собой два куска дерева, сде­ланные из одного бруска, расколотого вдоль. Один кусок хранится у поставщика, другой —у покупателя. При каждой сдаче товара оба куска складываются и на обоих делается надрез. Число надрезов удостоверяет число сдачприемок товара. — Прим, перев.

13 Зак. 3188.

190

Закон и его применение

Применение закона судами

191

А. Прежде всего нужно, чтобы порок, отягчающий сделку, отпал к моменту, когда совершается ее подтвер­ждение. Ибо, конечно, если бы это было иначе, то под­тверждение было бы так же несовершенно, как сделка, которая требует укрепления. Это положение находит себе применение в статье 1311, согласно которой несо­вершеннолетний должен достигнуть совершеннолетия, чтобы иметь право совершить производящее соответ­ствующие последствия подтверждение сделки, заключен­ ной ям, когда он был несовершеннолетним. Точно так же статья 1115 допускает подтверждение сделки, совер­шенной под влиянием насилия, толыса после прекраще­ния последнего.

Б. Нужно, чтобы подтверждающий действовал с пол­ным знанием дела, то есть точно знал о пороке, требую­щем устранения, и с намерением устранить этот порок.

258.2. Условия, относящиеся к форме. Существует два вида подтверждения: прямое подтверждение и под­разумеваемое, молчаливое подтверждение.

А. Прямое подтверждение является результатом воли, изъявленной в словах, прямо выражающих намерение подтвердить. Если такое подтверждение выражается на письме, то соответствующий акт действителен, лишь по­скольку в этом акте излагается существо обязательства, указывается основание иска о признания недействитель­ности и намерение устранить порок, на котором основы­вается этот иск (ст. 1338, ч. 1).

Эта норма относится, впрочем, только к доказыванию сделки, подтверждающей другую сделку, Если при со­ставлении документа не соблюдены установленные зако­ном условия, то документ не может служить доказатель­ством, но самое подтверждение затронуто не будет при условии, что тот, кто на него ссылается, окажется в со­стоянии доказать его иным способом.

Б. Подразумеваемое подтверждение. При отсутствии акта о подтверждении, — говорит статья 1338,—доста­точно, чтобы обязательство было добровольно исполнено после истечения времени, в течение которого обязатель­ство могло быть действительным образом подтверждено. И в этом случае не следует преувеличивать значение

нормы. Ее указание не носит исчерпывающего характера. Полное или частичное исполнение со стороны должника — это не более чем один из случаев, когда из поведения должника можно вывести заключение о его воле под­твердить оспоримое обязательство. Например, распоря­жение вещью, приобретенной по договору, оспоримость которого известна приобретателю, предполагает подтвер­ждение приобретателем этого договора, ибо, распорядившись вещью, он лишил себя возможности восстановить положение, существовавшее до заключения договора.

259. Действие подтверждения. Подтверждение оспо­римой сделки действует с обратной силой. Подтвержден­ная сделка рассматривается как действительная с мо­мента ее Совершения — ab initto (с начального мо­мента— лат.).

Однако это¹ обратное действие не может причинять вред правам третьих лиц. Под третьими лицами с точки зрения статьи 1338 понимаются, на наш взгляд, лица, которые, вступив в договор с участником оспоримой сделки, управомоченным на предъявление требования о признании ее недействительной, приобрели в результате этого договора право воспользоваться этой недействи­тельностью. Так, предположим, что несовершеннолетний устанавливает без надлежащего разрешения ипотеку на свою недвижимость. После установления этой ипотеки он в требуемом законом порядке продает ту же недвижи­мость это побуждает предположить, что он намерен вос­пользоваться недействительностью ипотеки. Затем, до­стигнув совершеннолетия, он, согласно своему желанию, подтверждает ипотеку, установленную им, когда он был несовершеннолетним. Это подтверждение нельзя будет противопоставить правам приобретателя недвижимости, который, поскольку он не выразил противной воли, при­обрел право воспользоваться недействительностью ипо­теки.

Предположим также, что несовершеннолетний не про­дает, а, наоборот, покупает недвижимое имущество. Позд­нее продавец, игнорируя совершенную оспоримую сделку, устанавливает ипотеку на это имущество. Если несовер­шеннолетний по достижении совершеннолетия подтвердит

Применение закона судами

Наконец, если предметом спора является предостав­ление неопределенной стоимости, то всегда требуется письменное доказательство.

Ограничимся упоминанием здесь статей 1342, 1344, 1345, 1346, ссылка на буквальный смысл которых пред­ставляется достаточной.

264. Второе правило: запрещение принимать дока­зательство свидетельскими показаниями обстоятельств, противоречащих или выходящих за пределы содержа­ния документа. Если составлен документ, хотя бы от­носящийся к операции, непревышающей тю стоимости 5000 франков, то доказывание свидетельскими показа­ниями того, что противно содержанию этого документа, недопустимо, хотя бы сам по себе соответствующий факт мог доказываться свидетелями. Нельзя доказывать сви­детельскими показаниями ни того, что противно содер­жанию документа, то есть противоречит изложенному в документе, ни того, что выходит за пределы этого со­держания, то есть, как бы не изложено вследствие про­пуска. Дело обстоит, однако, иначе, если приходится доказывать обман либо факт, имевшие место после со­ставления документа.

265. Является ли норма статьи 1341 правилом, уста­новленным в интересах публичного порядка? Судебная практика, сильно критикуемая в научной литературе, дает отрицательный ответ на этот вопрос. Она считает, что запрещение допускать свидетельские показания является правилом, установленным просто для охраны частных интересов, и что, следовательно, если стороны не выдви­гают перед судом, рассматривающим дело по существу, довода об отсутствии письменных доказательств, то они отказались от обращения к этому средству, и их отказ имеет полную силу. Тщетно они стали бы в дальнейшем приводить этот довод в кассационной жалобе, он не под­лежал бы более принятию судом (палата гражданского суда 6 января 1936 г.: D. Н: 1936. 115).

266. Исключения из правила о запрещении свиде­тельских показаний. Закон указывает три исключения, к которым надо добавить четвертое, вытекающее, из за-

ключительной части статьи 1353. Заметим тут же, что в случаях, когда закон допускает таким образом допрос свидетелей, статья 1353 позволяет обращаться и к про­стым, предположениям ,то есть к .доводам и выводам (представленным просвещенности и благоразумию суда), так что допущение свидетельских показаний во всех указываемых ниже случаях подчинено, в сущности, режиму свободного доказывания.

267. 1. Торговые споры. Статья 1341, часть 2, сама указывает, что устанавливаемые ею два правила терпят исключение в области торгового оборота, и статья 109 торгового кодекса, введенная по инициативе торговых палат, подтверждает это исключение.

Прибавим, однако, что доказывание свидетельскими показаниями не является правом тяжущихся в коммер­ческих судах. Оно только может быть допущено судом в соответствии с обстоятельством дела (торговый кодекс, ст. 109, часть последняя).

268. 2. Начало письменного доказательства. Второе исключение из правила установлено статьей 1347 это случай, когда имеется начало письменного доказатель­ства. Так называется, говорит закон, всякий письменный акт, исходящий от лица, которому предъявлено требова­ние, или от того, кого это лицо представляет, и делающий вероятным факт, на который сделана ссылка. Сказанное

предполагает:

а) что дело идет о документе. Таким документом мо­жет быть акт, то есть документ, составленный для того, чтобы служить доказательством, но не удовлетво­ряющий какому-нибудь из требуемых законом условий (например, неподписанный частный акт или удостове­ренный акт, недействительный вследствие несоблюдения предписанных законом формальностей). Это может быть проект акта или даже любой документ, не предназначен­ный к тому, чтобы служить доказательством, например письмо, содержащее упоминание о факте или сделке, подлежащих доказыванию

б) что документ исходит от того, против кого делается ссылка на этот документ. Судебная практика толкует

198

Закон и его Применение

распространительно это требование документ мог быть составлен должностным лицом, не воспроизводить заяв­ление частного лица, например протокол заявлений, сделанных суду при личной явке (палата по гражданским делам 27 декабря 1938 г.: Rec. Gaz. Pal, 1939.Л 347) в) документ делает вероятным факт на который сделана ссылка. Этот вопрос самостоятельно разрешается судом, рассматривающим дело по существу. Если этот вопрос разрешен положительно, то начало письменного доказательства, которым является документ, дополняется свидетельскими показаниями или предположениями.

269.3. Невозможность для кредитора получить письменное доказательство. Наконец, нет места воспре­щению доказывания свидетелями, если у кредитора не было возможности получить письменное доказательство. Статья ,1348, устанавливающая это исключение, опреде­ляет случаи его применения.

А. Первый случай относится к доказательствам, воз­никающим из квази-договоров и из деликтов и квази-де­ликтов. Статья составлена в чрезмерно общих выраже­ниях. В действительности допустимость свидетельских показаний встречается только, когда дело идет о доказы­вании в связи с квази-договорами или деликтными обяза­тельствами фактов, письменное доказательство которых невозможно было обеспечить себе предварительно. Но за пределами этих случаев действует общее правило. Так, при ведении чужих дел без поручения хозяин Дела мо­жет воспользоваться правилом статьи 1348 ибо, по су­ществу данного отношения, не будучи связан с тем кто вел его дело, он не мог обеспечить себя письменным доказательством против него. Наоборот, тот, кто вел чу­жое дело без поручения, требуя возмещения ему расхо­дов хозяином дела, должен будет, если его требование превышает 5000 франков, представить документ, ибо ничто не мешало ему получить от третьих лиц соответ­ствующую расписку.

Б. Второе и третье исключения, предусмотренные .статьей 1348, относятся к случаям передачи вещей на хранение по необходимости в случае пожара, разруше­ний, народных волнений или кораблекрушений и пере­дачи вещей путешественника ми, останавливающимися

в гостинице, — все это в соответствии с положением лиц и с фактической обстановкой — и к обязательствам, за­ключенным в случае непредвиденного происшествия, когда нельзя было совершить письменных актов. Быст­рота, с которой приходится действовать в обстоятельствах, порождающих такие обязательства, объясняет правило, установленное для этих непредвиденных слу­чаев, к которым относятся пожар, разрушение, корабле­крушение. Исключение же, относящееся к хранению ве­щей в гостиницах, объясняется профессиональными обыкновениями, согласно которым путешественникам не выдаются расписки в приеме у них вещей на хранение. В. Наконец, статья 1348 предусматривает случаи, когда кредитор вследствие обстоятельству случайного, непредвиденного и обусловленного непреодолимой силой потерял документ, служивший для него письменным до­казательством. В таком случае нужно, чтобы свидетель­скими показаниями и простыми предположениями он установил два обстоятельства: во-первых, потерю или .уничтожение, которые он, по его утверждению, потерпел, и, во-вторых, факт или сделку, которые были отражены в утраченном документе.

270. Нравственная невозможность требовать пред­ставления документа. К физической невозможности для кредитора получить письменное доказательство судебная практика, толкуя распространительно статью 1348, при­равнивает нравственную невозможность его получения. Она применяет это понятие к отношениям между врачом и его пациентами, между нанимателем и домашними работниками, преподавателем и учениками, между супру­гами, отцом я сыном (палата по гражданским делам 17 марта 1938 года. D. Р. 1938. I. 115 палата жалоб 12 марта 1941 года: Rec. Sirey. 1941. I. 131).

271. 4. Ссылка третьего лица на фиктивность .сделки. Если заключенная по видимости сделка причи­няет вред третьему лицу, то оно вправе любыми спосо­бами доказывать фиктивный характер этой сделки, так же как действительное содержание соглашений, в которых оно не участвовало.

200

Закон и его применение

Применение закона судами

201

272. 5. Противозаконность. Запрещение принимать свидетельские показания не применяется даже к отно­шениям между сторонами, если дело идет о доказывании противозаконности сделки или ее основания. Это выте­кает из заключительной части статьи 1353, которая допускает в качестве доказательств простые предположе­ния, а следовательно, и свидетельские показания в слу­чаях, когда акт оспаривается по причине его незакон­ности или имевшего место обмана.

§ е. предположения

273. Простые предположений и законные предполо­жения. Предположениями являются, — говорит статья 1349, — выводы, которые суд или закон делает из извест­ного факта о неизвестном факте.

Из этого определения вытекает деление предположе­ний на два вида: предположения, которые делает суд и которые называют также предположениями человека или простыми предположениями, и те, которые делает закон, или законные предположения. О законных предположе­ниях мы уже говорили в связи с вопросом о предмете до­казывания. Остается сказать о простых предположениях.

274. Простые предположения или признаки. Простые предположения — это выводы, которые судья основывает на каких-нибудь признаках, указанных в объясне­ниях сторон. Понятно, что закон (ст. 1353) не мог дать их перечисления. Он довольствуется указанием на то, что они предоставляются просвещенности и благоразу­мию суда, который должен допускать предположения только серьезные, точные и совпадающие. Это скорее рекомендации, чем ограничения. Таким образом, нет со­ мнений в том, что простое предположение было бы достаточным обоснованием судебного решения.

Две черты отличают простые предположения от за­конных: 1) закон не обязывает обращаться к простым предположениям 2) они всегда могут быть опроверг­нуты доказательством противного.

275. Допустимость. Статья 1353 точно ограничивает допустимость простых предположений теми случаями,

когда закон допускает доказывание свидетельскими по­казаниями. Действительно, если бы простые предполо­жения были допустимы в случаях, когда свидетельские показания исключены, то можно было бы опасаться предположений, основанных на неправильных сообще­ниях недобросовестных лиц. Мы уже внаем, что ста­тья 1353 устанавливает исключение для случаев обмана или противозаконности сделки.