206. А. Обязанность суда отправлять правосудие.

В силу статьи 4 гражданского кодекса судья, который откажется судить под предлогом молчания, неясности или Недостаточности закона, может быть преследуем по обви­нению в отказе в правосудии (см. уголовный кодекс, ст. 185, и гражданско-процессуальный кодекс, ст. 505 и ел.). Это правило было необходимо для предотвращения самосудов. Попятно¹, оно влечет за собой вопрос о том, как должен действовать судья, когда закон молчит или неясен. Судья —слуга закона, поэтому он обязан путем изучения подготовительных материалов к гражданскому кодексу, путем логического рассуждения (аналогия, индук­ция и дедукция) установить, чего желал бы законода­тель, если бы он рассматривал данное дело. Но главное, когда нормы закона устаревают, судья не должен огра­ничиваться отысканием мысли законодателя в момент создания закона.

Нельзя в наши дни толковать кодекс 1804 года исходя из духа XIX века. Судья должен сопоставить норму, на которую он опирается, с совокупностью дей­ствующего законодательства и истолковать норму в соот­ветствии с новыми принципами, на которых это законо­дательство основывается. Логическое рассуждение не должно быть единственным методом судьи, он должен глубоко проникнуться современными потребностями общества, справедливостью, уроками истории и сравни­тельного правоведения. Обязанный судить при молчании закона, судья, как мы уже знаем, дополняет закон, при­способляет его и подготовляет его изменения.

207. Б. Запрещение выносить решения в виде общих распоряжений. Однако судья — не законодатель. До ре­волюции парламенты имели право выносить решения в виде регламентов, то есть решения принципиального

158

Закон и его применение

Применение закона судами

характера, призванные иметь в будущем силу закона всякий раз, когда возникнет вопрос, подобный разрешен­ному судом. Это право парламентов было несовместимо с принципом разделения властей, провозглашенным рево­люцией 1789 года. Вот почему статья 5 гражданского кодекса, воспроизводя соответствующие постановления конституций 1791 и III годов, воспрещает судам выно­сить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения.

Суды решают, таким образом, лишь данное дело.

Толкование, которое они дают закону, не связывает в дальнейшем их самих и не обязательно для низших судов.

208. Применение законов, относящихся к публичному порядку и к добрым нравам. Суд должен обеспечивать соблюдение закона даже в случаях, когда частные лица стремятся взаимным соглашением устранить его приме­нение. Однако статья 6 гражданского кодекса закрепляет уже указанное выше различие между законами импера­тивными и законами, восполняющими волю отдельных лиц.

Нельзя, — говорит эта статья, — нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие публичный поря­ док и добрые нравы (см. ст. 1133 гражданского ко­декса).

Но статья не указывает признака, по которому закон должен быть отнесен к числу затрагивающих публичный порядок. Правда, некоторые нормы прямо указывают, что они исключают противные им соглашения (см, на­пример, ст. 896 гражданского кодекса) или, наоборот, допускают устранение таким соглашениями их приме­нения (например, ст. 1627). Но в большинстве случаев норма умалчивает об этом. В таком случае суд обязан сказать, в какой мере норма затрагивает публичный по­рядок.

Однако самое понятие публичного порядка гибко и изменяется в ходе времени. Мы уже отмечали, что успехи социальных учений значительно расширили сферу дей­ствия публичного порядка за счет сферы автономии воли (см, выше, п, 84 И СД.),

К понятию публичного порядка гражданский кодекс присоединяет понятие добрых нравов. Это правила нравственности, которые без прямого закрепления их нормам права могут рассматриваться как составная часть нашего публичного порядка эти правила так же существенны для нашего общественного строя, как его основные политические, социальные и экономические принципы.