§ 2. Исключения из законного предположения с pater is est.. Оспаривание отцовства

710. Случаи оспариваний отцовства. Вступая в брак, муж наперед признает своими всех детей, которых его жена может произвести на свет во время брака. Однако закон позволяет мужу взять обратно это признание, до­казав, что зачатие ребенка произошло в условиях, с ко­торыми несовместимо законное происхождение ребенка.

Существует два вида оспаривания отцовства: 1) оспаривание путем доказывания обстоятельств,

503

Установление законного происхождения

исключающих для данного лица возможность отцовства, возможность брачного сожительства с матерью ребенка, и 2) оспаривание путем простого (и имеющего решаю­щее значение) заявления, при котором муж не обязан, в силу закона, к представлению каких бы то ни было доказательств.

По общему правилу, не может оспариваться происхо­ждение ребенка, не родившегося живым. Такой ребенок никогда не был лицом, субъектом правоотношений, у него нет пи гражданского состояния, ни происхожде­ния (см. ст. 314 in fine).

Надо различать две группы случаев: 1) случаи, когда ребенок, рожденный замужней женщиной, зачат во время брака, и 2) случаи, когда такой ребенок зачат до заключения брака.

711. I. Оспаривание отцовства в случаях, когда ре­бенок зачат во время брака. Закон знает три таких слу­чая, причем в двух из этих случаев требует доказатель­ства обстоятельств, исключающих отцовство, а в одном допускает простое заявление.

712. 1. Оспаривание путем представления доказа­тельства обстоятельств, исключающих отцовство. Оспа­ривание отцовства производится этим путем в двух слу­чаях: а) в случае физической невозможности сожитель­ства мужа со своей женой б) в случае, когда рождение ребенка было скрыто от мужа.

713. А. Физическая невозможность сожительства.

Физическая невозможность сожительства с женой мо­жет вытекать из того, что в период, к которому должно быть отнесено зачатие ребенка, супруги были в отдале­нии один от другого, то есть пребывали в разных ме­стах она может вытекать и из преходящей неспособно­сти мужа к сожительству с женой (ст. 312, ч. 2).

а) Невозможность сожительства вследствие нахо­ждения супругов в разных местах. Если муж ссылается на невозможность в период времени, к которому отно­сится зачатие ребенка, сожительства с женою ввиду на­хождения супругов в разных местах, то суд пользуется

504 Семейное состояние: отношения между родителями и детьми

полной свободой оценки всех обстоятельств , дела, для того чтобы решить, действительно ли в соответствую­щий период времени была исключена близость супругов. И хотя расстояние между Парижем и Алжиром можно преодолеть в несколько часов, однако оспаривание за­конности ребенка было бы обоснованным, если бы было доказано, что в период, признаваемый, в силу закона, периодом зачатия ребенка, один из супругов проживал в Париже, а другой—в Алжире, и притом ни один ил них не покидал места своего пребывания.

Точно так же считается,—что супруги были разде­лены? даже если они проживают в одном городе, но один из них в период зачатия ребенка содержался b ле­чебном или исправительном учреждении или был в воен­ном плену и не мог иметь общения с другим су­пругом.

б) Невозможность сожительства вследствие неспо­собности мужа к сожительству. Статья 312 допускает ссылку на неспособность к сожительству вследствие не­счастного случая. Статья 313, ч. 1, in princ. исключает оспаривание мужем происхождения ребенка путем ссылки на свое естественное бессилие. Наученный опы­том прошлого, законодатель счел недопустимым пред­ставление доказательств естественной неспособности к сожительству, с которым в дореволюционном граждан­ском процессе соединялось немало скандальных момен­тов. Несчастным случаем, порождающим неспособность к сожительству, признаются телесное повреждение вслед­ствие ранения, хирургической операции неспособность к сожительству, порождаемая заболеванием, должна быть, имея в виду мотивы действующего закона, прирав­нена к естественной неспособности.

714. Б. Скрытие рождения ребенка. Доказав прелю­бодеяние жены, муж еще не мог бы отказаться признать своим рожденного женой ребенка. Иначе обстоит дело, если жена, кроме того, скрыла рождение у нее ребенка. Тогда есть серьезные основания предполагать, что ребе­нок рожден не от мужа. Однако для того, чтобы оспо­рить законность этого ребенка, муж должен привести доказательства всех фактов, способных, убедить в том.

505

Установление законного происхождения

что он не отец ребенка. Назовем среди этих фактов преклонный возраст мужа, цвет кожи ребенка, факти­ческое раздельное жительство супругов, различие групп крови ребенка и мужа его матери. Основным требую­щим доказательства обстоятельством является скрытие рождения ребенка или по крайней мере принятие ма­терью мер к скрытию своей беременности. К этому должны быть добавлены доказательства фактов, исклю­чающих отцовство мужа матери. Но если доказаны скрытие беременности и обстоятельства, исключающие отцовство, то прелюбодеяние жены, по взгляду судебной практики, особых и непосредственных доказательств не требует.

В литературе только что охарактеризованные случаи называются иногда моральной невозможностью сожи­тельства. Но это выражение неудачно, и кодексу оно неизвестно,

715. 2. Оспаривание путем простого заявления. Муж

вправе оспорить происхождение от него ребенка, зача­того во время брака, если в период зачатия ребенка он состоял в раздельном жительстве с матерью или реше­нием суда был освобожден от обязанности совместного проживания с женой. Это вытекает из положений, вве­денных в статью 313 законами 6 декабря 1850 года, 18 апреля 1886 года и 19 февраля 1933 года: В случае судебного решения или хотя бы заявленного требова­ния о разводе или о раздельном жительстве муж может отказаться от признания своим ребенка, родившегося через 300 дней после распоряжения, предусмотренного статьей 236 настоящего кодекса и статьей 878 граждан­ско-процессуального кодекса, и менее чем через 180 дней после окончательного отклонения иска или после при­мирения.. Иск о непризнании ребенка не принимается, если супруги вновь фактически сошлись.

Взаимное положение сторон в этих случаях противо­положно тому, которое они занимают в случаях оспари­вания отцовства путем .представления доказательства фактов, исключающих отцовство. Мужу доказывать не­чего. Ему достаточно отказаться признать ребенка своим. Ребенок должен опровергнуть этот решающий

506 Семейное состояние: отношения между родителями и детьми

отказ, доказав, что, несмотря а обстоятельства, суще­ствовавшие в период его зачатия, супруги сошлись.

Надо заметить, что статья 313 в части, включенной в нее (в 1850 году, не должна пониматься буквально. При буквальном ее толковании она должна применяться без всяких различий как к разводу, так и к раздоль­ному жительству. Между тем это возможно только в случаях, когда предполагаемый период зачатия отпадает с промежутком времени между распоряжением, разрешающим раздельное проживание супругов, н вы­несением судебного решения. Но если период зачатия приходится на время после развода, то ясно, что мужу незачем отказываться от признания ребенка, ибо ребе­нок зачат женщиной, не состоящей в браке.

716. П. Оспаривание отцовства в случаях зачатия ребенка до брака. Если ребенок родился менее чем че­рез 180 дней после заключения брака, так что ясно, что он был зачат, когда брак еще не существовал, то, как уже сказано, судебной практикой этот ребенок при­знается законным ребенком. Однако статья 314 дает мужу право отказаться признать его обоим ребенком, доказав только факт его рождения ранее истечения ,180 дней со дня заключения брака. Его отказ имеет ре­шающее значение, ибо статья 314 устанавливает, что муж не может оспорить происхождения от него ре­бенка, родившегося ранее 180 дней после совершения брака, в следующих случаях: 1) если он знал о беремен­ности жены 2) если он участвовал b составлении сви­детельства о рождении ребенка, либо подписал это сви­детельство, либо ©ели оно содержит его заявление, что он не умеет подписаться. Знание о беременности жены, содействие мужа составлению свидетельства о рожде­нии ребенка, участие его в составлении свидетельства являются, выражением бесповоротного признания му­жем своего отцовства. В литературе указывают, однако, что перечень случаев такого признания, содержащийся в статье 314, не является исчерпывающим. Такое же значение придается присутствию мужа на крестинах ре­бенка, признанию его своим b каком-нибудь исходящем от мужа документе или даже в письме. Но во всех дру-

507

Установление законного происхождения

гих случаях муж может заявить решающий отказ от признания своего отцовства, сделав простое об этом заявление.

717. III. Применение правила pater is est.. в слу­чаях, когда происхождение ребенка от его матери уста­новлено судебным решением по делу о признании гра­жданского состояния. Статья 325 относится к случаю, в котором происхождение ребенка от состоящей в браке женщины установлено не в нормальном порядке, свиде­тельством о рождении, а в результате иска о признании гражданского состояния.

Трудно объяснить, почему в таком случае порядок, в котором установлено гражданское состояние ребенка, должен вносить изменения в отношения ребенка с му­жем его матери. Если исследованием дела установлено, что ребенок действительно происходит от указанной им замужней женщины, то отцом ребенка должен быть муж этой женщины, и, следовательно, муж может опро­вергнуть свое отцовство только при помощи иска об этом.

Однако статья 325 говорит об этом в двусмысленных выражениях. В той части статьи, которая относится к положению мужа в случаях, когда к жене предъявлен иск о признании гражданского состояния ребенка, мы читаем: Доказательство противного может обосновы­ваться всеми средствами, которые способны устано­вить, что истец.. даже если его происхождение от ма­тери установлено, не является ребенком мужа матери. Из этой фразы делается вывод, будто перед нами исклю­чение из общих правил о законном отцовстве, иначе говоря, что законное предположение отцовства дей­ствует в этих случаях с меньшей силой в том смысле, что его можно опровергнуть не только путем иска об оспаривании отцовства, но и путем простого оспарива­ния законности рождения ребенка, которое может обос­новываться любыми доказательствами. В самом деле, если возбужден спор только об отцовстве мужа (см. ниже, п. 725), то дело идет о связанном с происхожде­нием ребенка специальном споре, не подчиненном об­щим правилам об условиях и сроке возбуждения

508 Семейное состояние: отношения между родителями и детьми

споров (определение палаты по гражданским делам 20 июля 1921 г.: D. Р. 1921. I. 233). Статью 325 надо со­поставить со статьей 313. В обоих случаях муж может пользоваться любыми доказательствами. Разница ме­жду этими статьями заключается лишь в том, что ста­тья 313 предполагает предварительное установление факта скрытия рождения ребенка. В случае, к которому относится статья 325, нет надобности устанавливать факт скрытия рождения ребенка, этот факт вытекает без дальнейшего из того, что ребенку пришлось прибег­нуть к иску о признании его гражданского состояния а это предполагает, что свидетельство о его рождении не было составлено в надлежащем порядке.

718. Превентивный иск мужа. Статья 325 приме­няется не только в случаях, когда ребенком был предъ­явлен иск к матери о признании его гражданского со­стояния. Статья подлежит применению, и любые сред­ства доказывания должны быть допущены в случаях, когда муж, узнав, что свидетельство о рождении ре­бенка составлено без указания фамилий отца и матери, считает себя вынужденным, не дожидаясь неопределен­ного и, может быть, отдаленного момента, когда ребе­нок предъявит иск о признании его гражданского со­стояния и когда, быть может, будут утрачены нужные доказательства, взять на себя почин превентивного иска об отказе от признания (ребенка (см. названное выше определение палаты по гражданским делам 20 июля 1921 г.). При этом, так же как и в предыдущем случае, муж не связан кратким сроком на предъявление иска, установленным статьей 316 (см. ниже, п. 722).