Общая часть. Раздел I. Право

права, ибо некоторые основания возникновения права (до-говоры, привилегии) могут встречаться и при публичных и npa частных правах. Нельзя получить подходящий критерий, обра­тившись к вопросу о цели, к внутреннему духу (ratio) нормы,.^; к интересу, которому служит норма (теория интереса). Согласной атому взгляду, к публичному праву надлежит отнести нормы, направленные преимущественно на охрану общих интересов*,' а к частному праву — нормы, которые охраняют в первую оче­редь интересы отдельных лиц. Однако всякая правовая норма имеет в виду и общественные и индивидуальные интересы; уста-! новление того, какой интерес преобладает, требует оценки (поли­тической), требует сравнения несравнимых моментов, что именно в сомнительных случаях делает точное разграничение невозможным. 2. Действительно решающим моментом для установления пуб-личноправовой природы правоотношений является то, участвует ли в правоотношении публичная организация — носитель пуб­личной власти как таковой, т. е. в этом своем качестве (теория субъекта) ^6а. Принимает ли организация как таковая участие в правоотношении — устанавливается на основании особой (может быть, отклоняющейся от частного права) структуры правоотно­шения, а при умолчании со стороны закона по вопросу об отно­шениях публичной организации к гражданам — выводится, преж­де всего, из того, подчинены ли граждане носителю публичной: власти, хотя бы в смысле защиты и охраны, или он противостоит* им как равный.

Поэтому, например, притязания государственных служащих на жалованье, депутатов — на суточные, притязания свидетелей на вознаграждение, притязания на уплату школьных и дорожных сборов, требование возмещения за отчуждение носят публично-правовой характер. ,

3. Нужно, однако, иметь в виду, что публичная или частная природа правовой нормы может быть установлена законом. Воз­можно признать, что правовые вопросы, которые регулируются.^ в Г. У., относятся к частному праву⁷.

III. С различием публичного и частного права связаны, в' частности, следующие последствия:

1. Следует признать, если не установлено иное, что частному праву соответствует иск в гражданско-процессуальном порядке,..

* См. предисловие редакторов.

*а Само собой разумеется поэтому, что всякое установление права (это относится!* и к нормам о нем), даже и частного права, есть право публичное (Kelsen, Weger и др ). Для определения природы правовой нормы здесь имеет значение правоотношение (которое ее регулирует в смысле содержания)

⁷ Но это не вытекает, как думает Гельвиг, пит соч., из ст 55, ибо хотя из нее следует»-' что Г. У. стремится исчерпать, аа исключением случаев особо оговоренных, все граждан- ' ское право, но отнюдь не следует, что оно касается только гражданского права. См. также-; flemer, S. 49.

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

131

['в то время как публичное право, по общему правилу ^7а, не может Iбыть осуществлено в порядке гражданского судопроизводства f («Допустимость разбора дела общими судами»; см. § 13 Закона ',о судопроизводстве),

2. Частными правами по большей части можно распоряжатъ--". ся, публичными — нельзя. Но в отношении и тех и других имеют­ся важные исключения. Брак, право на имя и некоторые другие tчастные права изъяты из пределов свободного распоряжения ими_г I а от некоторых процессуальных прав, несмотря на их публично-', правовую природу, можно отказаться.

; 3. Частное право земель, если оставить в стороне оговорки, |полностыо отменено ст. 55, публичное право — лишь постольку, |поскольку оно противоречит Г, У. (см. выше, § 14, 1, 4).

W

- IV. В публичном праве мы различаем следующие разделы:

1. Государственное право; оно регулирует отношения государства и |других политических организаций ⁸ к своим членам, т» е. внутренние отно- |шення. К государственному праву относятся также'

| а) административное право, совокупность правовых норм, регулирую-|щпх публичное управление;

* б) уголовное право и уголовный процесс;

в) гражданско-процессуальное право; ибо защита частных прав также I относится к задачам государства (иначе — французская точка зрения, при-Бчисляющая гражданский процесс к частному праву); I г) остающийся за выделением этих частей основной стержень государ-ственного права мы называем государственным правом в тесном смысле |.слова. В него входят конституция государства и общие принципы осуще-I ствления государственного господства над членами его.

2. Церковное право, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих |,отношения христианских религиозных обществ.

I 3. Международное право, которое регулирует отношения между суве­ренными государствами, не подчиненными никакой стоящей над ними госу-| дарственной власти. Здесь речь идет не о господстве и подчинении (Ueber-land Unterordnung), как в государственном праве; наоборот, государства |все между собой равноправны. Международное право также относится к Г праву публичному ⁹. Оно регулирует положение государств в общении на-Iродов, в то время как государственное право регулирует отношения внутри |государства.

, V. Разграничение между публичным и частным правом не |жсключает того, что, при известных обстоятельствах, цивилисти-|'ческие по содержанию принципы применяются, даже иногда и в | измененном виде, в качестве публичноправовых к публичнопра-

Ц — :

\

⁷» Исключения например, притязания чиновников на уплату им жалования, при­тязания на возмещение за отчуждение, притязания на возмещение вреда вследствие на-ррушения служебного долга.

( ⁸ Под политическими организациями нужно понимать все публичные, за исключе­нием церковных

i ⁹ Некоторые авторы рассматривают его как особую отрасль права, не относящуюся [ни к публичному, ни к частному праву. Церковное право также иногда считают самостоя-.тельным Таким образом, имеется четыре главных раздела- частное право, публичнее, шерковное и международное право, а выражение «публичное право» обозначает то дав, pro обозначено выше как «государственное право в широком смысле». *

132

общая часть. раздел: г. право

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 133

вовым отношениям. Это относится, например, к § 618 Г. У., кото­рый имеет руководящее значение для служебных отношений госу­дарственных служащих¹⁰, Оно относится к ответственности по § 278 Г. У., которая имеет место и при публичноправовом поль-еовании услугами учреждения^и. Особенно следует обратить внимание на то, принадлежал ли на более ранней ступени разви­тия права правовой институт к частному праву, а теперь причис­ляется к публичному праву. Тогда, может" быть, уместно, за от­сутствием публичного регулирования, применение, по существу, частноправовых норм. В остальном, при умолчании закона, пуб­личное право следует пополнять путем нахождения права, исходя из принципов jus publicum которые, однако, могут частично сов­падать с частноправовыми принципами ¹².