§ 31. Публичное и частное право*.

Than, Reehtsnorm u. subj. Recht, S. 108 If , Bierling, Entat, II, S. 150 II.; Pfaff и Hoffmann, Komm. zum Oesterreicn. BGB, I, S. 118; Regelsberger, I, § 28 и 49; Woc/i, Hand, der Ziyilpr , I, § 8; Haenel, Staatsrecht, 1892,1, S. 153 If.; ff. Meyer-Anschutz, Staats­recht, § 1 и 15; Gierke, I, § 4, Jellmek, System der sub], ollentl Rechte, S. 50 If.; Allge-melne Staatalehre, S. 345II ; Kelsen, Allg. Staatslehre, 1925, §17; |Hauptprobleme der Staats-, rechtslehre, 2 Aufl., 1923, Кар. 26, 27; Zur Lehre топ olleutl. Rechtsgeachalt.Arch. offentl-Recht, Bd 31, S. 53 II, 190 II., Weyr, Zum Problem einesemheitlichen Rechtssystem, ibid._r Bd 23, S. 529 If.; Flemer, Institutlonen des dt. Very. R., 8 Aull.,1928, § 4; Otto Mayer, Ver-waltungsrecht, 3 AuIl.,iBd 1,3. 14,113 ff., Jacoln, Gruudlehren des Arbeitsrechla, S. 377 ff.;. E.Jun9,Z.f.Rphil.,Bd2;WaI(z, Vom Weaen dea offentlichenRechts,1928; Hellvng, Zivilpr.,1, § 19; Cohn-Capiiant, I, p. 7; Austin, Lectures, p. 67 ff., 746 ff.; Ehrenzvieig, § 9. Обзор раз­личных мнений о разграничении публичного и частного права — см. Schelcher, Justiz и Verwaltung (Erganzungaband zum 50 Bd. Fischers Zeltschr., 1919), S. 146 ff.; Stier-Somlo, Staatarecht, 1924, S. 1 ff. В своем учении о чистом праве Кельзен отрицает различие между публичным и частным правом, но вынужден признать его значимость «в качестве диффе­ренциации права по его содержанию внутри системы норм, неприкосновенной в ее един» стве» (см. предисловие к Allgememe Staatalehre).

I. В современном правовом государстве надлежит проводить-(обусловленное исторически, но не необходимое * с точки зрения логики) различие между публичным и частным правом ^1а.

'• 1. Люди не только как отдельные существа, с их особыми потребностями и интересами, являются предметом нормирования

. правом, но они объединены также в разнообразные организован­ные коллективы, в которых господствует объединенная челове­ческая воля и которые предстоят нашему естественному и юри­дическому рассмотрению в качестве правоспособных и дееспособ­ных единиц ^1б, почему они и могут быть названы организациями (Gememwesen). Если в интересах общего блага такие коллективы

. регулируются непосредственно самим правом (а не произволом

i⁴ По поводу этой проблемы, за последнее время вновь часто обсуждаемой, см. вы­сказывания в положительном смысле: J. Goldschmidt, Gesetzeadammerung, Jur. "W., 1924, S. 245 fl.; Marschall v. Bieberstem, Vom KampI dea Rechts gegen die Gesetze, 1927,;s. 150 ft.; Jlippel, Jur. Z., 1928, S. 1517. Против этого с полным основанием выступает Anschuiz, R. V., Art. 102, Ашп. 4, с дальнейшими указаниями (господствующее учение), и RGE, 118, S. 325 If.; 125, S 279. См. также W. Merk, Staat uud Recht в «Der Staat», 1930 (изд. германск. студенчеством); Tatarm-Tarnheyden, Rechtspoaitiviamus und modernes Natur-recht, Ztsch. f. off. Recht, VII, S. 22 ff. Ст. 109 имперской конституции 1919 г. ничего в данном случае не изменяет; она запрещает не вообще несправедливые законы, а лишь такие, которые произвольно, вопреки Существу дела, устанавливают дифференциацию-для однородных отношений.

* О сравнении права см. Riezler, Rechtsvergl. HWB, Bd. 2, S. 609 If.

i В англо-американском праве это различие играет значительно меньшую роль, чем в континентальном, так как первому чуждо ограничение судов разбором чисто гра­жданско-правовых споров.

i» Для признания существования еще третьей группы правовых норм «социального права» (см. H, Lehman, Allg. Teil, S. 3; Gierke, S. 26) нет достаточных оснований.

i6 Подробнее об этом см. выше, § 29, 1, 2, и в учении о юридических лицах.

128

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

129

частных лиц), то мы называем их публичными организациями (см. ниже, § 97, 112). Они являются носителями публичной вла­сти. К ним относятся:

а) Государство, т. е. организация, которой на определенной территории принадлежит самостоятельное (не производное от дру­ гой высшей власти) владычество.

Государственная организация имеет, таким образом, территориальную основу, это — территориальное объединение. Оно обладает самостоятельной господствующей властью, которая не основана на постановлении другой, вышестоящей власти. То, что эта господствующая власть в определенных отношениях ограничена другой, вышестоящей властью (союзного государ­ства), не исключает понятия государства, если только в пределах очерчен­ных границ сохраняется самостоятельное господство¹, покоящееся на соб­ственной организации, а не на правовых предписаниях вышестоящего целого². Поэтому германские «земли» (Lander) являются государствами, не­смотря на многочисленные ограничения, которыми по имперской конституции 1919 г. нормируется их право господства ³. Но суверенитетом они не обла­дают.

б) Коммунальные союзы, т. е. включенные в государство тер­ риториальные объединения (Gebietskorperschaften), обладавшие лишь несамостоятельным (основанным на предписаниях госу­ дарства) правом господства, каковы общины, округа, про­ винции.

в) Ряд покоящихся на правовых предписаниях союзов (Ver- bande), образованных для определенных публичных целей, как школьные, благотворительные союзы, союзы по поддержанию дорог, университеты, торговые и сельскохозяйственные палаты, промысловые объединения (Innungen) и т. д.

г) Церкви, т. е. организованные христианские религиозные общества (Religionsgeseljischaften).

2. Публичным правом мы называем право, которое регулирует отношение между собой публичных организаций как таковых, а также отношение организаций к своим членам. Наоборот, в тех случаях, когда подобная организация вступает в отношения, сходные с отношениями между отдельными людьми (например, в качестве кредитора, должника, собственника, наследника), — речь должна идти не о публичном, а о частном праве.

3. Частное право регулирует правоотношения, в которых отдель­ ные лица выступают именно как отдельные лица (а не как чле­ ны публичной организации), как уже выше указано. Но отноше­ ния публичных организаций также принадлежат к частному пра­ ву, поскольку они не покоятся на их положении в качестве власти