Общие понятия о несостоятельности § 189. Определение несостоятельности

I. Цель конкурсного процесса. В основе деятельности и взаимных отношений между частными хозяйствами лежит без сомнения кредит. Он составляет настолько существенное условие в современной экономической деятельности, что частные хозяйства не только прибегают к нему, но силой обстоятельств принуждаются к пользованию и оказанию кредита. Частное хозяйство, которое не захотело бы поддаваться этой необходимости, должно погибнуть в борьбе с другими, подчинившимися требованиям времени.

Благодаря такому развитию кредита частные хозяйства оказываются в тесной взаимной связи. Порвать эту связь в одном месте, - значит повредить всему кругу частных хозяйств, ближайших к поврежденному месту. Поэтому от представителей частных хозяйств требуется чрезвычайное внимание к своей деятельности, от которой нередко зависит судьба многих других.

При неудовлетворении своевременно требования кредитора хозяйство должника подвергается опасности принудительного взыскания. Его имущество будет распродано ради скорейшего удовлетворения справедливых требований верителя. При подобной продаже имущество значительно теряет в своей ценности, расстраивается, если не разоряется совсем. Если являются еще другие кредиторы, опоздавшие со своими требованиями, они найдут лишь разоренное хозяйство, неспособное уже удовлетворить их. Кредитор, начавший, благодаря счастливой случайности, первым взыскание или находившийся случайно ближе по месту или по отношениям к должнику, постарается получить полное удовлетворение при первом признаке опасности, нисколько не стесняясь судьбой других верителей.

Для предупреждения таких преимуществ на стороне первого кредитора, приступившего ко взысканию, необходимо установить известный порядок возможно более равного и справедливого распределения имущества должника между всеми его кредиторами. Такой порядок будет служить не только интересам кредиторов, но нередко и самого должника. Довольно часто наступает расстройство дел без всякой вины со стороны представителя хозяйства, по стечению несчастных обстоятельств, и этот порядок удовлетворения кредиторов освободит его от тяжести лежавших на нем долгов и даст возможность продолжать деятельность частного хозяйства.

Очевидно, такой порядок может иметь место, когда имущество должника внушает основательные опасения в недостаточности его для удовлетворения всех требований, предъявляемых или ожидаемых. Подобное состояние имущества, судебным порядком установленное, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения всех кредиторов, называется несостоятельностью. Такое положение вещей служит основанием конкурсного процесса, т.е. порядка равномерного распределения имущества должника между всеми его кредиторами. Порядок этот соединен с целым рядом последствий личного и имущественного характера.

II. Основание конкурсного процесса. Если цель конкурсного процесса заключается в равномерном удовлетворении всех кредиторов и устранении случайных преимуществ одного перед другими, то чтò следует положить в основу открытия процесса, чтобы цель эта могла быть лучше всего достигнута? Для наличности несостоятельности, открывающей конкурсный процесс, можно признать одно из двух начал: недостаточность имущества, т.е. установленное превышение актива над пассивом, или платежную неспособность, т.е. предполагаемое превышение актива над пассивом. В первом случае мы имеем дело с несомненной невозможностью удовлетворить полностью каждого кредитора, во втором - с неисправностью в исполнении обязательств, внушающей вероятность невозможности удовлетворить полностью всех кредиторов. В первом случае перед нами установленный факт, в другом случае - предположение. Платежная неспособность возбуждает предположение недостаточности имущества прекращением платежей, т.е. отсутствием наличных средств для покрытия предъявляемых к исполнению требований. Выражением такого прекращения платежей могут служить циркулярное извещение кредиторов о неимении денег, приглашение их для личного сообщения им этого неприятного известия, протесты векселей, закрытие конторы заведения, бегство должника из места своего жительства.

Указанные два основания несостоятельности в значительном числе случаев совпадают: платежная неспособность есть верный показатель недостаточности имущества. Но совпадение их юридически не необходимо. Платежная неспособность может наступить, несмотря на действительную достаточность имущества. Недостаточность имущества, существующая в действительности, совместима с платежной способностью, - при значительном доверии кредиторов.

С первого взгляда момент недостаточности имущества представляется более целесообразным, потому что установление особого порядка распределения имущества между кредиторами вызывается невозможностью полного удовлетворения каждого из них в отдельности. Но недостаточность имущества, как основание конкурсного производства, не соответствует условиям экономического оборота.

Удостоверение недостаточности имущества требует оценки его актива и проверки его пассива. Это обстоятельство является крайне затруднительным на практике ввиду того, что при разбросанности имущества не легко собрать сведения о его существовании, а тем более о его ценности. С другой стороны, проверка пассива затрудняется невозможностью без содействия самих кредиторов определить величину долгов, лежащих на имуществе, особенно в больших торговых предприятиях. Кредиторы могут находиться вдалеке от места жительства должника, их требования могут не оставить следов в бумагах должника. Какое основание при таких условиях для установления недостаточности имущества как вывода из превосходства пассива над активом?

Кроме того, в деле несостоятельности необходимо возможно скорое открытие конкурса в предупреждение всяких злонамеренных действий со стороны должника. Предупредительные меры должны быть приняты, как только показались первые зловещие признаки. Эта задача не может быть достигнута, когда в основание конкурсного процесса будет положена недостаточность имущества, как требующая значительного времени для удостоверения.

При такой системе пришлось бы по каждому требованию подвергать имущество должника проверке, а с тем вместе обнаруживать его операции, делать их общеизвестными, тогда как требование может быть совершенно неосновательно, или необходимо было бы отвергнуть требования кредиторов, пока недостаточность не обнаружится фактически, при взыскании. Да это и действительно будет иметь место, когда должник находит возможность удовлетворять своих кредиторов, несмотря на совершенную недостаточность своего имущества.

Вследствие указанных неудобств следует склониться к другой системе, которая в основание несостоятельности ставит неспособность должника к платежам. Под этим понятием разумеется такое положение должника, при котором он оказывается не в состоянии удовлетворить предъявленные к нему вполне законные требования со стороны его кредиторов. Такое состояние гораздо легче обнаруживается, нежели недостаточность имущества, потому что эта вторая скрывается во внутренних отношениях частного хозяйства, тогда как неспособность к платежу выступает на внешней стороне, на глазах третьих лиц. Поэтому между ее обнаружением и открытием конкурсного производства возможен более краткий период, нежели между предположением неоплатности и удостоверением, а следовательно и открытием конкурсного производства.

Не следует думать, что платежная неспособность является совершенно оторванной от неоплатности должника. Напротив, в громадном большинстве случаев неспособность должника тесно связана с недостаточностью его имущества, можно сказать - признание ее за основание открытия конкурсного производства является выводом из многочисленного опыта, из целого ряда наблюдений, доказавших эту связь. Лицо, обладающее имуществом, достаточным для покрытия его долгов, всегда почти найдет возможность достать суммы, необходимые для покрытия предъявленных требований.

Правда, нет недостатка в возражениях против такой свободы усмотрения, которая дала повод Бэдариду сделать замечание, что "право здесь соприкасается с произволом"[373]. Особенно энергично восстает профессор Лионского университета, Талэр[374]. "Кто может в самом деле указать с точностью, что следует понимать под прекращением платежей? Когда купец явно закрывает свои двери и откровенно объявляет, что касса его отказывается далее служить, положение не возбуждает сомнения. Но сколько других случаев смешанного положения, скорее скрытого, чем явного, когда весьма трудно сказать, существуют ли условия несостоятельности или нет. В жизни каждого торгового предприятия бывают такие минуты затруднения, когда приходится прибегать к крайним мерам для удержания равновесия в кредите. Справедливо ли, что среди множества фактов, когда эта борьба остается тайной для всех, только некоторые, благодаря случайностям, выходят наружу и останавливают дальнейшую деятельность частного хозяйства?" Но против этих возражений следует заметить, что подобные случайности вытекают из самой сущности несостоятельности, которая основана на предположении недостаточности имущества. Подобные случайности были бы, правда, устранены, если бы конкурсное производство открывалось только при удостоверенной недостаточности имущества. Но такой порядок не обеспечивал бы в достаточной степени общественного кредита. Нельзя ожидать, пока должник растратит все свое имущество в бесплодных попытках поддержать хозяйство.

Примечания:

[357] Часть I, § 148 и 152.

[358] П. С. З. № 20052.

[359] П. С. З. № 22194.

[360] П. С. З. № 22585.

[361] П. С. З. № 24004.

[362] П. С. З. № 27161.

[363] Устав, введение, П. С. З. № 5463.

[364] Прим. к § 4 закона 1832 года.

[365] Положения о торговой несостоятельности нашли себе место во 2 ч. XI тома, тогда как касающиеся неторговой несостоятельности во 2 ч. Х тома (ст. 2299–2327).

[366] П. С. З. № 30016.

[367] Введение к уставу 1832 года.

[368] Позволю себе привести отзыв иностранцев о нашем уставе. «Comme ce droit a dû se déve­lopper sans profiter du contact européen, le mieux serait encore de lui faire une place hors car­de, si son importance méritait un tel honneur. La vérité est que, soit les anciennes lois de procedure de 1864, réglementent une faillite de non-commerçants qui doit ressembler beaucoup à l’autre. Voilà pourquoi, rattachement pour rattachement, c’est encore le système allemand qui le comporte le mieux» (Thaller, Des faillites en droit comparé, I, 1887, стр. 96).

[369] Ныне приложение III к ст. 1400 Устава Гражданского Судопроизводства.

[370] Маттель, Правила о производстве дел о несостоятельности, Журн. Гражд. и Угол. Права. 1884, кн. 8, стр. 10.

[371] Правила о проведении в действие законоположений о преобразовании судебной части в Прибалтийских губерниях, ст. 78, а также ст. 162 Полож. о прим. Суд. Уст. в Приб. губ.

[372] См. подробности в объяснительной записке к последнему проекту, стр. 4–9.

[373] «Le droit est ici fort voisin de I’abus» – Bédarride, Traité des faillites et banqueroutes I, стр. 73.

[374] Thaller, Des faillites en droit comparé, I, стр. 168–169.

Иностранные законодательства в основание торговой несостоятельности кладут платежную неспособность, тогда как недостаточность имущества или неоплатность имущества должника служит основанием для несостоятельности лиц, непричастных к торговле, там, где закон вообще признает неторговую несостоятельность. По германскому праву конкурcное производство может быть открыто лишь тогда, когда должник оказывается неспособным платить долги (Zahlungsunfähigkeit), причем должник, который прекратил платежи (Zahlungseinstellung), признается неспособным платить долги[375]. Во Франции несостоятельным признается тот, кто прекратит платежи (cessation des paiements), т.е. в основание конкурсного процесса положен симптом платежной неспособности[376]. Такого же основания держатся и другие законодательства. Главное различие между законодательствами, признающими платежную неспособность, состоит в том, что одни, как английское[377], подробно перечисляют внешние признаки, по которым суд вправе заключить о платежной неспособности, тогда как другие предоставляют решение вопроса о наличности платежной неспособности всецело усмотрению суда.

III. Определение торговой несостоятельности по русскому праву. Наш закон дает следующее определение торговой несостоятельности: "торговой несостоятельностью признается, когда кто-либо, по торговле, присвоенной лицам, взявшим промысловые свидетельства, придет в такое дел положение, что не только не имеет наличных денег на удовлетворение в сроки своих долгов в важных суммах, более 1500 рублей, но и есть признаки в сем разделе определенные, по коим заключить можно, что долги его неоплатны, т.е. что всего имущества его для полной их оплаты будет недостаточно"[378]. По мнению Сената, приводимая статья "дает весьма точный и не возбуждающий никаких сомнений ответ" на вопрос, что следует понимать под торговой несостоятельностью с точки зрения нашего закона[379]. А между тем именно в этом своем разъяснении Сенат допускает крупную ошибку и возбуждает большие сомнения в правильности своего толкования. По мнению Сената, из определения торговой несостоятельности, даваемого указанной статьей, обнаруживается, что "таковой несостоятельностью признается не отсутствие наличных средств на удовлетворение в срок долгов, но неоплатность их", под которой закон понимает "недостаточность всего имущества должника на удовлетворение его долгов, т.е. превышение пассива над активом". Трудно дать разъяснение, более противоречащее содержанию ст. 386. В ней совершенно точно указываются два момента, характеризующих понятие о торговой несостоятельности: а) отсутствие наличных денег на удовлетворение в срок своих долгов, и b) наличность признаков, внушающих предположение о неоплатности должника или о недостаточности его имущества. "Признаки, по коим заключить можно, что долги его неоплатны", - это совсем не то, что неоплатность, как полагает Сенат. Неоплатность есть установленный факт превышения пассива над активом, а признаки неоплатности дают только предположение неоплатности, которое может и не оправдаться.

Указывая два момента, наш закон совершенно ясно требует их соединения. Отсутствие наличных денег само по себе еще не составляет несостоятельности, потому что "простое признание в неимении наличных денег, в суде или пред кредиторами учиненное, не есть признание неоплатности"[380]. Но и признаки неоплатности сами по себе не дают основания к объявлению несостоятельности, пока предъявляемые требования удовлетворяются, напр., когда должник скроется, а между тем контора продолжает платить по его обязательствам. Отсюда нетрудно видеть, что в основание торговой несостоятельности нашим законом, по примеру других законодательств, положено прекращение платежей, а не неоплатность или недостаточность имущества. Вопреки этому "точному и не возбуждающему сомнений" смыслу ст. 386, Сенат в приведенном выше решении устанавливает, что "прекращение всех платежей не является самостоятельным признаком несостоятельности и не может считаться законным поводом к открытию несостоятельности". Ошибка Сената заключается в том, что установленный в науке и законодательствах термин "прекращение платежей" он понял как признак неоплатности и отождествил его с фактическим отказом заплатить по долгам, между тем как прекращение платежей рассматривается всюду как основание несостоятельности (condition de fond, der Konkursgrund), которое находит себе внешнее выражение в целом виде признаков, устанавливаемых или самим законом (Англия), или судебной практикой (Франция, Германия).

Каковы же те внешние признаки, которые у нас должны внушать предположение неоплатности или недостаточности имущества? Наш закон не оставляет этот вопрос на усмотрение суда, а берет на себя труд перечислить таковые признаки. Само перечисление признаков, и категорическое указание в ст. 386 на "признаки в сем разделе определенные", не дают возможности видеть в приведенных признаках примерного значения, - напротив, указание их имеет исчерпывающее значение, не допускающее распространения на другие факты, хотя бы они, в связи с прекращением платежей, и свидетельствовали о вероятной неоплатности.

Закон стремится все даваемые им признаки свести к двум началам: признаки торговой несостоятельности открываются или собственным признанием должника, или состоянием его имущества и лица[381]. Двойственность начал и невыдержанность их составляют слабую сторону классификации, предпринятой нашим законом. Признаки неоплатности всегда кроются только в имуществе. Не следует идти дальше закона и противополагать в данном им перечислении признаки, относящиеся к лицу должника, признакам, относящимся к состоянию его имущества[382]. Идея закона состоит в том, что, с одной стороны, нужно принять во внимание волеизъявление должника, направленное непосредственно или косвенно к тому, чтобы внушить предположение неоплатности, а с другой - объективные факты, способные, помимо каких-либо заявлений лица, лучше всего знающего состояние своего имущества, внушить предположение неоплатности.

А. Признаки неоплатности, открываемые собственным признанием должника.

1. Судебное признание - "когда должник перед судом, по возникшему на него взысканию, сам объявит, что имения его к удовлетворению всех его долгов недостаточно"[383]. Такое признание, занесенное в протокол, может быть сделано в гражданском процессе при состязании сторон. Оно может произойти в заседании суда, на которое должник будет вызван, по требованию взыскателя, для заявления о том, имеет ли он средства на удовлетворение взыскания[384]. Но невозможно сделать признание должнику, к которому не предъявлен иск, на которого не обращено взыскание, путем заявления о своей неоплатности суду, потому что закон не устанавливает такого порядка констатирования неоплатности.

2. Внесудебное признание - "когда же признание неоплатности или прекращения всех платежей учинит он (должник) до срока платежа, или же по наступлении оного... пред одним, двумя или более его кредиторами, и они о сем донесут суду"[385]. Внесудебное признание может выразиться в письменном или словесном заявлении должника кредиторам, что удовлетворить их всех полностью он не в состоянии и потому прекращает платежи. По мнению нашей практики, внесудебным признанием следует считать представление кредиторам баланса с дефицитом[386], предложение всего своего товара на погашение долгов с приложением расчета удовлетворения в половинном размере[387], но не предложение мировой сделки, направленной к рассрочке платежей[388]. Внесудебное признание способно служить признаком неоплатности в связи с просьбой кредиторов о признании должника несостоятельным, - если "они о сем донесут суду". Ни в какой иной форме донос кредиторов не может иметь места.

3. Непринятие наследства или отречение от него со стороны наследников, - "когда наследники после умершего, не вступая в наследство по несоразмерности его с долгами, от принятия оного отрекутся и о том в суде объявят, или они по публикации на срок не явятся"[389]. Относя этот случай к признакам по собственному своему признанию, закон, очевидно, предполагает близкое знакомство наследников с делами умершего купца, так что они, как продолжатели личности наследодателя, выражают свою волю как бы за него. Конечно, это весьма мало обоснованное предположение. Если наследники примут наследство, то может быть речь только о их несостоятельности, и признание, сделанное ими после принятия, есть действительно их собственное признание. До принятия наследства признаки неоплатности могут выразиться двояким образом. Отречение наследников, по закону или по завещанию, имеющихся налицо при смерти купца или явившихся позднее, может быть сделано во всякое время, не выжидая месячного срока, который дается им с целью "наперед осмотреться"[390]; необходимо только, чтобы отречение было сделано суду формально. Признаком неоплатности такое отречение может служить только тогда, если оно мотивируется несоразмерностью наследства с долгами, потому что иначе не будет никакого признания. Сложнее представляется вопрос с непринятием наследства. О непринятии может быть речь только по истечении сроков, назначаемых наследникам лица, производившего торговлю, на явку. Эти сроки: три месяца для находящихся в том же городе, где открылось наследство, 9 месяцев для пребывающих в других городах или за границей в Европе и 18 месяцев - в других частях света[391]. То обстоятельство, что наследники после публикации не являются, закон рассматривает как молчаливое признание несоразмерности наследства с долгами.

В. Признаки неоплатности должника, открываемые по состоянию его имущества и лица.

1. Недостаточность имущества, обнаруженная при взыскании, - "когда, при взыскании, хотя он (должник) и не объявит сам себя в неоплатности, но, по недостатку залога и поручительства, взыскание обращено будет на его имущество, и при сем окажется оное на удовлетворение его долгов недостаточным"[392]. С первого взгляда может показаться, что здесь дело идет уже не о предполагаемой неоплатности, а об удостоверенной. Однако, это не так. Закон предвидит случай, когда имущество, на которое обращено взыскание, оказывается недостаточным для удовлетворения кредиторов. Но остается открытым вопрос - все ли это имущество? Положим, должник может быть вызван в суд для показания своих средств. Если он заявит, что у него ничего более нет, признак по состоянию имущества превратится в признак по собственному своему признанию. Но должник может ничего не показать или сослаться на имеющиеся средства, наличность которых останется им недоказанной. Так как никакого официального удостоверения состава имущества должника не делается, то перед нами не очевидность, а только вероятность неоплатности.

2. Выраженное кредиторами предположение недостаточности имущества при продаже части его по взысканию, - "когда по оценке или продаже имущества по иску кредитора без залога вступят в суд от других кредиторов просьбы с показанием, что на удовлетворение их долгов, хотя сроки их еще не настали, остального имущества должника будет недостаточно"[393]. Здесь уже широкий простор для гадательности. Наличность данного признака предполагает: а) что подготовляется или производится продажа части имущества по взысканию личного кредитора, не обеспеченного вещным правом; b) что другие кредиторы, которые не могут еще обратить взыскания на то же имущество, потому что их требованиям не настали еще сроки, имеют основательные данные полагать, что оставшаяся ценность не в состоянии их удовлетворить. Если суд согласится с основательностью предположений, выставленных кредиторами, то хотя продажа имущества не останавливается, но платеж в пользу того кредитора, по иску коего она назначена, удерживается, и должник, по рассмотрению суда, объявляется несостоятельным.

3. Сокрытие должника, - когда должник скроется из места своего пребывания, причем он может скрыться или а) по предъявлении к нему взыскания по просроченным обязательствам[394], или b) и прежде наступления срока платежа по обязательствам[395]. Различие между этими двумя случаями состоит в том, что в первом случае достаточно установить, что должник скрылся, во втором же случае необходимо установить не только что должник скрылся, но еще и то, что он для распоряжения делами не оставил уполномоченного. Например, купец, уезжая за границу, неизвестно куда, оставил сына своего распоряжаться его торговыми делами, как законного своего представителя, снабдив его на то полной доверенностью[396], - признака неоплатности нет; должник, производивший оптовую торговлю в Петербурге, задолжал разным лицам, выбыл в Москву, а по другим сведениям - за границу, не оставил за собой квартиры и никакой торговли, а сын должника, хотя и представил доверенность на управление, но не признал себя уполномоченным на погашение долгов[397]. В том и другом случае сокрытия для объявления несостоятельности мало признака сокрытия, а необходимо, чтобы этот признак совпадал с прекращением платежей, внушающим предположение о платежной неспособности должника.

Для частных и общественных кредитных установлений закон 22 мая 1884 года установил, "независимо от случаев, указанных в уставе судопроизводства торгового, для признания должника неоплатным", также и тот признак, который известен под именем прекращения платежей, однако, - если он прекратит платежи вследствие расстройства своих дел[398]. Закон неверно выражается - "независимо", потому что к банкам не все признаки, данные в ст. 405 и 407, применимы, а, во-вторых, прекращение платежей само выражается во многих из тех признаков, какие указаны в этих статьях. Но, конечно, более широкая формула дает возможность суду свободно оценивать те факты, в которых способно выразиться прекращение платежей. Однако и здесь следует иметь в виду не приостановку платежей вследствие временных затруднений кассы, а прекращение платежей вследствие расстройства дел.

Совершенно исключительным является признак неоплатности, установленный законом в отношении железнодорожных обществ. "Если в трехмесячный срок от получения повестки или окончательно определившегося требования правлением или управлением дороги присужденная или требуемая сумма не будет доставлена месту или лицу, исполняющему решение или предъявившему бесспорное требование, то взыскателю предоставляется просить подлежащий суд об объявлении общества, эксплуатирующего дорогу - должницу, несостоятельным"[399]. В этом случае признаком неоплатности принимается неисполнительность должника. При этом не только не требуется удостоверение неоплатности, но даже не требуется предположение неоплатности. При явной состоятельности железнодорожного общества неплатеж по одному обязательству, при исправном покрытии всех остальных, составляет повод к объявлению несостоятельности. Здесь мы имеем praesumptio juris et de jure.

Развитое сейчас представление о торговой несостоятельности резко отличается от представления о неторговой несостоятельности. Если в основание первой нашим законом положена платежная неспособность, то в основание второй положена неоплатность или недостаточность имущества. Окружной суд, получив от кредиторов прошение об объявлении несостоятельности, обоснованное указанием на одни из признаков, данных в ст. 405 и 407 устава судопроизводства торгового, вызывает должника и, признав требование кредиторов уважительным, распоряжается составлением описи и оценки всему движимому и недвижимому имуществу должника. По приведении в известность имущества должника суд, по просьбе кредиторов или должника, поручает одному из членов суда составить, на основании всех собранных заявлений и сведений, общий счет имущества и долгов должника. Если по рассмотрении этого счета и выслушивании объяснений явившихся лиц, на основании всех представленных сведений и указаний, найдено будет, что имущества должника недостаточно для полного удовлетворения всех предъявленных и не подлежащих сомнению долгов, то суд решает о признании должника несостоятельным; в противном случае отказывает признать должника несостоятельным[400].

Некоторое отступление от неоплатности в сторону платежной неспособности произвел закон 7 марта 1879 года, видоизменивший в этом отношении начала временных правил 1868 года. В случае сокрытия должника по предъявлении на него взыскания, в случае заявления им самим суду о своей несостоятельности или о недостаточности принадлежащего ему имущества, суд может объявить должника несостоятельным и не составляя общего счета имущества и долгов должника[401].

IV. Судебная санкция. Платежная неспособность и неоплатность являются фактическими условиями несостоятельности. Но несостоятельность, со всеми своими последствиями, наступает только тогда, когда суд устанавливает наличность этих условий. Другими словами, для несостоятельности недостаточно расстроенного по известным признакам состояния имущества, а необходима еще судебная санкция.

Однако в теории и в практике представляется спорным, является ли несостоятельность фактом независимым от судебного удостоверения или находится в непосредственной связи с признанием его со стороны судебной власти.

"На несостоятельность, - по взгляду Рэнуара, - можно смотреть с двух точек зрения: как на состояние лица, прекратившего платежи, т.е. обнаружившего свою неспособность, или на состояние лица, признанного судебным порядком за несостоятельного. Из этих двух воззрений торговый обычай, задолго до издания кодекса, высказался в пользу первого и, придерживаясь более сущности вещей, нежели их внешней формы, он рассматривал несостоятельность как состояние прекращения платежей. Это решение согласно с общим духом, господствующим во французском праве, которое характеризуется стремлением к предпочтению справедливости перед формализмом. Итак, несостоятельность есть факт, существующий сам по себе, факт, подтверждаемый, но не создаваемый судебным решением, факт, который один производит законные последствия, хотя он и не имеет того же значения, как судебное определение, влекущее за собой еще новые последствия"[402]. Этого же направления устойчиво держится французская судебная практика.

С подобным взглядом, однако, трудно согласиться. Невозможно разделять, как это делают французские юристы, материальные и формальные последствия несостоятельности с тем, чтобы применять первые к фактической несостоятельности и отстранять вторые. Без объявления несостоятельности судом возможны противоречия между решениями нескольких гражданских судов, с одной стороны, гражданского и уголовного - с другой, потому что один суд будет считаться с несостоятельностью там, где другой ее не видит. С точки зрения положительных законодательств сам факт прекращения платежей не создает никаких юридических изменений. Такие последствия личного и имущественного характера наступают только после судебного удостоверения платежной неспособности. "Учение о материальной несостоятельности, - говорит Эткер, - предшествующей объявлению несостоятельности, составляет печальное заблуждение науки и вместе с тем служит поучительным примером того вреда, какой может произвести на практике невыработанная терминология"[403]. Если уничтожаются последствия некоторых действий, совершенных должником в период, предшествующий судебному удостоверению, то это обратное действие, по верному замечанию Массэ, представляется само лишь следствием судебного признания неспособности. "Если последствия несостоятельности могут быть отнесены ко времени, предшествовавшему судебному объявлению, то это только доказывает необходимость для них такого судебного удостоверения"[404]. В последнее время и во французской литературе, среди наиболее видных юристов, распространяется взгляд, противоположный направлению, сложившемуся в течение ХIХ века в теории и практике Франции[405].

Примечания:

[375] Германский конкурсный устав, § 102; Heigelin, Zum Begriff der Zahlungseinstellung (Z. f. Civilprocess, 1897. B. XXIII, 311).

[376] Tout commerçant qui cesse ses paiments est en ètat de faillite (франц. торг. улож. § 437).

[377] Английский конкурсный устав, § 41.

[378] Уст. судопр. торг., ст. 386.

[379] Реш. Гражд. Кас. Деп. 1909, № 50.

[380] Уст. судопр. торг., ст. 405, п. 2, примечание.

[381] Уст. судопр. торг., ст. 404.

[382] Исаченко, Русское гражданское судопроизводство, 3 изд. 1910, т. II, стр. 395.

[383] Уст. судопр. торг., ст. 405, п. 1.

[384] Уст. гражд. судопр., ст. 1222⁴.

[385] Уст. судопр. торг., ст. 405, п. 2.

[386] Реш. 4 Деп. Прав. Сен. 1884, № 150.

[387] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1901, № 1786.

[388] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1897, № 1347.

[389] Уст. судопр. торг., ст. 405, п. 3.

[390] Т. Х, ч. 1, ст. 1238, прим. 1, приложение, ст. 3 и 7.

[391] Там же, ст. 1.

[392] Уст. судопр. торг., ст. 407, п. 1.

[393] Уст. судопр. торг., ст. 407, п. 2.

[394] Там же, п. 3.

[395] Там же, п. 4.

[396] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1907, № 246.

[397] Реш. Суд. Деп. Прав. Сен. 1906, № 827.

[398] Т. XI, ч. 2, уст. кред. ст. разд. X, ст. 138.

[399] Общий устав российских железных дорог, ст. 140.

[400] Уст. гражд. судопр., ст. 1400, приложение III, ст. 20–25.

[401] Там же, ст. 26 и 27.

[402] Rénouard, Traité des faillites, стр. 223–224; см. также Esnault, Traité des fail­lites, I, стр. 93. Согласно с таким взглядом Рэнуар дает следующее определение несостоятельности: «étre en faillite c’est état d’un commerçant qui manque à la generalité de ses en­gagements, parce qu’il manque de ressources actuelles, suffisantes pour y satisfaire» (I, 223). Определение это считалось лучшим во французской литературе, хотя в нем недостает существенного признака – судебного объявления.

[403] Oetker, Konkursrechtiche Fragen, 1888, стр. 7.

[404] Massè, Le droit commercial, т. II, стр. 333.

[405] Lyon Caen и Renault, Traité de droit commercial, т. VII, 1897, стр. 159; Percerou-Thaller, Traité de droit commercial, Faillites, т. 1, 1907, стр. 232; Fourcade, Des faillites non declarées, 1889, § 97; Bonnecase, La faillite virtuelle, 1904, стр. 177.

Вопрос этот, спорный на Западе, разрешается в нашем праве самим законом - "никто не может быть признан в несостоятельности прежде, нежели она объявлена будет судом"[406]. Только с этого момента наступают последствия несостоятельности: управление имуществом переходит от собственника к другим лицам[407], долги, которым срок еще не настал, подлежат взысканию наравне с просроченными[408], некоторые распоряжения, предшествующие открытию несостоятельности, лишаются силы[409].

V. Стечение кредиторов. К числу существенных условий несостоятельности должно быть отнесено стечение кредиторов. "Необходимость наличности нескольких кредиторов, которые конкурировали бы в требовании удовлетворения, лежит в самом понятии конкурса и должна быть всегда сохранена как условие, если не для открытия, то во всяком случае для осуществления конкурсного производства"[410]. Допустимость открытия конкурса при наличности одного кредитора "стоит в противоречии с историческим развитием конкурсного процесса, которое показывает, что необходимость особого исполнительного процесса вызывалась именно случаем множественности кредиторов"[411].

Однако французская юриспруденция, как практическая, так и научная, почти единогласно восстает против такого взгляда. Сначала 30 мая 1839 года парижская судебная палата высказалась против возможности открытия конкурсного производства при существовании одного только кредитора, но впоследствии взгляд практики изменился. Поддержку практике оказала в настоящем случае научная литература[412]. И в германской литературе имеется немало голосов в пользу возможности объявить о несостоятельности при наличности одного кредитора[413].

С этим взглядом нельзя не согласиться, потому что все конкурсное производство при одном кредиторе было бы не только фактически немыслимо, но и было бы лишено всякого смысла. Цель конкурсного процесса заключается в том, чтобы предупредить захват ценностей со стороны одного кредитора в ущерб остальным, чтобы найти способ наиболее справедливого распределения ценности между несколькими кредиторами, из которых ни один не может быть удовлетворен полностью. Все конкурсное производство как особый порядок рассчитано на случай стечения нескольких кредиторов. При отсутствии этого условия лишаются значения постановления о сроке предъявления требований, о проверке их, об определении актива и составлении расчета, наконец, процессуальная сторона должна потерпеть изменения за невозможностью составления общего собрания кредиторов. К чему применение всего этого сложного порядка, когда налицо один кредитор, которому всегда открыт обыкновенный исполнительный порядок?

Из положительных законодательств только венгерское[414] и австрийское[415] высказываются прямо в том смысле, что если при рассмотрении просьбы об открытии конкурса окажется, что должник имеет только одного личного кредитора, то открытие конкурса не допускается. Что касается русского законодательства, то при молчании его по этому вопросу нельзя не обратить внимание, что закон все время говорит о кредиторах во множественном числе, следовательно и не предполагает, что кредитор может оказаться в единственном числе.

§ 190. Отношение конкурсного процесса к гражданскому процессу

Литература: Schultze, Das deutsche Concursrecht in seinen juristischen Grundlagen, 1888; Canstein, Construction der Concursverhältnisse (Z.f.d.Pr.u. Off. Recht. 1882); Hellmann, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907, § 36.

I. Материальное и формальное конкурсное право. Конкурсное право как совокупность положений, определяющих порядок равномерного распределения ценности, какую представляет имущество несостоятельного должника, между кредиторами, ввиду вероятной его недостаточности для полного удовлетворения всех требований, по характеру своих норм разделяется на две части. Одна часть его положений обнимает материальное конкурсное право, или конкурсное право в тесном значении слова, другая - формальное конкурсное право, или конкурсное производство. Последнее представляет собой сам порядок распределения имущества, а первое - совокупность изменений, вызываемых конкурсным производством в существующих правоотношениях. К материальному конкурсному праву относятся положения, в силу которых сделки, совершенные со времени открытия конкурса, признаются недействительными по отношению к конкурсной массе, а сделки, совершенные до этого момента, могут быть опровергаемы; признаются просроченными обязательства, по которым срок исполнения в действительности еще не наступал; останавливается с момента открытия несостоятельности дальнейшее течение процентов и т.п. К формальному конкурсному праву относятся положения, определяющие порядок управления имуществом должника, назначения попечителей и выбора кураторов, порядок проверки предъявляемых требований, обжалования постановлений конкурсного управления, порядок выдачи причитающихся на долю каждого кредитора денежных сумм, порядок совершения мировой сделки и т.п.

Основным понятием представляется формальное конкурсное право или конкурсный процесс, который имеет своей целью, ввиду угрожающих признаков имущественного расстройства должника, доставить всем кредиторам справедливое и равномерное, хотя и не полное, удовлетворение, и тем предупредить всякие преимущества одного верителя перед другим. Материальные положения конкурсного права являются лишь логическим выводом из этой основной идеи. Даже по времени конкурсное производство возникает ранее действия материального конкурсного права. Конкурсное производство возбуждается с момента предъявления кредитором или должником просьбы об открытии несостоятельности, между тем как материальные положения являются последствием объявления должника несостоятельным[416]. Следует заметить, что в дальнейшем развитии конкурсного производства материальные положения тесно сплетаются с формальными и создают общую, неразрывную систему[417].

Как формальное право, конкурсное производство стоит в известном отношении к гражданскому процессу.

II. Конкурсный процесс как форма гражданского процесса. В прежнее время на конкурсный процесс смотрели как на форму гражданского процесса. Под влиянием испанца Сальгадо де Сомоза, известного исследователя конкурсного права в XVII столетии, германские юристы склонялись к этому взгляду[418]. Из новейших юристов подобного взгляда держится Шульце, признающий конкурсное производство исковым процессом, в котором истцами являются кредиторы, а несостоятельный должник - ответчиком. Предъявление просьбы об объявлении несостоятельности он сравнивает с предъявлением искового прошения, мировую сделку - с судебным решением, распределение - с исполнением решения[419]. Против этого взгляда в позднейшее время выставляются возражения. "Конкурсное производство, по словам Канштейна, не может считаться гражданским судопроизводством, оно только подобно ему. Характерное отличие одного производства от другого состоит в том, что в гражданском процессе иск, служащий к возбуждению его, представляется просьбой о судебном признании права и осуществлении искового требования посредством судебного решения, тогда как в конкурсном производстве заявление (Anmeldung), служащее к возбуждению его, представляется просьбой о признании права и осуществлении конкурсного требования (в пределах конкурсного имущества) посредством допущения как конкурсными кредиторами (в случае конкурсного управления), так и самим должником, иначе посредством допущения самими сторонами"[420]. "В настоящее время, - говорит Эндеманн, - общепризнано, что конкурсное производство не может считаться видом гражданского процесса. Благодаря изданию конкурсного устава произошло внешнее отделение. Но и с внутренней стороны, по самому существу своему, конкурсное производство не может считаться гражданским процессом с того времени, как из него исключено судебное признание основательности и порядка удовлетворения предъявленных требований. Конкурсное производство не есть состязательный процесс между сторонами. Понятию о нем как о сокращенном гражданском производстве препятствует то обстоятельство, что германский устав гражданского судопроизводства не знает более этого порядка; а причислению его к особым производствам мешает то, что они поименованы в уставе ограничительно"[421].

Воззрения Эндеманна основываются главным образом на действующем германском законодательстве, тогда как возражения Канштейна основываются на самой природе конкурса и процесса. Нельзя действительно не заметить существенного отличия между гражданским процессом и конкурсным производством в том обстоятельстве, что в первом, т.е. в гражданском процессе, происходит признание прав ввиду их оспаривания, в конкурсе же спор не составляет условия для признания прав.

Это сходство побудило некоторых юристов признать и за конкурсным производством тот же публичный характер, который присущ гражданскому процессу. Этот взгляд на конкурсное производство как публичное отношение был выставлен Шенком[422] и Фуксом[423]. По их мнению, имущество несостоятельного должника переходит во владение суда, который управляет им и отчуждает его в интерес кредиторов в силу своей судебной власти. Конкурсный попечитель является лишь органом суда, а не представителем кредиторов. Подтверждение такому взгляду упомянутые юристы находят в историческом развитии конкурсного производства, когда попечители назначались от суда. Подобный порядок, действительно существовавший в средневековом итальянском праве, впоследствии всюду изменился, и попечители избирались кредиторами из своей среды без всякого вмешательства суда, только в новейшее время публичный элемент снова усилился в конкурсном производстве. Эта теория (die publizistische Theorie) не встретила, однако, сочувствия в германской литературе.

III. Конкурсный процесс как форма исполнительного процесса. В последнее время отстаивается взгляд на конкурсное производство как на исполнительный порядок. "Конкурсное производство, - говорит Зейферт, - насколько оно касается описи имущества, управления, отчуждения и раздела активной массы, представляется ничем иным, как видом исполнительного производства, которое возникает с открытием несостоятельности"[424]. "На самом деле, - замечает Персеру, - конкурсный процесс есть не что иное, как способ совместного взыскания. Именно так должен смотреть на него тот, кто хочет уяснить себе его происхождение, - его история представляет лишь отрывок общей истории исполнительного процесса"[425]. Эндеманн, считая также конкурсное производство видом исполнительного порядка, указывает в то же время отличительные черты между ними[426]. Во-первых, объектом конкурсного производства не может быть та или иная вещь, но все имущество или по крайней мере самостоятельная имущественная масса (торговое предприятие). Далее в конкурсном производстве осуществление приобретают не только требования, основанные на судебном решении, но также требования, впервые здесь признаваемые. Наконец, конкурсное производство соединено с значительной долей управления в отношении разделения, сохранения, реализации и разделения имущества, которое совершенно почти чуждо исполнительному порядку. К этому Гельман присоединяет следующие отличительные черты. В конкурсном процессе каждый кредитор лишается той свободы выбора объекта изыскания, какая ему принадлежит в исполнительном процессе. В конкурсном процессе меры взыскания предпринимаются выборным органом из самих кредиторов, тогда как в исполнительном процессе действует постоянный правительственный орган в лице судебного пристава[427].

Нельзя не признать преимущества этого последнего воззрения[428] перед указанными выше. Цель обоих институтов - изменение фактического состояния отношений согласно с правом. Если в конкурсном производстве имеет место также признание требований, то это не составляет его существенного условия, а может произойти вне его, общим судебным порядком. Если в конкурсном производстве допускается признание требований кредиторов, это объясняется исключительно практическими удобствами, какие представляет такой способ. Устранение этой возможности не лишило бы конкурсного производства присущей ему в настоящее время юридической природы.

С наибольшей наглядностью истинный характер конкурсного процесса выразился в швейцарском законе 11 апреля 1889 года о порядке взысканий по долгам и несостоятельности, где прямо сказано, что взыскание начинается повесткой об исполнении и кончается конкурсом (§ 38).

IV . Связь конкурсного процесса с гражданским. Во всяком случае связь конкурсного производства с гражданским судопроизводством находится вне всякого сомнения. Особенно ясно выступает она в германском праве. В германском конкурсном производстве соблюдаются правила устава гражданского судопроизводства, насколько правила эти вообще применимы к сему производству и насколько они не изменяются правилами конкурсного устава[429]. Это относится к вопросу о подсудности, к устранению судей, к представительству, к доказательствам, к обжалованиям постановлений суда и др.

Хотя в нашем действующем законодательстве такое начало не выражено[430], наша судебная практика успела высказать подобный же взгляд. По вопросу о необходимости вызова наличных кредиторов в общее собрание повестками, помимо публикации, Сенат признал, что "устав о торговой несостоятельности служит лишь дополнением устава судопроизводства в коммерческих судах; по последнему же уставу вызовы в суд производятся посредством повесток. Вследствие того, если устав о торговой несостоятельности представляет сомнения, то, по соображении его с уставом судопроизводства в коммерческих судах, становится ясным, что вызов кредиторов конкурсным управлением должен производиться через повестки. Устав о торговой несостоятельности применяется и окружными судами в силу временных правил 1 июля 1868 г., которые тоже составляют дополнение к уставу гражданского судопроизводства; по правилам же этого последнего устава вызовы в суд производятся посредством повесток"[431].