Экзамен зачет учебный год 2023 / михеева_l_yu_opeka_i_popechitelst

91

(попечительству) как заключение договора - достижение соглашения опекуна (попечителя) с муниципальным образованием об осуществлении опеки (попечительства) в течение указанного в нем срока или до отпадения соответствующих условий (п. 2 ст. 157 ГК РФ) безвозмездно или на условиях встречного имущественного предоставления. Основанием возникновения отношений опеки (попечительства) является договор, правомерный юридический акт*(322).

"Договор является соглашением сторон, а соглашение представляет собой волевой акт, волеизъявление лиц, результат волевого процесса. Волевой момент в соглашении основной...."*(323). Этот момент мы полагаем доказанным фактом свободного принятия опеки. Складывающиеся в реальной действительности отношения полностью соответствуют положениям п. 1 ст. 421 ГК РФ о свободе в заключении договора.

Кроме того, "сделка является свободным выражением воли ее участников юридически равных субъектов"*(324). Юридическое равенство названных сторон, по мнению автора, очевидно и существует на момент возникновения правоотношений, а также обеспечивается в дальнейшем свободой их прекращения.

И, наконец, договор - это соглашение об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). Данный признак также присутствует в соглашении опекуна (попечителя) с соответствующим публичным субъектом, поскольку, как указывалось, из этой договоренности возникает обязательство опекуна (попечителя) совершать в пользу третьего лица ряд действий, которые могут быть отнесены к таким видам объектов гражданских прав, как услуги (о предмете данного соглашения речь пойдет далее).

Наличие в процессе возникновения правоотношений опеки (попечительства) нескольких юридических фактов и необходимость их накопления не противоречит высказанному здесь утверждению о том, что основанием возникновения правоотношения является договор. И.Б. Новицкий указывал: "Определение сделки как действия не вполне точно, ибо оно не охватывает всех случаев сделки... Фактический состав сделки нередко бывает более сложным: в него может входить два или несколько действий"*(325). Не следует отождествлять договор-документ и договор - юридический факт. Гражданско-правовые договоры заключаются не только посредством составления единого документа, подписанного сторонами. Законом предусмотрены сложные процедуры заключения договора на торгах, заключения договора в обязательном порядке, предусматривающие совершение целого ряда действий.

Тот факт, что волеизъявления публичного субъекта и опекуна (попечителя) представляют собой в сущности односторонние сделки, не исключает наличия договора. С.С. Алексеев указывает: "Юридические последствия, на которые направлены оферта и акцепт, обладают относительно- самостоятельным правовым значением, затрагивая отношения по организации заключения гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор,

92

пока последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому имеющие относительно самостоятельное значение, оказываются поглощенными договором"*(326). Аналогичное мнение высказано В.А. Ойгензихтом: "Соглашение проявляется в двух формах изъявления воли: предложения и принятия. В каждом случае воля выражается односторонним образом, но необходимо, чтобы она была обращена к другой стороне прямо или косвенно"*(327). О.А. Красавчиков полагал, что "договор представляет собой элементарную или сложную систему волеизъявлений....", чем и отличается от "юридической суммы" односторонних актов*(328). Представляется, что при установлении опеки (попечительства) имеет место не простая совокупность односторонних действий субъектов, а именно система взаимообусловленных действий сторон, направленных на возникновение правоотношения.

Предложенный подход к определению правовой природы опеки (попечительства) как гражданско-правового обязательства, возникающего из договора, является новым для отечественного права. Высказываемые ранее соображения, свидетельствующие в пользу такой трактовки, не были до конца последовательны. К.П. Победоносцев, кратко характеризуя современный ему институт опеки и попечительства, писал: ".... понятие об опеке простирается за пределы семейственного права и может быть отнесено к обязательствам"*(329). В трудах Д.И. Мейера есть упоминание о позиции Г.Ф. Пухты, в силу которой "опека представляет аналогию договора"*(330). О наличии обязательственных правоотношений между опекуном и подопечным говорил в 1948 г. В.А. Рясенцев, однако он считал, что "источником обязательственного отношения является непосредственно закон"*(331). Позже А.Г. Потюков высказывал идею о допустимости проведения некоторой аналогии между отношениями опеки (попечительства) и договором поручения*(332).

Для признания основания возникновения опеки (попечительства) договором, в сущности, не требуется специального указания об этом в законодательстве. По мнению автора, переход данных отношений в плоскость договорного регулирования уже состоялся, вне зависимости от желания законодателя. То, как будут именоваться отношения сторон, не играет значительной роли, поскольку более важным моментом является распространение на данные правоотношения действия норм договорного права. В настоящее время у представителей цивилистической науки, как правило, не вызывает сомнений договорная природа "платной" опеки. Непривычность предлагаемого нами подхода может повлечь оспаривание гражданско-правовой принадлежности отношений безвозмездной опеки (попечительства), однако представляется, что с течением времени такая принадлежность станет очевидной.

В заключении соглашения об опеке (попечительстве) немалую роль играет и воля подопечного гражданина. Пункт 3 ст. 35 ГК РФ требует учета его "желания". Согласие подопечного (если оно может быть выражено) на установление опеки или попечительства со стороны конкретного лица по действующему законодательству не является обязательным условием

93

возникновения правоотношений. Представляется, что в случаях установления опеки (попечительства) над несовершеннолетним, достигшим 10 лет, такое согласие должно быть получено, как это требуется при передаче ребенка в приемную семью (ст. 154 СК РФ). Это связано с особыми задачами опеки (попечительства) над детьми, исполнение которых невозможно при негативном отношении ребенка к гражданину, осуществляющему его воспитание. По мнению автора, соответствующие изменения должны быть внесены в СК РФ.

Итак, все ранее сказанное позволяет рассматривать порядок возникновения правоотношений по опеке (попечительству) как последовательность действий фактического и юридического характера (см. рис.

6).

┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │Проверка органом опеки и попечительства наличия условий, соблюдение которых требуется│ │по законодательству для установления опеки (попечительства), в том числе выявление│ │мнения подопечного │ └──────────────────────────────────────────┬───────────────────────────────────────────┘

┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────────┐

94

обязуется охранять права и интересы указанного в договоре недееспособного или не полностью дееспособного лица (подопечного), совершая все необходимые юридические и иные действия в пользу этого лица и за его счет или за счет другой стороны договора (публичного субъекта, от имени которого выступает орган опеки и попечительства).

Спецификой обладает возникновение правоотношений "предварительной" опеки (попечительства), о необходимости введения которой уже говорилось*(333). Для установления опеки (попечительства) в данном случае не требуется проверки установленных законом условий возникновения правоотношений. Достаточно заявления (оферты) опекуна и постановления органа опеки и попечительства (акцепта). Установление предварительной опеки (попечительства) должно рассматриваться как исключение, а не правило и допускаться только в тех случаях, когда интересы недееспособного или не полностью дееспособного лица требуют его немедленного устройства.

Данный договор должен содержать отменительное условие о прекращении его действия в случае если по истечении двух месяцев органу опеки и попечительства не будут предоставлены необходимые для установления постоянной опеки сведения, а также в случае, если до истечения двух месяцев выявится незаконность назначения опекуном или попечителем именно данного лица.

Положения о предварительной опеке могут быть сформулированы следующим образом: "В случаях, когда в интересах недееспособного или не полностью дееспособного лица требуется осуществить его немедленное устройство, орган опеки и попечительства вправе произвести временное назначение опекуна (попечителя) без соблюдения порядка, установленного Гражданским кодексом. Такая опека (попечительство) прекращается, если до истечения двух месяцев со дня вынесения акта о временном назначении опекуна (попечителя) не будет произведено установление опеки (попечительства) в общем порядке. Если в указанный срок орган опеки и попечительства производит такое назначение, то права и обязанности опекуна (попечителя) считаются возникшими с момента вынесения акта о временном назначении".

Преимущества договорной конструкции опеки перед административно- правовой изложены в работе далее, после освещения содержания обязательства из договора об опеке (попечительстве).

Завершая анализ возникновения правоотношений опеки и попечительства, хотелось бы остановиться и на роли в заключении названного договора воли родителей несовершеннолетнего подопечного. К сожалению, действующее законодательство не предполагает ее учета при назначении ребенку опекуна или попечителя, что, на наш взгляд, необходимо исправить*(334).

Орган опеки и попечительства, совершая действия по устройству нуждающегося в социальной заботе лица, замещает полностью или частично волю последнего. Имея в виду то, что такую же возможность замещать волю несовершеннолетнего лица или воздействовать на ее формирование в

95

соответствии с законом имеют его родители и, более того, эта возможность в первую очередь предоставлена именно им*(335), необходимо закрепить механизмы учета воли родителей в отношении устройства их детей.

Во-первых, опека (попечительство) должна использоваться и как форма устройства ребенка на период отсутствия или болезни его родителей или усыновителей ("краткосрочная опека"). Предположим, мать ребенка уезжает в длительную командировку. Исполняя свои родительские обязанности, она может осуществить временное устройство ребенка в любой форме, в частности, оставив его на попечении няни по договору возмездного оказания услуг или на попечении бабушки или деда (безвозмездном)*(336). Однако эти лица не имеют статуса законных представителей ребенка и не в состоянии защитить его интересы перед третьими лицами при наступлении каких-либо непредвиденных обстоятельств (болезни, травмы ребенка, причинения ребенком вреда и проч.). В необходимых случаях они будут вынуждены обращаться к помощи органа опеки и попечительства.

Интересам ребенка отвечало бы установление опеки (попечительства) над ним на время отсутствия родителей по их просьбе, что вполне соответствует положениям действующего законодательства о случаях, в которых необходимо устройство детей, однако требует указания в законодательстве на возможность определения срока при установлении опеки (попечительства)*(337). По мнению автора, следует включить в Федеральный закон об опеке и попечительстве*(338) положение: "Родители ребенка могут подать совместное заявление в орган опеки и попечительства о назначении их ребенку опекуна (попечителя) на период, когда по уважительным причинам они не смогут исполнять свои родительские обязанности, с указанием кандидатуры опекуна (попечителя). В случае, если ребенок проживает только с одним из родителей, назначение производится по заявлению этого родителя. При назначении указанного родителем (родителями) лица должны быть соблюдены общие требования закона к личности опекуна и попечителя. В постановлении о назначении опекуна (попечителя) должен быть указан срок действия полномочий этого лица".

Во-вторых, в нашем законодательстве отсутствуют положения о праве родителя при жизни определить будущего опекуна (попечителя) ребенка. До 1917 г. в российском праве вообще существовало два способа назначения опекунов и попечителей - по завещанию и по назначению*(339). Возможность в завещании определить опекуна своим детям советским законодательством не предоставлялась. Только по Гражданскому кодексу Белорусской ССР каждый из родителей имел право "в завещании или в особом заявлении указать опекуна или попечителя над личностью или имуществом несовершеннолетних детей в случае смерти"*(340).

Между тем, например, Германское гражданское уложение закрепляет право родителей "назвать опекуна" в завещании (§ 1776)*(341). При этом волеизъявление родителей имеет преимущество перед решением опекунского суда. Последний вправе отказать в назначении опекуном выбранного родителями лицами лишь при условии, что это лицо не отвечает требованиям

96

закона или его назначение будет противоречить интересам подопечного. Сходное правило действует в Венгрии, Италии, Польше, Чехии, Франции*(342).

Нормы отечественного института опеки (попечительства) могли бы содержать положение: "Родитель ребенка вправе назначить на случай своей смерти опекуна или попечителя ребенку, сделав соответствующее распоряжение в заявлении, поданном в орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка, или в завещании в соответствии с нормами гражданского законодательства о наследовании. При назначении указанного родителем лица должны быть соблюдены общие требования закона к личности опекуна и попечителя". Такое нововведение потребует и адекватных изменений в нормах наследственного права.

Подобное распоряжение гражданина не относится по своей природе ни к завещательному отказу, ни к завещательному возложению. Это самостоятельное распоряжение, которое может и не предоставлять указанному в нем лицу имущественных прав в связи с исполнением обязанностей по опеке (попечительству) над детьми наследодателя. Некоторая аналогия может быть проведена между назначением опекуна ребенку и назначением душеприказчика. Во всяком случае, выбор этих лиц основан на особом к ним доверии.

Представляется, что часть III ГК РФ могла бы быть дополнена статьей "Завещательное назначение опекуна" следующего содержания:

"1. Завещатель вправе определить лицо или лиц, которые после его смерти имеют преимущественное право на установление опеки или попечительства над его несовершеннолетними детьми. Такие лица могут быть назначены с их согласия опекунами (попечителями) несовершеннолетних детей завещателя при условии соблюдения требований законодательства об установлении опеки (попечительства).

2.Завещатель вправе определить имущество, за счет которого будет осуществляться опека (попечительство) или (и) выплачиваться вознаграждение назначенным опекунам (попечителям). При условии принятия назначенными лицами опеки (попечительства) такое имущество не входит в состав наследства. Право на это имущество переходит к несовершеннолетним детям завещателя, над которыми установлена опека (попечительство).

3.Право быть назначенным опекуном (попечителем) несовершеннолетних детей завещателя не переходит к другим лицам".

§ 2. Внутренние правоотношения, возникающие из установления опеки (попечительства)

Представляется, что опеку (попечительство) можно рассматривать как гражданско-правовое обязательство и сейчас, в условиях действующего законодательства. Однако при отсутствии некоторых законодательных решений это может быть не настолько очевидно. В этом параграфе предлагается анализ "внутренних" правоотношений в значительной степени de lege ferenda.

97

1. Субъекты внутренних правоотношений, возникающих из установления опеки и попечительства

С одной стороны, в договоре об опеке (попечительстве) участвует публичный субъект (муниципальное образование), от имени которого выступает его орган, наделенный соответствующими полномочиями.

Органы государства или муниципальных образований самостоятельно в гражданско-правовых отношениях не участвуют, они могут лишь в соответствии со ст. 125 ГК РФ от имени государственных или муниципальных образований приобретать и осуществлять права и обязанности. Самостоятельное участие органа опеки и попечительства в гражданских правоотношениях допустимо лишь при осуществлении им хозяйственных функций, направленных на обеспечение деятельности соответствующего властного аппарата. Однако в этих немногочисленных случаях он может выступать в гражданском обороте только в качестве юридического лица - учреждения, созданного на праве оперативного управления имуществом*(343).

Правоотношение, возникающее из договора об опеке (попечительстве), имеет своей целью устройство лица, нуждающегося в социальной заботе. Такая задача ни в коем случае не относится к внутрихозяйственным, более того, имеет общефедеральный масштаб. Следовательно, при заключении договора орган опеки и попечительства лишь формирует и выражает волю публичного субъекта, муниципального образования. Такой подход к определению стороны правоотношения опеки (попечительства) должен найти закрепление в законодательстве. В п. 1 ст. 34 ГК РФ необходимо прямо указать, что органы опеки и попечительства, выполняя возложенные на них функции, действуют от имени соответствующего муниципального образования. Это поможет в том числе верно установить субъекта ответственности, в частности, за неисполнение обязательств муниципального образования по возмещению опекуну (попечителю) понесенных им расходов или по уплате ему предусмотренного договором вознаграждения.

При правильном подходе к определению субъекта правоотношения устраняется одна из острых проблем современной судебной практики - вопрос о том, кто является ответчиком в деле о взыскании денег с органа опеки и попечительства и каким образом должно быть исполнено судебное решение. В этой работе уже говорилось о проблеме выплат "опекунских" пособий. В сущности эти деньги представляют собой суммы расходов, которые несет опекун или попечитель ребенка, исполняя свои обязанности. В судебной практике сложилось убеждение в том, что ответчиком по делу о взыскании таких сумм может быть признан лишь тот орган опеки и попечительства, который обладает статусом юридического лица*(344). Это не совсем так, поскольку ответчиком должен быть признан соответствующий публичный субъект (муниципальное образование), а исполнение судебного решения должно осуществляться за счет нераспределенной части его имущества, казны.

На стороне опекуна (попечителя) выступает специальный

98

субъект физическое лицо (или несколько лиц). При этом возможность стать опекуном (попечителем) принадлежит не каждому гражданину и зависит от соответствия характеристики личности требованиям закона (ст. 35 ГК РФ и ст. 146 СК РФ). Так, не может быть опекуном лицо, лишенное родительских прав. Само по себе лишение родительских прав представляет собой ограничение его гражданской правоспособности, произведенное с соблюдением правила п. 1 ст. 22 ГК РФ. В то же время следует считать, что лицо, восстановленное в родительских правах, имеет право быть опекуном или попечителем.

Различные правовые системы мира по-разному определяют перечень требований, предъявляемых к кандидату в опекуны и попечители. Так, например, ст. 179 Гражданского кодекса Квебека закрепляет правило, согласно которому опека доступна любому физическому лицу. Однако такое лицо должно быть "способно осуществлять свои гражданские права в полном объеме и исполнять повинность"*(345). Из этого следует, что по законодательству Квебека опекун должен обладать лишь гражданской дееспособностью в полном объеме и какие-либо поражения в правах не влияют на способность стать опекуном. Семейный кодекс Алжира перечисляет такие требования к кандидатуре опекуна, как "рассудительность, достижение половой зрелости, дееспособность, честность, хорошее управление имуществом"*(346).

Запреты и рекомендации, установленные отечественным законодателем для подбора кандидатуры опекуна (попечителя), могут быть уточнены и расширены. Так, например, ст. 256 ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи запрещала назначать опекунами лиц, "расточивших собственное и родительское имение; имеющих явные и гласные пороки или же лишенных по суду всех прав состояния; известных суровыми своими поступками; имевших ссору с родителями малолетнего; несостоятельных"*(347). Более того, по свидетельству В.И. Синайского, в Полтавской и Черниговской губерниях нельзя было назначать опекунами лиц, не имеющих средств или не предоставляющих обеспечения исполнения своих обязанностей*(348). Во всяком случае заслуживает внимания запрет на осуществление опеки (попечительства) лицом, которое было признано в установленном порядке несостоятельным, а также недопустимость принятия опеки лицами, совершившими преступления против личности*(349).

Отказ в заключении договора об опеке (попечительстве) возможен и по причине недостатков нравственных и иных личных качеств заявителя, в том числе при установлении опеки (попечительства) над детьми - по причине наличия определенного заболевания*(350). Такие недостатки не относятся к числу обстоятельств, являющихся основанием для ограничения в соответствии с законом правоспособности физического лица. Из этого следует, что в силу закона орган опеки и попечительства вправе отказать заявителю в назначении его опекуном или попечителем по причине наличия информации, ставящей под сомнение его личные качества.

В то же время при соблюдении всех указанных в законе условий отказ от заключения договора с лицом, предложившим свою кандидатуру для

99

исполнения обязанностей опекуна (попечителя) над конкретным подопечным, для муниципального образования невозможен. Такой отказ может быть обоснован только интересами подопечного, в частности, необходимостью устройства лица в иной предусмотренной законом форме.

А.И. Загоровский отмечал, что, в отличие от европейских законодательств, законодательство Российской империи не закрепляло для родственников подопечного преимущественного права на занятие опекунской должности. Идея о привлечении родственников к опеке получила свое отражение лишь в проекте Гражданского уложения*(351). Представляется, что такое предложение может быть реализовано в современном законодательстве.

В сфере устройства детей критерии выбора форм их устройства установлены законодательно и предопределены содержанием права ребенка жить и воспитываться в семье. Однако усмотрение органа опеки и попечительства при выборе стороны по договору, в сущности, почти не ограничено, а случаи необоснованного отказа заявителям в назначении их опекунами или попечителями детей нередки*(352). Что же касается устройства совершеннолетних граждан, нуждающихся в попечении, то в этой области законодательство не содержит ориентиров для выбора формы устройства и не может их устанавливать, поскольку каждый нуждающийся в социальной заботе гражданин индивидуален. Его устройство должно определяться, отправляясь от его конкретных интересов.

Исходя из основной цели опеки и попечительства - защита интересов подопечного лица - к договору об опеке (попечительстве) необходимо применять положения ГК РФ о заключении договора в обязательном порядке, содержащие такой механизм, как обращение в суд с требованием к органу опеки и попечительства о понуждении к заключению договора. Именно в судебном порядке будет установлено, насколько необходима подопечному такая форма устройства, как опека (попечительство), насколько соответствует заявитель требованиям закона и на каких условиях должно быть заключено соглашение об опеке (попечительстве).

Дело в том, что лицо, желающее стать опекуном (попечителем), имеет право на то, чтобы им стать. Это право входит в содержание его правоспособности и обусловлено природной потребностью человека заботиться о ком-либо. Обеспечение реализации этого права возможно только путем обращения в суд с требованием к публичному субъекту о назначении его опекуном (попечителем), т.е. о понуждении к заключению договора.

Закон должен допускать присутствие нескольких лиц на стороне опекуна (попечителя)*(353), что в настоящее время возможно лишь при установлении такого вида опеки, как приемная семья. Действующие положения ГК РФ не позволяют сделать вывод о допустимости наличия двух и более опекунов (попечителей) одного подопечного. Введение такого правила, во-первых, позволит урегулировать правовой статус приемных и патронатных воспитателей ("родителей") в рамках правового статуса опекунов и попечителей. Во-вторых, наличие одновременно нескольких опекунов при условии их солидарной ответственности позволит во многих случаях повысить

100

эффективность осуществления опеки*(354).

Единственным исключением должно стать, на наш взгляд, следующее. Если по условиям установления опеки (попечительства) подопечное лицо будет проживать вместе с опекунами (попечителями), то последними могут быть только лица, состоящие в зарегистрированном браке, или родственники. Это требование продиктовано соображениями морали. При наличии у подопечного нескольких опекунов (попечителей) юридические действия, входящие в круг их обязанностей, должны совершаться одновременно всеми опекунами (попечителями), что не исключает иного порядка, который может быть установлен договором об опеке (попечительстве).

То обстоятельство, что подопечный не обладает в полном объеме дееспособностью и не осознает своих интересов, предопределяет и структуру обязательства опеки (попечительства). Это обязательство из договора в пользу третьего лица - подопечного*(355). Об этом свидетельствует то, что подопечный противостоит опекуну (попечителю) в качестве кредитора и в соответствии с договором (в заключении которого не участвует) имеет права, среди которых право требовать от опекуна (попечителя) возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением им своих обязанностей*(356). Такое право реализуется, как правило, при прекращении опеки (попечительства) по вине опекуна (попечителя) и осуществляется посредством действий органа опеки и попечительства, временно исполняющего функции представительства, или нового представителя подопечного. Таким образом, соглашение об установлении опеки (попечительства) имеет много сходства с правовой конструкцией доверительного управления имуществом.

Однако специфика данного договора заключается в том, что в его отношении исключается применение п. 2-4 ст. 430 ГК РФ. Это особый вид договоров в пользу третьего лица, в котором воля самого третьего лица (если только она может быть выражена) имеет значение при заключении, а также при расторжении договора. Как указано в законе (п. 3 ст. 35 ГК РФ, п. 2 ст. 146 СК РФ, п. 3 ст. 154 СК РФ), желание подопечного, во-первых, учитывается при выборе для него опекуна (попечителя). Во-вторых, подопечный всегда вправе известить орган опеки и попечительства о нарушении его интересов или неисполнении опекуном (попечителем) своих обязанностей, о невозможности дальнейшего продолжения опеки или попечительства в силу разных причин. Такое волеизъявление подопечного в зависимости степени нарушения его интересов действиями или бездействием опекуна (попечителя) может являться основанием для расторжения в одностороннем порядке договора об опеке (попечительстве).

Иными словами, возникновение данных правоотношений обусловлено тем, что подопечный испытывает потребность в получении специфической услуги по осуществлению опеки (попечительства) над ним. В силу возраста или недостатков его психической деятельности, отсутствия в достаточном объеме дееспособности и понимания своих интересов подопечный не в состоянии самостоятельно удовлетворить свою потребность в получении такой услуги. Поэтому договор в его пользу заключает публичный субъект, который обязан