Понятие о залоге в современном праве

Введение

Глава I. Ответственность залогодателя в древнегерманском праве

Глава II. О влиянии вотчинной записи на ипотеку в законодательстве

Германии

Глава III. Характер современного залогового права в Германии

Глава IV. Римское залоговое право во Франции

Глава V. Отличительньпе черты древнерусского залогового права

Глава VI. Влияние законодательства на дальнейшее развитие залогового

права в России

Глава VII. Свойства залогового обременения в действующем русском праве

Глава VIII. Русская ипотека в проекте вотчинного устава 1892 г.

Введение

Усвоение римского залогового права Западной Европой считается теперь, как известно, одним из наименее удачных эпизодов в истории рецепции иноземных институтов. И, несмотря на возрождение национальных начал в течение последних ста лет*(1) практические последствия этого усвоения до сих пор не устранены из целого ряда территорий*(2). В области теории влияние римского права здесь не менее значительно. Современным юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов*(3). Удовлетворительное же определение со стороны сих последних встречает затруднения, вытекающие из самой истории римского залога, начавшегося с вещного обеспечения, а впоследствии распространившегося на права и требования. Тем не менее, исследователи в своих работах считают большей частью нужным выставлять общее определение*(4), применимое ко всем видам залога. Одни*(5) называют его правом на известный объект, считая при этом, что когда заложено право, объектом залога являются те предметы, на которые простирается правомочие, служащее обеспечением требованию. Другие*(6), наоборот, считают залог всегда правом на право, полагая, что при залоге телесной вещи предметом обеспечения является право собственности, которое имеет на нее должник. Наконец третьи, как Sоhm*(7), стараются в этом отношении занять среднее место, давая одну характеристику залога, составленную в таких общих выражениях, что легко вывести из нее те отдельные определения, которые применимы к залогу вещей и к залогу прав.

Но, кроме того, затруднением для установления понятия о залоговом праве является самое содержание этого права. Залоговое право как право, создающее в пользу залогодержателя исключительное положение по отношению к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории правомочий, которые романисты называют вещными правами. Но среди последних оно, тем не менее, занимает обособленное место ввиду того, что оно, в отличие от них, не имеет целью ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера ее стоимости и что, кроме того, с осуществлением этого правомочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права. Эта последняя черта, общая со всеми личными требованиями, вызвала в литературе оригинальную попытку*(8) выставить для римского залога понятие об obligatio rei и признать за ней характер обязательства с предметно ограниченной ответственностью, в отличие от obligatio personae.

Этот взгляд, который можно было считать окончательно устраненным аргументацией Dеrnburg'а*(9), доказавшего, что картинные выражения источников в этом вопросе не имеют абсолютной силы для разрешения данного спора и что отрицание за залогом характера jus in rem только затрудняет объяснение целого ряда функций вещного обеспечения у римлян. Взгляд этот, однако, был выставлен еще впоследствии Вrinz'ом, который в связи с этим учением решился построить общее понятие об ответственности, обнимающей Personenhaftung и Sachhaftung в качестве подвидов*(10). Вrinz впрочем в вопросе об определении характера римской ипотеки не придает ее акцессорному характеру решающего значения*(11), тогда как другие исследователи, наоборот, выбрали этот момент как главное основание для своей аргументации*(12). При этом нельзя не указать на противоположные результаты, к которым они пришли. Sintеnis*(13) усматривает самое убедительное доказательство личного характера залогового права в его акцессорности, а Вruns*(14), наоборот, считает римскую ипотеку вещным правом именно потому, что она служит определенному требованию.

Более осторожную точку зрения отстаивают те романисты, которые полагают, что соотношение, существующее между требованием и его вещным обеспечением, до известной степени объясняет некоторые особенности*(15), но все-таки не может служить руководством для установления самой сущности этого института*(16).

Тем не менее, будет, может быть, не излишне остановиться на понятии опридаточности римского налога уже потому, что ее значение не всегда правильно оценивалось в той части литературы, которая стремилась провести безусловную тождественность римских и современных воззрений*(17).

При старейшей*(18) форме реального кредита у римлян, при fiducia, веритель, получая в виде обеспечения право собственности на определенную вещь, не лишался вследствие этого возможности осуществить требование, для которого был установлен залог. Он сохранял actio, вытекающую из личного правоотношения, которое не уничтожалось передачей вещи.

Понятно, что вчинание личного иска со стороны фидуциарного кредитора, имеющего в своем имуществе предмет, достаточный для удовлетворения, могло вызвать exceptio doli со стороны должника*(19). Но иск, тем не менее, принадлежал заимодавцу, и в известных случаях он осуществлял свое призвание, давая истцу то удовлетворение, которое последний не в состоянии был получить из вещного обеспечения, так, например, в случае порчи или пропажи заложенной вещи. Мы имеем основание думать, что при fiducia риск за случайную гибель лежал на должнике, несмотря на то, что собственность принадлежала кредитору; последний мог таким образом взыскивать свое требование с остального имущества залогодателя*(20).

В этом и выражается существенное отличие между fiducia и продажей с правом выкупа, когда последний договор покрывает кредитную сделку с реальным обеспечением; в таком случае кредитор, приобретая вещь, становится покупщиком на общих началах: передача вещи исчерпывает его правомочия, и случайное уничтожение вещи впоследствии не дает ему возможности вчинать иск против продавца. Наоборот, fiducia этого действия не имеет; она создает только добавочное обеспечение, не нарушая при этом значения обеспеченного обязательства, которое остается в силе до достижения той общей цели, которой служат одновременно требование и залог*(21). Даже в тех случаях, где с фидуцией связана lex commissoria*(22), наглядно доказывают отсутствие lex eommissoria в данном случае" требование не поглощается вещным обеспечением. Заключение этого побочного договора имело результатом невозможность для должника потребовать обратно вещь в случае просрочки. Для кредитора, однако, право выбора остается нетронутым; он может воспользоваться окончательным обогащением, которое дает ему с наступлением срока lex commis-soria. Но от него зависит воспользоваться этим правом*(23); пока он этого не сделал, личное требование принадлежит ему на общих основаниях*(24) Таким образом, и lex comissoria не в состоянии приравнять fiducia купле-продаже с pactum de retrovendendo; в последнем правоотношении требование окончательно исчезает, и кредитор, получив вещь, не имеет уже возможности воздействовать на остальное имущество продавца.

Отличительная же черта фидуции сохранилась также и в других формах римского залога: обеспеченное обязательство остается в силе в том смысле, что кредитор в силу залога получает только добавочное упрочение и не лишается права осуществлять свое требование путем личного иска. Последний имел свое особое значение в эпоху выдачи головой несостоятельного должника, когда наложение личной ответственности являлось могучим оружием в руках залогодержателя*(25). А впоследствии, когда в связи с развитием исполнительного процесса кредитор получил возможность добиваться передачи заложенной вещи*(26), личный иск, угрожая открытием конкурса, служил иногда более энергичным понудительным средством, чем право на удовлетворение из определенной вещи.

В литературе, однако, встречаются попытки отыскать у римлян обеспечение интереса посредством залога вещи без личного требования. Подобный характер должен быть, по словам Моmsen'а*(27), признан за praediatura. К сожалению, скудость источников не дает нам возможности составить себе ясное представление об этом институте*(28), так что и противоположное утверждение не лишено основания*(29). Даже если признать, что praediatura отличается в этом смысле от fiducia*(30), то это можно будет объяснить особым положением, занимаемым казной по отношению к своим должникам. Очевидно, что нельзя*(31) выставлять предиатуру как явление, способное дать определенную характеристику римского реального кредита.

То же самое нужно сказать относительно права, принадлежащего лицу, выкупившему пленного. Последний остается под властью выкупающего до возвращения ему уплаченной за освобождение суммы. Redemtor имеет в течение этого времени право удерживать у себя освобожденного, но не может требовать с него выкупной суммы*(32), так как деньги были уплачены в то время, когда пленный не считался правовым субъектом и вследствие этого не могло быть обязательственного отношения между выкупающим и выкупленным. К о h I e r усматривает в таком отсутствии личной ответственности зародыши института, напоминающего современную Grundschuld*(33). Это смелое предположение основывается на тех изречениях источников*(34), где право на личность выкупленного называется pignus, как видно, для того, чтобы провести грань между правомочиями выкупающего и potestas над римским рабом*(35). Но это слово не имеет в данном случае специфического значения; оно скорее употребляется как описательное выражение*(36), чем с целью дать полное определение этого правоотношения. Несмотря на внешнее сходство правомочия redemtor'a с положением закладодержателя между ними остается, тем не менее, разница, которая выражается в отсутствии права продажи для redemtor'a. По истечении известного срока услуги выкупленного считаются достаточным возмездием для лица, освободившего пленного, и правоотношение прекращается*(37).

Здесь нет ни distractio, ни присвоения объекта (со стороны закладодержателя), без которых трудно представить себе римское право, по крайней мере, в классическую эпоху*(38).

Коhler*(39) впрочем старается доказать, что несмотря на укоренение права продажи залогодержателя существовала еще другая форма вещного обеспечения: залоговое пользование, или Nutzungspfandrecht, при котором кредитор получает только право на пользование вещью без права отчуждения и присвоения собственности, так что здесь плоды являлись единственным (и вместе с тем исключительным) предметом удовлетворения для залогодержателя, в отличие от pactum antichreticum*(40), где они только заменяют проценты. В таком правоотношении можно себе представить отсутствие личного требования со стороны кредитора, для которого пользование вещью является тогда эквивалентом кредитованной суммы. Но это поглощение вовсе не обязательно; а, кроме того, мы не имеем никаких доказательств того, что римляне удержали подобную форму залога, где пользование взятой в залог вещью является предельным правомочием для кредитора, лишенного возможности получить ее стоимость путем продажи. В защиту своего предложения Коh1еr приводит 1.7 _ 2 Д. 20. 5, в которой он усматривает pactum de non distrahendo pignore; для этого он читает: quaeritur, si pactum sit a d e b i t о r e , ne liceat с r e d i t о r i hy-pothecam vendere vel pignus ... Et certum est nullam esse v e n d i t i о n e m , ut pactioni stetur.

Но на это место трудно опираться уже потому, что текст его не может быть бесспорно установлен*(41). Еще менее убедительна ссылка Коh1еr'а на 1. 9 _ 2 D. de suppell. leg. 33. 10, где речь идет, очевидно, о fiducia*(42).

Не уклоняясь от истины, можно таким образом отметить отличительную черту вещного обеспечения у римлян: придаточность*(43) в смысле служения личному требованию, для которого устанавливается залог*(44) и которое продолжает существовать до удовлетворения кредитора; придаточность здесь, кроме того, выражается еще в том, что действительность залога поставлена в зависимость от действительности требования и что псе ограничения первого отражаются на втором*(45). Такая подчиненность вещного права личному должна была побудить юристов классической эпохи подвести залог под понятие об accession*(46), и сознание этой связи*(47) сохранилось до позднейшего периода истории римского права*(48). В силу этой связи вещное право прекращается только по достижении общей с требованием цели*(49); предъявление этого требования*(50) и даже присуждение долга судебным решением*(51) нельзя вывести аргумент против придаточности в вышеизложенном смысле. Ср. Vangerow. Pandecten, _ 364, прим. 1." не в силах уничтожить залоговое право. Последнее становится ненужным и прекращается только тогда, когда кредитор действительно получает то, на что он имеет право*(52).

Но, с другой стороны, эта тождественность экономической цели, преследуемой обоими правами, нисколько не отражается на участи требования, которое продолжает играть свою роль*(53).

Залогодержатель может осуществить принадлежащее ему личное право, несмотря на то, что он имеет в руках другое средство в виде вещного права. От него зависит обратиться к одной или другой форме защиты*(54). Если он возьмется сначала за вещный иск и не получит этим путем следующего ему удовлетворения, ему предоставлено воспользоваться кроме того и личным иском*(55). Недостаточность заложенной вещи не может улучшить положение должника, который не перестает отвечать всем своим имуществом*(56). Должник не может уступкой заложенного имущества освободиться от обязанности исполнить обещанное действие*(57). И наоборот, отказ от залога со стороны залогодержателя не имеет значения отпущения долга*(58).

Римлянам было чуждо воззрение на залог как на право, предоставляющее управомоченному лицу возможность требовать известных действий со стороны обязавшегося субъекта. Лицо, желающее, например, учредить animo donandi в пользу другого право на получение известной суммы, не могло ограничиться установлением залога на вещь соответствующего достоинства. Подобный образ действия не может, с римской точки зрения, вести к желанному результату, если не будет доказано, что сделкой, установившей залоговое право, было одновременно создано личное требование из дарения*(59).

Можно себе, конечно, представить побочную сделку при установлении залога, в силу которой стороны постановляют, что случайная пропажа заложенной вещи прекращает дальнейшую ответственность должника; залог возникает тогда в пользу обусловленного требования*(60). Наступление резолютивного условия равняется уничтожению залогового права и одновременно прекращает личное обязательство. Мы находим в источниках указания на то, что подобные сделки допускались у римлян, хотя нет основания предполагать, вместе с Dernburg'ом*(61), что такое сосредоточение ответственности на одном предмете соответствовало установившемуся обычаю*(62).

Гораздо труднее, с точки зрения римского права, допустить побочное условие, в котором стороны постановляют, что, если продажа заложенной вещи не покроет долга, кредитор не будет иметь дополнительного удовлетворения путем личного иска. Такая конструкция не удободопустима уже потому, что подобная оговорка с самого начала уничтожает обязательство*(63), в пользу которого создается вещное обеспечение. Leist*(64) тем не менее предполагает возможность таких оговорок у римлян; он имеет в виду, по всему вероятию, pactum de non petendo in personam, о котором говорит 1. 5 pr. D. 20, б*(65). Но если принять во внимание, что такое pactum только отлагает исполнение обязательства и ставит его в зависимость от вступления в долговые отношения другого субъекта*(66), то названное место получает другое значение. Там рядом с отпущением долга, уничтожающим вещное обеспечение, рассматривается положение залогов, когда заключен pactum de non petendo in personam; юрист решает, что залоги остаются в силе точно так же, как и обеспечиваемое обязательство.

Против придаточности в вышеизложенном смысле нельзя приводить*(67) те места источников*(68), которые говорят об установлении залогового права до возникновения требования, поставленного в зависимость от наступления срока или условия. Нет основания усматривать в этих случаях проявление самостоятельности залогового права только потому, что оно считается возникшим раньше, чем обеспеченное требование. С понятием об общности цели, преследуемой обоими правами, не связана необходимость их одновременного возникновения. Вещное право призвано, тем не менее, осуществляться лишь в то время, когда ожидаемое требование успеет принять окончательный вид. И если римское право в таком случае относит залог к более раннему моменту, то исключительно для того, чтобы дать ему старшинство перед другими последовавшими потом ипотеками, а отнюдь не с целью создать вещное обеспечение, отрешенное от обязательства. Ввиду этого понятно, что некоторые исследователи*(69) не решаются объяснить это старшинство возникновением самого вещного права в день заключения залоговой сделки, а предлагают построение, в силу которого залоговое право считается установленным в день возникновения обязательства, но с преимуществом перед всеми остальными ипотеками, успевшими возникнуть после заключения залоговой сделки*(70).

В связи с подобными явлениями, не нарушающими придаточного характера залогового права, нужно упомянуть о тех правоотношениях, из которых ввиду допущения в них залоговых правомочий в пользу собственника неоднократно*(71) выводилось, что по римскому праву залог может иметь характер самостоятельного права. Из числа мест, относящихся к данному учению, нужно конечно исключить 1. 30, _ 1 D. 44. 2*(72), так как в ней речь идет, наоборот, о случае, где требование неудовлетворено и где именно ввиду этого обстоятельства кредитору, приобретшему заложенную наследодателю вещь, дается иск, называемый юристом actio hypothecaria, так как он вкладывался в формулу залогового права*(73) Что же касается до остальных мест*(74), то они имеют в виду приобретение заложенной вещи в связи с прекращением требования уничтоженного или путем datio in solutum в пользу залогодержателя или куплей-продажей, в силу которой третье лицо, приобретшее заложенную вещь, удовлетворяет из покупной суммы старейшего кредитора.

Собственник в таких случаях защищается против притязаний последующих залогодержателей и получает возможность воспрепятствовать осуществлению их правомочий, насколько они в состоянии нарушить его интересы*(75). Но недопущение других залогодержателей к непосредственному удовлетворению вряд ли можно считать отступлением от общего принципа, на основании которого залог прекращается, когда собственность и jus in rem alienam соединяются в одном лице*(76); так же трудно усмотреть здесь аргумент в пользу самостоятельности залогового права у римлян и отрешения его от требования.

Противодействие, оказываемое приобретателем вещи в форме возражения*(77) или даже иска*(78), вытекает, в сущности, из его права собственности, которое призвано здесь к особенной функции: оно должно отстаивать для него ту часть стоимости вещи, которая соответствует уплаченной сумме.

Эту привилегию собственника нельзя считать залоговым правом в настоящем смысле слова*(79), так как здесь нет основного момента ипотеки - права на удовлетворение путем distraction*(80). И нельзя не признать, что это исключительное и случайное положение собственника мало напоминает современную Eigenthumerhypothek некоторых законодательств, которая является именно самостоятельным вещным обеспечением, предоставленным в распоряжение собственнику независимо от существования обязательства.

Рассматривая соотношение вещного права и обеспечиваемого им обязательства*(81), мы имеем в виду нормальное явление, когда это личное правоотношение защищается соответствующим иском. Но существуют, как известно, случаи, где долговое обязательство лишено своей естественной крепости, где объективное право не дает кредитору принудительного средства для достижения цели.

Эти разнородные случаи подводятся в римском праве под общее понятие об obligatio naturalis. Давно уже доказано, что в этом учении обобщения опаснее, чем где-либо. И если 1. 5 pr. D. de pign. говорит, что res hypothecae dari posse vel pro civili obligatione vel tantum naturali*(82), это не значит, что должнику и кредитору принадлежит безусловное право обеспечивать залогом всякую obligatio naturalis. Из этой статьи можно вывести, прежде всего, что, когда вследствие известных моментов обязательство лишается обыкновенной своей защиты, т. е. личного иска, установленное для него вещное обеспечение может оставаться в силе: 1. 14, _ 1 D. de pign. ex quibus casibus naturalis obligatio consistit, pignus perseverare consistit*(83). Эти слова могут быть отнесены между прочим к случаю, где вследствие capitis deminutio личные иски против должника временно прекращаются, но нет при этом основания освобождать вещи, находящиеся в руках кредиторов, от обременяющих их залогов*(84). Из 1. 5 pr. D. de pign. далее не вытекает, чтобы во всех тех случаях, где личный иск не может возникнуть, всегда допускалось вещное обеспечение для естественного обязательства. Мы видим, например, что на основании senatus consultum Macedonianum obligatio naturalis домочадца не может быть снабжена защитой в форме вещного иска, если залоговое право не было установлено третьим лицом, действующим cum animo donandi*(85).

Интересно в этом отношении положение, занимаемое рабом, для которого, по всему вероятию, впервые и было выставлено понятие об obligatio naturalis. Римляне не допускали возникновения личного иска против человека, который принципиально не мог считаться правовым субъектом. I lo так как последний мог распоряжаться предметами, входящими в состав его peculium'a, то не было основания не признавать законности вещных обременений*(86), вызванных потребностями кредита раба.

При этом нет надобности выставлять*(87) по образцу естественного обязательства понятие о залоговом праве без иска. Уже одна аналогия с поручительством*(88) не позволяет нам ограничивать правомочия заимодавца раба простым правом удержания без возможности отыскивать заложенную вещь из третьих рук. Такое ограничение свело бы к нулю гарантии реального кредита; оно и не нужно для объяснения этих особенностей в области залогового права, которые вызваны чисто практическими соображениями без внутренней руководящей мысли*(89).

Если в указанных случаях залоговому праву не соответствует личное требование, то это не потому, что римляне стараются выставить новое понятие о залоге как о праве, не зависимом от личной ответственности. Случайная обособленность залогового права объясняется тем, что требование или прекратилось до удовлетворения, или вовсе не могло возникнуть в форме личного иска, а, тем не менее, испытывается потребность в сохранении определенного имущественного интереса. Не следует, таким образом, придавать слишком общее значение изречениям римских юристов по поводу приведенных особенностей.

Печальным примером такого широкого толкования являются те многочисленные объяснения, которые вызвала среди романистов 1. 61 (59) pr. D. ad S. C. Trebellianum 36.1*(90). Павел приводит там случай, относящийся к учению об универсальном фидеикомиссе, где римским юристам, как известно, пришлось обходить, хотя и косвенным образом, принцип: semel heres, semper heres. В случае, приведенном в 1. 61, наследником был назначен кредитор, имеющий против завещателя требование, обеспеченное залогом; назначение последовало с обязанностью выдать hereditas третьему лицу. Принятие наследства со стороны залогодержателя прекращает его правоотношения к наследодателю, и выдача унаследованного имущества фидеикомиссарию сама по себе не может их восстановить. Павел, тем не менее, решает, что залоговое право кредитора наследника остается в силе, и к этому прибавляет: remanet propter pignus obligatio naturalis.

Последние слова вызвали в современной литературе целый ряд предположений. Вremer*(91) готов усмотреть в этом доказательство того, что римляне уже знали то, что он в современном праве называет Werthrecht. Puntschart*(92) же применяет эти слова к своему загадочному понятию о Rechtsverbande, которые, по его мнению, не всегда нуждаются в исковой защите. Другие исследователи основывают на изречении

Павла утверждение, будто бы у римлян залоговое право могло играть роль главного, а требование, наоборот, роль придаточного права*(93). Третья группа*(94), наконец, придает здесь спасательную функцию залоговому праву, без которого обязательство не могло бы существовать. Но на самом деле можно ограничиться более простым объяснением, если не упускать из виду тех особенных условий, которыми вызвано решение юриста. Принятие наследства лишило кредитора тех исков, которые он имел в защиту своего имущественного интереса. Эта потеря несправедлива потому, что она не связана с удержанием наследства для наследника.

Последний же в излагаемом случае нуждается в восстановлении залогового права, чтобы оставить за собой заложенную ему вещь, принадлежащую к наследству и для которой он не находит покупателя. Вследствие этой необходимости Павел допускает восстановление, несмотря на то, что оно противоречит основным началам права. Но именно ввиду этого последнего момента юрист не решается восстановить личный иск, тем более, что для кредитора он в данном случае не был важен. И юрист, вспомнив при этом, что такие случаи вещного обеспечения без личного иска из обязательства встречаются при существовании obligatio naturalis, применяет это последнее понятие к правоотношению, созданному его ответом. Здесь лишний раз только подтверждается привязанность римских юристов к придаточной роли залогового права*(95).

Более существенным моментом в этой области является положение, созданное постановлениями об исковой давности в период Империи. Нет основания думать, что погашаемые давностью actiones temporales могли оставлять за собой продолжительный след в форме залогового права, которое переживало бы таким образом обеспеченное требование. Вероятнее всего, что в таких случаях вещный иск, как и личный, подвергался разрушительному действию давности*(96). Наоборот, введением общей исковой давности в конституции 424 г. Феодосий*(97) вызвал разлад между существованием личного иска и участью вещного обеспечения. Распространив 30-летний срок на все личные иски, он в этом законе потом специально останавливается*(98) на залоге и постановляет, что иск против третьего владельца заложенной вещи также подлежит погашению в случае невчинания иска в течение 30 лет. Это последнее мероприятие объясняется желанием законодателя прийти на помощь лицам, приобретшим по незнанию вещи, обремененные залогом, и оно соответствует стараниям императоров устранить по мере возможности вредные последствия римской ипотечной системы. Из этого постановления выводится, кроме того, a contrario*(99), что залоговое право в своем осуществлении против личного должника не подлежало действию погасительной давности. И современные романисты поэтому поводу считают нужным применить к данному случаю понятие об obligatio naturalis, упуская из виду, что император V столетия вряд ли руководствовался такой конструкцией, для которой другой опоры*(100) нет, кроме argumentum a contrario из не совсем ясного текста вышеназванной конституции 424 г. Эта неясность в области применения исковой давности вызвала через 70 лет конституцию Анастасия 491 г.*(101), установившую для всех случаев, к которым не применим закон Феодосия, 10-летнюю давность. Но, как видно, это постановление не устранило еще сомнений относительно места, занимаемого залоговым иском в тех случаях, когда он направлялся против самого должника.

Последовал еще закон императора Юстина в 525 г.*(102), повторенный Юстинианом в 530 г.*(103), - и окончательно решилось, что залоговой иск прекращается 40-летней давностью, когда заложенной вещью владеет должник.

Таким образом, установили для всех притязаний, обеспеченных реальным кредитом, десятилетний промежуток времени, в течение которого кредитор, лишенный личного иска, был в состоянии достигнуть своей цели только путем вещного права. В этом раздвоении вряд ли можно усматривать доказательство самостоятельности залогового права у римлян. Оно является случайным результатом законодательных разъяснений, а не сознательным применением юридической мысли.

Но тем не менее здесь мог бы лежать зародыш нового принципа, а именно: общее допущение вещного обеспечения, поглощающего в себе требование в том смысле, что заложенное имущество являлось бы единственным предметом удовлетворения для кредитора*(104). Если, однако, вспомнить, к какому времени относится рассматриваемое явление, то будет понятно, почему этот зародыш так и заглох в истории римского права. Вторая половина императорского периода, которая и без того уже была мало благоприятна для возникновения новых юридических построений, может считаться одной из самых печальных эпох в истории реального кредита. Императоры всячески старались уменьшать опасности, возникающие из множественности законных ипотек и из негласности залоговых сделок. К этим стараниям относится введенное*(105) при Юстиниане в 535 г. в интересе третьего лица, владеющего заложенной вещью, beneficum excussionis personalis. Владелец может устранить от себя вещный иск залогодержателя, пока не будет предъявлен личный иск должнику и пока не будет доказано, что кредитор этим путем не достиг удовлетворения*(106). Этим и завершается развитие римского залогового права. Его придаточность получает здесь свою окончательную санкцию в форме субсидиарности. В случае, нормированном новеллой 4, с. 2, вещное право не только служит как всегда личному праву, но, кроме того, стоит еще в этом служении на втором плане; оно осуществляется только тогда, когда предъявление личного требования не ведет к общей обоим правам цели.

Можно сказать, что в этом отношении римское залоговое право до конца сохранило свою отличительную черту. Ему чуждо представление о залоге как о праве на действие должника. Последняя функция принадлежит личному требованию, с которым связано вещное право как отдельное право на определенную стоимость, добываемую из заложенной вещи. И "та разнородность этих двух правомочий особенно конкретно обнаруживается, когда должник и владелец заложенной вещи - два разных лица*(107).

Дальнейшее изложение покажет, что западноевропейское право стоит на противоположной точке зрения. Там встречается самостоятельность залогового права не только в виде поглощения требования вещным обеспечением, но и в виде отрешения последнего от его связи с обязательством.