Российские правовые реалии: развитие регулирования и судебной практики

При анализе действующего в России законодательства мы обнаруживаем крайне немногочисленный и несистемный набор норм в этой сфере. В Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) содержится лишь несколько разрозненных норм, касающихся несостоятельности с иностранным элементом: зафиксирован сам термин "трансграничная несостоятельность" (без детализации и раскрытия его содержания), акцентирован приоритет международных договоров России перед национально-правовым регулированием, установлено, что Закон распространяется и на иностранных лиц, предусмотрены основы признания решений иностранных судов по делам о банкротстве (на основе международного договора РФ и принципа взаимности).

Раздел VI части третьей Гражданского кодекса РФ не содержит норм об определении права, применимого к вопросам несостоятельности, осложненной иностранным элементом. И реформа ГК РФ не привнесла изменений в такое положение вещей. Не принят и специальный законодательный акт по вопросам трансграничной несостоятельности: работа над проектом такого закона Министерством экономического развития РФ начиналась, но впоследствии была приостановлена*(37).

Одним из главных недостатков российского законодательства о несостоятельности, отмеченным специалистами уже неоднократно, является отсутствие критерия международной подсудности при трансграничном банкротстве. Так, европейский COMI-стандарт позволяет суду европейского государства инициировать дело о банкротстве иностранного лица, в случае если именно в этом государстве расположен центр основных интересов должника. В то время как экстраполированный на трансграничные банкротства внутригосударственный критерий подсудности по месту инкорпорации компаний оставляет за рамками российского банкротного права все офшорные и иные иностранные компании, ведущие бизнес в России.

Невозможность вести дела о банкротстве иностранных должников, вкупе с отсутствием адекватного механизма признания иностранных банкротств, приводит к тому, что Российская Федерация может стать местом вывода активов недобросовестными должниками. Несовершенство законодательства формирует своего рода ножницы: нет возможности вести отечественное производство в отношении иностранцев, даже если их активы находятся в России, но при этом и нет возможности эффективно признать иностранное банкротство (т.е. сразу после возбуждения производства по делу о несостоятельности, а не на момент вынесения решения о признании лица банкротом, когда велика вероятность того, что зарубежные активы могут быть уже утрачены). И эти ножницы вырезают из сферы досягаемости банкротного права расположенные в России активы иностранных должников. Одним из немногих способов добраться до них остается оспаривание в российском суде сделок (при наличии к тому оснований) за рамками какого-либо (иностранного или отечественного) банкротного производства.

При рассмотрении одного из таких дел Президиумом ВАС РФ в российский юридический оборот была введена привязка lex concursus. Перед российскими судами встал вопрос: какое право нужно применить при разрешении спора о действительности сделки зачета встречных однородных требований между российской компанией и иностранным банком при условии, что в отношении последнего был введен мораторий и возбуждено производство по делу о несостоятельности в иностранном суде? И Президиум ВАС РФ в Постановлении от 12.11.2013 N 10508/13 указал, что оценка допустимости и действительности оспариваемого зачета должна быть осуществлена в том числе исходя из норм права государства, в котором проводится процедура банкротства (lex concursus) банка*(38).

Примечание. Очевидно, что отсутствие выраженной позиции законодателя о том, как поступать с трансграничными банкротствами, никак не приостанавливает появление в России правоотношений несостоятельности, осложненной иностранным элементом. И в судебной практике все чаще возникают дела, в которых суды сталкиваются в том или ином ракурсе с вопросом из рассматриваемой сферы.

Подводя итог, отметим следующее. Отсутствие четкого предложения отечественного законодателя по решению проблем трансграничной несостоятельности не останавливает развития практики, а равно не исключает Россию из общемировых явлений, возникающих в рассматриваемой сфере. Малое количество норм не означает, что Россия не участвует в конкуренции регулирования и что ее банкротное право не оценивается его потребителями на предмет возможного использования или обхода.

От неразвитого правового инструментария в сфере трансграничных банкротств страдает в первую очередь само государство, поскольку не имеет возможности вести дела о банкротстве иностранных лиц, чей бизнес расположен в России. Также страдает и иностранный инвестор, так как не может адекватно оценить правовые риски, которые могут у него возникнуть при столкновении с российским банкротным правом. Страдают и российские предприниматели, ведь и при их дефолте степень неопределенности в вопросах выбора применимого права при установлении требований кредиторов и при оспаривании сделок также слишком высока.

Видится, что практикуемое до недавнего времени формирование правил поведения в рассматриваемой сфере посредством судебной практики имеет свой безусловный плюс - заполнение правовой лакуны, но при этом несет в себе и существенный минус: высокую степень неопределенности, поскольку нет ясности в том, как поступит суд в каждой новой практической ситуации.

Представляется, что при накоплении критического массива судебных дел попытки по созданию правового регулирования все же будут предприняты. И если принятие закона "О трансграничных банкротствах" или заключение международного договора не станут делом ближайшей перспективы, то по меньшей мере необходимо внесение изменений в Гражданский кодекс в части коллизионных норм и в Закон о банкротстве в части института признания иностранных банкротств.

Е.В. Мохова,

доцент кафедры международного права

Российской академии правосудия,

сотрудник управления международного права

и сотрудничества ВАС РФ,

кандидат юридических наук

"Закон", N 6, июнь 2014 г.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Для целей данной статьи термины "трансграничное банкротство", "трансграничная несостоятельность", "банкротство с иностранным элементом", "несостоятельность с иностранным элементом" используются как синонимы.

*(2) Major insolvencies worldwide // Insolvency Outlook. 2009. N 1. URL: http://media.rtl.nl/media/financien/rtlz/2009/insolvency.pdf (дата обращения: 30.05.2014).

*(3) На сегодняшний день вместо термина "транснациональная корпорация" все большее распространение получает термин "трансграничная группа компаний" как более адекватно отражающий сущность явления. Подробнее см.: Аристова Е.А. Институт ответственности трансграничных корпоративных групп в международном частном праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013.

*(4) Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности. Нью-Йорк, 2010. С. 34, 134, 135 // URL: http://uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/Practice_Guide_Ebook_russi an.pdf (дата обращения: 30.05.2014); подробнее см., напр.: Braithwaite J. Law after Lehman // Law, Society and Economy Working Papers. 2014. N 11. URL: http://ssrn.com/abstract=2391148 (дата обращения: 30.05.2014). Подробная информация о ходе банкротства ТГК Lehman Brothers представлена на сайте: http://lehman.com и http://lehman-docket.com (дата обращения: 30.05.2014).

*(5) Bufford S.L. Revision of The European Union Insolvency Regulation on Insolvency Proceedings: Recommendations(January 20, 2014) // Penn State Law Research Paper. 2014. N 2. URL: http://ssrn.com/abstract=2382133 (дата обращения: 30.05.2014).

*(6) Galen R. van. The European Insolvency Regulation and Groups of Companies // INSOL Europe Annual Congress. Cork Ireland. 2003. 16-18 October. URL: http://iiiglobal.org (дата обращения: 30.05.2014).

*(7) Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности (ООН, Нью-Йорк, 2010). URL: http://uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/Practice_Guide_Ebook_russi an.pdf (дата обращения: 30.05.2014). С. 29.

*(8) Там же. С. 135.

*(9) Sussman E., Gorskie J.L. Capturing the Benefits of Arbitrationfor Cross-Border Insolvency Disputes // Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation / ed. by A.W. Rowine. Leiden, 2013. P. 161.

*(10) Sussman E., Gorskie J.L. Op. cit. P. 162.

*(11) Подробнее см.: Мохова Е.В. Потребности и перспективы регулирования трансграничной несостоятельности в Российской Федерации // Российское правосудие. 2013. N 4; Она же. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. N 10.

*(12) Так, одним из первых стал Договор Монтевидео о международном коммерческом праве 1889 г., связывающий ряд южноамериканских государств (см.: Fletcher I.F. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford, 2005. P. 222-224).

*(13) Регламент ЕС от 29.05.2000 N 1346/2000 "О производстве по делам о несостоятельности. URL: http://iiiglobal.org/component/jdownloads/viewdownload/41/417.html (дата обращения: 30.05.2014).

*(14) См.: URL: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/insolvency-regulation_en.pdf (дата обращения: 30.05.2014).

*(15) Доклад Комиссии ООН по праву международной торговли о работе ее тридцатой сессии 12-30 мая 1997 г. // Генеральная Ассамблея. Официальные отчеты. 52-я сессия. Дополнение N 17 (A/52/17). Нью-Йорк, 1997. С. 71-81.

*(16) Данные официального сайта ЮНСИТРАЛ. URL: http://uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency/1997 Modelstatus.html (дата обращения: 30.05.2014).

*(17) Практическое руководство ЮНСИТРАЛ по вопросам сотрудничества в делах о трансграничной несостоятельности 2009 г.; руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности (ч. III): режим предпринимательских групп при несостоятельности 2010 г. и ряд других документов. URL: http://uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency.html (дата обращения: 30.05.2014).

*(18) URL: http://uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html (дата обращения: 30.05.2014).

*(19) См., напр.: Ярков В.В. Конкуренция правовых и юрисдикционных систем // Закон. 2013. Спецвыпуск.

*(20) Несмотря на отсутствие в РФ специального критерия международной подсудности по делам о трансграничной несостоятельности из системного толкования п. 1 ст. 33 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", п. 2 ст. 54 ГК РФ и п. 2 ст. 8 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" вытекает, что для данных целей может использоваться место инкорпорации юридического лица.

*(21) Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте 1928 г.) от 20.02.1928 // Международное частное право: сборник документов. М., 1997.

*(22) Подробнее см: Мохова Е.В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. N 10.

*(23) Mucciarelli F.M. The Unavoidable Persistence of Forum Shopping in European Insolvency Law. URL: http://ssrn.com/abstract=2375654 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2375654. P. 6-7 (дата обращения: 30.05.2014).

*(24) Данному вопросу посвящено большое количество публикаций в иностранной литературе, см., напр.: Mucciarelli F.M. Freedom of Reincorporation and the Scope of Corporate Law in the U.S. and the E.U. // NYU Law and Economics Research Paper N 11-07. 2011, March 11. URL: http://ssrn.com/abstract=1783607 (дата обращения: 30.05.2014); Gerner-Beuerle C, Schillig M. The Mysteries of Freedom of Establishment after Cartesio // International & Comparative Law Quarterly. 2010. Vol. 59. N 2. URL: http://ssrn.com/abstract=1340964 (дата обращения: 30.05.2014); Wymeersch E. The Transfer of the Company's Seat in European Company Law // ECGI - Law Working Paper N 08/2003. URL: http://ssrn.com/abstract=384802 (дата обращения: 30.05.2014), и многие др.).

*(25) Из этого правила могут быть исключения, которые определяются временным фактором и ответом на вопрос, в какой промежуток времени был перемещен зарегистрированный офис. Данный вопрос нуждается в более детальном освещении и не может быть охвачен данной статьей.

*(26) Mucciarelli F.M. Freedom of Reincorporation and the Scope of Corporate Law in the U.S. and the E.U.

*(27) Ibid.

*(28) Walters A., Smith A. "Bankruptcy Tourism" Under the EC Regulation on Insolvency Proceedings: A View from England and Wales // International Insolvency Review. 2009. Vol. 19. N 3. P. 181-208; Westbrook J.L. Bankruptcy Tourism // International Journal of Procedural Law. 2013. Vol. 3. N 1.

*(29) Eidenmuller H. Abuse of Law in the Context of European Insolvency Law // European Company and Financial Law Review. 2009. Vol. 6. N 1 P. 14.

*(30) Ringe W.-G. Forum Shopping Under the EU Insolvency Regulation // Oxford Legal Studies Research Paper N 33/2008. URL: http://ssrn.com/abstract=1209822 или URL: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1209822 (дата обращения: 30.05.2014).

*(31) Willcock J. War and Peace in the COMI Argument // Eurifenix. 2005. Autumn. P. 8.

*(32) Martin D., Martin A., Forrest G. A European Delaware:The Nascent Regulatory Market in Europe // Corporate Finance & Capital Markets Law Review, Forthcoming. URL: http://ssrn.com/abstract=1345005 (дата обращения: 30.05.2014).

*(33) Информация сайта штата Делавэр, см.: URL: http://corplaw.delaware.gov/eng/why_delaware.shtml (дата обращения: 30.05.2014).

*(34) URL: http://kommersant.ru/doc/2066841?isSearch=True (дата обращения: 30.05.2014).

*(35) В судебном акте подробно анализируются различные аспекты юрисдикции суда Великобритании по данному делу, в том числе вопрос о целесообразности вынесения решения с точки зрения наличия иностранных активов вне российской юрисдикции и потенциала признания и приведения в исполнение данного судебного решения в России. Судебный акт доступен по ссылке: http://20essexst.com/case/kekhman (дата обращения: 30.05.2014).

*(36) См. там же. Безусловно, и анализ дела о банкротстве г-на Кехмана, и сама проблема forum shopping заслуживают того, чтобы им были посвящены дополнительные исследования.

*(37) См.: URL: http://economy.gov.ru/wps/wcm/connect/economylib4/mer/activity/sections/c orpmanagment/bankruptcy/doc20110225_04 (дата обращения: 30.05.2014). Подробнее о законопроекте см.: О трансграничной несостоятельности. Интервью с заместителем директора департамента корпоративного управления Минэкономразвития России Д. Скрипичниковым // Legal Insight. 2011. N 1.

*(38) Подробнее комментарий автора в позиции суда по данному делу см.: Мохова Е.В. Оспаривание в российском суде сделок банкротящегося за рубежом должника // Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.