Общемировая тенденция конкуренции регулирования в области несостоятельности: миграция должников, "банкротный туризм" и forum shopping

Своего рода противоположностью тенденциям унификации регулирования банкротств выступает иное явление - конкуренция регулирования законодателей в данной сфере. Этот феномен получил широкую известность и освещение в иностранной литературе применительно к сфере налогового, корпоративного и договорного права. В России научных публикаций значительно меньше*(19), но в СМИ все же используется термин "конкуренция регулирования". Не имея возможности погрузиться в рамках небольшой статьи в данный аспект максимально глубоко, отметим лишь его самые общие характеристики.

Суть данного явления заключается в том, что государства стремятся предоставить субъектам права как его потребителям максимально эффективное регулирование тех или иных правоотношений (в данном случае банкротств). Стимулом здесь могут выступать как сборы, которые приобретает система за, например, инкорпорацию компаний или за рассмотрение споров отечественными судами как лучшими применителями права lex fori (государства суда), так и экспансия собственного права за границы своей юрисдикции, что также дает свои стратегические и геополитические преимущества.

Примечание. Запуск механизма конкуренции регулирования в области несостоятельности стал возможен благодаря особенностям разграничения юрисдикции государств по возбуждению производства по делу.

В различных правовых системах критерии для возбуждения производства по делу о несостоятельности также различны. Ими могут быть среди прочих место инкорпорации компании (в Российской Федерации*(20)), место ее коммерческого домицилия (например, в государствах - участниках Договоров Монтевидео 1889 и 1940 гг. о международном коммерческом праве, а также в государствах, использующих Кодекс Бустаманте 1928 г.*(21)), а также - и это наиболее распространенный критерий - место нахождения центра основных интересов должника (center of main interests of the debtor, известный как COMI-стандарт*(22)). Последний определяется как место нахождения зарегистрированного офиса должника, за исключением случаев, если место, откуда должник на постоянной основе осуществляет управление своей деятельностью, расположено в ином государстве, нежели государство нахождения зарегистрированного офиса, и данный факт очевиден его кредиторам. Предполагается, что COMI-стандарт представляет собой своего рода открытый и очевидный для всех "нервный центр" компании или индивида, при этом подразумевается, что он совпадает с местом дислокации зарегистрированного офиса должника, но если такого совпадения не происходит, то детерминация COMI будет осуществляться по государству, из которого должник на постоянной основе управляет своими делами фактически, при условии, что кредиторам это очевидно.

Данный критерий международной подсудности по делам о несостоятельности используется в Регламенте N 1346/2000 ЕС, а также в государствах, инкорпорировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и рассматривается в качестве одной из важнейших категорий трансграничных банкротств. Именно то государство, где расположен COMI, и обладает компетенцией рассматривать дело о банкротстве. В силу базовой коллизионной привязки применения права государства места открытия производства по делу (lex concursus) ко всем вопросам банкротства компании применяется право государства места расположения центра основных интересов должника. Таким образом, COMI определяет и суд, и процесс, и право.

Но как следует из самой формулировки данного критерия, такой "нервный центр" не является стабильным: он может быть перенесен компанией (например, ее менеджментом, как правило, осведомленном о неминуемом финансовом коллапсе) из одного государства в другое - соответственно, COMI может мигрировать, переключая применимое банкротное право для такого должника. Так, получение кредита по одной цене могло быть осуществлено компанией при COMI, расположенном в прокредиторской правовой системе, а на момент инициирования несостоятельности - уже в продолжниковской.

Кроме того, миграция COMI может быть обусловлена и иным обстоятельством. Создатели Регламента N 1346/2000 исходили из того, что перемещать зарегистрированный офис из государства в государство будет достаточно сложно*(23), но за последние годы эти исходные данные существенно изменились и препятствий для миграции и переноса зарегистрированного офиса в рамках ЕС становится все меньше. Возможность реализовать перенос традиционно связывают с несколькими решениями Европейского суда справедливости (дела компаний Daily Mail (1988 г.), Centros (1999 г.), Uberseering (2002 г.), Inspire Art (2003 г.), Cartesio (2008 г.), Vale (2011 г.) и др.), которыми суд ЕС детализировал порядок и условия переноса зарегистрированного офиса и органов управления компанией из государства в государство*(24). Вместе с зарегистрированным офисом стал перемещаться и COMI.

Еще одним способом перемещения COMI стал институт слияния компаний, механизм которого заключается в следующем. Руководствуясь Директивой ЕС N 2005/56/СЕ по вопросам трансграничных слияний, юридическое лицо учреждает в некой юрисдикции в рамках ЕС дочернюю компанию, а затем осуществляет процедуру слияния с ней, в результате чего все активы становятся принадлежащими вновь созданной структуре. Тем самым зарегистрированный офис, а вместе с ним и COMI*(25) первоначальной материнской компании переезжают в новый правопорядок, где ранее была инкорпорирована дочерняя компания*(26). В литературе даже появился специальный термин для наименования тех государств, куда требуется перевести COMI для переключения применимого банкротного права: юрисдикции-мишени*(27).

Примечание. Мобильность центра основных интересов должника, а также отсутствие единообразия в критериях международной подсудности породили forum shopping (выбор наиболее выгодной юрисдикции), проявляющийся в том, что должник, перенося свой COMI в преддверии несостоятельности или манипулируя юрисдикциями иным образом, изыскивает возможность осуществить банкротное производство в максимально выгодном для него правопорядке. Такое поведение также получило название "банкротный туризм"*(28).

Отметим попутно, что выбор выгодной юрисдикции не всегда расценивается как негативное явление, поскольку не исключены случаи, когда смещение подсудности происходит к общей выгоде и должников, и кредиторов*(29). Видится, что forum shopping и "банкротный туризм" сами по себе не могут быть оценены положительно или отрицательно. Только совершенные либо в нарушение чьих-либо прав, либо со злоупотреблением правом, они приобретают негативный оттенок. Но в любом случае их потенциал может и должен учитываться как при стратегической оценке перспектив банкротства бизнес-партнера, так и при оценке возможностей банкротства отечественных предпринимателей, ведущих трансграничный бизнес.

Примечание. Forum shopping провоцирует конкуренцию регулирования в области правоотношений несостоятельности как в ЕС*(30), так и во всем мире. Наиболее востребованной юрисдикцией, в пользу которой зачастую осуществлялось переключение применимого права, являлась Великобритания*(31).

В связи с этим поднимался вопрос, не станет ли Великобритания для ЕС и всего мира в сфере банкротства тем же правопорядком, которым стал штат Делавэр для США, но только в сфере корпоративного права*(32) (Делавэр признан лидером в конкуренции регулирования корпоративных отношений в США, поскольку именно в нем зарегистрировано самое большое количество американских компаний, а также 60% крупнейших компаний США (Fortune 500)*(33). Этот феномен получил специальное название "Делавэр-эффект").

Мы считаем, что на проблему можно посмотреть шире - перешагивая границы и США, и Европы, и задаться вопросом: возможно ли проявление "Делавэр-эффекта" в мировом масштабе и может ли выделиться юрисдикция, максимально востребованная потребителями банкротного права? Сразу же отметим, что вряд ли таковой станет исключительно продолжниковская банкротная система, поскольку оценка своих рисков с неизбежностью будет проведена кредиторами по высокому проценту по кредиту, например. В такой ситуации бизнес, скорее всего, предпочтет локализовать COMI в государстве с банкротным правом, которое позволит ему не переплачивать стоимость кредита, ведь кредитное бремя будет для него безусловной реальностью, в то время как банкротство может и не случиться.

Для России все эти вопросы также актуальны, так как сами российские предприниматели могут участвовать в "банкротном туризме" и размещать и формировать свой COMI (либо иной критерий подсудности, в зависимости от применимого права) в выгодной для них европейской юрисдикции, да и российские кредиторы могут столкнуться с аналогичным поведением со стороны своих иностранных партнеров-должников.

Примером forum shopping между российской и европейской юрисдикциями стало получившее широкую известность дело о банкротстве В. Кехмана, основателя крупнейшего российского импортера фруктов группы JFC (ЗАО "Группа Джей Эф Си")*(34). Господин Кехман обратился в 2012 г. в суд Великобритании с заявлением о персональном банкротстве с намерением получить решение о признании его несостоятельным и подчинить тем самым свои иностранные активы британскому режиму банкротства (в юрисдикциях, где решение английского суда признается и исполняется), защитив их от возможных экзекватур российских судебных актов, вынесенных по искам кредиторов В. Кехмана, а также в рамках дела о банкротстве подконтрольной ему российской компании*(35). Суд признал себя компетентным рассматривать данное дело и признал г-на Кехмана банкротом. Впоследствии акционерные общества "Банк Москвы" и "Сбербанк Лизинг" - крупнейшие кредиторы компании "Группа Джей Эф Си" - обратились в суд Великобритании с заявлением об аннулировании решения о признании В. Кехмана банкротом, мотивируя свои требования тем, что должник не имеет существенной связи с правопорядком Великобритании, является "банкротным туристом" и манипулирует юрисдикциями с целью обойти российское законодательство, не позволяющее ему инициировать производство о персональном непредпринимательском банкротстве.

В апреле 2014 г. суд Великобритании отказал в удовлетворении заявления кредиторов с развернутой мотивировкой, в которой судья среди прочего обозначил следующее: "Пределы дискреции судов по рассмотрению дела о банкротстве могут определяться некой прагматичной целью - нахождением активов в стране банкротства, связью договоров должника с юрисдикцией, а также случаями, когда необходимо заполнение правовой лакуны иностранного права и/или получения каких-либо выгод для должника и/или кредиторов (курсив наш. - Е.М.). Суды Великобритании не будут выносить решение о ликвидации или банкротстве иностранной компании или иностранного физического лица, если здесь нет их активов, нет связи с юрисдикцией и нет задачи получить исполнимое судебное решение. Но суды вправе выносить такие решения, если от них есть очевидная польза, если сильна связь с юрисдикцией государства суда, и если есть что-то, что можно администрировать*(36)".

Примечание. Таким образом, широкий подход иностранного суда к установлению пределов своей юрисдикции в вопросах банкротства трансграничного бизнеса, где дискреция суда по рассмотрению дела определяется среди прочего и необходимостью восполнения пробелов в зарубежном праве и предоставлением должнику тех правовых режимов, коих он лишен в своем правопорядке, открывают широчайший потенциал как для forum shopping, так и для конкуренции регулирования.