С какими проблемами сталкиваются экономика и право, если несостоятельность становится трансграничной?

Атрибутом банкротства как одного должника, так и трансграничной группы, встречающимся повсеместно и влекущим за собой массу сложностей, выступает множественность производств, возбуждаемых в различных юрисдикциях в отношении одного и того же должника (группы должников). Она плоха тем, что в отсутствие координации между такими производствами стоимость активов должника при их реализации существенно снижается.

Весьма наглядной иллюстрацией подобной минимизации стоимости активов может выступить известное банкротство группы компаний KPNQuest N.V., владевшей кабелями, проходящими по территории нескольких европейских государств, - при этом одна часть кабеля, проходившего по территории Германии, принадлежала немецкой дочерней компании, другая, расположенная на территории Франции, - французской дочерней компании и т.д. Банкротство было возбуждено как в отношении материнской компании, так и в отношении каждой из дочерних организаций, входивших в группу, и, соответственно, активы всех должников продавались в своем производстве по отдельности, что существенно снизило их стоимость. Реализация кабеля как единого имущественного комплекса была бы значительно более выгодной*(6).

Как избежать такой сепаратной продажи активов должника или группы должников? Необходимо единое банкротство по принципу "одно право, один суд" (этот принцип лежит в основе одной из концептуальных основ трансграничных банкротств - теории универсализма). Но столь простой в своей идее и формулировке подход, конечно же, абсолютно нереализуем на сегодняшний день на практике, поскольку государства не готовы умалить свою юрисдикцию в делах о банкротстве и допустить применение иностранного банкротного законодательства на своей территории. С другой стороны, диаметральная противоположность универсализма - теория территориальности, базирующаяся на тезисе "в каждом государстве в пределах его юрисдикции свое производство и применимое право", также изживает себя, поскольку ее экономические потери слишком велики ввиду неэффективности реализации активов и доступа к иностранным активам.

Соответственно, для минимизации таких негативных проявлений, как в вышеприведенном кейсе KPNQuest N.V., государства встают на иной путь - путь координации производств и взаимодействия между судами и арбитражными управляющими. Наиболее распространенной формой такой координации выступают так называемые протоколы о сотрудничестве - соглашения, заключаемые в целях содействия трансграничному сотрудничеству и координации нескольких производств по делам о несостоятельности в разных государствах в отношении одного и того же должника. Сторонами его могут быть, как правило, управляющие в делах о несостоятельности, иногда должники, комитет кредиторов или отдельные кредиторы, весьма редко - суды (они, как правило, утверждают такие протоколы)*(7). Так, в уже упоминавшемся деле Lehman Brothers сразу же после возбуждения производства в США была начата подготовка к заключению такого документа, и, по свидетельству ЮНСИТРАЛ, протокол в краткие сроки был подписан координаторами производств США, Германии, Гонконга, Сингапура и Австралии*(8).

Но протоколы не всегда могут быть панацеей при множественности производств. Дело в том, что, во-первых, не во всех государствах создана правовая база для заключения подобных соглашений-протоколов, а во-вторых, такое сотрудничество в принципе не всегда может быть эффективным, даже если дробления активов не происходит.

Например, при банкротстве ТГК Nortel сложилась патовая ситуация, не позволяющая провести успешную координацию производств. Фабула дела состояла в следующем. В 2009 г. было возбуждено три ключевых производства по делу о несостоятельности в отношении трех групп аффилированных должников ТГК Nortel: в Канаде - в отношении компаний, входящих в канадскую группу должников, в Великобритании - в отношении группы должников, базирующихся в Европе, и в США - в отношении американских компаний, входящих в группу*(9). ТГК обладала внушительными активами, в том числе интеллектуальной собственностью на общую сумму 3,7 млрд. долл., при условии, что активы будут реализовываться как единое целое, а не в рамках разрозненных производств. После длительных переговоров было достигнуто соглашение о консолидированной реализации активов. Но при этом не был достигнут консенсус по вопросу о том, какой из судов будет распределять вырученную от продажи сумму и как это распределение будет осуществляться.

В июне 2009 г. администраторы трех производств заключили специальное соглашение о финансировании и порядке расчетов, которое среди прочего предусматривало условие о том, что вырученные средства будут храниться на счете эскроу до тех пор, пока не будет принято соглашение о распределении активов. Между тем два года переговоров не увенчались успехом, и в 2011 г. канадские и американские должники обратились соответственно в суды Канады и США с заявлением о распределении активов. Европейские должники протестовали, сославшись на соглашение 2009 г., которым, по их мнению, стороны исключили судебный порядок распределения средств от реализации активов, определив, что в основе такого распределения может быть только договор. Суды Канады и США рассмотрели поданное заявление в рамках совместного судебного заседания, проведенного с помощью видео-конференц-связи, после чего в 2013 г. вынесли каждый свое решение, установив срок для продолжения переговоров с целью достижения соглашения по порядку распределения активов, а также срок для судебного рассмотрения вопроса о распределении средств, вырученных от продажи активов корпорации. Все это время (около четырех лет) вырученные средства находятся на счете эскроу*(10).

Таким образом, множественность производств в деле Nortel привела к неэффективности защиты прав кредиторов и должников, даже несмотря на консолидированную продажу активов компании Nortel, а также несмотря на то, что в арсенале участников разных юрисдикционных производств по делу о банкротстве Nortel были такие институты, как возможность заключения администраторами протоколов о сотрудничестве и возможность проведения совместных слушаний судами различных государств.

Примечание. Итак, существование нескольких параллельных производств в различных государствах в отношении одного и того же актора (должника или группы должников) - одно из наиболее сложных проявлений трансграничной несостоятельности, бросающее вызов национальному законодательству в поисках подходящего регулирования.

Но нельзя не отметить, что также есть и иные нуждающиеся в разрешении вопросы: в каком суде должно быть возбуждено производство? какое право должно быть применено к тем или иным правоотношениям при банкротстве (очередность требований кредиторов, установление требований, оспаривание сделок и т.д.)? каковы экстерриториальные эффекты иностранных банкротств? как признаются полномочия арбитражных управляющих? как может быть получена экзекватура на иностранные судебные акты по делу о несостоятельности? как осуществляется правовая помощь и сотрудничество судов и арбитражных управляющих при наличии нескольких производств в разных юрисдикциях в отношении одного и того же должника*(11)?

Ответы на данные вопросы во всем мире призвано дать специальное правовое регулирование. Опыт его создания имеется у большого количества государств. Россия - новичок на этом пути и находится в самом его начале (о чем мы чуть подробнее скажем ниже). Регулирование банкротств, как и некоторых других сфер правоотношений при рассмотрении их через призму международного частного права, подчинено двум основным тенденциям: унификации, с одной стороны, и конкуренции регулирования законодателей (regulatory competition) - с другой. Предлагаем рассмотреть их более внимательно.