Учебный год 2023 / Оспаривание в российском суде сделок банкротящегося за рубеж

Оспаривание в российском суде сделок банкротящегося за рубежом должника

В статье на примере конкретного судебного дела рассматривается проблема оспаривания в российском суде сделок банкротящихся за рубежом должников. Автор поднимает вопрос о праве, применимом при разрешении такого рода споров, и через призму зарубежного опыта раскрывает правила и исключения применения lex concursus (права места банкротства), анализирует подход, избранный Президиумом ВАС РФ при определении правовой судьбы зачета в трансграничном банкротстве.

Комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 N 10508/13 по делу банка СНОРАС*(1)

Когда бизнес выходит за пределы государства, разумно ожидать, что банкротство также не будет ограничено территорией и правом одной страны. Разногосударственная принадлежность должника и кредиторов, размещение активов в нескольких государствах - основные случаи, с которыми связывают понятие трансграничной несостоятельности. Они являются следствием закономерного и объективного развития общественных отношений в условиях глобализации экономики. При этом мировой практике известны и примеры фиктивной трансграничности банкротств в виде использования иностранных юрисдикций для вывода активов, намеренного усложнения производства по делу за счет введения в него иностранных лиц и т.д. Безусловно, и истинная трансграничная несостоятельность, и псевдотрансграничность банкротств заставляют практикующих юристов и теоретиков искать оптимальные правовые конструкции для разрешения подобных проблем.

За рубежом (в Западной Европе, Латинской Америке, США, Канаде и других государствах) уже в течение длительного времени все названные феномены являются неотъемлемой частью экономической и правовой действительности: создана нормативная база, наработана правоприменительная практика. В России же эти вопросы долго оставались предметом лишь теоретических дискуссий среди тех немногих специалистов, кто занимался рассматриваемыми проблемами.

Прошедший год ознаменовал себя резонансным делом, где категории трансграничной несостоятельности перешли из теории в практику и правоприменение. Речь идет о деле Арбитражного суда города Москвы N А40-108528/12-50-1134, широко обсуждаемом благодаря вынесенному на разрешение Президиума ВАС РФ вопросу о том, какое право должно применяться при оспаривании в российском суде сделки (зачета встречных однородных требований) банкротящегося за рубежом иностранного банка.

Фабула дела заключалась в следующем. Российский банк уступил литовскому банку СНОРАС свое право требования к российской компании из кредитного договора. При этом ранее между банком СНОРАС и правопредшественником российского банка был заключен договор о корреспондентских отношениях и на корреспондентском счете российского банка, открытом в банке СНОРАС, находилась определенная денежная сумма. В результате ухудшения финансового положения банка СНОРАС правление Банка Литвы ввело в отношении него мораторий, признало неплатежеспособным и аннулировало выданную ему лицензию. Определением Вильнюсского окружного суда было возбуждено дело о банкротстве банка СНОРАС.

В такой ситуации российский банк уведомил литовскую сторону о расторжении договора о корреспондентских отношениях, а через месяц после введения моратория уступил все той же российской компании право требования по возврату суммы, находящейся на его корреспондентском счете в банке СНОРАС. Российская компания, полагая, что она является и должником банка СНОРАС по кредитному договору, и его же кредитором по договору о корреспондентских отношениях, в тот же день заявила о зачете встречных однородных требований. Литовский банк, считая, что зачет встречных требований, осуществленный в период моратория, не соответствует требованиям литовского законодательства, обратился в российский арбитражный суд с иском о признании сделки по зачету недействительной.

Отказывая в удовлетворении иска, суды трех инстанций руководствовались тем, что к спорным правоотношениям подлежат применению нормы российского права, а несоответствие зачета действующему российскому законодательству истец не доказал. Между тем тройка судей ВАС РФ не согласилась с таким подходом и вынесла определение о передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ, по сути, поставив среди прочих вопрос о том, какое право должно было быть применимым при оспаривании сделки по зачету встречных однородных требований между российской компанией и литовским банком при условии, что в отношении последнего был введен мораторий и инициировано производство по делу о несостоятельности в литовском суде.

В тексте постановления от 12.11.2013 N 10508/13 (далее - постановление Президиума по делу банка СНОРАС) Президиум ВАС РФ указал, что при рассмотрении вопроса о недействительности сделки по зачету встречных однородных требований суды не учли ряд обстоятельств, в частности тот факт, что иск банка СНОРАС о признании сделки по зачету недействительной заявлен в связи с осуществляемой в Литовской Республике процедурой банкротства этого банка, при этом на момент подачи заявления компании о зачете встречных однородных требований в отношении названного банка правлением Банка Литвы был введен мораторий и аннулирована лицензия на ведение банковской деятельности (ограничение правоспособности банка). Далее Президиум ВАС РФ сформулировал следующую правовую позицию: исходя из обстоятельств дела "суды должны были оценить допустимость и действительность оспариваемого зачета исходя из положений статьи 1202 Гражданского кодекса и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex concursus) банка СНОРАС (здесь и далее в цитатах курсив наш. - Е.М.)".

Итак, Президиум ВАС РФ ввел в оборот категорию "lex concursus" (право государства места банкротства субъекта) и обозначил случай, когда оно должно применяться.

Прежде чем анализировать правовую позицию, представляется важным обратить внимание на то, что рассматриваемое дело - не первый случай, когда российский правоприменитель столкнулся с теми или иными аспектами несостоятельности, осложненной иностранным элементом.

Так, арбитражные суды неоднократно рассматривали дела о признании иностранных судебных актов, вынесенных в деле о несостоятельности, причем регулирование этих правоотношений было скупым и консервативным, а режим признания иностранных банкротств в России - достаточно закрытым*(2). В делах о банкротстве российских компаний в ситуации, когда необходимо было установить требования иностранных кредиторов либо когда оспаривалась сделка с иностранным элементом, неоднократно возникал вопрос о применимом праве к сделкам должника в ситуации его банкротства*(3). Российская правовая лакуна в области определения применимого права к различным аспектам трансграничного банкротства ставила суды в затруднительное положение, но Президиум ВАС РФ до недавнего времени не давал ответа на эти вопросы*(4).

И вот, наконец, появились дела по оспариванию в российском суде сделки иностранного должника, банкротящегося за рубежом, к которым можно отнести дело банка СНОРАС. Появление таких дел в России вполне закономерно. Закрытый режим признания иностранных банкротств вынуждает кредиторов оспаривать сделки иностранного должника, касающиеся российских активов, не в зарубежном деле о банкротстве и даже не в суде государства места банкротства - поскольку иностранные судебные акты будет впоследствии затруднительно признать в Российской Федерации - а в самих российских судах, дабы получить "родное" для государства местонахождения актива судебное решение.

Отметим, что дело банка СНОРАС не является единственным и исключительным в своем роде. Так, в арбитражных судах рассматриваются дела шведской частной компании "Аксай АБ", банкротящейся в суде Швеции и инициировавшей в российских судах большое количество судебных споров о признании сделок недействительными как направленных на вывод активов шведской компании в преддверии ее банкротства. Тройка судей ВАС РФ уже отказала в передаче на рассмотрение Президиума одного из таких дел (N А53-18803/2011), указав, что правовая позиция по делу банка СНОРАС может выступить новым обстоятельством для пересмотра судебных актов (в постановлении Президиума по делу банка СНОРАС есть соответствующая оговорка).

Необходимо отметить, что сформулированная в деле, связанном с банкротством банка, правовая позиция уже была распространена на ситуации, касающиеся должников, которые не являются кредитными организациями, и тем самым получила расширительное толкование. В связи с этим целесообразно анализировать избранный Президиумом ВАС РФ подход не только применительно к узкой сфере несостоятельности банков, но и в более широком масштабе - по отношению к предпринимательскому трансграничному банкротству в целом.

Рассматривая сформулированную в деле банка СНОРАС правовую позицию, представляется важным обсудить следующие вопросы:

мог ли и должен ли российский суд применять lex fori concursus при оспаривании сделки иностранного должника в России;

каковы правовые основы для применения lex concursus в Российской Федерации, иначе говоря, на основе каких норм права была введена в оборот эта конструкция;

применимо ли lex concursus при оспаривании сделки зачета?

Должен ли российский суд применять lex fori concursus при оспаривании сделки иностранного должника в России? Анализируя этот аспект, важно разобраться с тем, что представляет собой lex concursus и какое право может применяться при оспаривании осложненной иностранным элементом сделки должника вне юрисдикции банкротства.

Во-первых, такая сделка может быть оспорена по общегражданским основаниям, не связанным с банкротством. Более того, в случае оспаривания сделки вне суда места банкротства именно такой сценарий является типовым. Применимое право в данном случае будет определяться на основе коллизионных норм государства суда, и таковым может выступить право, применимое к самой сделке (lex causae), либо право, являющееся личным законом контрагента (в случае порока субъекта), либо иной правопорядок, в зависимости от того, в чем заключается предполагаемый порок сделки.

Во-вторых, сделка может быть оспорена по банкротным основаниям, т.е. специальным основаниям ее недействительности, предусмотренным законодательством о несостоятельности. Такое оспаривание со всей очевидностью предполагает применение банкротного законодательства какого-либо государства, и таковым по общему правилу (об исключениях из которого речь пойдет ниже) выступает lex fori concursus - право государства места открытия производства по делу.

Обращая попутно внимание на сущность и значение привязки lex concursus, важно подчеркнуть, что она является базовой для определения применимого права при трансграничной несостоятельности и повсеместно используется в большинстве международных и национально-правовых моделей*(5). Lex concursus определяет условия открытия производства, его ведения и закрытия, полномочия должника и арбитражного управляющего, установление требований кредиторов, распределение доходов от реализации активов должника и т.д. - по сути, большинство правоотношений, возникающих в связи с несостоятельностью.

При трансграничном банкротстве редко берется за основу иная привязка для определения применимого права. Примечательно, что известное исключение касается как раз деятельности банков. Так, в Директиве ЕС 2001/24/EC по вопросам реорганизации и ликвидации кредитных организаций нет упоминания lex concursus*(6). К вопросам банкротства банков применяется право так называемого домашнего, или базового, государства банка (home member state of the bank) - государства, в котором банк был авторизован (уполномочен), т.е. прошел специальную процедуру наделения его полномочиями в соответствии с нормами права ЕС. Право "домашней", или "базовой", страны банка-должника именуют в европейской литературе lex domus*(7). Оно выступает аналогом привязки lex concursus*(8) и определяет тот же объем правоотношений.

Несмотря на то, что в деле банка СНОРАС иностранным должником выступает банк, мы далее будем рассматривать именно привязку lex concursus, а не lex domus. Это связано с тем, что последняя может использоваться только там и тогда, где и когда государства создали систему детерминации "дома" банка (который может не совпадать с местом инкорпорации, местонахождением органов управления). Так, во вторичном праве ЕС установлен широкий перечень условий и порядка авторизации банка в том государстве, которое впоследствии и будет его "домашним" ("базовым")*(9). Кроме того, не все специалисты используют lex domus как термин, продолжая применять lex concursus и для банкротства банков, поскольку, по сути, если банкротство банка инициируется в государстве его "дома", то эти понятия становятся тождественными. В любом случае для российского правоприменителя, только столкнувшегося с коллизионным регулированием несостоятельности, обоснованно и целесообразно использовать категорию lex concursus как более универсальную, применимость которой не обусловлена созданием некоего дополнительного идентификационного критерия, в то время как выявление государства места банкротства после возбуждения производства не составляет труда и не требует принятия специальных норм*(10).

Возвращаясь к lex concursus, отметим, что таковой применяется в первую очередь в самом деле о банкротстве, будучи направленным на обеспечение единства материального и процессуального права в такого рода делах с учетом природы регулируемых правоотношений. Таким образом, в суде государства места возбуждения производства по делу о несостоятельности оспаривание сделок по банкротным основаниям будет осуществляться, как правило, с применением права lex fori concursus*(11).

Сейчас целесообразно ответить на вопрос: может ли суд государства оспаривания сделки, не будучи судом, рассматривающим дело о банкротстве, применить lex fori concursus? Ведь при оспаривании сделки за рамками дела о банкротстве нет необходимости в единстве материального и процессуального регулирования. Более того, может вызвать сложности применение судом одного государства в известной ему процессуальной форме норм иностранного законодательства о несостоятельности другого государства, которые также могут включать в себя определенные положения, касающиеся процесса.

Кроме того, применение lex fori concursus во многих случаях урегулировано международным договором или актом наднационального характера (например, Регламент ЕС 1346/2000). В такой ситуации государства взаимно и обоюдно применяют эту коллизионную привязку, а значит, взаимно и обоюдно допускают экстерриториальную силу норм иностранного законодательства о банкротстве. Но в отсутствие международно-правовой регламентации допущение применения иностранного банкротного права на своей территории не гарантирует государству применения его отечественного банкротного права за рубежом в зеркальной ситуации (например, при оспаривании за рубежом сделки российского должника в случае банкротства последнего в России).

В Российской Федерации нет ни международного договора, ни специального национально-правового регулирования по вопросу применения lex fori concursus, нет системы коллизионных норм, рассчитанных на ситуацию трансграничной несостоятельности. И в самом простом виде это приводит к тому, что право государства места банкротства не применяется в российских судах.

Но, учитывая отсутствие эффективного механизма признания иностранных банкротств и признания и приведения в исполнение иностранных судебных актов по делу о несостоятельности, тотальный отказ России от применения lex fori concursus может привести к серьезному нарушению прав кредиторов в иностранном производстве. Если юрисдикция местонахождения актива, где целесообразно оспорить сделку для получения отечественного (а значит, исполнимого) судебного решения, не признает lex fori concursus, то должник и кредиторы, по сути, лишены возможности блокирования сделок по специальным основаниям для их оспаривания, предусмотренным банкротным правом места открытия производства. Важно, что такого рода основания недействительности сделок с учетом их специфики (оспаривание подозрительных сделок, обманных сделок, совершенных в преддверии банкротства, и т.д.) не могут быть компенсированы применением общегражданских оснований для признания сделки недействительной.

В своей максиме абсолютный отказ от учета lex fori concursus может способствовать выводу активов через юрисдикции, отличающиеся неразвитым правовым инструментарием в сфере трансграничных банкротств. При игнорировании иностранного банкротного права Российская Федерация может стать одной из таких стран, через которую недобросовестные лица смогут выводить активы компаний в преддверии их банкротства, полагаясь на недосягаемость таких сделок со стороны права lex concursus. Безусловно, это минимизирует гарантии иностранных контрагентов и не способствует развитию внешнеторгового оборота. В такой ситуации представляется, что иностранное банкротное право при определенных обстоятельствах (например, при оспаривании сделки, совершенной в ущерб интересов всех кредиторов) может и должно применяться российским судом.

По свидетельству специалистов, законодательство Германии до вступления в силу Регламента ЕС 1346/2000 также предоставляло иностранным арбитражным управляющим возможность оспаривать сделки, основываясь на иностранном lex fori concursus*(12) (с принятием Регламента регулирование трансграничной несостоятельности перешло на универсалистскую модель, предполагающую оспаривание сделок в рамках банкротного производства - основного или вторичного).

Таким образом, если оценивать подход Президиума ВАС РФ по введению lex concursus в российскую правовую действительность, то в целом его можно признать обоснованным и перспективным: у иностранного должника и его кредиторов появилась возможность при оспаривании сделки такого должника в России ссылаться на право государства места банкротства. Тем самым не допускается обход специальных банкротных оснований для признания недействительной сделки с иностранным элементом.

Каковы правовые основы применения lex concursus в Российской Федерации? Для ответа на этот вопрос еще раз процитируем текст постановления Президиума по делу банка СНОРАС: "...иск банка СНОРАС о признании сделки по зачету недействительной заявлен в связи с осуществляемой в Литовской Республике процедурой банкротства этого банка, поскольку на момент подачи заявления компании о зачете встречных однородных требований в отношении названного банка правлением Банка Литвы был введен мораторий и аннулирована лицензия на ведение банковской деятельности (ограничение правоспособности банка)". Далее суд пояснил: "Действительность и допустимость спорной сделки должны были быть оценены исходя из положений статьи 1202 Гражданского кодекса и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex concursus) банка СНОРАС".

Из буквального толкования процитированных положений следует, что суд указал через союз "и" на применимость положений ст. 1202 ГК РФ и lex concursus.

Статья 1202 ГК РФ регулирует личный закон юридического лица (lex societatis). Право места инкорпорации компании применяется к спектру правоотношений, перечисленных в п. 2 этой статьи, где правоотношения по несостоятельности среди прочих, конечно же, не указываются. Как уже подчеркивалось, специальных правил по определению применимого права к вопросам банкротства в ГК РФ нет. Из текста постановления Президиума по делу банка СНОРАС не вполне ясно, предлагается ли рассматривать указание на применение lex concursus как на самостоятельную коллизионную привязку, используемую наравне с lex societatis (но тогда следует констатировать, что Президиум ВАС РФ не сделал ссылки на нормы права, в толкование которых он ввел эту привязку), либо же право места банкротства названо как право, к которому отсылает ст. 1202 ГК РФ, совпадающее с правом места инкорпорации банка.

В пользу первого варианта выступает использование в тексте категории lex concursus, традиционно рассматриваемой как коллизионная привязка для трансграничных банкротств, а также союз "и" при перечислении lex societatis и lex concursus. Ко второму варианту толкования склоняет тот факт, что Президиум ВАС РФ выделил именно ограничение правоспособности банка в связи с банкротством и не сделал никаких дополнительных ссылок на нормы права для обоснования применения lex concursus.

Второй вариант толкования может основываться на предположении о том, что дела о банкротстве инициируются против должников в месте их инкорпорации, что приводит к совпадению lex societatis и lex concursus. Но в действительности такая ситуация отнюдь не всегда является правилом, поскольку во многих государствах, в том числе и в охваченных Регламентом ЕС, применяется иной критерий возбуждения производства по делу о банкротстве - местонахождение центра основных интересов должника (center of main interests of the debtor, известный как COMI-стандарт). Последний отнюдь не всегда находится в государстве места учреждения компании, и, соответственно, личный закон должника и lex concursus могут не совпадать*(13).

В такой ситуации второй вариант толкования текста постановления Президиума по делу банка СНОРАС, не предполагающий, что lex concursus существует как самостоятельная отсылка, в будущем приведет к потере этого права в качестве применимого при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, подобная интерпретация текста нивелирует ценность и значение правовой позиции и может рассматриваться как не соответствующая мировым тенденциям регулирования трансграничной несостоятельности.

Также уместно вспомнить, что определение применимого права при банкротстве по lex societatis уже встречалось в российской судебной практике. В деле датской компании "Калинка Трейд Апс" суд посчитал: если личный закон компании регулирует порядок приобретения ею прав и обязанностей, а также порядок ликвидации юридического лица, в то время как банкротство - один из способов ликвидации компании, соответственно, и к банкротству должно применяться право места учреждения юридического лица*(14). Уже на том этапе осмысления проблем трансграничных банкротств было признано, что такой подход не отвечает целям и задачам регламентации несостоятельности, осложненной иностранным элементом.

Исходя из изложенного представляется крайне желательным использование первого подхода к толкованию рассматриваемых положений постановления Президиума по делу банка СНОРАС, согласно которому отсылка к праву места банкротства имеет самостоятельное значение и не связана с применением ст. 1202 ГК РФ (что не исключает применения этой статьи в случае, если сделка оспаривается по порокам, связанным с субъектом, но это не будет специальным банкротным основанием для оспаривания сделки).

Можно отметить, что как раз такую прогрессивную интерпретацию однозначно использовала впоследствии тройка судей в определении об отказе в передаче на рассмотрение Президиума ВАС РФ судебных актов по делу шведской компании "Аксай АБ". Ссылаясь на правовую позицию по делу банка СНОРАС как на новое обстоятельство, дающее возможность шведской компании еще раз рассмотреть дело, суд использовал первый из двух вышеописанных подходов к толкованию текста, посчитав, что lex concursus представляет собой самостоятельную отсылку к праву государства места банкротства, не связанную со ст. 1202 ГК РФ*(15).

При таком подходе указание на lex concursus в тексте постановления Президиума по делу банка СНОРАС осталось не подкрепленным ссылками на нормы права, но это не означает, что соответствующие нормы в российском законодательстве отсутствуют.

Во-первых, сам раздел 6 части III ГК РФ содержит в себе норму, позволяющую восполнять пробелы в коллизионном регулировании. Пункт 2 ст. 1186 ГК РФ предусматривает следующее: если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. В ситуации, когда сделка оспаривается в связи с банкротством иностранной компании, таким правом вполне может выступать право lex fori concursus.

Иным вариантом могло бы быть применение норм lex fori concursus как сверхимперативных (норм непосредственного применения). Так, в силу п. 2 ст. 1192 ГК РФ при применении права какой-либо страны согласно правилам раздела 6 ГК РФ суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер этих норм, а также последствия их применения или неприменения.

Не препятствует применению ряда положений lex fori concursus ни то, что эти нормы не являются исключительно публично-правовыми (современные доктрины международного частного права признают, что к сверхимперативным нормам могут относиться и частноправовые, и частно-публичные), ни то, что они могут применяться на основе коллизионной нормы*(16).

Представляется, что институт сверхимперативных норм при отсутствии системного правового регулирования трансграничной несостоятельности выглядит более гибким механизмом решения проблемы, поскольку позволяет применить конкретные нормы (например, специальные основания для признания сделок недействительными, а также иные сверхимперативные запреты или ограничения), предусмотренные иностранным банкротным правом. Его гибкость может быть востребована в тех случаях, когда российские суды столкнутся с оценкой сделок, которые мировой практикой регулирования банкротств рассматриваются в качестве исключений из lex concursus (о чем речь пойдет ниже). Институт сверхимперативных норм обеспечил бы их своего рода точечное применение, позволяющее при столкновении с такими исключениями применять не lex concursus, а иное право.

Подводя промежуточный итог, можно отметить, что Президиум ВАС РФ ввел самостоятельную, не связанную с применением lex societatis отсылку к праву lex concursus, указав, что последнее должно применяться при оценке допустимости и действительности сделки зачета иностранного должника, в отношении которого введен мораторий и рассматривается дело о банкротстве за рубежом. Президиум умолчал о правовых основах lex concursus, что не означает, на наш взгляд, их отсутствия в российском праве. Ими могут выступить либо механизм восполнения пробела в коллизионном праве (п. 2 ст. 1186 ГК РФ), либо механизм сверхимперативных норм (п. 2 ст. 1192 ГК РФ). Последний, по мнению автора, будет более предпочтительным вариантом. Между тем контекстный анализ постановления Президиума по делу банка СНОРАС позволяет сделать вывод о том, что суд все же конструировал коллизионную привязку.

Учитывая определение об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ по делу шведской компании "Аксай АБ", где была сделана ссылка на возможность применения правовой позиции, выработанной в деле банка СНОРАС, можно констатировать, что lex concursus предлагается применять не только при оспаривании сделок зачета, но и при оспаривании иных сделок при трансграничном банкротстве. Следовательно, возникла ситуация, при которой в праве появилась привязка lex concursus, при этом объем коллизионной нормы (ее структурный элемент, определяющий, к каким видам правоотношений применяется иностранное право) не очерчен. Безусловно, это не способствует изначальной предсказуемости в регулировании банкротств. Нам видится, что этот недостаток нельзя устранить силами судебной практики. Только законодатель может дать исчерпывающие перечни правоотношений, подпадающие под lex concursus. Суд может решать эту проблему от казуса к казусу, что и происходит на сегодняшний день.