Учебный год 2023 / Мохова

--------------------------------

<27> См., напр.: Постановления АС Московского округа от 25.01.2017 по делу N А40-140062/16, от 17.03.2016 по делу N А40-32992/15, от 28.05.2015 по делу N А41-18363/2011 и др.

В такой ситуации особую актуальность приобретает вопрос о признании иностранных судебных решений по делам о банкротстве.

Если в ЕС при формировании режима свободы движения судебных решений параллельно шел процесс формирования режима признания иностранных банкротств с его особенностями, то среди государств - участников ЕАЭС один и тот же конвенционный инструментарий используется и для признания общегражданских решений, и для признания иностранных банкротств.

В качестве примера можно привести дело о признании в России решения Специализированного финансового суда г. Алматы о реструктуризации Акционерного общества "БТА Банк" <28>. Суд признал иностранную реструктуризацию, опираясь на Киевское соглашение 1992 г. При этом суд обратил внимание на то, что акт суда Казахстана был адресован неопределенному кругу кредиторов АО "БТА Банк", в том числе и находящимся на территории Российской Федерации, и не предполагал приведения его в исполнение в отношении конкретных лиц, имеющих местонахождение или местожительство на территории Российской Федерации. Суд пришел к выводу, что обращение с заявлением о признании решения иностранного государства по данному делу имеет целью выявить количество кредиторов на территории Российской Федерации, в то время как само решение иностранного суда будет исполняться на территории Республики Казахстан.

--------------------------------

<28> См.: Определение АС г. Москвы от 15.10.2012 по делу N А40-108389/12-141-1012.

С одной стороны, можно считать плюсом наличие конвенционной базы, обеспечивающей определенный трансграничный эффект банкротств. С другой стороны, использование для этих целей общего инструментария признания иностранных судебных решений имеет свои погрешности.

Во-первых, как уже отмечалось, инструментарий признания иностранных судебных решений не отвечает целям признания иностранных банкротств как длящихся производств, требующих содействия со стороны иностранного суда уже на стадии возбуждения производства по делу (а не на стадии вынесения финального судебного акта о признании лица несостоятельным).

Во-вторых, как это ни странно, но конвенционный механизм признания иностранных судебных актов в государствах ЕАЭС не предоставляет должной степени защиты отечественного правопорядка в ситуации, когда он применяется к сфере банкротств. В деле "БТА Банк" экзекватура на иностранный судебный акт была безболезненна для отечественного правопорядка и кредиторов. Между тем не совсем понятно, как могли бы развиваться события при попытках признать, например, классические реабилитационные процедуры, приводящие к освобождению должника от тех или иных обязательств, в особенности если такое освобождение касалось бы прав отечественных кредиторов.

Важно, что очень многие правопорядки настороженно относятся к признанию реабилитационных процедур <29>.

--------------------------------

<29> Подробнее см.: Мохова Е.В. "Банкротный туризм": миграция должников в поисках лучшего места для персонального банкротства и освобождения от долгов // Закон. 2015. N 12.

И Россия вряд ли будет исключением, достаточно вспомнить дело г-на Кехмана, где при отказе в признании решения английского суда об освобождении г-на Кехмана от его обязательств в связи с персональным банкротством российский суд среди прочих аргументов ссылался и на противоречие публичному порядку, заключающееся в конфискационном характере зарубежного судебного решения по отношению к правам отечественных кредиторов <30>.

--------------------------------

<30> Этот аргумент, безусловно, дискуссионен, но его детальное рассмотрение оставлено за рамками статьи.

Можно предположить, что при признании иностранного банкротства защитным механизмом мог бы выступать такой традиционный инструмент, как оговорка о публичном порядке. Но все то же Киевское соглашение 1992 г. не предусматривает такого основания для отказа в признании иностранного судебного решения, как противоречие публичному порядку <31>. Хотя возможность использования подобного основания для блокады зарубежного банкротства сохраняется за государствами даже в моделях регулирования трансграничных банкротств в тесных интеграционных объединениях.

--------------------------------

<31> Важно учитывать, что в российской судебной практике встречались дела, в которых, несмотря на применение Киевского соглашения 1992 г., суды отказывали в экзекватуре по причине противоречия иностранного судебного решения публичному порядку РФ со ссылкой на ст. 244 АПК РФ. См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 10.11.2011 по делу N А41-24087/11.

Решением проблемы может выступать создание специального правового регулирования трансграничной несостоятельности, которое, помимо механизмов эффективного признания зарубежного банкротства, будет содержать также и условия, которые должны быть соблюдены для такого признания.

Например, кроме непротиворечия публичному порядку, могут предусматриваться специальные правила защиты. Так, в ст. 22 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О трансграничной несостоятельности" 1997 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ) установлено, что суд при признании иностранного банкротства должен убедиться в том, что интересы кредиторов и других заинтересованных лиц, включая должника, надлежащим образом защищены. Государства, инкорпорировавшие Типовой закон в свое национальное право, при признании иностранных производств могут использовать и это правило защиты.

В-третьих, вряд ли можно предположить, что отсутствие необходимой заслонки от возможного негативного воздействия иностранного права приведет к формированию открытого режима признания иностранных банкротств. Скорее, риск как раз будет заключаться в другом: могут последовать отказы в признании зарубежных банкротств за счет необоснованного использования таких ограничительных заслонок, как, например, оговорки о публичном порядке, или за счет следования слишком строгим требованиям, предъявляемым к извещению кредиторов, и т.д. И все это может негативно повлиять и на общий режим признания иностранных судебных решений, тем самым повышая риски его выхолащивания и деградации (в ситуации, когда цели развития ЕАЭС требуют совершенно иного). В результате ситуация может ударить по гражданскому обороту, а применительно к ЕАЭС - создать дополнительный барьер к построению единого экономического пространства.

Подводя итог, отметим следующее. Конвенционный инструментарий признания иностранных судебных решений, действующий для России в ее взаимоотношениях с государствами ЕАЭС, с одной стороны, не выполняет защитную функцию, необходимую при определенных обстоятельствах при признании иностранных банкротств, а с другой стороны, не предлагает необходимых атрибутов признания зарубежных производств, таких как признание нефинальных судебных актов об инициировании процедур по делу, признание мораториев, признание полномочий иностранных арбитражных управляющих, и не определяет способы и механизмы оперативного содействия суду и взаимодействия производств по делу о несостоятельности и т.д.

Таким образом, институт признания судебных решений в ЕАЭС формирует потенциал для развития трансграничного банкротства, но при этом сам по себе справиться с задачей признания иностранных банкротств не может: проблему не решает, но только усугубляет.

Такая ситуация потребует от законодателей решений, причем в направлении совершенствования как системы получения экзекватуры, так и системы признания иностранных банкротств.

Зарубежный опыт показывает, что оптимальным решением здесь становится параллельная работа над оптимизацией и механизма трансграничного движения судебных решений, и механизма признания иностранных банкротств.

Доступ иностранных лиц к процедурам банкротства в России

Еще один вопрос, имеющий большое значение для распространения трансграничных банкротств в евразийском пространстве, это вопрос о доступе к процедурам по делу о несостоятельности в зарубежном государстве. Особую важность в свете развития в России института несостоятельности физических лиц приобретает проблема доступа граждан государств - членов ЕАЭС к российскому потребительскому банкротству, а также последствий признания такого банкротства на территории их отечественных государств.

В России вопрос об определении международной подсудности по банкротным делам, как известно, не урегулирован. Не применяется для этих целей и известный зарубежному праву COMI-стандарт - центр основных интересов должника как маркер компетенции суда того или иного государства.

Долгое время действовал подход, согласно которому иностранные лица не могли банкротиться в России и должны были проходить эту процедуру в государстве их государственной принадлежности. Для юридических лиц это страна их инкорпорации, для индивидов - место гражданства.

Однако вступление в 2015 г. в силу норм о персональном банкротстве уже буквально через год правоприменения заставило суды посмотреть на эту проблему по-другому.

Примечательны в таком контексте два дела - дело г-на Брискина, в котором решается вопрос о банкротоспособности иностранных граждан, и дело г-жи Кузнецовой, затронувшее проблему компетенции российского суда на возбуждение дела о банкротстве иностранного должника.

В деле о банкротстве гражданина Германии Брискина <32> перед российским судом встал вопрос о том, может ли иностранное лицо быть субъектом российского законодательства о несостоятельности, если сам Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в статьях о банкротстве физических лиц использует термин "гражданин". Суд дал положительный ответ на этот вопрос и признал иностранцев банкротоспособными. Обоснованием этого решения стал предусмотренный ч. 3 ст. 62 Конституции РФ национальный режим, согласно которому иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Таких изъятий законодательство о банкротстве не содержит.

--------------------------------

<32> См.: Постановление АС Московского округа от 08.07.2016 по делу N А40-186978/2015.

Приведенный подход соответствует идеям недискриминационного отношения к гражданам государств - членов интеграционного объединения и свободы перемещения. Вновь обращаясь к опыту Европейского союза, скажем, что в 2012 г. Суд ЕС признал ограничения шведского права на доступ к индивидуальному банкротству, требующие проживания должника на территории Швеции, дискриминационными и нарушающими свободу перемещения в ЕС <33>.

--------------------------------

<33> См.: дело С-461/11. Ulf Kazimierz Radziejewski v. Kronofogdemyndigheten i Stockholm (URL: http://curia.europa.eu; дата обращения: 25.04.2017). Рассматриваемая в данном деле процедура не подпадала под действие Регламента ЕС о производстве по делам о несостоятельности, так как не была поименована в его Приложении A, где перечислены охватываемые им процедуры. В связи с этим вопрос о юрисдикции суда по делу о банкротстве рассматривался на основании норм отечественного права должника, а не на основе вторичного права ЕС.

В деле г-жи Кузнецовой суд столкнулся со следующими обстоятельствами <34>. Должница, будучи гражданкой Украины, долгое время проживала в России на законных основаниях, вышла здесь замуж, работала и затем получала пенсию, приобрела квартиру, гаражный бокс, земельный участок и, что важно, брала кредиты в российских банках. На каком-то этапе она перестала их обслуживать, и возникли вопросы: может ли она пройти процедуру банкротства в России и получить освобождение от долгов? Или она вправе рассчитывать только на банкротное право Украины? И другая сторона отношений: могут ли ее кредиторы инициировать банкротство в России, где находится часть ее активов, или они также вынуждены обращаться к украинской юрисдикции?

--------------------------------

<34> См.: Определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.06.2016 по делу N А81-6187/2015.

За неимением иных норм суд применил ст. 247 АПК РФ, регулирующую общие правила определения международной подсудности по делам с участием иностранных лиц, и использовал критерий тесной связи правоотношения и правопорядка. Пункт 10 ч. 1 ст. 247 АПК РФ говорит о том, что российский суд компетентен рассмотреть дело в случае наличия тесной связи спорного правоотношения с правопорядком Российской Федерации. Данное положение изначально направлено на определение международной подсудности по искам, в которых есть спор о праве, но суд применил его по аналогии к делу о банкротстве с участием иностранного должника и, посчитав, что банкротство г-жи Кузнецовой тесно связано с Россией, возбудил соответствующее производство. Также суд обратил внимание на то, что и сама г-жа Кузнецова, и ее имущество находились на территории России, что в силу п. п. 1 и 3 ч. 1 ст. 247 АПК РФ также формировало компетенцию российского суда.

Дополнительно суд указал, что использованный им подход соответствует международно-правовым стандартам определения международной подсудности по делам о несостоятельности физических лиц, поскольку и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и Регламент ЕС N 2015/848 определяют юрисдикцию компетентного суда не по гражданству лица, а по его постоянному месту жительства.

Несмотря на дискуссионность применения ст. 247 АПК РФ к делам о банкротстве, предложенный судом вариант решения проблемы может быть весьма перспективным для России. Он преодолевает формализм такого критерия юрисдикции, как гражданство, позволяет физическим лицам банкротиться в государстве, с которым тесно связана их жизнедеятельность и профессиональная активность, и, по сути, выполняет те же функции, что и COMI-стандарт за рубежом.

Также заметим, что возможна экстраполяция позиции, использованной в упомянутых делах о персональных банкротствах, и на юридические лица (эта перспектива неочевидна, но и не исключена). Вопрос о возможности банкротства иностранных юридических лиц в России так и остается нерешенным. С одной стороны, пока это исключает манипуляции с юрисдикциями по перенесению центра деловой активности и иных критериев, формирующих ту самую тесную связь банкротства с правопорядком, в страну с более благоприятным продолжниковским банкротным режимом. С другой стороны, сохраняющаяся неопределенность, формируемая правовым вакуумом вкупе с не всегда предсказуемым судебным правоприменением, создает непредсказуемость для предпринимателей и иностранных инвесторов, в том числе и из государств ЕАЭС, при оценке их правовых рисков на случай банкротства. И этот факт явно никак не способствует построению единого экономического пространства.

Подводя итог, отметим, что принятые по делам г-на Брискина и г-жи Кузнецовой судебные акты открывают дорогу иностранным лицам к персональным банкротствам в России (при соблюдении соответствующих условий о наличии тесной связи с правопорядком Российской Федерации), что может существенным образом влиять на развитие трансграничной несостоятельности в рамках ЕАЭС.

При этом, как уже отмечалось, перспективы признания таких иностранных банкротств в государстве гражданства или государственной принадлежности должников неочевидны.

Международно-правовой инструментарий регулирования

трансграничных банкротств

Глобализация проблематики трансграничных банкротств в России требует поиска глобальных решений. И у России здесь достаточно выгодная позиция: поскольку уже наработан достаточно большой мировой и зарубежный опыт, есть возможность увидеть его преимущества и недостатки.

Развенчивая возможный миф о том, что проблематика трансграничных банкротств молода, скажем, что попытки осмыслить эти вопросы предпринимались на протяжении уже более семи веков.

Так, по свидетельству проф. К. Надельмана, одним из первых примеров трансграничной несостоятельности можно считать банкротство "Амманати банка Пистойи" (Ammanati Bank of Pistoia) в Италии, проведенное в 1302 г. Банк с местом нахождения в Республике Пистойя (город-государство) имел подразделения и активы на территории всей Европы. Банкротство банка вынудило кредиторов обратиться за содействием к папе Бонифацию VIII. Последний пообещал владельцам банка безопасность, если они вернутся в Рим и активно займутся сбором зарубежных долгов. Получив гарантии безопасности, владельцы банка представили необходимые документы, на основании которых в зарубежные духовенства были направлены поручения папы (рогатории), содержавшие детальные инструкции о должниках банка и об их обязательствах. В то время как акты местного администратора не получали признания за рубежом, рогатории папы такое признание получили, что позволило аккумулировать часть зарубежных активов банка для распределения их между кредиторами <35>. Таким образом, имеющая широкое распространение финансовая система средневекового папства была использована для поиска зарубежных активов и возврата денег в Рим <36>.

--------------------------------

<35> См.: Wessels B., Markell B., Kilborn J. International Cooperation in Bankruptcy and Insolvency Matters. Oxford, 2009. P. 2 - 3.

<36> Подробнее см.: Nadelmann K.H. Bankruptcy Treaties // University of Pennsylvania Law Review. 1944. Vol. 93. P. 58 - 59.

Это средневековое банкротство, как некий "метакейс", демонстрирует нам, что для эффективного достижения целей коллективной процедуры необходимы специальные инструменты, перешагивающие государственные границы. Впоследствии с развитием международного права цивилизованным инструментом трансграничного взаимодействия производств стал именно международно-правовой инструментарий.

Развенчивая еще один возможный миф о том, что трансграничные банкротства мало где урегулированы и опыта их регламентации немного, отметим, что в действительности база правовых источников весьма и весьма обширна.

Универсальной конвенционной модели регулирования трансграничных банкротств создать пока не удалось (впрочем, ЮНСИТРАЛ анонсировала разработку соответствующей конвенции и создала рабочую группу, занимающуюся этим вопросом <37>), но на уровне "мягкого" права такой универсальный прототип ЮНСИТРАЛ все же был выработан - речь идет о Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

--------------------------------

<37> Материалы и отчеты рабочих групп, занимающихся подготовкой конвенции, см.: http://ibanet.org/LPD/Insolvency_Section/Insolvency_Section/Default.aspx#uninsolvencyconvention (дата обращения: 25.04.2017).

При этом на региональном уровне - и именно на этом факте хочется акцентировать внимание - был создан ряд конвенционных моделей на основе "жесткого" права, причем самой возрастной из них уже более ста лет.

Помимо широко известной европейской модели, основанной на Регламенте N 2015/848, можно привести в пример еще несколько. В частности, в Европе действует Северная конвенция по вопросам банкротства 1933 г. <38>, связывающая Исландию, Норвегию и не участвующую в названном Регламенте ЕС Данию.

--------------------------------

<38> Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией, касающаяся банкротства (заключена 07.11.1933 в Копенгагене). См.: League of Nations. Treaty Series. 1933. N 3574. P. 133 - 139.

Латинская Америка может похвастаться сразу двумя региональными моделями, причем первая является старейшей из действующих - ее формируют Договоры Монтевидео (известны также как "правила Монтевидео"), самый ранний из которых датируется 1889 г. (ратифицирован в разные годы Уругваем, Аргентиной, Боливией, Парагваем, Перу, Колумбией), а последующие, призванные усовершенствовать положения предшественника, - 1940 г. (ратифицированы Аргентиной, Парагваем, Уругваем). Вторая модель этого же региона основывается на Конвенции по вопросам международного частного права 1928 г., широко известной как Кодекс Бустаманте (охватывает Боливию, Бразилию, Кубу, Доминиканскую Республику, Эквадор, Венесуэлу и ряд других государств региона). Ни США, ни Мексика не стали участниками Конвенции.

В Африке действует Унифицированный акт стран - участниц договора о создании ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации должников <39>, реформированный в 2015 г. на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ.

--------------------------------

<39> См.: Acte uniforme relatif au droit comptable et l'information (adopte le 26/01/2017 Brazzaville) (http://ohada.com/actes-uniformes.html); Uniform Act Organizing Collective Proceedings For Wiping Off Debts (http://ohadalegis.com/anglais/aufaillitegb_201_258.htm) (дата обращения: 25.04.2017).

Государства из регионов, не сумевшие определиться с "жесткой" унификацией регулирования банкротств, могут опираться на "мягкое" право (например, уже 42 государства основывают свое право трансграничной несостоятельности на конструкциях Типового закона ЮНСИТРАЛ <40>), а также на различного рода иные рекомендации как универсальных, так и региональных международных организаций. Так, Азиатский банк развития <41> (членами которого являются и некоторые из государств ЕАЭС - Армения, Казахстан, Киргизия) разработал на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ проект регионального соглашения <42> для государств Азии и Дальнего Востока.

--------------------------------

<40> Информацию о статусе Типового закона ЮНСИТРАЛ см.: http://uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html (дата обращения: 25.04.2017).

<41> Официальный сайт: https://adb.org (дата обращения: 23.05.2017).

<42> См.: Wessels B. Cross-border Insolvency Law. Kluwer Law International, 2007. P. 991 - 1005.

Изучение причин и условий формирования этих моделей, процесса их совершенствования, опыта их правоприменения может быть весьма полезным с точки зрения поиска оптимальных решений для регламентации трансграничной несостоятельности для государств - участников ЕАЭС.

Итоги

В нашей стране растет внимание к проблемам трансграничной несостоятельности, и тенденция эта не случайна. Она связана с феноменом глобализации дел о банкротстве и приобретением ими истинно мультиюрисдикционного характера (в сравнении с простым осложнением иностранным элементом отечественного производства). В качестве примеров можно привести возбуждение нескольких производств по делу о банкротстве в отношении одного и того же должника (дело В.А. Кехмана), признание российских банкротств за рубежом (дела о банкротстве Внешпромбанка и о банкротстве компании "Дальняя степь"), доступ к зарубежным активам российских должников и их бенефициаров (дело о банкротстве Межпромбанка и С.В. Пугачева). Условно такие банкротства можно охарактеризовать как двигающиеся в западном направлении.

Не меньший интерес в сравнении с западным вектором глобализации трансграничной несостоятельности может представлять собой и евразийский вектор - перспектива появления и развития банкротств, выходящих за пределы одного государства в рамках ЕАЭС.

Потенциал для развития этого явления заложен в самих конструкциях Договора о создании Союза и четырех классических свободах интеграции, на которых Союз основывается. Также свою роль могут сыграть и механизмы, обеспечивающие для государств ЕАЭС трансграничное движение судебных решений, в том числе по банкротным делам, и правила определения пределов юрисдикции по делам о несостоятельности, в первую очередь легализованный судебной практикой доступ иностранных индивидов к российским процедурам несостоятельности.

Зарубежная практика показывает, что эффект приносит параллельная системная работа над оптимизацией как механизма трансграничного движения судебных решений, так и правил разграничения юрисдикции судов по банкротным делам и правил признания иностранных банкротств.

В поисках лучшего варианта решения вопроса трансграничной несостоятельности для государств ЕАЭС можно обратиться к наработкам иностранных коллег. Опыт осмысления и создания адекватной регламентации в данной области насчитывает многовековую историю: известно достаточное количество действующих моделей и в европейском регионе, и в Латинской Америке, и в Африке, и в Азии. Их дальнейшие исследования могут быть весьма полезными.

References

Bork K. and Zwieten K. (eds.). Commentary on the European Insolvency Regulation. New York, 2016. 992 p.

Erpyleva N.Yu. and Proshko P.V. "Modern Unification Processes in the Legal Regulation of Cross-Border Insolvency in the European Union" [Sovremennye unifikatsionnye protsessy v pravovom regulirovanii transgranichnoy nesostoyatel'nosti Evropeyskom Soyuze]. Advocate [Advokat]. 2015. N 6. P. 55 - 67.

Evteev K.I. "Applicable Law for the Imposition of Vicarious Liability of the Controlling Persons of a Debtor in Cross-Border Bankruptcy" [Primenimoe pravo pri privlechenii k subsidiarnoy otvetstvennosti kontroliruyushchikh dolzhnika lits v ramkakh transgranichnogo bankrotstva]. Eurasian Law Journal [Evraziyskiy yuridicheskiy zhurnal]. 2017. N 2. P. 251 - 253.

Mokhova E.V. "'Bankruptcy Tourism': Migration of Debtors in the search of a Better Country for Personal Bankruptcy and Debt Relief)" ["Bankrotnyy turizm": migratsiya dolzhnikov v poiskakh luchshego mesta dlya personal'nogo bankrotstva i osvobozhdeniya ot dolgov]. Statute [Zakon]. 2015. N 12. P. 73 - 97.

Mokhova E.V. "Transnational Insolvency in Russia and Abroad: Seeking the Balance between Universality and territoriality" [Transgranichnye bankrotstva za rubezhom i v Rossii: v poiskakh balansa mezhdu universalizmom i territorial'nost'yu]. Statute [Zakon]. 2016. N 5. P. 137 - 149.

Nadelmann K.H. "Bankruptcy Treaties". University of Pennsylvania Law Review. 1944. Vol. 93. P. 58 - 93.

Neimy J. "Consumer Insolvency in the European Legal Context". Journal of Consumer Policy. 2012. Vol. 35. P. 443 - 459.

Wessels B. Cross-border Insolvency Law. Kluwer Law International, 2007. 1042 p.

Wessels B., Markell B. and Kilborn J. International Cooperation in Bankruptcy and Insolvency Matters. Oxford, 2009. 284 p.