92 Трутников с.С. Указ. Соч. С. 160. " Степанов в. В. Указ. Соч. С. 174-180.

93

93 На данный аспект обращает внимание также С.С Трушников. (Трутников С. С. Указ. соч. С. 167).

94Сторонники универсализма акцентируют внимание на том, что режимы, предполагающие два производства по делу о трансграничной несостоятельности, связанные с распределением активов должника, должны найти способ урегулировать последующее распределение активов с учетом неравенства, возникающего в связи с предыдущим распределением (Lo Pucki L. Cooperation In International Bankruptcy... P. 708). Данные вопросы требуют особого внимания и могут стать предметом самостоятельного исследования.

См. подробнее: Buxbaum L Hannah. Rethinking International Insolvency: the Neglected Rôle of Choicc-of-Law Rules and Theory // Stanford Journal of International Law. 2000. № 23.

95 Основателем концепции, по признанию большинства специалистов, считается Ч. Тибу (Charles Tiebout), рассматривавший на примере США местные власш (имеются в виду власти штатов) в противовес национальным (федеральным) в качестве институционной основы для межправительственной конкуренции. (Tiebout С.М. A Pure Theory of Local Expenditures //Journal of Political Economy. 1956. Vol. 64). В дальнейшем теория конкуренции регулирования получила широкое освещение в зарубежной литературе. См.. например:: Romano R. Is Regulatory Competition a Problem or Irrelevant for Corporate Governance? //European Corporate Governance Institute. Law Working Paper Series. Working paper № 26/2005. March, 2005; Enriques L., Gelter M. How the Old World Encountered the New One: Regulatory Competition in European Corporate and Bankruptcy Law // European Corporate Governance Institute. Working paper № 63/2006. February. 2006; Tung F. Passports. Private Choice, and Private Interests: Regulatory Competition and Cooperation in Corporate, Securities, and Bankruptcy Law //Chicago Journal of International Law. Fall. 2002 и др. Исследований на русском языке, посвященных данной проблематике, значительно меньше. Данный вопрос освещен в работах Е.А. Дубовицкой {Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 85-90), Д.И. Степанова (|Степанов Д. И. Конкуренция в области правового регулирования. Международная конференция в университете 'Гилбург //Право и экономика. 2003. № 8. С. 131-140. Доступно также на электронном ресурсе: [ www.yklaw.ru/docs/stepanov008.doc]) В целом, можно отметить, что основная дискуссия касается оценки «конкуренции регулирования»: часть авторов характеризовала ее отрицательно («race to the bottom») (см. подробнее: Сагу IV. Federalism and Corporate Law: Reflection Upon Delaware// Yale Law Journal. 1974. № 83. P. 663 - 669), часть - положительно («race to the top») (см. подробнее: Romano R. The Genius of American Corporate Law. Washington D.C..1993).

99

96 Franken S. М. Op. cit. Р. 236-237.

97 В юридической литературе проблема поиска критерия международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности известна как проблема поиска «визовой страны домсника» (debtor's home country). Категория debtor's home country является специальным термином в теории правового регулирования трансграничной несостоятельности, изначально она была разработана в рамках теории чистого универсализма (причем такого его варианта, который предусматривает реализацию данной теории посредством отыскания компетентного национального суда и применения компетентного национальною права), где понималась как государство, суд которого компетентен возбудить производство по делу о несостоятельности и материальное и процессуальное право которого будет применимо в ходе данною производства. Иначе говоря, базовая страна до ташка представляет собой государство, где инициируется единое производство по делу о фансграничной песостоя1ельности (См. подробнее: LoPucki L.M The Case foe Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 1999-2000. Vol. 98. June. P. 2223-2239). В последующем, в рамках модификации универсалис1ской концепции и разрабопш идей основного/в горичного производств, категория debtor's home country ci ала означать государство, где возбуждайся основное производство по делу о трансграничной несостоятельности и соответственно чье материальное и процессуальное право применяется к данным правоотношениям и имеет экстерриториальный эффект. «Модифицированный универсализм» наряду с категорией базовой страны должника предполагает и возможное ib существования юсударства. где возбуждаются территориальные вторичные или дополнительные производства, но специального термина, обозначающего такое государство, в теории правового peí улирования трансграничной несостоятельности не существует.

Необходимо отмешть, что категория debtor's home country не выделяется в рамках парадигмы территориальности, поскольку для последней не характерно решение вопроса о разграничении компетенции государств по поводу возбуждения производства по делу о несостоятельности и правовой регламентации данного производства. Таким образом, определение критерия международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности равнозначно поиску критерия базовой страны должника.

98 См. подробнее: Вичкова И. Г Договорное право в международном обороте. М., 2004.

107

99 Fletcher LF. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches. Oxford, 2005. P. 222-223.

100 Ibid. P. 227.

101 Международное частное право: сборник документов. М.: БЕК, 1997. С. 3 - 40. Текст документа также доступен в правовой базе «Консультант плюс».

102 Fletcher I.F. Op. cit. P. 232.

103 Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией, касающаяся банкротства, от 7 ноября 1933 г., заключенная в Копенгагене (Северная конвенция по вопросам банкротства) //League of Nations. Treaty Series. 1933. № 3574. P. 133­139.

104Необходимо отмстить, что идея модифицированного универсализма реализована в нем с рядом особенностей. (См. подробнее: Bufford S.L., Adler L. DelCcir, Brooks S., Krieger M.S. International Insolvency... P.53).

105Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией, касающаяся банкротства, от 7 ноября 1933 г., заключенная в Копенгагене (Северная конвенция по вопросам банкротства) //League of Nations. Treaty Scries. 1933. № 3574. P. 133­139. Текст конвенции доступен на электронном ресурсе Г1Шр:/7\\ц\у.шц1оЬа1.огйinternational/ treatics/nordic treatics.pdl'l.

112

106 Текст доступен на электронном ресурсе [http://vAvw.ijc.gov/public/pdf.nsf/ lookup/Intllnso.pdf/Sfile/Intllnso.pdf].

107 Transnational Insolvency: Cooperation Among The NAFTA Countries. Principles of Cooperation Among the NAFTA Countries //[www.ali.org].

В данном pei ионе уже довольно давно ведется работа над унификацией правового регулирования трансграничной несостоятельности. Так, уже давно предпринимаются попытки унификации и приняшя международного договора между США и Канадой, но подписанный Договор между США и Канадой 1979 г. по данному вопросу гак и не вступил в силу. {Bufford S.L., Acllcr L.DelCar. Brooks S., Krieger M.S. International Insolvency...P.53). См. также: Perry M. Lining-Up at the Border: Renewing the Call for a Canada-U.S. Insolvency Convention in the 21^s1 Century // Duke Journal of Comparative and International Law. 2000. № 10.

'Ickct доступен на электронном ресурсе

[http://www.iiiglobal.org/international/treaties.html].

Международный договор между Германией и Австрией о банкротствах и мировых соглашениях от 25 мая 1979 г. // United Nations. Treaty Series. 1987. Vol. 1475,1-25114. P. 57­65. Текст документа доступен на электронном ресурсе [http://www.iiiglobal.org/ topics/treaties, html].

108 Конвенция между Францией и Австрией, касающаяся вопросов юрисдикции, признания и приведения в исполнение решений в сфере банкротства от 27 февраля 1979 г. // United Nations. Treaty Series. 1981. Vol. 1214, 1-19576. United Nations. Treaty Series. 1981. Vol. 1214,

1-19576. P. 264-268. Текст документа доступен на электронном ресурсе [http://www.iiiglobal.org/topics/treaties.html].

115

109 Конвенция между Бельгией и Австрией, касающаяся вопросов банкротства, мировых соглашений и расширения сферы платежей, от 16 июля 1969 г. (Брюссель) и дополнительный протокол к ней от 13 июня 1973 г. //United Nations. Treaty Series. 1976. Vol. 993, 1-14534. P. 213-217. Тсксг документа доступен на электронном ресурсе [http://wvvw.iiiglobal.org/topics/treaties.html].

110 Bujford SL, Adler L.DelCar, Brooks S., Krieger MS International Insolvency / Federal Judicial Center. 2001.

[http://www.haynesboone.com/FILES/tbl_sl2PublicationsIIotTopics/PublicationP] P.53)

111'См. подробнее: Кулешов Б. Банкротство по нормам ...

119

Кулешов В. Банкротство по нормам ...

112 Там же. С. 199.

113 Там же. С. 197.

114 Степанов В.В. Указ. соч. С. 195.

115 Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Том 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс. М.. 2002. С. 302.

" Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002. С. 810

116 Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. М., 2005. [Справочно- правовая система «Консультант плюс»].

117" Кох X.. Магнус У.. Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение М . 2001. С. 49.

118 Комментарий к арбитражному процессуальному кодексу РФ/под ред. В.В. Яркова. М.. 2004.

' Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М., 2006. С. 81.

129

119 Лунц JI.А. Курс международного частного права: в 3 т. М.. 2002. С. 810

120 'Гам же. С. 808.

121 Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. М.. 2006. С. 496. Аналогичную позицию высказывает Л. П. Ануфриева (Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3 т. Т. 3. С. 302). Необходимо отметить, что данный термин не является единственным: ряд специалистов используют категорию «компетенция», иные - «юрисдикция». Так. в теории высказывается мнение о необходимости использования категории «международная судебная юрисдикция» (см. подробнее: Мамаев А. А. Международная судебная юрисдикция rio гражданским делам с участием иностранных лиц: дис. ... канд. юр. наук. Хабаровск, 2001. С. 30-32). При этом в международных договорах употребляется, как правило, термин «юрисдикция». В рамках данной работы категорий «международная подсудность» и «международная судебная юрисдикция» рассматриваются как синонимы.

¹ Кох X., Магнус У.. Винклер фон Мореифельс П. Указ. соч. С. 49.

130

122 Как полагают специалисты, особенностью рассмотрения судами дел о банкротстве является то, что это не исковое производство, не спор о праве (см., например: Телюкина

132

М.В. Конкурсное право... С. 102-103). следовательно, полагаем, что цель конструирования критерия международной подсудности может быть определена не как наиболее эффективная защита нарушенных прав, но как эффективность судопроизводства.

123 То петых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М., 2002. С". 41-43.

124 Толстых В. Л. Указ. соч. С. 42.

125^А Там же.

126 Елисеев И. Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. М.. 2006. С. 85

134

127 Толстых В. Л. Указ. соч. С. 21.

128 Так. например, для договорных отношений известны: «теория намерения», в соответствии с которой правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон; «теория локализации», доктрина которой исходит из того, что применимым является право, в котором в большей степени группируются элементы договора (см.: Чешир Д., Норт П. Международное частное право. М.: Прогресс, 1982. С. 246 - 247; подробнее о принципе тесной связи см. также: Кудашкин В.В. Принцип тесной связи в международном частном праве [Подготовлен для Системы Консультант плюс, 2004J); «теория решающего (характерного) исполнения», суть которой состоит в том, что договор считается теснее связан с правом и. следовательно, должен регулироваться правом стороны, осуществляющей решающее исполнение для договора {Ходыкин P.M. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве. [Подготовлен для Системы «КопсультантПлюс», 2002]; Ходыкин P.M. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: дис. ... канд. юр. наук. М.. 2005).

129 Подробнее о проблемах локализации юридических лиц и определениях их личною еттута см.: Асосков A.B. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.. 2003. С. 28-40; Аухатов А.Я. Определение применимого к юридическим лицам права (сравнительный анализ права РФ, ФРГ и ЕС): дис. ...канд. юр. наук. Казань, 2005: Кадышева О.В. Национальность юридических лиц в международном частном праве: дис. ... канд. юр. наук. М.. 2002, и др.

137

130 Асосков A.B. Указ. соч. С.34.

131" Данная позиция была высказана известным специалистом М.И. Бруном еще в начале XX в., но не потеряла свое актуальности и по сей день, поддерживается рядом современных ученых, в том числе A.B. Асосковым. Так, А. В. Асосков вслед за М. И. Бруном утверждает, что последователи фикционной теории юридического лица считают, что наибольшую связь компании и государства отражает критерий места учреждения, т.к. основное значение придае1ся наделению юридического лица правосубъектностью: последователи инеппуционной 1еории юридического лица, а также органической теории Гирке считают, что тесная связь определяется местом нахождения административного центра (центрального органа управления); сторонники теории целевого имущества Бринца полагают, что тесная связь основывается на критерии эксплуатации, т.е. юридическое лицо связано с тем государством, где осущесшляется основная дея 1ельность лица; сторонники позиции, согласно которой юридическое лицо не рассматривас!ся' в качестве самостоятельного правового феномена, выступают за критерий гражданства или домицилия участников (учредителей) юридического лица как за критерий, отражающий тесную связь компании и государства. (См. подробнее: Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1: О личном статуте юридического лица. Пг., 1915. С. 43; Асосков Л. В Указ. соч.С. 37-38).

132 Телюкииа М.В. Конкурсное право... С. 81-82.

133 Там же.

134 Сравнительная характеристика критериев определения международной подсудности основного производства по делу о трансграничной несостоятельности представлена в Приложении № 2. ,

141

135 Данный вопрос будет рассмотрен подробнее ниже.

За такой «многоаспектный» критерий выступал Дж. Вестбрук (J. L. Westbrook), полагавший, что наиболее приемлемым может быть сложный критерий, основанный на комбинации различных факторов, лежащих в его основе. Он предлагает использовать для данных целей опровергаемую презумпцию, базирующуюся на теории инкорпорации, опровергаемую только в том случае, если будет доказано, что центр основных интересов должника находится в ином месте". Можно утверждать, что именно данная конструкция положена в основу центра основных интересов должника (Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default... P. 2317).

136 См.. например: Franken S,M Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law: A Review//European Law Journal. Vol.11. № 2. March. 2005. P. 236-237.

137~ Insolvency Law. Possible Future Work in the Area of Insolvency Law //United Nation Commission on International Trade Law. Thirty-eighth session. Vienna. 4-15 July. 2005. A/CN.9/585/Add.

138 Трутников С. С. Указ. соч. С. 157.

139" Вообще говоря, обеспечение изначальной предсказуемости достигается в рамках правового регулирования трансграничной несостоятельности за счет совокупности мер. Так, единство коллизионной привязки не означает единства объема коллизионной нормы, следовательно, сфера действия статута несостоятельности может существенно варьироваться. Имеют значение также использование оценочных категорий, четкость категориального аппарата, специфика толкования тех или иных норм. Таким образом, с одной стороны, обеспечение изначальной предсказуемости никоим образом не гарантируется за счет использования lex fori concursus, с другой стороны, основное значение для обеспечения изначальной предсказуемости имеет именно определение debtor's home country.

140 Подробнее на русском см.: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: учебный курс: в 3 ч. М., 2004. С. 468: Арбитражный процесс: учебник для студентов юридических вузов и факультетов / под ред. В.В. Яркова. М., 2005.

141 Ennques L u Gelter M How Regulatory Competition in European Company and Insolvency Law May Affect Ci editors 11 International CaseLaw Alert. 2006. Vol. V, № 12. P. 76­79.

142 Eidenmuller Horst Free Choice in International Company Insolvency Law in Europe //European Business Organisation Law Review. 2005. № 6. P. 431.

143См. подробнее: Skill D.A. An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy // Vanderbilt Law Review.. 1998. Vol. 1326; Степанов Д.И. Конкуренция в области правового ре1улирования. Международная конференция в университете Тилбург //Право и экономика. 2003. № 8. С. 138-139. Доступно также на электронном ресурсе: [www.yklaw.ru/docs/stepanov008.doc]

144 Цит. по: Степанов Д И. Указ. соч. С. 138-139. Доступно также на электронном ресурсе: [www.yklaw.ru/docs/stepanov008.doc].

148

145 Существует мнение, что принцип обеспечения публичных интересов государства выступает в качесше одного из элементов, формирующих тесную связь правоотношения и правопорядка. Так, P.M. Ходыкин рассматривает «интересы (политики) заинтересованного государства» в качестве «сугубо юридических элементов», лежащих в основе принципа наиболее тесной связи отношения с определенной правовой системой. (См. подробнее: Ходыкин P.M. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: дис. ... канд. юр. наук. М., 2005. С. 205-212). Но и в таком контексте понимания значения принципа обеспечения публичных интересов государства высказанный тезис о соответствии критерия международной подсудности для основного производства указанным пяти параметрам сохраняет свою значимость, с той лишь разницей, что обеспечение публичных интересов государства выделено в качестве самостоятельного, выходящего за рамки принципа тесной связи параметра, влияющего на формирование критерия международной подсудности для основного производства по делу о трансграничной несостоятельности.

146 Асосков Л В. Указ. соч.

147Но теория инкорпорации рассматривается многими специалистами как опосредованное выражение принципа автономии воли в аспекте его применения, в том числе и к определению личного закона юридического лица, и к правоотношениям, связанным с несостоятельностью последнего (Damman./ Exercising Free Choice in Corporate Law// [paper.ssrn.com] (ssrn.com/abslract=437100) 2003. August.

155

148 Яркое В. В. Медведев И., Трутников С. Некснорые проблемы интернационализации цивилистического процесса и гражданских юрисдикции в России //Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 1.

149 Между тем не во всех моделях правового регулирования трансграничной несостоятельности критерии определения применимости акта и определения международной подсудности совпадают. Так, в Договорах Монтевидео применимость определяется на основе критерия национальности должника, а международная подсудность - на основании домицилия должника. (Подробнее см.: Fletcher I. Op. cit. P.221-229).

150 Omar P.J. Centros Revisited: Asserting the Impact on Corporate Organization in Europe//International Company and Commercial Law Review. 2000. P.407-408. (Urn. no: Halen Anne-Christine. Center of Main Interests - a New Concept in European Insolvency Law. Master of European Affairs piogramme. Law. Master thesis.[http://www.jur.lu.se/Internet/english/essay/ Masterth.nsf/0/D4503 A1E6E0203E3C1256BC800736673/$File/xsmall.pdf?0_PenElement])

162

' Fletcher /.. Ор. cit. Р. 227.

" Virgos М, Schmit Е.. Virgos and Schmit Report on the Convention on The Insolvency Proceedings. 1996. Текст доступен на электронном ресурсе [www.iiiglobal.org]

163

' Virgos М., Schmil Е Virgos and Schmit Report ... Р. 282.[www.iiiglobaI.org].

151 Ibid. Р. 281.

152 Virgo.s М., Schmit Е Virgos and Schmit Report ... Р. 282.[www.iiiglobal.org].

153 Ibid.

154 Асосков А. В. Указ. соч. С. 31.

155 В данной сшуации возникают те же самые проблемы потери правосубьек!hociи. коюрые были описаны ранее.

156 IVessels B. The Place of The Registered Office of A Company: a Cornerstone in The Application of the EC Insolvency Regulation//European Company Law. 2006. August. Vol. 3. Issue 4. P. 185

157~ Virgos M., Garsimartin F. The EC Regulation on Insolvency Proceedings: a Practical Commentary // Kluwer Law International. 2004. № 46 (Hut. no: Wessels B. Op. cit. P. 185.)

173

158 WillcockJ. War and Peace in the COMI Argument // Eurifenix. 2005. Autumn. P. 8.

174

159 Ibid. P. 12.

160 Ibid. P. 13.

161 Термнн использован в работе голландских специалистов Georg van Daal и Jaap van der Meer. (Georg van Daal. Jaap van der Meer. The COMI Argument: Conflict of Minds //Eurofenix. 2005. Winter. P. 16).

Термин использует Н. Г. Елисеев, подчеркивая следующее: «Наличие унифицированной нормы само по себе не означает ее адекватной реализации, судьи имеют естественную склонность отождествлять термины международного соглашения с аналогичными терминами отечественного права, наполнять абстрактные юридические понятия содержанием, которое соответствует их национальному правосознанию». Тем самым судебная практика может свести на нет унификационный эффект международного соглашения (Елисеев Н. Г. Указ. соч. С. 21-22).

177

162 ¿Мировая доктрина признает теорию инкорпорации в качестве особой формы выражения автономии воли сторон при определении личного закона юридического лица (см. подробнее: Damnum ./ Exercising Fiee Choice in Corporate Law //2003. August (ssrn.com/abstract=437100).

163~ United Nation Commission on International Trade Law. Thirty-eight session, Vienna. 4-5 July, 2005. Developments in Insolvency Law: Adoption of The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency; Use of Cross-Border Protocols and Court-to-court Communication guidelines; and Case on Interpretation of "Center of the Main Interests"' and "Establishment" in the European Union./A/CN.9/580. [www.iiiglobal.org] P.14.

178

164 Wessels В. Op. cit. Р. 189.

165- Hiestand N.Lynn, Pilkington С. COMI- Controversy Continues...//International Caselaw Alert. 2007. Vol. II. № 14. P. 48.

166 Дело Eurotunnel касается группы компаний (ТНК) Channel Tunnel Group Limited, при этом речь шла о необходимости определения центра основных интересов для каждого из юридических лиц. входящих в группу. Коммерческий суд Парижа посчитал, что, несмотря на то, что дочерние компании были зарегистрированы и осуществляли свои деловые операции не на территории Франции (а. в частности, в Великобритании), все стратегические решения принимались головной компанией во Франции, а нефранцузские дочерние компании не имели самосюятельности в принятии управленческих решений. В связи с этим французский суд посчитал, что центр основных интересов каждой из компаний находился на территории Франции, и, следовательно, возбудил основное производство в отношении данных компаний. (Hiestand N.Lynn. Pilkington С. Op. cit. P. 48-49). В данном случае проблема определения центра основных интересов должника касается юридического лица, входящего в ТНК, существующую в виде группы компаний, что сопряжено с рядом особенностей и сложностей. Далее данный вопрос будет рассмотрен более подробно.

179

167 Текст документа доступен на электронном pecypce[http://www.iiiglobal.org/country/ european_union/20060620\vessels.PDF]

168 Wessels В Op. cit. Р. 189.

'United Nation Commission on International Trade Law... P. 12.

" Moss G., Fletcher /, Isaacs S The EC Regulation on Insolvency Proceedings: A Commentary and Annotated Guide. Oxford University Press.2002. P.839. (Uht. no: Wessels. B. Op. cit. P. 186).

169182

' Что не означает рассмотрение ТНК - группы компаний в виде единого субъекта.

" Проблема определения базовой страны должника для ТНК, существующих в виде¹ групп компаний, в том числе и проблема применения центра основных интересов должника, является крайне масштабной и требует самостоятельного исследования. Ее рассмотрение не охватывается целями данной работы, в которой, как было указано, изучается проблема определения международной подсудности основного производства (базовой страны должника) только для самостоятельных юридических лиц.

183

170 Wessels В. Op. cit. Р. 182.

171 United Nation Commission on International Trade Law ... P. 14.

172 Ibid. P. 14.

173•7 .

United Nation Commission on International Trade Law ... P. 12/

174 Асосков A.D. Указ. соч. С. 312.

175 Там же.

176 Bufford S L. International Insolvency Case Venue In The European Union: The Parmalat and Daisytek controversies //Colombian Journal of European Law. Vol.12. 2006. P. 437-438.

191

177 Moss and Paulus's Reforms For The European Insolvency Regulation// Eurofenix. The Journal of INSOL Europe. 2005. Automn. P. 9. -

194

178 Moss and Panlus's Reforms For The European Insolvency Regulation// Eurofenix. The Journal of INSOL Europe. 2005. Automn. P. 9

179 IVillcockJ. War and Peace in The COMI... P. 9.

195

180 Wessels В. The Place of The Registered Office... P. 186-190.

196

181 Извесгным хрестоматийным прецедентом является дело «Винтер ЛТД». Фабула дела следующая: 15 марта 1985 г. г-да Виюер и Богом учредили строительную фирму «Винтер ЛТД» с местом нахождения в Лондоне, где фирма и была внесена в торговый реестр. По уже на первом заседании правления было решено перенести место уставной оседлосш и ведение дел в Дюссельдорф (Германия). Там фирма стала учас1вовать в деловой жизни под наименованием «Винтер-Бау ГмбХ», но она при оюм не была внесена в местный юрювый реестр. Осенью 1985 г. один из кредиторов компании, исполнив свои обязательства, но не получив платежей по договору, решил обратиться в суд, и тогда возник вопрос, кто должен и может выступить ответчиком в суде, - «Винтер ЛТД», «Винтер-Бау ГмбХ» или г-да Винтер и Ботом. «Винтер-Бау ГмбХ» не может выступать ответчиком, т.к. не является правосубъектным образованием, поскольку фирма не была внесена в немецкий торговый реестр, а значит, не существовала в качестве юридического лица. В отношении же «Винiер ЛТД» вопрос о ее правосубъегносги должен решаться на основе коллизионной нормы, согласно которой определяется личный статут компании. Коллизионная норма основывается на том. что правосубъектность компании определяется по праву, где расположен центральный орган управления (административный центр) компании. В данной ситуации административный центр был перенесен в Германию, что повлекло изменение применимого права, а применимое право (немецкое) для наделения компании правосубъекгнос!ыо rpe6yei регистрации ее в торговом peecipe. Кроме того, немецкому праву не извесша организационно-правовая форма, в которой было создано «Винтер ЛТД» (limited company). Таким образом. «Винтер ЛТД» не обладает правосубъектностью, в том числе и процессуальной, а значит, не может быть ответчиком в суде (подробнее см.: Асосков A.B. Указ соч. С. 49-51).

182 Немецкие ученые стремятся преодолеть указанную проблему различными способами: путем создания модифицированных коллизионных привязок, определяющих

199

личный закон юридических лиц (см.: Аухатов А. Я. Модифицированные теории определения личного закона юридического лица // Международное публичное и частное право. 2005. №2). путем теории фиктивной правосубъектности или «фиктивной правовой формы компании» (см. гаюке: Аухатов А. Я. Правоспособность компаний при перенесении местонахождения правления за границу (по материалам права ЕС и ФРГ)// Юрист. 2006. № 1.2). Иным способом преодоления проблемы отказа в признании иностранных юридических лиц и потери ими правосубъектности является правовая регламентация в ЕС создания и деятельности юридических лиц в наднациональных организационно-правовых формах (см. подробнее: Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском Сообществе. М.. 2004. С. 161-186).

' В решении по делу «Daily mail» (1988 г.) Европейский суд указал на то, что компании не могут изменять свое местонахождение в пределах ЕС без соблюдения норм национального законодательства, устанавливающих обязательный порядок ликвидации компаний в таких случаях (Асосков A.B.Указ. соч. С. 57).

" В решении по делу Centros (1999 г.) подход Европейского суда существенно изменился. Было указано, что создание компании в государстве-участнике, в котором соответствующие нормы наиболее либеральны, и открытие затем в других государствах филиалов этой компании не является злоупотреблением свободой выбора места деятельности. То, что компания не осуществляет никакой деятельности по месту регистрации и всю свою деятельность осуществляет в стране места нахождения филиала, также не дает государству права отказать компании в осуществлении права па выбор места деятельности. (Асосков A.B.Указ. соч. С. 57).

См. подробнее анализ данного дела: Baelz К.. Baldwin Т.. The End о Г The Real Seat Theory (Sitzthoerie): the European Court of Justice Decision in Uberseering of 5 November 2002 and its Impact on German and European Company Law// German Law Journal No. 12 (01 December 2002) - Private Law [http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=214]

По делу «Inspire Art» суд ЕС определил, что такие предписания государства-члена ЕС, которые делают зависимым использование иностранной компанией свободы учреждения в этом государстве обособленного подразделения от определенных требований, которые предусмотрены во внутреннем законодательстве в отношении размера минимального уставного капитала при учреждении компании и ответственности управляющих делами компании, не соответствуют ст. 43 и 48 Договора об учреждении ЕС, провозглашающим свободу перемещения и свободу учреждения компаний в пределах ЕС. (.Аухатов А.Я. Определение применимого к юридическим лицам права (сравнительный анализ права РФ, ФРГ и ЕС): автореф. дис. ... канд. юр. наук. Казань. 2005. С. 31). См. подробнее: Kirchner К., Painter Ii., Kaal. W. Regulatory Competition in European Union Corporate Law after Inspire Art: Unbundling Delaware's Prodact to Europe // University of Illinois Law and Economic Research Paper № LE04-001. 2004. November. [http://ssrn.com/abstract=617681] и др. источники.

200

183 См.: Skeel A.D. Lockups and Delaware Venue in Corporate Law and Bankruptcy. University of Pennsylvania Law School. Working paper № 279. 2000. March //[papers.ssrn.com/paper.taf7abstract_ id=224448]: Bar-GUI O., Barzuza M., Bebchuk L. The Market for Corporate Law //Journal of" Institutional and Theoretical Economics. 2006. Vol. 162.

205

184 Вопрос определения применимого права, коллизионно-правового регулирования трансграничной несостоятельности не являлся предметом данного исследования и требует отдельного пристального внимания и изучения.

185 Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301

186 Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (часть I). Ст. 3431.

187 Информационный бюллетень. Межпарламентская ассамблея государств-учас!ников Содружества Независимых государств. 1998. № 16. С. 255-338.