ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО

ОБРАЗОВАНИЯ

«РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ ПРАВОСУДИЯ

»

На правах рукописи

Мохова Елена Викторовна

ДОКТРИНА ОСНОВНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПРИ ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ

/

• а

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное

частное право

Диссертация на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Научный руководитель:

Доктор юридических паук, профессор

Т.Н. Нешатаева

Москва - 200

9ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

Глава 1. ПОНЯТИЕ ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В ТЕОРИИ И НОРМАХ ПРА В А 19

1. Подходы к понятию трансграничной несостоятельности в

теории и их отражение в нормах нрава 19

2. Трансграничная несостоятельность и несостоятельность транснаниональнмх корпораций: соотношение понятий 42

Глава 2. ДОКТРИНА ОСНОВНОГО ПРОИЗВОДСТВА В

СООТНОШЕНИИ С ИНЫМИ ТЕОРИЯМИ ПРАВОВОГО

РЕГУЛ И РОВ А НИЯ ТРА НСГРА НИ ИНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ 62

1. Традиционные доктрины правового регулирования

трансграничной несостоятельности 62

2. Доктрина основного производства (модифицированного универсализма) и проблема множественности производств 88

Глава 3. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ И НОРМА ТИВНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РАЗГРАНИЧЕНИЯ КОМПЕТЕНЦИИ СУДОВ ПО ВОЗБУЖДЕНИЮ ОСНОВНОГО ПРОИЗВОДСТВА ПРИ ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ЮРИДИЧЕСКИХ i ЛИЦ 106

1. Нормативно-правовые модели регулирования.трансграничной несостоятельности и разграничения комнстснпии судов различных государств по возбуждению основного производства 106

2. Разграничение компетенции судов различных государств но возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности: проблемы эффективности 128

Глава 4. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА И ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ ПРИ РАЗГРАНИЧЕНИИ КОМПЕТЕНЦИИ СУДОВ РАЗЛИЧНЫХ ГОСУДАРСТВ ПО ВОЗБУЖДЕНИЮ ОСНОВНОГО ПРОИЗВОДСТВА 158

1. Центр основных интересов должника как критерий разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства: опыт европейской модели 158

2. Практика российских судов в сфере правового регулирования трансграничной несостоятельности 208

ПРИЛОЖЕНИЕМ 1 232

ПРИЛОЖЕНИЕМ 2 235

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВА11 ПЫХ ИСТО ЧНИКОВ И ЛИТЕРА ТУРЫ 238

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. В современных условиях развития экономических отношений все актуальнее становится проблема правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства, далее - как синонимы) юридических лиц, что обусловлено, с одной стороны, интенсификацией внешнеэкономических связей хозяйствующих субъектов различных государств, интеграционными процессами мирового и регионального масштаба, а с другой стороны, - с проявившимся в последние годы мировым экономическим кризисом.

В таких условиях компании, выходящие на иностранные и международные рынки, вступают в правоотношения с иностранными контрагентами, приобретают имущество, находящееся на территории зарубежных государств. Однако предпринимательская деятельность по своей природе является рисковой, поэтому для хозяйствующего субъекта всегда существует вероятность наступления финансового кризиса, что в итоге может привести к несостоятельности (банкротству) компании.

Правоотношения, связанные с несостоятельностью компаний, имеющих широкий спектр внешнеэкономических связей и отношений, а следовательно, большое количество иностранных кредиторов, либо обладающих имуществом, находящимся за рубежом, отличаются существенной спецификой и, по признанию мирового сообщества¹, нуждаются в специальном правовом регулировании, отличающемся от регулирования отношений по несостоятельности компаний, чья деятельность не выходила за рамки одного государства. По меткому замечанию профессора Дж. Вестбрука (Л.Ь. \Vcstbrook), «природа института несостоятельности такова, что он должен соответствовать условиям рынка, и если рынок становится глобальным, то и правовое регулирование несостоятельности также должно стать глобальным»².

В условиях связи правоотношений, возникающих в связи с несостоятельностью лица, с правопорядками двух и более государств зачастую возникают ситуации, когда существенно отличающиеся друг от друга законодательства о банкротстве этих стран предусматривают возбуждение производства по делу о несостоятельности одного и того же должника, каждое па своей территории. В результате возбуждается несколько параллельных производств в отношении одного и того же лица, возникают сложности с определением применимого материального и процессуального права к данным правоотношениям, с признанием возбужденного производства по делу о несостоятельности на 'территории других государств, с исполнением судебных решений и иных актов, выносимых по делу о несостоятельности, на территории иностранных государств. Таким образом, возникают проблемные вопросы в сфере коллизионно-правового, материально-правового и процессуально-правового регулирования трансграничной несостоятельности.

С целыо преодоления данных сложностей в настоящее время разработано несколько доктрин, дифференцирующихся в самом общем виде в зависимости от решения вопросов о применимом праве, компетентном возбудить производство по делу суде и признании экстерриториальности иностранных производств по делу о несостоятельности. Таковыми являются концепция 'территориальности, основанная па идее некоординированных территориальных производств, ограниченных территорией государства места возбуждения; концепция универсализма в различных вариациях, основанная на идее единого производства по делу о несостоятельности; концепция модифицированного универсализма, известная как доктрина основного производства, основанная па идее, в рамках которой предполагается

существование основного производства по делу о трансграничной несостоятельности (имеющего экстерриториальный эффект и признаваемого на территории всех иных государств), и территориальных вторичных или дополнительных производств; концепция свободного выбора (автономии воли) банкротпого законодательства и суда, компетентного возбудить производство по делу о несостоятельности, и ряд других.

Доктрина основного производства (модифицированного универсализма, далее — как синонимы) занимает среди указанных концепций центральное место, поскольку вошла в сферу практической реализации, выступая в качестве основы ряда международных договоров и актов рекомендательного характера, разработанных международными организациями, в связи с чем, ее рассмотрение вызывает наибольший интерес и имеет большое теоретическое и практическое значение. Главным же вопросом доктрины основного производства является разграничение компетенции судов различных государств по возбуждению данного производства. От решения указанной проблемы зависит применимое как процессуальное, так и материальное право (что обосновывается в работе) к рассматриваемым правоотношениям, а значит, определение компетентного в данном вопросе суда, по сути, детерминирует полностью применимую к должнику систему законодательства о несостоятельности и предусмотренные ею процедуры. Решение данного вопроса определяет саму возможность реализации доктрины основного производства па практике, а качество его решения детерминирует, соответственно, эффективность действия указанной концепции. В связи с изложенным, крайне актуальным па сегодняшний день видится изучение доктрины основного производства при трансграничной несостоятельности в целях решения вопроса о разграничении компетенции судов различных государств по возбуждению данного производства.

С 'точки зрения практической необходимости актуальность проблематики исследования обосновывается следующим. Во-первых, па сегодняшний день в РФ не разработано специального правового

5

регулирования трансграничной несостоятельности, и вакуум в указанной сфере порождает множество проблем в судебной практике, в связи с чем существует насущная пофебность разработки соответствующей регламентации. В-вторых, ввиду разработки модели регулирования трансграничной несостоятельности для стран-участников СНГ важным вопросом становится среди прочих и вопрос о теории, могущей быть положенной в основу данной модели. В-третьих, российским предпринимателям при работе с иностранными контрагентами, при открытии филиалов, представительств, а -также при создании юридических лиц на территориях иностранных государств, в том числе государств- участников НС, для оценки правовых рисков крайне важно знать нормативно-правовое регулирование, действующее в данных государствах, а также практику применения разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства.

Степень научной разработанности проблематики исследования. Наибольший вклад в изучение регулирования трансграничной

I

несостоятельности внесли ученые Л.П. Ануфриева , Т.Н. Нешатасва""., В.Ф. Попондопуло³, В.В. Степанов¹, В.Н. Ткачев³ в трудах которых освещены вопросы, касающиеся характеристики правового регулирования данных правоотношений в целом. Анализ унификационпых тенденций правового регулирования трансграничной несостоятельности в Европейском союзе

î

представлен в работах B.B. Кулешова , A.A. ■ Хргиана\ Проблематика национально-правового регулирования трансграничной несостоятельности на примере Германии и общая характеристика подходов к регламентации данного института, в том числе в рамках ЕС, рассматриваются в работах С.С. Трутни ко ва³.

Некоторые аспекты правового регулирования рассматриваемых правоотношений освещаются в новейшей периодической печати такими авторами, как C.B. Бахип и H.A. Леонтьева'¹, A.B. Летин", A.A. Рягузов⁽',В.В.

п

Хайрюзов и др. Рассмотрению истории формирования и общих черт европейской модели правового регулирования трансграничной

о

несостоятельности в кратком виде посвящена работа А.П. Кузьминой .

В западной юриспруденции, значительно раньше столкнувшейся с проблемами трансграничной несостоятельности, уже давно ведется активный научный поиск решения указанных проблем. Можно отметить, что региональные особенности, формируемые потребностями правового регулирования данного института в рамках конкретного региона, а также существующая в государствах региона нормативно-правовая база, обусловливают наличие различных школ теории правового регулирования трансграничной несостоятельности. Среди них можно выделить, прежде всего, американскую школу, известнейшими представителями которой, внесшими колоссальный вклад в исследование проблем трансграничной несостоятельности, являются Дж. Всстбрук (J.L. Westbrook)⁴, JI. ЛоПаки (Lynn LoPucki)"", Ф. Тапг (F. Tung) . Можно также назвать европейскую школу, направления исследований в которой обусловлены принятием и практикой применения Регламента ЕС. Виднейшими представителями этой школы являются М. Виргос (М. Virgos), Ф. Гарсимартин (F. Garcimarlin), С. Исааке (S. Isaacs), Г. Мосс (G. Moss)'¹, П. Омар (P.J. Omar), И. Флетчер (I.F. Fletcher)⁵и др.

Между тем, многие вопросы в сфере регулирования трансграничной несостоятельности, в том числе, касающиеся доктрины основного производства и разграничения компетенции судов государств по возбуждению данного производства, остаются малоизученными и в российской, и зарубежной юриспруденции. Таким образом, актуальность и неразработанность данного направления явились основанием для выбора тематики исследования.

Объектом исследования являются правоотношения, связанные с трансграничной несостоятельностью. Предметом исследования выступает доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц, ее реализация в нормах международного, европейского и российского права, а также практика применения соответствующих норм.

Цслыо данной работы является решение вопроса о наиболее эффективном разграничении компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства при реализации доктрины основного производства в нормах права. Для достижения указанной цели в научном исследовании поставлены следующие задачи:

рассмотреть • "различные подходы к пониманию термина «трансграничная несостоятельность» в теории и в нормах международного, европейского и российского права, сформулировать дефиницию категории «трансграничная несостоятельность», отфаничить ее от понятия несостоятельности транснациональных корпораций (ТНК);

• проанализировать доктрину основного производства в соотношении с иными теориями правового регулирования трансграничной несостоятельности, выделить ее характерные черты, дать дефиниции производств но делу о трансграничной несостоятельности, изучить проблемы и перспективы реализации данной доктрины в нормативно- правовых актах;

• рассмотреть правовое регулирование разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства в известных нормативно-правовых моделях регулирования трансграничной несостоятельности;

• рассмотреть теоретические основы разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства и выявить характеристики наиболее эффективного критерия для такого разграничения;

• проанализировать материалы судебной практики по разграничению компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства на примере европейской модели регулирования трансграничной несостоятельности и изучить вопрос о возможности использования «центра основных интересов должника» в качестве критерия для такого разграничения;

изучить нормы российского права в сферс регламентации трансграничной несостоятельности и практику их применения российскими судами для определения перспектив использования доктрины основного производства в данной сфере и решения вопроса об оптимальном разграничении компетенции судов различных государств но возбуждению основного производства;

выдвинуть предложения по совершенствованию правового регулирования трансграничной несостоятельности в РФ в части реализации доктрины основного производства и критерия разграничения компетенции судов различных государств в его возбуждении.

Методологические основы исследования. В качестве основы при проведении исследования использовался диалектический метод научного познания, а также общенаучные методы познания: анализ и синтез, методы наблюдения и сравнения, индукции и дедукции. При достижении целей использовались частные научные методы: метод определения, метод классификации, системного анализа, правового моделирования; сравнительно-правовой метод.

Теоретическая основа исследования. Теоретическую базу исследования составляют труды специалистов в сфере теории государства и права, таких как С.С. Алексеев, A.B. Малько, М.Н. Марченко, 11.И. Матузов и др. Также в качестве теоретической основы диссертационной работы использовались труды цивилистов, в особенности специалистов в области изучения проблем несостоятельности и банкротства, дореволюционных специалистов - B.JI. Исаченко, Д.В. Туткевича, А.Ф. Трайпипа, А.Д. Федорова, ГШ. Цитовича, Г.Ф. Шсршепевича, а также современных авторов - С.С. Авдеева, А.Б. Агеева, B.C. Белых, П. Баренбойма, Б.С. Бруско, В.В. Витряпского, A.A. Дубинчина, A.B. Егорова, С.А. Карелиной, В.В. Кулешова, А.Г. Лордкипапидзе, В.П. Мозолина, В.Ф. Попоидонуло, A.A. 11ахарукова, MJI. Скураговского, Т.М. Сусловой, Г.А. Суханова,

B.B. Степанова, M.B. Тслюкипой, В.I I. Ткачева, В.А. Химичсва, Л.В. Щсиниковой и др.

В качестве теоретического базиса использовались также труды ученых в области международною публичного и международного частного права, таких как Л.П. Ануфриева, C.B. Бахин, Г.М. Вельяминов, В.П. Звсков, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылева, В.А. Канашевский, J1.A. Лупц, H.H. Марышева, Т.Н. Нешатаева, и др. Работа основывается па трудах авторов, исследовавших вопросы статуса юридических лиц, в том числе и в международном частном праве, дореволюционных - М.И. Бруна, а также современных, таких как A.B. Асосков, А.Я. Аухатов, A.M. Городисский, В.В. Гущин, О.В. Кадышева, Н.В. Козлова, А.П. Королев, В.Г. Крылов, М.И. Кулагин, P.A. Куликов, A.M. Ладыженский, JI.A. Ляликова, Д.Л. Лысенко, Б.И. Осминин, С.Ю. Печенкипа, Ж.И. Седова, И.С. Шиткина и др.

Основу исследования составляют и исследования авторов в области европейского права, в том числе и европейского корпоративного права, таких как Е. Дубовицкая, М.В. Кадлец, Л.М. Энтип и др. В качестве теоретической основы использовались работы специалистов в области процессуального права, в том числе и международного гражданского процесса, таких как Н.Г. Елисеев, A.A. Мамаев, Н.М. Юрова, М.С. Шакарян,

2. В. Ярков и др.

Фундаментом данного исследования послужили также работы таких западных ученых, как Л. Ант (L. Uní), Х.Л. Баксбаум (H.L. Buxbaum),

2. Л. Баффорд (S.L. BuíTord), Л.А. Бебчук (L.A. Bebchuk), М.Т. Бос (М.Т. Bos), Б. Везелс (В. Wessels), Дж.Л. Вестбрук (J.L. Westbrook), Дж. Вилкок (J. Willcock), Винклер фон Моренфельс П.А., М. Виргос (М. Virgos), Г.В. Даал (G.V. Daal), P.B. Галеп (R.V. Galen), Ф. Гарсимартин (F. Garsimartin), M. Гельтер (M. Gelter), Дж. Грин (J. Greene), А.Т. Г'узман (А.Т. Guzman), С. Исаакс (S. Isaacs), Е. Клсмпка (Е. Klempka), Кох X., Л.М. ЛоГГаки (L.M. LoPucki), Я. вап дер Меер (Jaap van der Meer), У. Магнус, Д. МакКензи

11

(D. McKenzie), С. Мок (S. Mock), Г. Мое (G. Moss), П.Дж. Омар (Р. J. Omar), С. Паулус (С. Paulus), Р. Ромапо (R. Romano), П. Смарг (P. Smart), Ф. Тапг (F. Tung), Д.С. Траумеи (D.Sl. J. Trauman), Р. Фишер (R. Fisher), И.Ф. Флетчер (I.F. Fletcher), C.M. Франке» (S.M. Franken), A.C. Халеп (A.C. Halen), I I.Л. Чан (N.L. Chan), X. Эйденмюллер (H. Eidcnmuller), JI. Энрикес (L. Enriques) и др.

В качестве основы диссертационной работы выступили труды зарубежных специалистов в области европейского корпоративного права, таких как Дж. Армур (J. Armour), Е. Ваймерш (Е. Wymeersch), В. Вермюлеи (Е. Vermculen), Дж. Даман (J. Damman), Дж. МасКаери (J. McCahcry), А. Фаррел (A. Parrel 1) и др.

Нормативную основу исследования составляют международные договоры, основанные па доктрине основного производства, такие как Кодекс международного частого права (кодекс Бусгаманте 1928 г.) от 20 февраля 1928 г., Конвенция между Данией, Финляндией, Исландией, Норвегией и Швецией, касающаяся банкротства, от 7 ноября 1933 г., заключенная в Копенгагене (Северная конвенция по вопросам банкротства) и др.; акты европейского права, в том числе — Регламент Европейского союза 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о производстве по делам о несостоятельности (далее — Регламент ЕС, Регламент); акты рекомендательного характера, разработанные международными организациями, такие как типовой закон ЮНСИТРАЛ «О трансграничной несостоятельности» 1997 г. (далее - Типовой закон) и др.; нормативно-правовые акты РФ, в первую очередь, Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и др.

Эмпирическую основу исследования составили судебная практика государств-участников ЕС по применению Регламента 1346/2000 и практика судов РФ по применению норм Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» к случаям трансграничной несостоятельности.

Научная новизна работы заключается в том, что в исследовании выявлены сущностные характеристики не анализировавшейся ранее в российской юриспруденции доктрины основного производства (модифицированного универсализма) и обоснована перспективность и возможность се практической реализации, в том числе и для Российской Федерации; впервые выявлены параметры эффективности разфаничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производст ва при трансграничной несостоятельности; на основе изучения не рассматривавшейся ранее практики судов государств-участников ЕС опровергнута позиция в отношении использования «центра основных интересов должника» в качестве критерия разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности; выдвинуто теоретическое обоснование использования критерия инкорпорации для такого рода разграничения компетенции судов. По результатам исследования сделаны следующие выводы, выносимые на защиту:

1. Под трансграничной несостоятельностью предлагается понимать совокупность правоотношений, возникающих по поводу несостоятельности лица и осложненных при этом иностранным элементом, проявляющимся, в том числе, в виде: 1) участия в правоотношении иностранных по отношению дру! к другу кредиторов и должника; 2) участия в правоотношении иностранных по отношению друг к другу участников (учредителей) должника - юридического лица и самого должника; 3) имущества должника, находящегося за рубежом; 4) возбуждения в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах. Установлено, что категория «трансграничная несостоятельность» не юждественна несостоятельности ТНК и не тождественна трансграничному производству по делу о несостоятельности.

2. Сделан вывод о предпочтительности, максимальной эффективности и реальности практической реализации доктрины основного производства (модифицированного универсализма) как основы для правового регулирования трансграничной несостоятельности.

3. Сформулированы основные характеристики доктрины основного производства (модифицированного универсализма), а именно: 1) существование скоординированной множественности производств по делу о трансграничной несостоятельности в виде основного производства, имеющего экстерриториальный эффект и признаваемого на территории всех иных государств, и 1ерриториальных дополнительных и вторичных производств, ограниченных территорией государства места возбуждения и имеющих ликвидационную направленность; 2) возможность реализации только в актах унификационного характера, универсальных или региональных; 3) определение применимого права для каждого из производств па основе унифицированной коллизионной нормы (как правило, lex fori concursus - закон государства места возбуждения производства); 4) разграничение компстенции судов различных государств по возбуждению каждого из видов производств па основе унифицированных критериев международной подсудности, различных для каждого из видов производств.

4. Выявлены сущностные признаки критерия разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности: во-первых, установлено, что данный критерий является унифицированным; во-вторых, обосновано, что он должен указывать на единственную страну из множества тех, с которыми связана дся1сльпость должника; в-третьих, установлено единство процессуального и коллизионного начал в его определении, в- четвертых, установлено, что он детерминирует применение процессуального и материального законодательства о банкротстве государства суда.

5. Разработана классификация критериев разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности: во-первых, выделены критерии, связанные с деятельностью должника, с местом нахождения его активов, а также с местом его инкорпорации; во-вторых, критерии дифференцированы по признаку множественности и единичности мест, ими обозначаемых; в- третьих, выделены простые и сложные критерии, где первые основываются на единственном признаке, вторые предполагают разграничение компетенции на основе совокупности признаков; в-чегвертых, выделены мобильные критерии, позволяющие должнику изменять государство, компетентное возбудить основное производство, в преддверии несостоятельности, и стабильные критерии, минимизирующие такую возможность.

6. Установлены параметры эффективности критерия разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности: 1) соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон должника для нивелирования эффекта «разрыва» применимого корпоративного права и законодательства о несостоятельности; 2) определенность, заключающаяся в однозначности толкования и применения признаков критерия; 3) стабильность, заключающаяся в минимизации возможности со стороны должника или кредиторов изменить условия, лежащие в основе разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства для смены применимого права и извлечения собственной выгоды. Доказано, что при разграничении компетенции судов по возбуждению основного производства таким параметром, как тесная связь должника и правопорядка, можно пренебречь, поскольку последний является возможным, но не обязательным в условиях существования территориальных вторичных и дополнительных производспз. Уаановлспо, что во всех случаях смещение акцепта в сторону определения тесной связи должника и правопорядка уменьшает стабильность критерия, а стремление к обеспечению стабильности критерия приводит к уходу от принципа тесной связи должника и правопорядка.

7. Сделан вывод о несовершенстве центра основных интересов должника в принципе как критерия разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства. Обосновано, что центр основных интересов должника не соответствует таким параметрам эффективности, как определенность, стабильность и соответствие коллизионной привязке, определяющей личный закон компании.

8. Обосновываемся вывод о том, что в рамках доктрины основного производства (модифицированного универсализма) наиболее эффективным в целях разграничения компетенции судов различных государств из всех возможных критериев определения международной подсудности основного производства является критерий инкорпорации. Использование данного критерия должно быть сопряжено с унификацией коллизионной привязки для определения личного закона юридических лиц на основе теории инкорпорации. Такой подход обеспечи'1 изначальную предсказуемость в регламентации правоотношений, минимизирует forum shopping, а также нивелирует разрыв между правом, применимым к регулированию несостоятельности компании, и нравом, применимым к регулированию личного закона компании.

9. Обоснована невозможность адекватного и надлежащего правового регулирования в актах национального права разграничения компетенции судов различных государств по возбуждению основного производства при трансграничной несостоятельности.

10. Обоснована необходимость разработки универсальной модели регулирования трансграничной несостоятельности с участием РФ, в том числс для государств СНГ, основанной па концепции основного производства (модифицированного универсализма). Предложена следующая редакция статьи международного договора РФ для определения международной подсудности основного производства по делу о трансграничной несостоятельности в рамках модели правового регулирования данных правоотношений для СНГ:

«судом, компетентным возбудить основное производство по делу о несостоятельности юридического лица, является суд государства, в котором данное юридическое лицо учреждено».

Теоретическая и практическая значимость. Выводы диссертационной работы предлагают теоретическое обоснование наиболее эффективного разграничения компетенции судов различных государств при реализации доктрины основного производства в нормах права. Результаты исследования могут использоваться для дальнейших научных изысканий в области трансграничной несостоятельности, могут стать основой для нормотворчества, в 'том числе, для разработки международного договора с участием РФ, направленного па регулирование трансграничной несостоятельности.

Кроме того, практическая значимость исследования заключается в возможности использования выводов работы российскими субъектами хозяйствующей деятельности, вступающими во взаимоотношения с иностранными контрагентами или открывающими филиалы или представительства за рубежом. Результаты данной диссертационной работы могут стать для них основой в оценке возможных правовых рисков, определении компетентного суда и применимого права на случай несостоятельности как их партнеров, так и собственной несостоятельности.

Выводы диссертационной работы могут использоваться для преподавания учебных курсов «Международное частное право», «Международный гражданский процесс», «Европейское право» спецкурса «Проблемы правового регулирования трансграничной несостоятельности», составления учебных и учебно-методических пособий.

Апробация результатов исследования. Положения и выводы, изложенные в диссертационной работе, обсуждались в рамках научно- практических конференций, проводимых в Пермском государственном

17

университете («Проблемы развития юридической науки и российского законодательства», г. Пермь, Пермский государственный университет, 11-12 октября 2006 г.; «Актуальные проблемы международного права», конференция, посвященная 5-летию кафедры международного и европейского права Пермского государственного университета, г. Пермь, 20-21 апреля, 2007 г.), и др.

Основные выводы диссертационной работы нашли отражение в 11 публикациях, в том числе в монографии. Материалы исследования используются соискателем для преподавания курсов «Международное частное право», «Основные проблемы международного частного права» и «Международный гражданский процесс» на юридическом факультете Пермского государственного университета.

Структура работы. Диссертационная работа состоит из введения, четырех глав, состоящих из восьми параграфов, приложений.Глава 1. ПОНЯТИЕ ТРАНСГРАНИЧНОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ В ТЕОРИИ И НОРМАХ ПРАВА

1.1. Подходы к понятию трансграничной несостоятельности в теории и их отражение в нормах права

Рассматривая понятие трансграничной несостоятельности, необходимо кратко обозначить, что понимается под категорией «несостоятельность» в рамках данного исследования⁶.

Под несостоятельностью" в самом общем виде мы понимаем признанную судом (или иным компетентным органом)"' неспособность должника в полном обьеме удовлетворить требования кредиторов. Состояние несостоятельности характеризуется определенными видовыми признаками, к которым в юриспруденции можно выделить несколько подходов. Два из них являются магистральными, и они определяют дискуссию о понятии несостоятельности в праве уже долгое время. Речь идет об определении данной категории на основе критерия неоплатности (превышение суммы (совокупности) неисполненных обязательств должника над стоимостью принадлежащего ему имущества⁷) и критерия неплатежеспособности (неисполнение должником требований по денежным обязательствам в течение определенного законом времени⁸). Еще одним подходом можно считать позицию, согласно которой понятие несостоятельности должно определяться на основе сочетания данных критериев. Кроме того, в литературе высказаны предложения «перейти от «дуалистической» концепции понимания несостоятельности к се «плюралистической» трактовке. Признаки несостоятельности в таком случае должны быть ситуационными (дискреционными), т.е. во многом обуславливаться судейским усмотрением: суд в каждой конкретной ситуации будет определять возможность восстановления платежеспособности лица и в зависимости от этого признавать или не признавать лицо несостоятельным⁹.

Не вдаваясь в подробности дискуссии о преимуществах и недостатках данных критериев, отмстим, что справедливо, па наш взгляд, утверждение о том, что ист изначальной -эффективности критериев неоплатности и неплатежеспособности, т.к. выбор критерия несостоятельности зависит от складывающихся социально-экономических отношений¹⁰. Ряд государств (Франция, например¹) успешно используют критерий неоплатности (отвергаемый во многих случаях российскими правоведами), но, по меткому замечанию специалистов, «коллапса экономической системы не происходит»³, что свидетельствует о необходимости учета социально- политических, экономических, исторических факторов развития конкретною государства, предопределяющих возможность и эффективность

использования -того или иного критерия несостоятельности.

Необходимо также отметить, что конкретизация признаков несостоятельности (состав, характер и размер требований кредиторов, срок, в течение которого неисполнение требований кредиторов рассматривается в качестве признака несостоятельности, и другие условия) устанавливается в источниках права каждого отдельно взятого государства. На сегодняшний день универсального определения несостоятельности, справедливого для всех или большинства государств, не существует.

Так, в п. s ст. 12 раздела 2 Законодательного Гида ЮНСИТРАЛ по вопросам правового регулирования несостоятельности (UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law) термин «несостоятельность» определяется как «ситуация, при которой должник в целом не может оплатить свои долги, срок исполнения по которым наступил, или когда его обязательства превышают стоимость его активов»¹¹, что опять же свидетельствует о признании мировым сообществом альтернативности критериев неплатежеспособности и неоплатности при конструировании дефиниции несостоятельности и о детерминированности определения несостоятельности волеизъявлением законодателя.

Итак, под несостоятельностью мы понимаем признанную арбитражным судом (или иным компетентным органом) неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. В качестве исследовательской гипотезы можно предположить, что трансграничная несостоятельность представляет собой несостоятельность, отличающуюся некоторыми специфичными признаками, которые условно можно обозначить как признаки «трансгра! i ичности».

Как уже отмечалось, понятию трансграничной несостоятельности в российской доктрине уделялось крайне мало внимания. В работах западных специалистов, несмотря па развитие теорий правового регулирования трансграничной несостоятельности, вопросы категориального аппарата, в том числе и понятие трансграничной несостоятельности, также почти пе рассматриваются. Тем не менее, анализируя работы российских и зарубежных специалистов, можно выделить несколько подходов к понятию трансграничной несостоятельности.

В рамках первого подхода в качестве отличительных признаков трансграничной несостоятельности указываемся осложненносгь правоотношений, возникающих в данном случае в связи с несостоятельностью лица, «иностранным элементом»¹. Второй подход к понятию трансграничной несостоятельности основывается па отождествлении данной категории с понятием «трансграничное производство» или «производство но делу о несостоятельности». В соответствии с третьим подходом трансграничная несостоятельность понимается как несостоятельность транснациональных корпораций. Далее последовательно проанализируем каждый из подходов. Последний подход требует особого рассмотрения, в связи с чем будет изучен в рамках отдельного параграфа данной главы.

Сторонниками первого являются профессор Л.П. Ануфриева*", A.B. Летин¹, Анализируя данную позицию, необходимо отметить, что, на наш

¹ Категория «иностранный элемент» является одной из базовых категорий такой отрасли права, как международное частное право (МЧП). поскольку определяет ее предмет и обозначает в общем виде связь правоотношения с правопорядком двух и более государств. Ее содержание, как правило, раскрывается через перечисление наиболее часто встречающихся видов «иностранных элементов», в качестве которых в доктрине ¿МЧП выделяют: 1) субъект отношения - иностранное физическое или юридическое лицо, в некоторых случаях - иностранное государство или международная организация; 2) объект отношения - имущество, находящееся на территории иностранного государства; 3) юридический факт, с которым связано возникновение, изменение или прекращение правоотношения, происходящий за границей (Богуславский Л/.Л7. Международное частное право: учебник. М.. 2006. С. 14). Необходимо огмениъ, что в юридической лшерагуре высказывалась критика концепции «иностранного элемента» (см.. подробнее: Ануфриева Л.П. Международное частное право: учебник: в 3 т. М„ 2001. Т. 1. С. 60-62). т.к. данная конструкция не соответствует общей теории сфуктуры правоотношения к теории права. Тем не менее, поскольку данный ]ермин является устоявшимся для обозначения предмета МЧП и для дифференциации круга правоотношений, при ретулированпи-которых возникает проблема определения применимого права, большинство специалистов сходиIся во мнении о возможности и целесообразности использования данного термина, хотя и соглашается с определенной условностью формулировки «осложненность правоотношения иностранным элементом».

" Так, Л. П. Ануфриева считает, что трансграничная несостоятельность (банкротство) - это отношения, характеризующиеся проявлением юридической связи с правопорядками различных государств (Ануфриева Л. П. Указ. соч. С. 8.)

22

взгляд, несостоятельность как неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов не можег быть трансграничной, поскольку данная неспособность, характеризуемая зафиксированными в национальном праве признаками неоплатности или неплатежеспособноеги, касается именно субъекта правоотношения, принадлежащего какому-либо правопорядку и являющегося субъектом национального права, а не его правоотношений, могущих иметь связь с правопорядком двух и более государств.

Признаки исс0ст0я1сльн0сги, как уже было отмечено, закрепляются в национальном праве каждого конкретного государства, следовательно, тот или иной субъект может быть признан несостоятельным в рамках какого- либо правопорядка, по он не может быть несостоятельным вообще, в принципе, безотносительно какой-либо правовой системы. Только в случае создания универсального международно-правового регулирования, содержащего унифицированное определение несостоятельности и предусматривающего автоматическое признание решений национальных судов (или иных компетентных органов) о признании лица несостоятельным па территориях всех государств - участников такого международного договора, можно будем говорить об универсальности состояния несостоятельности, но на сегодняшний день такого акта не существует. Таким образом, несостоятельность субъекта всегда национальна, не трансгранична. Именно поэтому и возникают проблемы признания и приведения в исполнение решений иностранных судов о признании лица несостоятел 1>ным.

На данный аспект обращает внимание в своих работах и A.B. Лстин, утверждая, что «ни один из терминов, пи «трансграничная

^! A.B. Летин отмечает, что отношения, возникающие в связи с несостоятельностью участника гражданско-правовых отношений, в которых появляется хотя бы один из возможных «иностранных элементов», принято относить к случаям «трансграничной несостоятельности» {.Петин A.B. Трансграничная несостоятельность как объект науки МЧП //Государство и право. 2003. № 8.С. 80-81).

23

несостоятельность», ни «трансграничная неплатежеспособность», не отражает сущности явления, поскольку «говорить о «трансграничном» характере 1акого состояния можно юлько в том смысле, что всем остальным участникам имущественных отношений, в том числе и иностранным, следует считаться с особым положением (состоянием несостоятельности), в котором находится их контрагент, и строить взаимоотношения с ним, принимая во внимание этот факт»¹².

Таким образом, категория «трансграничный» может характеризовать не саму несостоятельность, а правоотношения, возникающие по поводу несостоятельности. Из этого можно сделать вывод, что термин «трансграничная несостоятельность» используется в достаточной степени условно, поскольку, по сути, «трансграничная несостоятельность» означает «трансграничные правоотношения, связанные с несостоятельностью лица».

Не вдаваясь с дискуссию о природе, сущности правоотношений несостоятельности¹³, отметим, что в рамках данного исследования мы, вслед за рядом специалистов¹⁴, полагаем уместным выделить правоотношения, регулируемые законодательством о несостоятельности (момент их возникновения - момент принятия арбитражным судом заявления о признании лица несостоятельным), и как их вид - правоотношения несостоятельности (момент их возникновения — судебный акт- о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, до этого момента несостоятельность должника не установлена судом, следовательно, правоотношение по ее поводу не возникает). При этом иностранный элемент может присутствовать и в общей группе (правоотношения, регулируемые законодательством о несостоятельности), и в специальной (правоотношения несостоятельности). Как представляется, категории «правоотношения, регулируемые законодательством о несостоятельности», синонимична категория «правоотношения, связанные с несостоятельностью», или «правоотношения, возникающие по поводу несостоятельности»¹⁵. Характеризуя природу указанных правоотношений, отметим, что мы, вслед за многими учеными, рассматриваем правоотношения, регулируемые законодательством о несостоятельности, как комплексные частпо- публичпые¹⁶, материально-процессуальные отношения.

Итак, понятие трансграничной несостоятельности коррелирует с правоотношениями, возникающими в связи с несостоятельностью лица и осложненными при этом иностранным элементом. Наличие иностранного элемента, осложняющего правоотношения, связанные с несостоятельностью, различными специалистами рассматривается в разных вариантах. Так, большинством указываются следующие: во-первых, это участие в данных правоотношениях иностранных по отношению ^- к компании-должнику кредиторов, а во-вторых, нахождение имущества несостоятельного должника, па которое обращается взыскание кредиторов, в нескольких государствах (в двух и более).

Так, дайной позиции придерживается НЛО. Ерпылева, полагающая, что под трансграничной несостоятельностью «понимаются отношения по банкротству юридических лиц, осложненные иностранным элементом в виде размещения на территории нескольких государств активов должника или вовлечения иностранных кредиторов» . Профессор Л.П. Ануфриева определяет трансграничную несостоятельность и банкротства как «несостоятельность и банкротства, в которых участвуют иностранные кредиторы либо если имущество несостоятельного лица, на которое обращается взыскание кредиторов, находится в нескольких государствах»¹⁷.

Данный подход поддерживается и Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в соответствии с которым понятие трансграничной несостоятельности истолковано как «ситуация, когда активы должника размещены более чем в одном государстве или когда в производство о несостоятельности вовлечены иностранные кредиторы должника»*".

В.В. Степанов, которому принадлежит одно из наиболее развернутых исследований, посвященных сравнительному изучению систем банкротства Англии, Франции, Германии и России, а также трансграничной несостоятельности, отмечает: «Следствием развития внешнеэкономических связей является увеличение количества субъектов, размещающих свои активы и, соответственно, взаимодействующих с кредиторами в разных странах. Объективным фактором рыночной модели развития является то, что некоторые из вышеперечисленных субъектов, в том числе транснациональные корпорации и банки, становятся неплатежеспособными (ситуация, называемая трансграничной несостоятельностью)»¹⁸.

Необходимо отмстить, что достаточно одного из указанных признаков для признания банкротства трансграничным, хотя, как правило, встречаются эти признаки в совокупности. Гем не менее абсолютизировать один из них не вполне оправданно. Между тем авторитетные немецкие ученые X. Кох, У. Магнус, Г1. Винклер фон Моренфельс в известном труде «Международное частное право и сравнительное правоведение» указывают, что «вопрос о применимом праве при банкротствах ставится, прежде всего, в тех случаях, когда имущество должника расположено в иной стране, чем та, в которой имеет место производство по делу о несостоятельности. На практике наиболее остро этот вопрос стоит в двух ситуациях, а именно в рамках национального конкурсного производства какой-либо страны (юрисдикция суда но банкротствам, полномочия управляющего конкурсной массой (ликвидатора) в отношении имущества, расположенного за границей), а также когда-необходимо оценить последствия производства по делам о банкротстве за границей для местного имущества (например, процесс одного кредитора против несостоятельного должника нескольких кредиторов)»¹⁹.

Действительно, вопрос о применимом праве в случаях трансграничной несостоятельности, как правило, встает в случае нахождения активов должника па территории иностранного государства. Связано это нередко с тем, что удовлетворение требований кредиторов осуществляется за счет имущества несостоятельного должника. Если все имущество расположено па территории того государства, где ведется производство по делу о несостоятельности, то удовлетворение интересов кредиторов такого должника не зависит от признания судебного решения о признании лица несостоятельным на территории какого-либо другого иностранного государства или от норм соответствующего иностранного права. Между тем если имущество расположено за рубежом, то все эти вопросы с неизбежностью возникают.

Но даже в том случае, когда активы должника расположены на территории отечественного тсударства, вопрос о применимом праве может быть поднят, если у этого должника есть иностранные кредиторы. Это возможно, например, в тех случаях, когда право государства национальности кредитора предполагает возможность возбуждения конкурсного процесса в отношении иностранного должника - при отсутствии специального правового регулирования неизбежно возникновение параллельных производств.

При конструировании определения трансграничной несостоятельности через указанные признаки осуществляется привязка к иностранному государству именно кредиторов должника либо его имущества, что соответственно подразумевает принадлежность самого должника некоему национальному правопорядку, в рамках которого и встает вопрос его несостоятельности. 11ри этом неурегулированной остается обратная ситуация - должник-ипостранец и его отечественные кредиторы и имущество, находящееся на территории отечественного государства. Как справедливо отмечает профессор Т.Н. Нешатаева, «в области трансграничной несостоятельности ключевым вопросом является возможность открытия процедур объявления должпика-ипострапца банкротом в национальном суде»'. Профессор JI.Г1. Ануфриева и В.В. Степанов считают, что положения российского законодательства, не позволяющие возбудить в российском суде дело о банкротстве иностранного юридического лица, квалифицируются как односторонняя и архаичная конструкция²⁰, в связи с чем требуется внесение изменений в процессуальное законодательство . С учетом этого справедливым представляется уточнение, сформулированное в работах Д. Дотча (D.A. Doetsch) и А. Хаммера (A.L.Hammer), полагающих, что иностранный элемент в делах о несостоятельности (банкротстве) видится в трех возможных вариантах - «должник, кредиторы, активы должника»²¹.

Но как представляется, триадой «иностранные должник, кредиторы, активы должника» не исчерпывается перечень возможных иностранных элементов. Па наш взгляд, необходимо согласиться с замечанием С.С. Трупшикова по поводу юго, ч то в качестве иностранного элемента помимо должника и кредиторов могут выступать учредители, участники несостоятельного юридического лица, в том числе акционеры²².

Известно, что наличие у участников (учредителей) юридического лица определенных правомочий, направленных на защиту их интересов в деле о банкротстве, крайне необходимо, так как они в процедурах банкротства не только ограничены в реализации обязательственных прав, но и в определенных случаях могут нести гражданскую ответственность по обязательствам несостоятельного общества²³. Так, положения российского законодательства предусматривают следующее: при несостоятельности (банкротстве) юридического лица субсидиарная ответственность по его обязательствам может быть возложена на его учредителей (участников), собственника его имущества или лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, но только при недостаточности имущества самого юридического лица и если банкротство было вызвано названными лицами (абз. 2 н. 3 ст. 56 ГК РФ). Аналогичный институт, именуемый снятием «корпоративной вуали» или «корпоративных покровов»', известен и другим правовым системам.

Еще одну вариацию в трактовке видов иностранных элементов высказывает A.B. Летин. Он предлагает считать иностранным элементом возбуждение в отношении одного субъекта процедуры несостоятельности в нескольких государствах²⁴. Такую ситуацию можно рассматривать как наличие иностранного элемента в юридическом факте.

С одной стороны, возбуждение производства по делу в отношении лица на территории двух и более государств является следствием наличия иностранных кредиторов, нахождения имущества за рубежом либо наличия другого иностранного элемента, позволяющего возбудить производство но делу в иностранном государстве. Но, с другой стороны, эти иностранные элементы до возбуждения производства по делу в отечественном государстве остаются за рамками соответствующих правоотношений по поводу несостоятельности. Например, иностранный гражданско-правовой кредитор лица может никогда не стать его кредитором в смысле законодательства о несостоятельности в рамках производства по делу в отечественном суде, но он может инициировать производство по делу о признании данного лица несостоятельным в другом государстве (при условии, что иностранное право иностранного государства допускает такую возможность). В таком случае для отечественного производства иностранным элементом может стать именно возбуждение в отношении одного субъекта процедуры

несостоятельности в иностранном государстве и в отечественном государстве, т.е. наличие так называемого иное 1 рапного производства (ниже об этом будет сказано подробнее).

Итак, теория рассматривает в качестве признаков «трансграничпости» несостоятельности следующие иностранные элементы: наличие у отечественного должника иностранных кредиторов, иностранную принадлежность должника по отношению к отечественным кредиторам, принадлежность иностранному государству участников (учредителей) должника, нахождение имущества должника за рубежом; возбуждение в отношении должника производства по делу о несостоятельности в иностранном государстве при параллельном возбуждении производства в отечественном государстве.

Анализируя данные иностранные элементы, важно отмети ть следующее. Во-первых, принципиальным вопросом будет являться установление государственной принадлежности лиц для идентификации их в качестве иностранных. Здесь можно отметить, что проблема разграничения отечественных и иностранных лиц определяется национальным правом каждого конкретного государства, где и рассматривается вопрос об определении государственной принадлежности лица. Для физических лиц используются признаки гражданства или домицилия. Для юридических лиц используются привязки к месту инкорпорации, к месту нахождения центрального органа управления, к месту основного ведения бизнеса²⁵.

Во-вторых, спектр иностранных элементов, могущих осложнять правоотношения, связанные с несостоятельностью лица, многообразен и может варьироваться в зависимости от правовой системы.

В-третьих, в рамках национальной правовой системы рассматриваемый иностранный элемент должен иметь юридическое значение. Это означает, что если национальное право не связывает с наличием данного иностранного элемента никаких правовых последствий, то, следовательно, он не осложняет

правоотношения по поводу несостоятельности лица. Иначе говоря, если национальное законодательство не придает юридического значения возбуждению производства по делу о несостоятельности за рубежом, не предполагает корреляции иностранного и отечественных производств (в случае их параллельного возбуждения), то такое производство в данной правовой системе не может рассматриваться в качестве иностранного элемента, осложняющего правоотношения, связанные с несостоятельностью лица. Аналогично, если отечественное право не рассматривает возможность возбуждения производства по делу о несостоятельности в отношении иностранного должника, то в такой ситуапии указанный иностранный элемент перестает быть таковым для данной правовой системы.

С учетом многообразия возможных иностранных элементов, а также возможных различий между правовыми системами в том, каким факторам придается значение иностранных элементов, актуальной представляется позиция Доппы МакКензи (Donna McKenzie), отмечающей, что дела по несостоятельности, в которых законодательства о несостоятельности более чем одного государства претендуют на применение, как раз и представляют собой случаи международной несостоятельностиПолагаем, что данный критерий весьма универсален и, с одной стороны, может охватить собой большинство иностранных элементов, возникающих в подобных правоотношениях, не являясь исчерпывающим перечнем последних; с другой стороны, определяет специфику «трансграпичности» (международного характера) независимо от того, как будет определяться иностранный элемент в праве каждого конкретного государства. Иными словами, если законодательство не дает возможности возбудить производство по делу в отношении иностранного должника (т.е. пе рассматривает иностранного должника в качестве «иностранного элемента» правоотношения), то для пего вышеприведенное понятие не утрачивает

своей актуальности, т.к. предполагает неисчерпывающее и неопределимое заранее количество ситуаций, в которых отношение, связанное с несостоятельностью должника, будет характеризоваться как трансграничная (международная, по терминологии Донны МакКензи (Donna McKenzie²⁶)) несостоятельность.

Недостатками данного определения можно считать слишком общий характер и необходимость конкретизации вопроса о том, что считать законодательством о несостоятельности, где его пределы и в чем они заключаются. Но данная проблема, на наш взгляд, разрешима следующим образом. Во-первых, категория «законодательство о несостоятельности» конкретизируется в рамках правовой системы каждого государства, а во- вторых, возможна детализация в источниках права вариантов иностранного элемента в трансграничной несостоятельности в виде неисчерпывающего перечня.

Таким образом, можно отметить, что в соответствии с первым подходом случаи трансграничной несостоятельности возникают в самом общем виде там и тогда, где и когда законодательства о несостоятельности двух и более государств претендуют па применение в отношении одного и того же субъекта (т.е. происходит столкновение правопорядков в отношении регулирования одного и того же вопроса). При этом «законодательство о несостоятельности» (что в пего входит, каковы его пределы) определяется национальным правом каждого конкретного государства (термин «законодательство» является условным и необязательно означает существование нормы права в такой форме, как законодательный акт, в зависимости от правовой системы это может быть и прецедент, и обычай и т.д). При этом законодательства о несостоятельности двух и более государств претендуют на применение к тем или иным правоотношениям в том случае, если в данных правоотношениях присутствует иностранный элемент, могущий проявляться, в частности, в виде: 1) участия в

правоотношении иностранных по отношению друг к другу кредиторов и должника; 2) участия в правоотношении иностранных по отношению друг к другу участников (учредителей) должника - юридического лица и самого должника; 3) имущества должника, находящегося за рубежом; 4) в виде возбуждения в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах.

Второй подход к понятию трансграничной несостоятельности основывается па отождествлении данной категории с понятием «трансграничное производство» или «производство по делу о несостоятельности». Так, A.B. Летин полагает, что термин «трансграничное производство» наиболее точно характеризует отношения, возникающие в связи с несостоятельностью, осложненные «иностранным элементом»²⁷. Аналогичное суждение содержится в работе С.С. 'Грушникова²⁸. Данный аспект подчеркивается также в ряде работ зарубежных специалистов. С. Баффорд (S.L. BuHord), Л. Адлер ДелКар (L. Adler DelCar), С. Брукс (S. Brooks), М. Кригер (M.S. Krieger) дают такое определение трансграничной несостоятельности: «в простейшей форме трансграничная несостоятельность может включать в себя производство по делу о несостоятельности (выделено мной. - ЕМ.) в одном государстве в отношении должника, кредиторы которого расположены как минимум в одном другом государстве. В более сложных случаях трансграничная несостоятельность может касаться филиалов компании, акжвов, операций и кредиторов, расположенных в десятках государств»¹. Данный подход также основывается на условности термина «трансграничная несостоятельность» и несовпадении содержания и наименования категории.

Рассматриваемая позиция небезосновательна. Как уже отмечалось, на сегодняшний день ни российское право, ни международно-правовые акты, касающиеся правового регулирования несостоятельности, ни акты наднационального права (нормативно-правовые акты Европейского союза), посвященные регулированию указанной проблемы, не содержат дефиниции термина «фансграпичпая несостоятельность» (сам термин в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» используется в п. 4 ст. 29). Проблема определения сферы применения соответствующих документов решается не посредством ссылки на применимость к правоотношениям, связанным с трансграничной несостоятельностью, а либо путем указания на необходимость взаимодействия с иностранным производством по делу о несостоятельности (т.е. используется категория «иностранное производство»), либо путем перечисления процедур, производимых в рамках дела о несостоятельности (в которых может наличествовать иностранный элемент), известных национальному праву каждого конкретного государства, являющегося участником международно-правового документа. Именно такой способ определения сферы применения нормативно-правовых актов - использование в их тексте категорий «иностранное производство» - и сформировал подход, согласно которому трансграничная несостоятельность сводится к трансграничному производству.

По первому пути идет Типовой закон ЮНСИТРАЛ, где в ст. 1 устанавливается сфера его применения и указывается, что настоящий Закон применяется в следующих случаях:

во-первых, когда на территории отечественного государства иностранным судом или иностранным представителем запрашивается содействие в связи с иностранным производством (пп.а, ст. 1);

- во-вторых, в иностранном государстве запрашивается содействие в связи с производством на основании отечественного законодательства о несостоятельности (пп. Ь, ст. 1);

• в-третьих, иностранное производство и производство па основании отечественного законодательства о несостоятельности в отношении одного и того же должника осуществляются параллельно;

• в-четвертых, кредиторы или другие заинтересованные лица в иностранном государстве заинтересованы в подаче просьбы о возбуждении производства в настоящем государстве на основании отечественного законодательства о несостоятельности или в участии в таком производстве²⁹.

При этом под иностранным производством понимается коллективное судебное или административное производство, включая временное производство, которое проводится в иностранном государстве в соответствии с законодательным актом, касающимся несостоятельности, и в рамках которого активы и деловые операции должника подлежат контролю или надзору со стороны иностранного суда в целях реорганизации или ликвидации (п. а, ст. 2 Типового закона).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Типовой закон не содержит понятия трансграничной несостоятельности. В нем лишь перечислены случаи, при которых он подлежит применению, при этом анализ этих случаев позволяет сделать вывод о том, что речь идет' не о трансграничной несостоятельности в буквальном смысле этого термина, а о трансграничном производстве, т.е. производстве по делу о несостоятельности, предполагающем наличие определенных иностранных элементов.

По второму пути идет Европейская конвенция Совета Европы 1980 г. «О некоторых международных аспектах банкротства» (Стамбульская конвенция), не вступившая в силу па сегодняшний день, а также Регламент ЕС № 1346/2000 от 29 мая 2000 г. о производстве по делам о несостоятельности. Они также не содержат термина «трансграничная несостоятельность». Статьи 1, 16 и Приложение «А» к Стамбульской конвенции, а также п. 9 преамбулы Регламента и Приложение к Регламенту определяют перечень процедур по делу о несостоятельности, известных национальным государствам, к которым данные акты должны применяться¹. Из контекста актов следуют и ситуации, в которых они подлежат применению.

Таким образом, международно-правовые документы, используя сам термин «трансграничная несостоятельность», не раскрывают понятия трансграничной несостоятельности и определяют сферу своего действия через категории «иностранное производство» и «процедуры по делу о несостоятельности».

Между тем, как пре7*ставляется, термин «производство по делу о несостоятельности» акцеп тирует процессуальную сторону правоотношений, связанных с несостоятельностью, или процессуальную форму материально- правового отношения несостоятельности (по терминологии Р. Г. Смирнова"). Производство по делу представляет собой разновидность судебного производства. Многие исследователи несостоятельности последних лет рассматривают систему норм, определяющих порядок рассмотрения дел о несостоятельности, в качестве самостоятельного вида судебного производства арбитражного процесса³⁰ в связи с тем, что правила рассмотрения этих дел имеют существенную степень целостности, внутреннего единства, позволившего обособить их от других категорий дел³¹.

В то же время выше указывалось, что правоотношения, связанные с несостоятельностью, охватывают не только процессуальные, по и материальные правоотношения. На наш взгляд, не вполне оправданно сводить категорию «трансграничная несостоятельность» к категории «трансграничное производство» и говорить о том, что иностранные элементы могут отличать только процессуальные правоотношения, связанные с несостоятельностью лица, не рассматривая блок осложненных иностранным элементом материально-правовых отношений. При таком подходе потребуется специальная дефиниция и для обозначения материально-правовых отношений, возникающих в связи с несостоятельностью лица и осложненных иностранным элементом.

Категория «трансграничное производство по делу о несостоятельности» имеет, таким образом, самостоятельное значение. Она не тождественна трансграничной несостоятельности и охватывается последней, под которой должна пониматься вся совокупность правоотношений, связанных с несостоятельностью, осложненных иностранным элементом. Как представляется, насколько различаются в национальном праве такие феномены и категории, их обозначающие, как «производство по делу о несостоятельности» и «правоотношения, возникающие в связи с несостоятельностью», настолько же различаются и данные феномены, и категории в случае осложнения их иностранным элементом¹.

Таким образом, можно отмстить, что в отношении понимания категории «трансграничная несостоятельность» наиболее обоснованным является первый подход. С учетом анализа позиций специалистов в отношении того, что может представлять собой иностранный элемент в рассматриваемых правоотношениях, можно предложить следующее доктринальное определение исследуемой категории: под трансграничной несостоятельностью понимается совокупность правоотношений, возникающих по поводу несостоятельности лица и осложненных при этом иностранным элементом, проявляющимся, но не исчерпывающимся: 1) участием в правоотношении иностранных по отношению друг к другу кредиторов и должника; 2) участием в правоотношении иностранных по отношению друг к другу участников (учредителей) должника - юридического лица и самого должника; 3) наличием имущества должника за рубежом; 4) возбуждением в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах.

Данное понятие трансграничной несостоятельности может быть выделено в общетеоретическом смысле, без привязки к какой-либо правовой системе. В таком его значении оно не может быть прямым образом заимствовано в национальный или нормативно-правовой акт. Легальная же дефиниция данной категории служит целью определения круга правоотношений, подвергающихся специальному правовому регулированию, и будет во многом зависеть от направленности нормативно-правового акта для решения тех или иных проблем регулирования трансграничной несостоятельности, от избранной теории правового регулирования данного явления, реализуемой в нормативно-правовом акте, и от ряда других факторов.

Понятие трансграничной несостоятельности не содержится в действующих нормативно-правовых актах международного уровня. Полагаем, что необходимости в формулировании данного термина в нормативно-правовых актах и во включении его в соответствующие акты пег. Это связано с отмеченным выше несовпадением термина «трансграничная несостоятельность» с его содержанием, а также с принципиально широким охватом правоотношений рассматриваемой категорией. Между тем нормативно-правовые акты, как правило, имеют направленность па регулирование лишь некоторого определенного круга правоотношений, охватываемых понятием «трансграничная

несостоятельность». Как уже упоминалось, затрагиваются в основном некоторые процессуальные аспекты трансграничной несостоятельности, в связи с чем наибольшее распространение получила категория «трансграничное производство по делу о несостоятельности».

Необходимо отметить, что с точки зрения терминологии в данном случае термин «несостоятельность» используется достаточно условно¹. В то же время термин «трансграничная», на наш взгляд, адекватно отражает суть рассматриваемого явления. Дело в том, что в литературе рассматриваемое

явление именуется и «международная несостоятельность», и «мультипациональная несостоятельность», что представляется не вполне корректным.

В словаре С.И. Ожегова слово «трансграничный» не встречается, но указывается, что «трапе» как первая часть сложных слов означает: 1) движение через какое-либо пространство; 2) расположение за пределами чего-либо³². Таким образом, лексическое значение слова «трансграничный» предполагает выход за пределы чего-либо. В данном случае речь идет о «выходе» правоотношений, возникающих в связи с несостоятельностью, за пределы одного государства. Указанные правоотношения приобретают свойства трансграничпосги но отношению к данному конкретному государству.

Термин «международный» в лексическом его значении означает «относящийся к внешней политике, к отношениям между народами, государствами» или «существующий между народами, распространяющийся на многие пароды»³³. Безусловно, правоотношения, возникающие в связи с несостоятельностью лица и осложненные иностранным элементом, не являются отношениями «международными» в прямом смысле этого слова. По своей сути, это не межгосударственные отношения, а внутригосударственные отношения, выходящие за пределы одного государства. Таким образом, термин «трансграничный» представляется нам более предпочтительным.