"Банкротный туризм": всегда ли это плохо?

Сам по себе выбор должником оптимального правопорядка для целей его банкротства вряд ли может быть охарактеризован исключительно как негативное явление. Стремление лица использовать максимально эффективный правовой инструментарий для защиты его прав, если это не направлено на ущемление прав и законных интересов иных лиц, вполне вписывается в рамки добросовестного поведения и может рассматриваться в качестве элемента права на суд, гарантированного как международным правом, так и национальным правом большинства государств.

Представляется справедливым тезис о том, что "банкротный туризм" может быть как добросовестным, так и недобросовестным*(14), в зависимости от конкретных обстоятельств.

Если реализованный должником выбор юрисдикции в итоге привел к продаже активов с наибольшей выгодой и все заинтересованные лица получили максимальное удовлетворение своих интересов, то такая миграция должника в чужой правопорядок может оцениваться даже как позитивная*(15).

Но на практике действия "банкротных туристов" редко направлены на увеличение общей выгоды. Чаще это, конечно, попытки извлечь бонусы для себя в ущерб интересам кредиторов. Кроме того, нельзя забывать и о том, что смена банкротного права и юрисдикции на стадии начала банкротных процедур всегда содержит элемент непредсказуемости для кредиторов, поскольку они в такой ситуации лишены возможности оценить риски банкротства должника на момент кредитования (отсутствие предсказуемости ex ante)*(16). Именно поэтому термин "банкротный туризм" в литературе чаще используется с негативной окраской: специалистами высказываются идеи о том, как с ним бороться и как ему противостоять.

В России проблематика с недавнего времени также начала обсуждаться в юридическом сообществе*(17), но, видится, масштабные ее исследования еще впереди.

Условия развития "банкротного туризма"

Для распространения "банкротного туризма" мало одной лишь привлекательности для должников того или иного правопорядка с точки зрения регламентации персональных банкротств. В отсутствие возможности инициировать дело о несостоятельности в такой юрисдикции, а также в отсутствие трансграничного эффекта такого производства манипуляции юрисдикциями со стороны индивида утрачивают всякий смысл. Если нет возможности "входа" в производство в искомой юрисдикции либо последующего "выхода" такого производства за его пределы, сам факт существования лучшего для должников места банкротства ("банкротной гавани") все же не будет стимулировать развитие "банкротного туризма".

Следовательно, международная подсудность и механизм обеспечения трансграничного эффекта банкротства выступают теми ключевыми факторами, регламентация коих может либо стимулировать, либо ограничить распространение "туризма" должников.

Наличие у должника возможности выбора юрисдикции, наиболее выгодной для целей его банкротства (forum shopping*(18)), обусловлено конструкцией критерия международной подсудности по делам о банкротстве.

Если правила определения компетенции судов того или иного государства зависят от мобильных (легко изменяемых) факторов жизнедеятельности гражданина, то это позволяет должнику в преддверии несостоятельности предпринять ряд действий, направленных на смену компетентного суда по возбуждению соответствующего дела.

Так, если критерием юрисдикции по делам о банкротстве будет выступать фактор гражданства индивида, то потенциал для возбуждения производства за рубежом будет существенно снижен, поскольку смена гражданства в преддверии банкротства не всегда возможна либо крайне затруднительна. Но, например, место жительства должника является значительно более мобильным параметром (таковое может быть изменено индивидом в течение небольшого периода времени без существенных издержек), и в случае, если юрисдикция по делам о несостоятельности будет зависеть именно от места проживания индивида, компетенция суда на возбуждение производства по делу также сместится вслед за переездом должника. Тем самым физическое лицо может легко изменять страну банкротства*(19).

Обращение внимания именно на критерии международной подсудности, а не на вопросы коллизионного права не случайно. Дело в том, что большинство государств в регулировании трансграничных банкротств используют коллизионную привязку lex fori concursus (применение права государства места открытия производства по делу). Соответственно, применимое банкротное право определяется, по сути, юрисдикцией, и возникает ситуация, при которой "подсудность решает всё". То есть борьба за лучшее для должника законодательство концентрируется вокруг смены юрисдикции.

Стабильные и сложно изменяемые критерии юрисдикции, такие как гражданство, не всегда используются государствами для разграничения пределов их компетенции по банкротным делам, поскольку влекут за собой некий формализм, не способствующий адекватному разрешению дел о несостоятельности. Индивид может не иметь с правопорядком никакой иной связи кроме гражданства, может проживать и работать за рубежом, где будут находиться и его кредиторы, и активы. В таком случае банкротство по месту гражданства лица не будет эффективным.

При конструировании критерия международной подсудности государства стремятся к тому, чтобы в нем отражалась связь должника с государством, причем так, чтобы эта связь была известна и предсказуема для кредиторов.

Вместо гражданства или дополнительно к нему учитываются постоянное место жительство индивида, место его деловой или профессиональной активности и т.д.

Обратной стороной медали при таком подходе выступает то, что подсудность приобретает определенную степень подвижности. А значит, отход государства от формализма и переход к принципу тесной связи для локализации должника в банкротных целях всегда сопряжен с риском "банкротного туризма".

Вторым фактором, способствующим развитию феномена "банкротного туризма", является возможность придания трансграничного эффекта последствиям производства по делу о несостоятельности.

Индивид, пройдя через необходимые процедуры в одном государстве и получив там освобождение от долгов, рассчитывает на трансграничный эффект такого освобождения и на его признание на территории иных государств (например, там, где могут быть кредиторы такого должника, или в государстве нового старта деятельности должника и т.д.). При невозможности признания правовых последствий банкротства проведение дорогостоящей зарубежной процедуры может утратить всякий смысл для должника. В таком случае возможность передислокации производства и выбора юрисдикции тем менее ценна для должника, чем меньше перспектива трансграничного эффекта банкротства.

Механизм придания трансграничного эффекта банкротству и признания его за рубежом является необходимой составляющей регламентации несостоятельности с иностранным элементом. Он обеспечивает единство процедуры, не позволяет обходить коллективное производство посредством индивидуальных исков к должнику в юрисдикциях, не совпадающих с местом банкротства, позволяет охватить активы и кредиторов должника в едином производстве, максимизировав тем самым выгоду от координированной (а иногда и консолидированной) продажи активов. Но его побочным эффектом становится и стимулирование "банкротного туризма".