Учебный год 2023 / Сайфуллин Р.И. Субсидиарное поручительство проблемы осуществления кредитором прав после з-1

--------------------------------

<15> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.05.2013 по делу N А27-13867/2012.

Схожий случай рассматривался и ФАС Поволжского округа: "Волеизъявление сторон направлено на обеспечение обязательств должника, которые возникнут при наличии постановления судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства. На момент рассмотрения настоящего спора доказательств наступления условий, предусмотренных договором поручительства в пункте 4.1.1, в материалах дела не имелось" <16>.

--------------------------------

<16> Постановление ФАС Поволжского округа от 10.09.2013 по делу N А12-613/2013.

В деле, рассмотренном ФАС Северо-Кавказского округа, суды удовлетворили притязания банка к гарантийному фонду поддержки субъектов малого предпринимательства после окончания исполнительного производства в связи с отсутствием имущества как у заемщика, так и у иных обязанных лиц. При этом окружной суд сделал следующий вывод: "Если в результате проведенных мероприятий по взысканию долга за счет заемщика, поручителей, заложенного имущества недостаточно для удовлетворения требований банка, он вправе предъявить требования к фонду" <17>.

--------------------------------

<17> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.12.2013 по делу N А32-2736/2013.

Как видим, практика уже де-факто внедрила в отечественный правопорядок модель строгого субсидиарного поручительства (поручительства с условием возмещения убытков). Готовы ли мы к этому? Нужно ли наделять юридической силой условия, которые, если следовать букве закона, будут изначально препятствовать осуществлению прав кредитора в отношении субсидиарного должника? В целом мы разделяем идею о том, что правовая конструкция поручительства с условием о возмещении убытков востребована гражданским оборотом. Однако без руководящих разъяснений или поправок действующего законодательства рассчитывать на исправное функционирование этой модели не стоит.

В одном из дел, рассмотренных ФАС Московского округа, кредитор уже пытался донести до суда идею о специфичности правил предъявления требования к субсидиарному должнику (в данном случае должнику по государственной гарантии): "Заявитель кассационной жалобы считает, что положения гражданского законодательства о прекращении поручительства, выданного без указания срока, не исключают возможности предъявления иска к гаранту как к субсидиарному должнику в силу положений ст. 399 ГК РФ в течение общих сроков исковой давности, при этом привлечение субсидиарного должника к ответственности не ставится в зависимость от существования основного обязательства" <18>. Окружной суд не проявил какого-либо снисхождения к озвученным доводам: судебные акты оставил без изменения, а жалобу - без удовлетворения. При этом вердикт был мотивирован следующим образом: поручительство прекратилось, во-первых, в силу п. 1 ст. 367 ГК РФ по причине исключения должника по обеспечиваемому долгу из ЕГРЮЛ; во-вторых, в силу п. 4 ст. 367 ГК РФ, поскольку кредитор в течение года со дня наступления срока выполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявил иска к поручителю.

--------------------------------

<18> Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2013 по делу N А40-59943/12-42-266.

Самое любопытное, что в настоящем деле сторонами договора гарантии была предусмотрена оговорка об изменении срока его действия. Он был привязан к прекращению обеспечиваемого обязательства. Суды пришли к выводу, что такое условие не может считаться согласованием срока, поскольку противоречит смыслу ст. 190 ГК РФ (не обладает качеством неизбежности наступления). В свое время соответствующие разъяснения были даны Президиумом ВАС РФ в п. 2 информационного письма N 28. Если следовать приведенной логике, то попытка сформулировать разумное условие о сроке строгого субсидиарного поручительства изначально обречена на провал. С одной стороны, привязка к конкретной дате или периоду бессмысленна, так как кредитор не может быть уверен, что условие ответственности поручителя наступит до его истечения. С другой стороны, привязка к условиям предъявления требования к субсидиарному должнику не соответствует закону. Ведь условия о завершении конкурсного производства в отношении основного должника, об окончании исполнительного производства в отношении должника и иных обязанных лиц и другие аналоги явно не соответствуют критерию ст. 190 ГК РФ. Выходит, что осуществление прав кредитором по конструкции строгого субсидиарного поручительства в современных реалиях заведомо бесперспективно.

Субсидиарное поручительство в иностранных правопорядках. Вообще в большинстве континентальных стран (Австрия, Бельгия, Франция, Люксембург, Дания, Финляндия, Германия, Греция, Португалия, Испания, Швеция) субсидиарная ответственность поручителя предполагается, если солидарность прямо не оговорена сторонами <19>. В некоторых странах (например, во Франции) такая ответственность презюмируется для обеспечения, предоставляемого в рамках коммерческих отношений. В ст. 2:105 Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, далее - DCFR) в качестве общего принципа, напротив, установлено, что ответственность основного должника и обеспечительного должника является солидарной.

--------------------------------

<19> Здесь и далее обзор европейских правопорядков приведен по: Drobnig U. Principles of European Law. Study group on a European Civil Code. Personal security (PEL Pers. Sec.). Oxford, 2007. P. 244 - 250.

Специалисты отмечают, что в тех же странах, где установлена презумпция субсидиарности, стороны зачастую предпочитают устанавливать в договоре солидарную ответственность поручителя <20>. Значение субсидиарности в зависимости от страны различается: где-то она носит мягкий характер (slight subsidiarity), а где-то - строгий (strict subsidiarity).

--------------------------------

<20> См.: Drobnig U. Op. cit. P. 244.

Мягкий вариант имеет место в Австрии. В § 1355 Всеобщего гражданского кодекса Австрии (далее - ВГК Австрии) указано, что от поручителя может быть потребовано исполнение обязательства только тогда, когда главный должник не исполнил свое обязательство по судебному или внесудебному требованию. Как видим, здесь не идет речь о необходимости попытки принудительного исполнения притязаний против должника (хотя стороны могут согласовать и более строгое условие - § 1356 ВГК Австрии). Схожим образом урегулированы правоотношения в Нидерландах и Шотландии <21>. Сюда же, думаем, следует отнести и правило ст. 399 ГК РФ.

--------------------------------

<21> Ibid. P. 245 - 246.

В других странах распространены более строгие подходы. В § 771 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) указано, что поручитель может отказать в удовлетворении, пока кредитор не осуществит в отношении основного должника попытки принудительного исполнения (возражение против иска кредитора), не давшей результата. Если поручитель выдвигает возражение о необходимости предварительного иска, то течение срока исковой давности приостанавливается до того же момента.

В п. 1 § 772 ГГУ говорится, что если поручительство выдано по денежному обязательству, то необходимо попытаться обратить взыскание на движимые вещи основного должника по месту его жительства либо по местонахождению его предприятия, при отсутствии места жительства или местонахождения предприятия - по месту его пребывания. Если кредитор обладает залоговым правом или правом удержания в отношении движимой вещи основного должника, он должен попытаться получить удовлетворение за счет этой вещи. Если кредитор обладает таким правом на вещь в обеспечение и другого требования, это предписание действует только при условии, что стоимость вещи покрывает оба требования (п. 2 § 772 ГГУ).

Однако даже если поручитель прямо поручился только на тот случай, что главный должник будет не в состоянии выплатить долг, от него можно потребовать исполнения обязательства в первую очередь тогда, когда в отношении имущества главного должника открыт процесс банкротства или если ко времени, когда должен быть осуществлен платеж, неизвестно местонахождение главного должника и в этом нет никакой небрежности со стороны кредитора.

В соответствии со ст. 2298 Гражданского кодекса Франции поручитель становится обязанным осуществить платеж кредитору лишь в случае неисполнения обязательства должником, на имущество которого надлежит предварительно обратить взыскание, если только поручитель не отказался от преимущественного права на такое взыскание или не принял на себя обязательство солидарно с должником. В этой ситуации последствия его обязательства регулируются в соответствии с принципами, установленными применительно к солидарным обязательствам. Согласно ст. 2299 ГК Франции кредитор обязан обратить взыскание на имущество основного должника лишь в случае, когда того требует поручитель в ответ на первые процессуальные действия в отношении него.

В ст. 495 Швейцарского обязательственного закона указано: "1. Кредитор вправе требовать исполнения обязательства простым поручителем только в случае, если после того, как поручитель принял на себя обязательство, должник объявлен банкротом или ему предоставлена отсрочка платежей по долгам в соответствии с нормами о конкурсном производстве, либо кредитор, действуя с должной осмотрительностью в порядке производства по принудительному взысканию долгов, получил в отношении должника окончательный акт об отсутствии у него имущества, либо должник перенес место своего жительства из Швейцарии за границу и с него невозможно взыскать долг в Швейцарии, либо перенес место жительства из одного иностранного государства в другое, что существенно затрудняет осуществление прав кредитора.

2. Когда требование обеспечено залогом, простой поручитель вправе требовать, чтобы кредитор сначала обратил взыскание на предмет залога, если только должник не объявлен банкротом или ему не предоставлена отсрочка платежей по долгам в соответствии с нормами о конкурсном производстве".

Схожая модель субсидиарности предусмотрена также в Бельгии, Люксембурге, Дании, Греции, Португалии, Италии, Испании. Кстати, в большинстве из этих стран (за исключением Германии и Греции), возражая против иска кредитора, поручитель должен указать активы должника, за счет которых может быть погашен обеспечиваемый долг <22>.

--------------------------------

<22> См.: Drobnig U. Op. cit. P. 246 - 247.

В п. 2, 3 ст. 2:106 DCFR закреплено, что, прежде чем потребовать исполнения от обеспечительного должника, кредитор обязан предпринять соответствующие попытки для получения исполнения от основного должника и от других должников, если таковые имеются, обеспечивших то же обязательство личным или реальным обеспечением, предусматривающим солидарную ответственность. От кредитора не требуется принятие мер по взысканию долга с основного должника и других обеспечительных должников, поскольку получить исполнение от соответствующего лица, очевидно, невозможно или чрезвычайно затруднительно. В частности, это исключение применяется, потому что в отношении соответствующего лица введена процедура банкротства или аналогичная процедура либо она не дала результата вследствие недостатка имущества, если только удовлетворение невозможно получить за счет реального обеспечения, предоставленного этим лицом в обеспечение того же обязательства.

Как видим, в европейских правопорядках на законодательном уровне закреплены следующие модификации условия предъявления требования к субсидиарному поручителю (beneficium excussionis):

1) мягкий вариант: достаточно обращения к должнику с судебным или внесудебным требованием;

2) строгие варианты:

попытка принудительного исполнения за счет основного должника (в том числе попытка обращения взыскания на обеспечение, предоставленное основным должником);

попытка принудительного исполнения как за счет основного, так и за счет других обеспечительных должников.

При этом нигде прямо не раскрывается, что понимается под термином "попытка принудительного исполнения". Полагаем, что нет смысла вдаваться в подробности, поскольку очевидно одно - во всех приведенных случаях однозначно не предполагается доведение процедуры взыскания до конца.

Встречаются ли вообще условия об исчерпании мер взыскания в развитых странах? В немецком праве такое обеспечение именуют поручительством с условием возмещения убытка (Ausfallburge, Schadlosburge). Х. Вебер по этому поводу пишет следующее: "Условия, при которых поручитель становится обязанным, должны быть предусмотрены в договоре поручительства. Стороны могут оговорить, что убыток у кредитора наступит уже тогда, когда он не получит полного удовлетворения за счет некоторого точно определенного обеспечения, например залога, ипотеки или обычного поручительства. Если факт возникновения убытков не может быть точно установлен, то договор, пока не доказано иное, следует толковать таким образом, что убыток возникает тогда, когда обращение кредитором взыскания на имущество основного должника оказывается безрезультатным и другое (личное или вещное) обеспечение отсутствует или нереализуемо" <23>.

--------------------------------

<23> Х. Вебер. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 149.

Аналогичное положение предусмотрено и в законодательстве Швейцарии. Так, согласно п. 3 ст. 495 Швейцарского обязательственного закона, когда поручитель обязался возместить кредитору лишь размер его убытка, долг может быть взыскан с него только в том случае, если в отношении должника выдан окончательный акт об отсутствии у него имущества, либо должник перенес место жительства из Швейцарии за границу и с него невозможно взыскать долг в Швейцарии, либо должник перенес место жительства из одного иностранного государства в другое, что существенно затрудняет осуществление прав кредитора. Если кредиторы заключают мировое соглашение в соответствии с нормами о конкурсном производстве, долг может быть взыскан с поручителя немедленно после вступления этого соглашения в силу в части долга, которая прощается по его условиям.

Любопытно, как исчисляются сроки субсидиарного поручительства в зарубежных странах. Специалисты отмечают, что только несколько континентальных стран (Германия, Австрия, Финляндия, Греция) <24> прямо регулируют положения о сроках акцессорного обеспечения. А с учетом специфики субсидиарности упоминаний их число и того меньше. В связи с этим хотелось бы обратить внимание на § 771 ГГУ, согласно которому если поручитель выдвигает возражение о необходимости предварительного иска, то течение срока исковой давности приостанавливается, пока кредитор не осуществит в отношении основного должника попытку принудительного исполнения, оказавшуюся безрезультатной.

--------------------------------

<24> См.: Drobnig U. Op. cit. P. 266.

Этой тематике в своей диссертации, посвященной сравнительно-правовому исследованию института поручительства в России и Китае, уделил внимание Ван Хайянь. Он отмечает, что ст. 25 Закона КНР "Об обеспечении исполнения обязательств" гласит: "В случае если поручитель по субсидиарному поручительству и кредитор не согласовали срок поручительства, срок поручительства составляет шесть месяцев со дня окончания срока исполнения основного обязательства. В случае если в течение срока поручительства, установленного в договоре или законом, кредитор не предъявит иск к должнику или не обратится в арбитраж, поручитель освобождается от ответственности по поручительству; если кредитор предъявил иск или обратился в арбитраж, в отношении срока поручительства применяются положения о перерыве срока исковой давности" <25>.

--------------------------------

<25> Ван Хайянь. Указ. соч. С. 110.

Как отмечает Ван Хайянь, согласно китайскому законодательству при субсидиарном поручительстве поручитель имеет право возражения против предъявления иска к нему до того момента, пока имущество должника не будет принудительно реализовано по решению суда или третейского суда. Во время рассмотрения иска и исполнения решения суда срок поручительства продолжает течь <26>. Объясняется такой подход высокой вероятностью того, что к моменту вынесения судом решения и его принудительного исполнения срок поручительства уже истечет <27>.

--------------------------------

<26> См.: Ван Хайянь. Указ. соч. С. 113.

<27> См. там же. С. 112.

Пункт 2 ст. 2:108 DCFR также содержит подробные правила исчисления сроков применительно к субсидиарному поручительству: "Если соглашением сторон прямо или косвенно был предусмотрен срок, в течение которого возможно требовать исполнения обеспечительного обязательства, предусматривающего субсидиарную ответственность обеспечительного должника, последний не несет ответственности по истечении оговоренного срока. Однако обеспечительный должник продолжает нести ответственность, если кредитор: (а) после наступления срока исполнения обеспеченного обязательства уведомил обеспечительного должника о своем намерении потребовать исполнения обеспечительного обязательства и о начале принятия соответствующих мер для получения исполнения в соответствии с требованиями пунктов (2) и (3) статьи IV.G.-2:106 (Субсидиарная ответственность обеспечительного должника); (б) по требованию обеспечительного должника уведомляет его каждые шесть месяцев о состоянии и результатах этих попыток".

Таким образом, передовой опыт развитых стран указывает на необходимость специального механизма приостановления или прерывания срока субсидиарного поручительства. Он может, как в ГГУ, срабатывать автоматически (при выдвижении поручителем возражений о первоначальном взыскании с должника) либо, как в DCFR, кредитор должен уведомить поручителя о намерении потребовать от него исполнения после проведения надлежащих попыток взыскания с основного должника.

Выводы. Является ли поручительство с условием возмещения убытков субсидиарным поручительством? Однозначно ответить на этот вопрос сложно. Во-первых, эта модель, несомненно, относится к категории субсидиарного обеспечения, поскольку предъявление требования к должникам происходит со строгим соблюдением принципа очередности. Более того, рассматриваемая конструкция представляет собой эталон субсидиарности. Во-вторых, мы склонны считать, что поручительство с условием возмещения убытков, исходя из буквального смысла, не подчиняется правилам § 5 главы 23 ГК РФ о поручительстве. Акцессорная связь с обеспечиваемым долгом в этом случае значительно слабее, чем у любой иной формы поручительства (как солидарной, так и субсидиарной). Однако назвать его иной, непоименованной, формой обеспечения тоже нельзя. Ведь его надлежащее функционирование все же зависит от многих правил вышеуказанной главы (в их числе правила о возражении поручителя против кредитора, прекращении поручительства, суброгации и т.д.).

Сложилась ситуация, которая остро нуждается в исправлении. Необходимы изменения на законодательном уровне, направленные в первую очередь на гармонизацию конструкции субсидиарного поручительства с положениями § 5 главы 23 ГК РФ. Безусловно, отдельные вопросы можно решить на уровне разъяснений высшей судебной инстанции. Однако не надо поддаваться иллюзиям, поскольку изучаемые отношения требуют концептуального реформирования (причем не только в части, касающейся лишь субсидиарного поручительства, но и в части, касающейся института субсидиарности в целом).

Можно сказать, что в обществе уже назрела необходимость урегулирования рассматриваемых проблем. Их актуальность значительно выросла в последнее время. Как показывает современная хозяйственная практика, в такой форме обеспечения чаще других нуждаются лица, относящиеся к инфраструктуре поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства (ст. 15 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации"). В этом случае у должника по обеспечиваемому обязательству и поручителя общие имущественные интересы отсутствуют. Мотивы предоставления поручительства - публичные интересы, направленные на поддержку субъектов малого и среднего предпринимательства. Поэтому вполне ожидаемо стремление фондов ко всяческой минимизации потерь от удовлетворения кредитора. Кредиторов тоже устраивает такой механизм обеспечения при уверенности в абсолютной надежности субсидиарного должника.

Отсюда можно сделать вывод, что конструкция поручительства с условием возмещения убытков востребована хозяйственным оборотом. Соответственно, необходимо обеспечить ее жизнеспособность. Именно по этой причине представляется, что судам не следует ставить под сомнение действительность оговорок о строгой субсидиарности. Вместо этого целесообразно отдавать предпочтение тому варианту их толкования, при котором кредитор, действуя разумно, будет иметь возможность осуществить права из обеспечения. Иначе в ближайшее время вера участников оборота в институт субсидиарного поручительства будет окончательно подорвана.