Учебный год 2023 / Сайфуллин Р.И. Оспаривание поручительства в деле о банкротстве-1
.docxОбсуждая критерии платежеспособности для целей принятия обязательства из поручительства, следует попутно затронуть еще одну проблему, касающуюся методики расчета чистых активов. Нам представляется, что чистыми являются активы, свободные от обязательств перед кредиторами (за исключением обязательств перед участниками корпоративных отношений). Говоря упрощенно, это активы, очищенные от долгов.
В связи с этим следует отметить, что применяемый по отношению почти ко всем хозяйственным обществам Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ (утв. Приказом Минфина РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 N 10н, 03-6/пз) имеет один существенный изъян. Как известно, указанная методика берет в расчет лишь строки бухгалтерского баланса (без учета забалансовых счетов). Соответственно, рассчитанные согласно этому порядку чистые активы могут быть обременены обязательствами, вытекающими из сделок по обеспечению чужих долгов. Причем сейчас размер этих обязательств ничем не ограничен. В результате первое впечатление о финансовом благополучии лица может оказаться обманчивым. По этой причине расчет стоимости чистых активов без указания сведений о состоянии забалансовых счетов бесполезен.
Сведения об обеспечениях, выданных организацией, как нам кажется, не должны учитываться в расчете, а скорее обязательно раскрываться в приложении к нему. Их учет существенно затруднен: одни обеспечения могут быть предоставлены по собственным обязательствам (например, залог по собственному обеспечиваемому долгу), другие - с целью обеспечения исполнения обязательств третьих лиц; по одним в связи с неисправностью основного должника предъявлены притязания к поручителю, по другим - нет (и, возможно, никогда не будут); иногда основной должник кредитоспособен и по обеспечиваемому долгу имеется другое ликвидное обеспечение, а иногда - нет. В свете сказанного логичнее просто раскрыть эту информацию, чтобы заинтересованные пользователи сами могли ее оценить. Сейчас участники оборота зачастую не располагают информацией об обеспечениях, выданных организацией. Конечно, это ставит под сомнение "чистоту" активов.
Один из апелляционных судов в своем Постановлении указал, что неотражение на забалансовых счетах сведений о договорах поручительства и договорах залога в обеспечение исполнения обязательства третьего лица по кредитным договорам не имеет значения, поскольку эти сведения не свидетельствуют о возникновении у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества <33>. Этот тезис выглядит сомнительно.
--------------------------------
<33> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012 N 17АП-4568/2011-ГК по делу N А60-9421/2010.
Согласно абзацу 33 ст. 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника. Поэтому безразлично, где учитывается обязательство: в балансе или на забалансовых статьях. Главное, чтобы оно носило денежный характер. Иными словами, при расчете недостаточности имущества следует предполагать наступление условия по обязательствам, учитываемым на забалансовых статьях (в том числе по обязательствам из поручительства). В противном случае обязательства из договоров поручительства никогда не будут учитываться для этих целей, несмотря на ту существенную долговую нагрузку, которую они могут нести для должника.
Если развивать эту мысль, правильнее, на наш взгляд, было бы изложить подп. 1 п. 2 ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг в следующей редакции:
"2. Поручителем по договору поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, вправе выступать:
1) коммерческие организации, стоимость чистых активов которых, за вычетом размера ранее предоставленного обеспечения (залога, поручительства и т.д.) по обязательствам третьих лиц, будет не меньше суммы (размера) предоставляемого поручительства".
Подобное правило целесообразно сделать общим по отношению ко всем юридическим лицам, намеревающимся предоставить поручительство. Если поручитель не имел достаточного имущества для удовлетворения всех своих обязательств (как условных, так и безусловных), то обеспечение следует считать изначально негодным. Его предоставление не соответствует цели обеспечения исполнения обязательства. Создается лишь иллюзия обеспеченности.
Выводы. Представляется, что будет правильным закрепить на правоприменительном уровне следующие модели оспаривания договоров поручительства в деле о банкротстве:
1) по правилам о ничтожных сделках - для тех случаев, когда судом достоверно установлено, что стороны вступили в сделку с целью причинения вреда имущественным интересам кредиторов (субъективная теория опровержения сделок). Например, при установлении экспертизой факта заключения договора поручительства задним числом, при отсутствии сведений об оспариваемой сделке в раскрытой информации о забалансовых статьях как должника, так и поручителя (в тех случаях, когда информация была раскрыта, но спорной сделки в ней не оказалось) и т.д.;
2) по правилам об оспоримых сделках - для тех случаев, когда договор поручительства был заключен в период подозрения (в течение трех лет до возбуждения дела о банкротстве в силу п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве). Полагаем, что по общему правилу все договоры поручительства, заключенные должником в качестве поручителя в течение периода подозрения, могут быть признаны недействительными (объективная теория опровержения сделок). При этом следует наделить кредитора правом возражать против признания сделки недействительной, доказывая достаточность имущества для удовлетворения всех притязаний к должнику в момент совершения сделки, а также ее соответствие имущественным интересам должника.
Помимо этого, представляется целесообразным дополнительно ввести в законодательство категорию рискового поручительства. Если кредитор в момент вступления в правоотношения с поручителем не убедился в достаточности у него имущества для удовлетворения его притязаний, то тем самым он принял на себя риск запрета на участие в деле о банкротстве поручителя. Иначе говоря, предполагается, что такое поручительство имеет силу до тех пор, пока в отношении поручителя не возбуждено дело о банкротстве. Причем указанный риск может быть сознательно принят кредитором либо стать результатом его неосмотрительности при вступлении в договорные отношения (т.е. контрагент не убедился в достаточности имущества у должника). В отличие от правил п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве оспаривание рискового поручительства не должно ограничиваться лишь сделками, совершенными в период подозрения. Даже если договор поручительства был заключен при недостаточности имущества за этими пределами, сделка может быть признана недействительной.
Оспаривание поручительства, совершенного
после возникновения обеспечиваемого обязательства,
как сделки с предпочтением
Согласно абзацу второму п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности если она направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки.
Перечисленные признаки, казалось бы, вполне допускают возможность оспаривания договоров поручительства. Тем не менее признание поручительства предпочтительной сделкой на основании абзаца второго п. 1 ст. 61.3 Закона сопряжено с некоторыми дискуссионными вопросами.
В первую очередь необходимо отметить, что в момент заключения договора кредитор из поручительства лишь обретает соответствующий статус, не получая при этом каких-либо преимуществ по сравнению с другими кредиторами поручителя. Поручитель отвечает перед ним, как и перед другими кредиторами, всем своим имуществом. При этом момент возникновения обеспечиваемого обязательства (до, одновременно или после возникновения обязательства из поручительства) безразличен, поскольку это обстоятельство никак не влияет на изменение правового положения кредитора. Отсюда закономерный вопрос: почему законодатель квалифицирует сделку по предоставлению личного обеспечения как сделку с предпочтением?
Похожим вопросом задается и О.Р. Зайцев: "Более сложным является случай, когда должник предоставляет залог или поручительство в обеспечение исполнения обязательства третьего лица: если при этом кредитор по обеспечиваемому обязательству не имеет требования к самому должнику, то, строго говоря, здесь нет предпочтительности, но может быть вред кредиторам; если же этот кредитор уже имеет и другое (не обеспечиваемое выдаваемым залогом или поручительством) требование к должнику, то, возможно, предпочтение будет в том, что фактически должник дает удовлетворение такому кредитору за счет удовлетворения также имеющегося к моменту предоставления залога или поручительства требования к другому также неплатежеспособному должнику" <34>. Так же толкует предпочтение и К.Б. Кораев: "Раз преимущество предоставляется одному из кредиторов должника, сделка с предпочтением может быть заключена только с лицом, которое на момент ее заключения уже является кредитором должника, и заключаемая сделка касается уже существующего права требования к должнику. Все остальные сделки, включая те, в результате совершения которых контрагент должника только приобретает статус его кредитора, не могут оспариваться на основании предпочтения" <35>.
--------------------------------
<34> Зайцев О.Р. Оспаривание сделок при банкротстве: о некоторых новеллах Закона N 73-ФЗ. Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2010. С. 107 - 108.
<35> Кораев К.Б. Законодательная реализация теорий оспаривания сделок несостоятельного должника // Закон. 2011. N 8. С. 73.
В п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" по поводу этой нормы говорится следующее: "Поскольку исполнение поручителем своего обязательства перед кредитором не влечет негативных имущественных последствий для должника, заключение договора поручительства не приводит к преимущественному удовлетворению одного из кредиторов основного должника по обязательству, обеспеченному поручительством, в том смысле, в котором Закон о банкротстве определяет понятие сделки с предпочтением (ст. 61.3)". Приведенная правовая позиция нам представляется верной. Однако необходимо отметить, что проблема оказания предпочтения здесь рассмотрена в ракурсе банкротства основного должника, а не поручителя. А главный вопрос звучит иначе: можно ли ссылаться на абзац второй п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве в случае введения соответствующей процедуры банкротства в отношении лица, предоставившего обеспечение по ранее возникшему чужому долгу? От ответа на поставленный вопрос упомянутое Постановление уклоняется.
С одной стороны, действительно никакого предпочтения здесь нет; с другой стороны, Закон буквально презюмирует предпочтение при совершении сделки, направленной на обеспечение исполнения ранее возникшего обязательства третьего лица. Несмотря на то, что в целом мы разделяем первое мнение (как и вышеприведенные авторы), надо признать, что оно идет вразрез с буквой закона (contra legem). Поэтому дальнейшие размышления относительно абзаца второго п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве не столько выражение наших убеждений, сколько попытка (возможно, тщетная) найти ratio в воле законодателя.
Ключевым для понимания этой нормы является наличие временного разрыва между моментом возникновения обеспечиваемого обязательства и следующим за ним моментом его обеспечения. Причем здесь нет необходимости в возникновении просрочки обеспечиваемого обязательства - достаточно наличия интервала <36>. Что же в результате меняется? Лишь одно обстоятельство - изначально принятый кредитором риск. Если кредитор был готов оказать кредит основному должнику без обеспечения, то последующее предоставление ему поручительства, безусловно, улучшает его положение, в той или иной степени снижая изначальный риск. В этом и заключается оказанное ему предпочтение по сравнению с другими кредиторами, чей уровень риска остался неизменным. При этом вполне возможно, что положение других кредиторов выглядит лучше (например, их требования обеспечены залогом ликвидного имущества, поручительством платежеспособных лиц и т.д.). Однако упрекнуть их в чем-либо нельзя, если их положение было всегда неизменно лучше.
--------------------------------
<36> В Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 N 7261/09 указывалось: "Истечение срока исполнения основного обязательства само по себе не влечет за собой его прекращения исходя из положений главы 26 Гражданского кодекса Российской Федерации. Соответственно, обязательство продолжает свое действие до полного его исполнения или наступления тех обстоятельств, которые в силу закона являются прекращением обязательств. Поскольку поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств, то есть неисполненных обязательств независимо от срока их возникновения, предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной". Казалось бы, после появления этого Постановления должны были поутихнуть споры вокруг вопроса о действительности договора поручительства, предоставленного после возникновения просрочки по обеспечиваемому обязательству. Однако поправки в законодательство о банкротстве, внесенные Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), опять ставят под сомнение обеспечение, предоставленное не одновременно, а после возникновения обеспечиваемого обязательства (причем даже до возникновения по нему просрочки).
Попробуем провести параллели между поручительством и залогом. В п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 N 128 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" суды признали, что заключение договора о залоге после возникновения обеспечиваемого обязательства влечет предпочтительное удовлетворение требований кредитора перед незалоговыми кредиторами. Применим ли этот подход для случаев предоставления залога за чужой долг? Нам не удалось найти ответ на этот вопрос в материалах правоприменительной практики, поэтому ограничимся собственными размышлениями. Очевидно, что последствия признания сделки недействительной по указанному основанию будут отличаться в зависимости от того, чье обязательство было обеспечено залогом имущества: самого залогодателя или третьего лица. В первом случае кредитор продолжит участвовать в деле о банкротстве наравне с другими кредиторами, не пользуясь преимуществами из залога. Во втором случае кредитор полностью утрачивает возможность участия в деле о банкротстве залогодателя, даже наравне с другими кредиторами. То же самое происходит и при оспаривании поручительства. Кредитору перекрывается доступ к дополнительному источнику погашения его правопритязаний, коим является конкурсная масса поручителя.
Из приведенного пункта информационного письма можно сделать и другой вывод, на наш взгляд, применимый к отношениям из поручительства: не всегда степень принятого кредитором риска снижается при последующем обеспечении поручительством ранее возникшего обязательства. Например, если новое личное обеспечение было предоставлено основным должником взамен другого, ранее существовавшего обеспечения. К таким же случаям следует относить ситуации, когда поручитель одновременно с увеличением размера основного обязательства поручился за его исполнение в части, превышающей его первоначальный размер. Здесь предполагается, что кредитор согласился оказать дополнительный кредит основному должнику в расчете на то, что указанное увеличение будет обеспечено дополнительным поручительством.
Есть и другая сторона. Допустим, поручительство возникло одновременно с обеспечиваемым обязательством, но обеспечивало его не полностью, а в части. Последующее его изменение, согласно которому поручитель принимает на себя полную ответственность по основному обязательству, следует квалифицировать как сделку с предпочтением. Из сказанного можно сделать вывод, что предоставление нового поручительства или увеличение ответственности поручителя по ранее возникшему обеспечиваемому обязательству может быть квалифицировано как сделка с предпочтением в тех случаях, когда их предоставление не было сопряжено с одновременным соразмерным увеличением размера оказанного кредита.
Сложно представить, что на самом деле подразумевал законодатель, принимая абзац второй п. 1 ст. 61.3 Закона: пытался он создать фикцию предпочтения (при предоставлении обеспечения по ранее возникшему чужому долгу) или допустил нелепую ошибку? Мы склоняемся к тому, что, скорее всего, второе. Однако в свое время Г.Ф. Шершеневич выдвинул тезис о кристаллизации отношений в конкурсном процессе <37>. Возможно, что одной из граней такой кристаллизации является выравнивание кредиторов по изначально принятому ими риску. Поэтому отдельному кредитору нельзя улучшать свое положение (снижать изначально принятый риск) за счет ухудшения положения лица, находящегося в предбанкротном состоянии, и его кредиторов.
--------------------------------
<37> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 2003. С. 281.