1. Условие возникновения требования к поручителю. Если

обратиться к истории института поручительства, то можно увидеть,

что существовало два варианта условий для активации требования к

поручителю: 1) неисправность основного должника или 2) доведение

процедуры взыскания с основного должника до конца. В зависимости от

этого выделялись разные формы поручительства.

Например, в римском праве к первому варианту относились

sponsio и fidepromissio, в то время как ко второму варианту -

fidejussio. Fidejussor, в отличие от sponsio и fidepromissio, был

наделен beneficium excussionis sive ordinis, т. е. возражением,

позволяющим требовать от кредитора первоочередного обращения

взыскания на имущество главного должника. Такая возможность

появилась в результате изменений, внесенных 4-й новеллой (глава I)

императора Юстиниана 535 г. Для обращения по fidejussio

Indemnitatis к поручителю кредитор должен был не только обратить

взыскание на имущество главного должника, но и довести его до

конца. "Fidejussor indemnitatis... обещает кредитору ответствовать

лишь за ту часть главного обязательства, которой он, кредитор, не

получит от самого главного должника"<14>.

По модели, сходной с fidejussio, выстроено дореволюционное

простое поручительство (поручительство не на срок), о чем говорится

в ст. 1558 Свода законов Российской империи (т. X, ч. 1): "Если

поручительство в платеже суммы дано простое, т. е. не на срок

(ст. 1557), то поручитель ответствует за долг только тогда, когда

все имущество признанного несостоятельным должника будет

подвергнуто продаже, вырученные за оное деньги распределены между

заимодавцами по установленному в законе порядку, и затем окажется,

что суммы сих денег недовольно для удовлетворения того долга, по

коему дано поручительство".

Хотя речь идет о разных формах одного и того же правового

явления, оценки их содержания зачастую расходились. Так,

А.М.Нолькен, несмотря на приверженность концепции

"поручительства-обязанности", отмечал: "Sponsor обещает, что

кредитору будет дано то же самое (idem dari), что обещал дать

главный должник, fidepromissor обещает также то же самое, что

главный должник, следовательно, их обещание направлено

непосредственно и прямо на содержание главного долга, но не как

обещание fidejussor'а на принятие на себя ответственности по

главному обязательству (idem fide tua esse jubes)"<15>. Иными

словами, sponsio и fidepromissio, по мнению А.М.Нолькена,

предполагают исполнение тождественной обязанности, в то время

как fidejussio направлено именно на принятие ответственности.

Чем же объясняется специфическое отношение к природе

fidejussio (равным образом и к природе дореволюционного простого

поручительства)?

Во-первых, уже в момент принятия обязательства на себя

поручитель осознает, что не сможет восстановить имущественное

положение за счет основного должника в случае удовлетворения

кредитора. Это очевидно в связи с несостоятельностью последнего.

Обратное требование к должнику является изначально безнадежным

долгом. Отсюда можно сделать вывод, что исполнение обязательства из

поручительства влечет безвозмездное неэквивалентное изъятие

имущества у поручителя. Это характерно для имущественной санкции,

являющейся неотъемлемым атрибутом гражданско-правовой

ответственности.

Во-вторых, часть требования кредитора, неудовлетворенная в

связи с недостаточностью имущества должника в ходе конкурсного

производства, в современном бухгалтерском учете квалифицируется как

долг, нереальный для взыскания. В случае отсутствия поручительства

у кредитора возник бы убыток. Выходит, что в случае, когда операция

обеспечена поручительством, поручитель как будто бы возмещает

кредитору его убытки. Если согласиться с широко распространенным

мнением о том, что взыскание убытков всегда является мерой

гражданско-правовой ответственности<16>, то следует признать, что

возмещение убытков поручителем представляет собой применение к нему

мер ответственности.

Приведенные рассуждения, по нашему мнению, могли послужить

толчком к разночтениям в понимании природы требования из

поручительства. Но не дадим ввести себя в заблуждение: изменяется

лишь внешнее восприятие института, в то время как его суть остается

прежней. В подтверждение приведем следующие доводы.

Риск несостоятельности должника по обеспечиваемому

обязательству и недостаточности его имущества несет не только

fidejussor, но также и sponsor, и fidepromissor, и любой

современный поручитель. Правда, у последних (в отличие от

fidejussor) есть хоть какая-то вероятность восстановления

имущественного положения полностью или в части за счет основного

должника после удовлетворения требования кредитора. Та часть

требования, которая не будет покрыта имуществом должника, тоже по

своей экономической сути образует убыток. Но это не убытки в их

традиционном юридическом значении, которые и следует рассматривать

как меру гражданско-правовой ответственности (ст. 15, 393 ГК РФ). В

этом случае речь идет об экономических убытках. Убыток кредитора

является отрицательным финансовым результатом хозяйственной

(кредитной) операции. Анализируемые убытки вызываются

неисправностью основного должника, а не поручителя. Эти убытки не

причиняются поручителем. Напротив, он призван принять на себя

возникающие имущественные потери кредитора. De facto поручитель,

удовлетворив кредитора, становится единственным потерпевшим от

правонарушения должника, поскольку фиксация убытков окончательно и

бесповоротно происходит в его имущественной сфере. Для поручителя

это всего лишь переводимый на него отрицательный финансовый

результат от обеспечиваемой им кредитной операции.

Рассматриваемая ситуация полностью соответствует одной из форм

"чисто экономических убытков", приведенных в работе Ю.Е.Туктарова,

а именно "переведенному" убытку<17>. Как отмечает указанный автор,

"правонарушитель наносит материальный ущерб имуществу потерпевшего,

но этот ущерб согласно условиям контракта переводится и на третьи

лица. Ущерб, нанесенный непосредственному потерпевшему в результате

правонарушения, переносится на другого, так называемого

второстепенного, потерпевшего, связанного с непосредственным

потерпевшим исключительно договорными обязательствами"<18>. В

качестве одного из примеров "переведенного" убытка Ю.Е.Туктаровым

приводится конструкция договора страхования.

Что касается риска перенесения экономических убытков

(финансовых потерь) на лицо, предоставившее личное обеспечение,

любопытна правовая позиция Европейского суда по правам человека

(далее - ЕСПЧ), отраженная в постановлении от 20.07.2004 по делу

Back v. Finland (жалоба N 37598/97): "Действительно, когда

заявитель согласился стать гарантом займа Н. (основного должника. -

Р.С.), он не мог предвидеть экономический спад и принятие

законодательства, допускающего урегулирование долга Н. Ущерб,

который нанесло это урегулирование заявителю, был, несомненно,

значительным. Также очевидно, что при гарантировании долга Н.

заявитель должен был учесть риск, что Н. не выполнит требование об

оплате долга. Он также должен был учесть возможность объявления В.

банкротом, и в таком случае его требования к Н. становились

бессмысленными. Тот факт, что в случае банкротства жалоба была

правомерной на поздних стадиях, не умалял того, что, заключая

соглашение о гарантии, заявитель брал на себя риск финансовых

потерь"<19>.

Таким образом, в силу обязательства из поручительства

поручитель принимает на себя как риск неисправности основного

должника (и соответственно необходимость исполнения обязательства

за него), так и риск переложения экономических убытков (финансовых

потерь), которые могут возникнуть у кредитора по обеспечиваемой

хозяйственной операции.