Учебный год 2023 / Сайфуллин Р.И. Оспаривание поручительства в деле о банкротстве
.docxМожно с уверенностью констатировать, что никакого правового вакуума в регулировании учета обязательств из поручительства не было. Тем не менее личный опыт позволяет нам утверждать, что на практике редкий хозяйствующий субъект (за исключением, наверное, крупных публичных компаний, а также участников финансового рынка) надлежащим образом ведет учет обеспечения и раскрывает сведения о нем в бухгалтерской отчетности. Поэтому из отчетности, как правило, не бывает видно ни реальных, ни фиктивных обеспечительных обязательств. Вероятно, такая практика сложилась из-за того, что пользователи не придавали существенного значения информации, отражаемой на забалансовых счетах. И напрасно, так как появление кредиторов из поручительства (даже добросовестных) в ходе дела о банкротстве может стать сюрпризом даже для тех, кто провел подробный анализ бухгалтерской отчетности должника <18>.
--------------------------------
<18> Кстати, попытка уличить недобросовестность путем отслеживания обеспечиваемого обязательства также может быть тщетна. Фиктивным поручительством с легкостью может быть обеспечена задолженность по реальным хозяйственным операциям. Например, если должник входит в группу лиц, то он может предоставить обеспечение по сделкам, совершавшимся ранее внутри этой группы. Помимо этого любой хозяйствующий субъект наверняка имеет безнадежную дебиторскую задолженность, которая тоже может быть дополнительно обеспечена (пусть даже без согласия главных должников - судьба обратного требования злоумышленникам безразлична). В общем, при наличии фантазии подобрать обеспечиваемый долг, отраженный надлежащим образом как в бухгалтерском, так и в налоговом учете, не составит труда.
Как видим, сейчас создана комфортная среда для разнообразных злоупотреблений с использованием поручительств, поскольку невозможно разглядеть наличие либо отсутствие спорных отношений и, соответственно, дать оценку их добросовестности либо недобросовестности. Есть все условия для свободного манипулирования как размером обязательства из поручительства, так и датой его предоставления. Вследствие этого высок риск аннулирования как фиктивных, так и реальных поручительств, грань между которыми зачастую незаметна. Арбитражные суды вынуждены работать в некотором смысле интуитивно. В результате эффективность института личного обеспечения резко снижается, так как невозможно предсказать, сохранит оно свою юридическую силу в случае введения в отношении поручителя процедуры банкротства или нет.
Модель оспаривания договоров поручительства
в деле о банкротстве
Прежде чем поговорить о формировании модели, следует сказать пару слов о специфике института опровержения сделок в ходе дел о банкротстве в целом. Для чего существует этот институт? В своей книге Филип Вуд обозначил следующие его цели <19>.
--------------------------------
<19> Wood Ph.R. Op. cit. P. 366 - 367.
Предотвращение злоупотреблений (fraud). Суть этого принципа сводится к тому, что нельзя допускать растрату имущества должника или злонамеренного наращивания им долгов за спиной у его конкурсных кредиторов. Это, несомненно, основное направление при применении данного института.
Обеспечение равенства (equality). Если формально дело о банкротстве не возбуждено, однако фактически должник отвечает признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества, то предполагается, что он уже должен обращаться со всеми кредиторами равным образом (т.е. равномерно удовлетворять всех, избегая предоставления преимуществ отдельным кредиторам).
Предотвращение давления на должника (debtor harassment). Этот принцип направлен на сдерживание особо активных кредиторов от оказания давления на должника. Ведь в случае получения удовлетворения им все равно придется возвращать исполненное в конкурсную массу.
Однако тот же автор отмечает, что указанные цели вступают в конфликт с рядом других основополагающих принципов правового регулирования хозяйственного оборота.
Определенность (predictability). Одной из ключевых задач правового регулирования хозяйственного оборота является обеспечение его участникам определенности. Возможность оспаривания сделок по специальным основаниям делает правовые последствия тех или иных операций менее предсказуемыми. Ведь указанные основания недействительности (в отличие от общегражданских) зачастую не могут быть достоверно известны в момент совершения сделки. Например, добросовестный контрагент может делать лишь предположения относительно того, будет возбуждено дело о несостоятельности в отношении контрагента или нет. Тем более можно только догадываться: совершена сделка в период подозрения или за его пределами.
Принцип исполнения обязательств (honouring commitments). Здесь очевидный конфликт между принципом соразмерного удовлетворения требований кредиторов (на страже которого стоит институт опровержения сделок в банкротстве) и принципом надлежащего исполнения обязательств (что предполагает полноту, а не соразмерность исполнения).
Применительно к исследуемым отношениям из поручительства можно говорить о существовании конфликта между необходимостью предотвращения злоупотреблений (fraud), с одной стороны, и необходимостью обеспечения определенности (predictability) - с другой. Как примирить эти интересы? Возможно ли это? Как нам кажется, существование этого конфликта неизбежно. Иногда он будет тлеть, а иногда разгораться с новой силой. Единственное, в чем кредитор всегда может быть уверен, - что любое заведомо невыгодное для должника обязательство (в том числе поручительство) может быть оспорено при введении в отношении должника процедур банкротства. Соответственно, этот риск следует оценивать изначально и при необходимости обеспечить собственные интересы также другими способами. В то же время это не означает, что мы призываем примириться с существованием проблемы. Нет. Доктрине следует выработать систему методов по минимизации рисков аннулирования поручительства.
Объективная и субъективная теории оспаривания. М.В. Телюкина указывает, что доктрина выработала две теории, лежащие в основе опровержения сделок: субъективную и объективную. "Суть субъективной теории (возникшей из римского Actio Pauliana) в том, что признаваться недействительными могут сделки, в которых действия кредитора были направлены на причинение вреда должнику. Объективная теория связывает возможность признания сделок недействительными с некими объективными факторами, например с периодом времени, в течение которого заключена сделка, с видом сделки и т.п." <20>.
--------------------------------
<20> Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (постатейный). М., 2003 (СПС "КонсультантПлюс").
Для чего мы вспомнили о теориях оспаривания сделок в процедурах банкротства? Выше было отмечено, что в современной правоприменительной практике одной из главных является проблема диагностики фиктивного требования. Отсюда возникает вопрос: нужна ли такая диагностика применительно к требованиям из договора поручительства? Может быть, следует все упростить: отнести договор поручительства к тому типу сделок (наряду с дарением), которые влекут причинение вреда имущественным правам кредиторов независимо от намерений сторон? Иными словами, можно избрать подход, характерный для объективной теории. В этом случае (по общему правилу) кредиторы из поручительства не смогут участвовать в деле о банкротстве.
В ряде стран поручительство, не сопряженное с соразмерным встречным возмещением, отнесено к сделкам, влекущим уменьшение конкурсной массы (transactions at an undervalue), содержащим элементы дарения (gifts) <21>. Так, в Англии согласно Британскому акту о банкротстве 1986 г. (British Insolvency Act 1986) корпоративные поручительства, выданные должником в период подозрения (два года до возбуждения дела о банкротстве), по общему правилу являются недействительными. Подобные сделки могут быть сохранены при соблюдении следующих трех условий:
--------------------------------
<21> Wood Ph.R. Op. cit. P. 368.
1) добросовестность должника (good faith);
2) совершение операции в целях ведения своего бизнеса (for the purpose of its business);
3) в момент предоставления поручительства были убедительные основания верить, что операция принесет компании прибыль (at the time of the transaction there were reasonable grounds for believing that the transaction would benefit the company).
При этом Филип Вуд признает, что доказать выполнение этих условий банкам и другим кредиторам, получившим личное обеспечение, почти невозможно <22>. Соответственно, можно сделать вывод, что кредитор из поручительства, выданного в период подозрения, практически никогда не участвует в деле о банкротстве. При этом мотивы и намерения сторон здесь безразличны. Единственным исключением, наверное, является предоставление downstream guarantee, т.е. поручительства за дочернюю компанию.
--------------------------------
<22> Wood Ph.R. Op. cit. P. 378.
Приблизительно такая же картина и в США, где поручительства (за исключением downstream guarantee) успешно оспариваются в рамках дела о банкротстве, поскольку их выдача не сопряжена с предоставлением встречного исполнения. Иногда американские суды допускают возможность оспаривания даже поручительств, выданных за дочернюю компанию. Мотивом признания их недействительными может быть несопоставимый рост долговой нагрузки материнской компании в сравнении с ростом стоимости доли в дочернем обществе, получившем встречное исполнение от кредитора <23>.
--------------------------------
<23> Ibid. P. 379.
К сожалению, автору не удалось найти ответ на вопрос, как разрешаются подобные проблемы в других юрисдикциях. Между тем, как видим, английские и американские суды не утруждают себя выявлением намерений сторон при предоставлении личного обеспечения. Напротив, на кредитора возлагается бремя доказывания того, что сделка соответствовала интересам должника (что практически недоказуемо).
Надо отметить, что указанный подход будет работать только в том случае, когда заинтересованные лица могут быть уверены в дате подписания договора поручительства. Иначе невозможно будет установить попадание оспариваемой сделки в период подозрения. Как мы отмечали выше, в российской действительности поручительство может быть без труда сфабриковано задним числом.
У объективного подхода есть и еще один недостаток. Безоговорочная недействительность конструкции поручительства в деле о банкротстве может использоваться для того, чтобы уклониться от обязательства из него путем искусственного инициирования соответствующей процедуры. После признания сделки недействительной должник может, например, восстановить свою платежеспособность, но обязательство из поручительства при этом не возродится.
Оспоримость или ничтожность. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 N 10254/10 договор поручительства был квалифицирован как ничтожная сделка на основании ст. 10 и 168 ГК РФ. Такой подход представляется нам спорным. По смыслу п. 1 ст. 166 ГК РФ ничтожная сделка изначально недействительна, т.е. она не порождает правовых последствий независимо от введения банкротных процедур. Однако из приведенного примера можно сделать вывод, что недействительность не имманентно присуща оспариваемому договору поручительства, а обусловлена возбуждением дела о банкротстве в отношении должника-поручителя. Получается, что сделка в некотором смысле условно ничтожна: если будет возбуждено дело о банкротстве, то будет констатирована и ничтожность договора поручительства, а если нет - сделка действительна.
Надо отметить, что в ряде франкоговорящих стран (Франция, Бельгия и Люксембург), бывших французских доминионах (Доминиканская Республика, Египет и Гаити) и странах Латинской Америки (Аргентина, Бразилия, Чили и Венесуэла) некоторые сделки, совершенные в период подозрения, рассматриваются как автоматически недействительные (transactions automatically void). К ним в числе прочего могут быть отнесены сделки дарения; сделки, влекущие существенное уменьшение конкурсной массы; предоставление обеспечения по ранее возникшим долгам <24>. Подобная автоматическая недействительность, как нам представляется, имеет сходство с ничтожностью в привязке к банкротству, характерной для российского правопорядка.
--------------------------------
<24> Wood Ph.R. Op. cit. P. 373.
По нашему глубокому убеждению, для целей опровержения сделок в банкротстве следует применять правила об оспоримости, а не о ничтожности. В настоящее время в это русло развернулась и правоприменительная практика ВАС РФ (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 N 15935/11). Исключением должны быть лишь случаи, когда из материалов дела достоверно известно, что оспариваемая сделка была сфабрикована задним числом. Допустим, оспариваемый договор датирован числом, выходящим за пределы периода подозрения, но из заключения судебно-технической экспертизы видно, что подписание произошло в этот период. Здесь очевидны намерения сторон злоупотребить правом в ущерб интересам других кредиторов.
Предлагаемые меры по противодействию искусственному
наращиванию кредиторской задолженности с использованием
поручительства в деле о банкротстве
1. Стимулирование дисциплины участников оборота по надлежащему отражению и раскрытию в бухгалтерской отчетности операций по забалансовым счетам. Как мы отмечали выше, предоставление поручительства подлежит отражению на забалансовом счете 009 "Обеспечения обязательств и платежей выданные", а также раскрытию в пояснениях к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках. Правило есть, но его не соблюдают. Отсутствует прозрачность. Отсюда возникает вопрос: как повысить достоверность отчетности в этой части?
1.1. Кредиторы (особенно профессиональные) должны стать активными пользователями бухгалтерской отчетности контрагента не только в части бухгалтерского баланса, но и в части забалансовых счетов. При вступлении в правоотношение (причем не только в правоотношение по договору поручительства, но и в любое другое) им целесообразно требовать от должника представления справки о наличии ценностей, учитываемых на забалансовых счетах, а также справки аналитического учета по забалансовому счету 009 с расшифровкой по каждому выданному обеспечению. Нам представляется, что эта процедура должна быть чем-то схожа с процедурой установления балансовой стоимости отчуждаемого актива для целей выявления признаков крупной сделки. Для чего это требуется? Такое раскрытие будет сдерживать должника от проведения махинаций путем предоставления личного обеспечения задним числом.
1.2. Кредиторам самим также следует дисциплинированно раскрывать информацию о забалансовых счетах в собственной отчетности. Прежде всего сведения по корреспондирующему счету 008 "Обеспечения обязательств и платежей полученные". Предоставление надлежащей отчетности может служить дополнительным подтверждением реальности хозяйственных отношений между кредитором и поручителем.
1.3. Проблема фиктивных поручительств, по нашему глубочайшему убеждению, носит системный характер, поэтому таким же должен быть и подход к ее решению. Здесь следует использовать инструментарий как частного, так и публичного права. Что мы под этим подразумеваем? Необходимо сформировать правоприменительную практику привлечения к административной ответственности за нарушение правил раскрытия информации о забалансовых счетах при представлении бухгалтерской отчетности (ст. 15.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях). Пока соответствующих примеров нам найти не удалось.
Очевидно, что ненадлежащее раскрытие информации о каких-либо сделках в отчетности либо в справках, предоставленных другим кредиторам, не свидетельствует однозначно об их недействительности. Однако подобное искажение сведений о состоянии забалансовых счетов при получении кредита должно, по нашему убеждению, квалифицироваться по ст. 176 "Незаконное получение кредита" Уголовного кодекса РФ. Риск уголовного преследования существенно ограничит свободу маневра недобросовестных лиц. Таким образом, можно будет добиться достоверности хронологии принятия на себя обязательств должником. Кроме того, отсутствие в отчетности у одной из сторон (или тем более у обеих) раскрытой информации о забалансовых счетах за тот период, которым датирован договор поручительства, может наряду с другими доказательствами свидетельствовать об оформлении сделки "задним числом".
2. Закрепление требований к имущественному положению лица, предоставляющего поручительство. В дореволюционный период целесообразность этого отмечали многие цивилисты. С.П. Никонов применительно к дореволюционному праву указывал, что "от поручителей требовались лишь два условия - прожиточность и доброта, т.е. незапятнанная репутация" <25>. А.М. Нолькен также отмечал, что "фактически способным быть поручителем считается тот, кто, имея юридическую способность, вместе с тем обладает теми общими качествами, благодаря которым предъявленный к нему иск будет успешным, равно как обращаемое на него в силу судебного решения взыскание. Что касается затем этих качеств, то они очевидно относятся к имущественному и личному положению поручителя. В первом отношении поручитель будет соответствовать цели обеспечения, лишь если он обладает достаточным для удовлетворения кредитора имуществом" <26>. На это указывал и Д.И. Мейер: "Притом же в поручители избирается такое лицо, имущественные средства которого или нравственные достоинства дают достаточную гарантию исполнения обязательства" <27>.
--------------------------------
<25> Никонов С.П. Поручительство в его историческом развитии по русскому праву. СПб., 1895. С. 165.
<26> Нолькен А.М. Учение о поручительстве по римскому и новейшим законодательствам. СПб., 1884. С. 305 - 306.
<27> Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. М., 2003. С. 532.
Такую же правовую позицию, например, занимает Верховный суд Германии, который посчитал нарушением положений о добрых нравах (§ 138 Германского гражданского уложения; далее - ГГУ) заключение договора поручительства между банком и близким родственником заемщика, когда такое обеспечение чрезмерно обременительно и несоразмерно доходам поручителя <28>. Вот что по этому поводу говорит Х. Вебер: "Поручительство по обязательствам близких родственников может быть признано нарушающим добрые нравы из-за наличия особенно значительного несоответствия между объемом обязательств и способностью поручителя обеспечить исполнение, при том что поручитель действовал, не имея достаточного делового опыта и существенного личного интереса" <29>.
--------------------------------
<28> Zimmermann R., Whittaker S. Good Faith in European Contract Law. Cambridge University Press, 2000. P. 30.
<29> Вебер Х. Указ. соч. С. 86.
Ограничение размера выдаваемого личного обеспечения было известно и римскому праву. Так, при Сулле был принят закон (lex Cornelia), который запрещал принимать на себя гарантии по обязательствам в пользу одного кредитора больше чем на 20 тыс. сестерциев в год, так что поручитель, обязавшийся на большую сумму, отвечал только в объеме 20 тыс. (Gai., 3.124) <30>.
--------------------------------
<30> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1997. С. 460.
Российское законодательство по общему правилу никаких требований к имущественному положению поручителя не выдвигает. Исключения закреплены в двух законодательных актах. Так, в подп. 1 п. 2 ст. 27.4 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) сказано, что поручителем по договору поручительства, которым обеспечивается исполнение обязательств по облигациям, вправе выступать коммерческие организации, стоимость чистых активов которых не меньше суммы (размера) предоставляемого поручительства. Другое требование к имущественному положению поручителя ранее было закреплено в п. 4.1 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Однако Федеральным законом от 20.07.2012 N 122-ФЗ указанная норма была признана утратившей силу.
Тем не менее, несмотря на это, судебно-арбитражная практика уже самостоятельно приходит к выводу о необходимости оценки имущественного положения поручителя в момент принятия им обязательства по договору поручительства.
Во многих примерах арбитражные суды, признавая недействительными договоры поручительства, анализировали фактическую способность поручителя исполнить принятое обязательство. Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 11.04.2011 по делу N А55-34720/2009 указано: "Заключая 24 договора поручительства, согласно которым ОАО "Самараоблагропромснаб" обязалось отвечать за погашение задолженности 12 должниками в размере 2 016 974 349,35 руб., ООО "Промышленный Агросоюз" могло, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие признаков недостаточности имущества у ОАО "Самараоблагропромснаб" и отсутствия у него возможности исполнить взятые на себя по указанным договорам обязательства, поскольку бухгалтерская отчетность ОАО "Самараоблагропромснаб" за 2008 год была размещена на его официальном сайте, а при заключении сделок оно могло потребовать для ознакомления бухгалтерский баланс за I квартал 2009 года и воздержаться от совершения сделок при его непредставлении". Схожий подход применил и ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 03.10.2011 по делу N А53-9009/2010: "...спорный договор заключен в крайне неблагоприятных финансовых условиях, в которых находились как заемщик, так и поручитель. Невозможность общества как поручителя исполнить обязательства перед банком была очевидна как банку, так и поручителю и заемщику. Заключив 20.10.2009 договор поручительства, т.е. менее чем через месяц до банкротства общества, на сумму более 13 млрд. рублей, банк уже 18.11.2009 направил заемщику и поручителям требование о досрочном возврате кредитов". В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.07.2011 по делу N А33-2805/2009 злоупотребление сторон при заключении договора поручительства было усмотрено в том, что в этот момент должник (поручитель) обладал признаками неплатежеспособности.
В других делах суды отказываются признавать недействительность договора поручительства, мотивируя это платежеспособностью должника в момент принятия обязательства. В частности, в Постановлении ФАС Уральского округа от 28.07.2011 N Ф09-1335/10 указано следующее: "При учете того, что согласно бухгалтерскому балансу за предшествующий период активы должника возросли вдвое, по состоянию на 01.10.2008 у должника не имелось задолженности по уплате процентов, на момент заключения оспариваемого договора поручительства признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества у общества "Центр коммерческой аренды" отсутствовали.
При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что финансово-хозяйственное положение должника на момент совершения оспариваемой сделки по выдаче поручительства являлось стабильным и устойчивым, кредитный договор и договор поручительства не содержат в себе условий, ставящих должника в худшее положение, выдача обществом "Центр коммерческой аренды" поручительства не является злоупотреблением правом".
Обозначенное направление правоприменительной практики представляется нам закономерным. Нельзя не ощутить противоестественности ситуации, когда хозяйствующий субъект принимает на себя поручительство по чужому долгу, размер которого (например, 100 млн. руб.) многократно превышает стоимость его собственных активов (например, 100 тыс. руб.) <31>. Ведь функцией поручительства является обеспечение исполнения обязательства. Поэтому поручитель должен соответствовать необходимым для достижения такой цели условиям. Если же он фактически не способен удовлетворить кредитора, то предоставляемое обеспечение является негодным. Оно не соответствует своему предназначению. Возникает вопрос: какими же тогда мотивами руководствуются стороны при вступлении в подобные правоотношения? Невольно напрашивается ответ, что такое поручительство носит не обеспечительный, а какой-то иной смысл <32>.
--------------------------------
<31> Смоделируем противоположную ситуацию: стоимость активов поручителя составляет 100 млн. руб., а обеспечиваемый долг составляет лишь 100 тыс. руб. Вряд ли в случае банкротства поручителя кто-то из конкурсных кредиторов будет выражать недовольство операцией по выдаче такого поручительства. Во всяком случае, автору неоднократно встречались подобные ситуации на практике, и никто из лиц, участвующих в деле о банкротстве, ни разу не высказал возмущение. Раздражение вызывали лишь те случаи, когда предпринимались попытки с помощью кредиторской задолженности из поручительства получить контроль над собранием кредиторов должника-поручителя либо вывести ценные активы.
<32> Можно предположить, что при вступлении в правоотношения кредитор исходит из так называемого прогноза будущих доходов поручителя (см.: Вебер Х. Указ. соч. С. 88). Однако очевидно, что это риск, принимаемый кредитором. Поэтому кредитор, если его ожидания не оправдаются, не должен посягать на другие активы поручителя в ущерб иным кредиторам.
Надо признать, что ничего опасного в существовании этих отношений нет, но лишь до тех пор, пока они не создают угрозы интересам третьих лиц. Если же происходит столкновение интересов, то такое обеспечение, по всей видимости, не должно сохранять юридическую силу. Разумеется, такой конфликт возникает при введении в отношении поручителя процедуры банкротства, т.е. имеет место стечение кредиторов при дефиците его имущественной массы. И именно в этот момент, по нашему убеждению, следует наделять заинтересованных лиц правом оспаривать порочный договор поручительства как недействительную сделку (по правилам об оспоримости).
Теперь следует задаться другим вопросом: по какому критерию необходимо определять имущественную состоятельность поручителя в момент принятия им обязательства? Положения немецкого (§ 229 ГГУ) и французского (ст. 2296 Французского гражданского кодекса; далее - ФГК) законодательства, предлагающие оценивать платежеспособность поручителя исходя из стоимости принадлежащего ему недвижимого имущества, представляются нам несколько архаичными. Ведь спектр ликвидного имущества в наши дни значительно шире: транспортные средства, ценные бумаги, доли в уставных капиталах хозяйственных обществ и т.д. Почему бы не учитывать и эти объекты гражданских прав? По этой причине нам импонирует подход, примененный в подп. 1 п. 2 ст. 27.4 Закона о рынке ценных бумаг, где в качестве индикатора кредитоспособности используется стоимость чистых активов поручителя. Привязка поручительства к каким-либо вещам сближает его с институтом вещного, а не личного обеспечения. Вот почему оценивать следует всю имущественную сферу поручителя, а не отдельные группы активов. При этом мы осознаем, что балансовая стоимость имущества зачастую является виртуальной, т.е. кардинально отличающейся от реальной (рыночной) оценки. Этот показатель не менее качественный, чем оценка отдельных вещей (кстати, указанные вещи могут быть уже отчуждены к моменту активации притязаний к поручителю).