Принцип наиболее тесной связи в современном международном частном праве*(1)

Тенденция усиления гибкости коллизионного регулирования

Одной из извечных проблем общей теории права является диалектическое

противоречие между стремлением к обеспечению предсказуемости и определенности правового регулирования, с одной стороны, и поиском справедливого и наиболее эффективного решения каждого конкретного спора, исходя из индивидуальных

особенностей дела, с другой стороны. В настоящее время данная проблема стала особенно важной для международного частного права, в котором все более отчетливо

проявляется тенденция к переходу от жесткого к гибкому коллизионному регулированию. Вопрос о предпочтительной степени гибкости международного частного права является одним из существенных и для России в связи с происходящей

реформой отечественного гражданского законодательства, включающего в свой состав коллизионные нормы*(2).

Вусловиях усложнения международного коммерческого оборота, роста

количества случаев трансграничного общения субъектов невозможно сформулировать

закрытую коллизионную систему, не нуждающуюся в определенной коррекции в процессе правоприменения. Необходимость такой системы на уровне материального права была осознана в ходе великих гражданско-правовых кодификаций (при создании Гражданского кодекса Франции, Германского гражданского уложения, Швейцарского

обязательственного закона) и выразилась в формулировании большого количества так

называемых каучуковых норм (это правила о добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами, о разумном лице, об осуществлении надлежащей степени заботливости и осмотрительности, о недействительности сделок, противоречащих добрым нравам, и т.д.).

Взападноевропейской доктрине подчеркивается, что аналогичный механизм не

мог не сформироваться на коллизионном уровне: "Остается фактом то, что законодательство никогда не может предвидеть все фактические ситуации. Новые проблемы требуют новых решений. Есть важный опыт континентальных стран, связанный с великими кодификациями, которые выжили и сохранили свою ценность.

Это стало возможным в особенности благодаря общим положениям, позволяющим

закрывать правовые пробелы и производить адаптацию к изменяющимся условиям и ценностям. Те, кто считают определенность права основной задачей законодательства, обвиняли законодателя в "бегстве в общие формулы" (escape into general clauses, Flucht in Generalklausel). Но только люфт, предоставляемый общими формулами, может установить баланс между правовой определенностью и судейским усмотрением в

конкретном деле. То, что справедливо для кодификации материального права, имеет еще большую важность для кодификации международного частного права"*(3).

Л. Брильмайер справедливо полагает, что существует взаимозависимость между степенью открытости и свободы судейского усмотрения в материальном и коллизионном праве: "Сторонники относительно жестких материально-правовых норм

должны также стремиться к относительно жестким коллизионным нормам; сторонники большей свободы усмотрения в материальном праве должны призывать к большей судейской свободе при решении коллизионных вопросов. Тогда коллизионные нормы

должны рассматриваться не с большим и не с меньшим подозрением, чем

материально-правовые нормы. Никто не объяснил, почему суды могут иметь большую

степень усмотрения в одном случае по сравнению с другим"*(4).

Одна из наиболее важных тенденций развития коллизионного права в последние годы состоит в значительном увеличении степени гибкости правового регулирования.

Основным инструментом, позволяющим добиться данного эффекта, служит так называемый принцип наиболее тесной связи. В законодательных актах и доктринальных работах данный принцип получил ряд различных обозначений (closest connection, most significant relationship, proper law, proximity principle, engsten Zusammenhang, starksten Beziehung, engsten Verbindung)*(5).

Функции критерия наиболее тесной связи

Всовременном международном частном праве критерий наиболее тесной связи

имеет три функции, выражающие различные механизмы придания гибкости коллизионному регулированию*(6).

1. Наиболее тесная связь может рассматриваться в качестве коллизионного

принципа, который лежит в основе большинства конкретных коллизионных норм. В качестве современного примера понимания наиболее тесной связи именно в качестве общего принципа можно привести правила § 1 Закона Австрии о международном

частном праве (1978 г.): "1) К обстоятельствам дела, относящимся к частно-правовому

отношению с иностранным элементом, применяется правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь (die starkste Beziehung). 2) Содержащиеся в настоящем Законе отдельные положения о применимом праве (коллизионные нормы) рассматриваются в качестве проявления этого принципа".

Водном из авторитетных российских комментариев к части третьей Гражданского

кодекса РФ отмечено, что, несмотря на отсутствие в разделе VI "Международное частное право" ГК РФ положения, аналогичного австрийскому, принцип наиболее тесной связи можно отнести к разряду стержневых, формирующих одно из основных начал свода коллизионного права России*(7).

2. Наиболее тесная связь в современном коллизионном законодательстве

различных стран часто используется также в качестве генеральной или субсидиарной коллизионной привязки в рамках специальной коллизионной нормы. Коллизионные нормы этого нового типа принято называть гибкими (в противоположность традиционным коллизионным нормам, фиксирующим четкий критерий определения

применимого права и предлагающим, таким образом, жесткое коллизионное

регулирование)*(8). Именно такая гибкая коллизионная норма применялась в английском коллизионном праве в качестве основной для определения права, применимого к договорным обязательствам, до момента присоединения Великобритании к Римской конвенции 1980 г.*(9): "В отсутствие явно выраженного или подразумеваемого выбора права сторонами суды... перейдут к определению права, с

которым операция (transaction)*(10), воплощенная в договоре, имеет наиболее тесную и наиболее реальную связь (closest and most real connection), то есть локализацию

договора... Суды при определении объективного права, имеющего наиболее тесную связь, примут во внимание все существенные факты и обстоятельства без применения каких-либо презумпций"*(11).

Вкачестве генеральной коллизионной привязки для сферы договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон принцип наиболее тесной связи используется также в § 188 Второго свода конфликтного права США (1971 г.).

Параграф 188 (1) данного документа предусматривает, что права и обязанности сторон

договора подлежат определению на основании права страны, имеющего наиболее

тесную связь с операцией и сторонами (the most significant relationship to the transaction and the parties). При определении наиболее тесной связи судье предлагается принимать во внимание нормообразующие факторы, перечисленные в § 6 Второго

свода конфликтного права США, а также указанные в § 188 (2) того же документа географические связи отношения с территориями разных стран.

Принцип наиболее тесной связи может использоваться в качестве генеральной

коллизионной привязки и за пределами сферы договорных обязательств. Так, именно данная гибкая коллизионная норма закреплена в ст. 7 Гаагской конвенции о праве,

применимом к трастам, и об их признании (1985 г.)*(12) в ситуации, когда применимое к трасту право не выбрано учредителем траста.

Наиболее тесная связь часто используется в качестве субсидиарной

коллизионной привязки в тех случаях, когда выбор другого коллизионного решения затруднителен. В российском коллизионном законодательстве наиболее тесная связь

используется в качестве привязки в отношении субсидиарной коллизионной нормы в следующих случаях:

-в качестве общего субсидиарного правила п. 2 ст. 1186 ГК РФ, которое

подлежит применению во всех случаях, когда определение права на основании других коллизионных норм оказалось в конкретной ситуации невозможным;

-в качестве решения проблемы применения права страны с множественностью

правовых систем, если данную проблему невозможно решить путем применения

интерлокальных норм самого lex causae (ст. 1188 ГК РФ);

-при определении применимого права для смешанных договоров, содержащих элементы различных договоров (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).

3. Наконец, одной из примечательных функций наиболее тесной связи является

еевыступление в качестве корректирующей оговорки (escape clause, Ausweichklausel,

Ausnahmeklausel) по отношению к традиционным коллизионным нормам. Подобного рода корректирующие оговорки в коллизионном законодательстве конкретной страны могут либо получить характер общего правила, применимого к любым видам отношений, либо сохранить специальный характер, будучи ограниченными в сфере

своего применения.

В современной западноевропейской доктрине ведутся оживленные дебаты относительно целесообразности включения общей корректирующей оговорки в коллизионное законодательство. Можно сказать, что страны и представляющие их специалисты в этом вопросе разделились на два противоборствующих лагеря.

Лидером в группе стран, поддерживающих общую корректирующую оговорку,

можно назвать Швейцарию. Законодательная норма этой страны является своеобразным эталоном формулировки: "В виде исключения право, к которому отсылает настоящий Закон, не применяется, когда из совокупности обстоятельств дела очевидно, что дело имеет с этим правом лишь незначительную связь, и в то же время имеет гораздо более тесную связь с правом какого-либо другого государства" (ст. 15 (1)

швейцарского Закона о международном частном праве (1987 г.)).

К числу территорий, имеющих в своем коллизионном законодательстве

аналогичные общие корректирующие оговорки, относятся также Бельгия (ст. 19 Закона о международном частном праве (2004 г.)) и Квебек (ст. 3082 Гражданского кодекса Квебека (1991 г.)). Голландские авторы отмечают, что, несмотря на отсутствие

законодательных коллизионных норм, в судебной практике голландских судов корректирующая оговорка применяется практически во всех сферах коллизионного права*(13).

В группу западноевропейских стран, не имеющих в своем коллизионном

законодательстве общей корректирующей оговорки, входят Германия, Италия и

Франция. В немецкой доктрине подчеркивается, что законодатель сознательно

отказался от включения общей корректирующей оговорки в ходе реформы Вводного закона к ГГУ 1986 г., поскольку посчитал, что наличие подобной оговорки несовместимо

с принципом правовой определенности коллизионного регулирования*(14). В ходе подготовки реформы данный вопрос широко обсуждался в немецкой коллизионной литературе. В частности, К. Кройцер (К. Kreuzer) сформулировал свои предложения о

включении общей корректирующей оговорки с весьма широким содержанием, однако данное предложение, а также другие аналогичные идеи были отклонены немецким

правительством еще на стадии подготовки законопроекта*(15). К этой группе следует также причислить Россию и большинство других стран СНГ.

Вместе с тем даже в странах, сознательно или в силу исторической инерции не

имеющих общей корректирующей оговорки, она, как правило, применяется для отдельных коллизионных институтов. В частности, как правило, специальные

корректирующие привязки используются в коллизионном регулировании договорных и внедоговорных обязательств*(16).

Оптимальное сочетание различных функций критерия наиболее тесной связи в западноевропейском коллизионном регулировании договорных обязательств

Применительно к коллизионному регулированию договорных обязательств для стран ЕС определяющими являются положения Римской конвенции 1980 г., а с декабря 2009 г. - Регламента Рим I. В первоначальном проекте Римской конвенции 1980 г. роль принципа наиболее тесной связи в определении права, применимого к договорным

обязательствам в отсутствие соглашения сторон, предлагалось ограничить

выполнением функции специальной корректирующей оговорки и субсидиарной коллизионной привязки: "Предыдущий параграф не применяется, если либо характерное исполнение, либо место жительства или место осуществления коммерческой деятельности невозможно определить, либо из всех обстоятельств дела

очевидно, что договор более тесно связан с другой страной"*(17).

Однако, поскольку пришлось учесть описанные подходы английского коллизионного права, возникла весьма сложная конструкция ст. 4 Римской конвенции 1980 г., в которой оказались совмещены сразу несколько функций наиболее тесной связи: функция генеральной коллизионной нормы, функция субсидиарной коллизионной

нормы и функция специальной корректирующей оговорки. Статья 4 (1) Римской

конвенции 1980 г. предусматривает, что в той мере, в какой стороны не избрали применимое право, договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь (law of the country with which it is most closely connected). При этом ст. 4 (2) Римской конвенции 1980 г. устанавливает презумпцию, согласно которой договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой в момент заключения

договора находилась сторона, осуществляющая характерное для данного договора исполнение. Картину завершает ст. 4 (5), которая устанавливает, что указанная

презумпция не применяется, если характерное исполнение невозможно определить, а также если из обстоятельств дела в их совокупности следует, что договор имеет более тесную связь с другой страной.

Сложности в применении описанной конструкции и противоречивая практика судов разных европейских стран*(18) заставили Европейскую комиссию, которая перерабатывала Римскую конвенцию 1980 г. в европейский регламент, поставить целью

изменение данного коллизионного регулирования. В качестве вектора предлагаемых

изменений была определена необходимость ограничения условий применения правила

о наиболее тесной связи в пользу более жесткого использования коллизионной

привязки к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение по договору. Данное предложение получило поддержку большинства респондентов*(19).

Ободренная такой оценкой, Европейская комиссия решила пойти еще дальше и в опубликованном в 2005 г. проекте Регламента Рим I*(20) предложила отказаться не только от выражения наиболее тесной связи в виде генеральной коллизионной нормы,

но и от специальной корректирующей оговорки: в соответствии со ст. 4 (2) проекта Регламента Рим I критерий наиболее тесной связи подлежал применению

исключительно в ситуации, когда специфика договора вообще не позволяет определить, исполнение обязательства какой стороны является характерным для договора. Таким образом, роль наиболее тесной связи в этой ситуации ограничивалась

бы субсидиарной коллизионной привязкой, подлежащей применению, только если иные коллизионные привязки не могли быть использованы.

Свое решение составители проекта Регламента Рим I объяснили следующим образом: "Правило Римской конвенции (в соответствии с которым применимым правом является право, определяемое по месту нахождения стороны, исполняющей

характеризующие договор обязанности) сохранено, однако предлагаемые изменения направлены на усиление правовой определенности путем превращения обычных презумпций в фиксированные правила, а также с помощью устранения корректирующей

оговорки. Поскольку краеугольным камнем документа является автономия воли, то

нормы, применимые в отсутствие выбора (имеется в виду выбор применимого права самими сторонами. - А.А.), следует сформулировать настолько точно и предсказуемо, насколько это возможно, чтобы стороны могли решить, требуется им или нет осуществлять свой выбор (применимого права. - А.А.)"*(21).

Данное предложение о существенном ограничении роли принципа наиболее

тесной связи встретило резкую критику со стороны европейских специалистов. Эта критика в обобщенном виде представлена в комментарии гамбургского Института им. Макса Планка к проекту Регламента Рим I: "Институт уверен в том, что общий подход, заключающийся в (практически) полном отказе от гибкости при определении права,

применимого к договорам в отсутствие выбора сторон, является нежелательным. Хотя

такая строгость очевидным образом способствует правовой определенности и унифицированному применению будущего акта Сообщества, она не оставляет судьям места для сбалансированного подхода к коммерческим интересам и адаптации нормы к потребностям имущественного оборота. Это знаменует также существенное отклонение

от практики большинства европейских стран, сложившейся до принятия Римской

конвенции... Таким образом, Институт предлагает сохранить гибкий принцип наиболее тесной связи, дополненный системой презумпций, и ограничиться более узкой корректирующей оговоркой, достигнув с помощью этого компромисса между усилением определенности применения и сохраненной судебной гибкостью для индивидуальных случаев (compromise between enhanced certainty of application and retained judicial flexibility in individual cases)"*(22).

Кроме того, обращалось внимание на сомнительность приводимых Европейской

комиссией аргументов в защиту тезиса о том, что использование принципа наиболее тесной связи нужно свести к минимуму в ситуации, когда стороны не достигли соглашения о выборе применимого права. В коллизионной доктрине, скорее,

представлена противоположная точка зрения, согласно которой в сфере договорных обязательств (в которой, как правило, затрагиваются интересы только сторон соответствующего договора, а место рассмотрения спора во многих случаях заранее

известно за счет включения в договор пророгационного или арбитражного соглашения)

можно допустить значительно более широкое применение критерия наиболее тесной