Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—3 . 3 . —

мнений в том, какое право является применимым к доминирующему договору (в силу условия в доминирующем договоре о выборе применимого права или на основании объективной коллизионной нормы1326).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон об ином для договоров субконтрагентского типа (подчиненных договоров) через корректирующую оговорку следует использовать акцессорную привязку о применении статута генерального (доминирующего) договора, если сторона подчиненного договора, которая не участвует в доминирующем договоре, в момент заключения подчиненного договора могла разумно предвидеть статут доминирующего договора.

б) Акцессорные обязательства, направленные на обеспечение исполнения основных обязательств

Если акцессорное обязательство имеет те же стороны, что и основное обязательство, которое оно обеспечивает (договор залога, залогодателем в котором выступает должник1327; соглашение о задатке; соглашение о неустойке1328), то есть все основания сделать те же выводы, что и в отношении других взаимосвязанных договоров с участием одних и тех же лиц (применение единого договорного статута, если стороны прямо выраженным образом не договорились об ином).

Значительно сложнее решить вопрос с акцессорными обязательствами, в которых обязанной стороной выступает третье лицо. Рассмотрим данный вопрос на примере договора поручительства. С точки зрения теории характерного исполнения правом, применимым к договору поручительства, следует считать право страны места нахождения поручителя, поскольку речь идет об одностороннем обязательстве, в котором должником выступает именно поручитель1329. Не случайно в пп. 18) п. 3 ст. 1211 ГК РФ фиксируется, что стороной, осуществляющей характерное исполнение в договоре поручительства, является именно поручитель. Это означает, что по об-

1326. Конечно, в последнем случае степень уверенности соответствующей стороны в правильном определении статута доминирующего договора является относительной, если точно не известен суд, который будет рассматривать потенциальные споры из доминирующего договора, а следовательно, не известно, какие объективные коллизионные нормы будут использоваться.

1327. Необходимо иметь в виду, что возникающее на основании договора залога ограниченное вещное право будет подчиняться вещному, а не договорному статуту.

1328. В случае, если данные соглашения оформляются сторонами отдельно от основного договора.

1329. Об этом прямо говорится, в частности, в Официальном отчете к Римской конвенции (п. 3 комментария к ст. 4).

— 4 7 3 —

—Глава 3 —

щему правилу статут договора поручительства не будет совпадать со статутом основного обязательства (например, договора займа).

Некоторые авторы считают такой результат вполне приемлемым1330. В качестве примера применения данного подхода в судебной практике можно привести решение Верховного суда Нидерландов от 31.05.1996 г. по делу C. v. De Vleeschmeesters BV1331. Между голландским гражданином, имевшим обычное место пребывания во Франции (продавец), и голландской компанией (покупатель) был заключен договор куплипродажи. Затем был заключен договор поручительства между лицом, проживающим в Бельгии (поручитель), и голландской компанией (кредитор). Несмотря на то, что суд признал французское право статутом договора купли-продажи, к договору поручительства было применено бельгийское право как право страны места нахождения поручителя1332.

Данный подход, основанный на самостоятельном определении статута договора поручительства, традиционно применялся в отечественном международном частном праве: «…из акцессорного характера поручительства не вытекает, что оно в области коллизионного права должно следовать за главным долгом. Вопрос о том, наступили ли предпосылки для ответственности поручителя или нет, обсуждается на основе правопорядка, которому подчинено поручительство, а этот правопорядок определяется самостоятельно, вне зависимости от статута основного долга. Нет оснований подчинять и объем ответственности поручителя тому же статуту, которому подчинен главный долг»1333.

Однако существует и иной подход к рассматриваемому вопросу, который нашел отражение в законодательстве, судебной практике и доктрине целого ряда стран.

Так, в § 45 Закона Австрии о международном частном праве 1978 г. вплоть до присоединения Австрии к Римской конвенции была предусмотрена норма следующего содержания: «К сделкам, чьи последствия по своему содержанию зависят от существующего обязательства, подлежит применению материальное право страны, чьи материально-право- вые нормы регулируют такое обязательство. Данное правило подлежит

1330. Martiny D. The Applicable Law to Contracts in the Absence of Choice (Art. 4 Rome Convention) – Old Problems and New Dilemmas. P. 23.

1331. Nederlandse Internationaal Privaatrecht 1997 No. 116.

1332. Подробнее см.: Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States. P. 117.

1333. Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 516; Лунц Л.А. Внешнеторговая ку- пля-продажа. С. 68. Интересно отметить, что подобная позиция советской доктрины была обусловлена прежде всего желанием исключить применение иностранного права к договорам поручительства, заключаемым Внешторгбанком СССР по обязательствам советских организаций.

— 4 7 4 —

—3 . 3 . —

применению, в особенности, в отношении сделок, которые имеют своим объектом обеспечение или изменение существующего обязательства». Специальные акцессорные коллизионные нормы в отношении акцессорных обязательств предусматриваются также в ст. 70 румынского закона о регулировании отношений в области международного частного права1334 и ст. 25 югославского закона о международном частном праве1335.

Параграф 194 Второго Свода конфликтного права США устанавливает презумпцию применения к договору поручительства статута основного обязательства. В официальном комментарии данное коллизионное решение объясняется тесной материально-правовой связью между основным обязательством и договором поручительства: «Вполне естественно, что два договора обычно тесно связаны и имеют много общих элементов … В дополнение договор поручительства часто следует считать акцессорным, субсидиарным по отношению к основному обязательству»1336. Правда, дополнительно в официальном комментарии отмечается, что сам договор поручительства должен иметь достаточную связь (sufficient relationship) со статутом основного обязательства. Такая связь может проявляться в том, что на территории этой страны находится одна из сторон договора поручительства, подлежит исполнению обязательство поручителя или велись переговоры о заключении договора поручительства1337. По свидетельству авторов ведущего американского учебника по международному частному праву, данное положение Второго Свода конфликтного права находит широкую поддержку в практике судов различных штатов США1338.

М. Вилдерспин отмечает, что практика французских судов всегда исходила из презумпции применения к договору поручительства статута основного обязательства. Он также делает вывод о том, что после вступления в силу Римской конвенции аналогичный результат стал достигаться французскими судами с помощью применения корректирующей оговорки из ст. 4(5) Римской конвенции1339. Весьма типичным в этом отношении является решение от 06.02.1991 г. по делу Block v. Lima1340. Несмотря на то, что поручитель прожи-

1334. См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 129.

1335. von der Seipen Chr. A.a.O. S. 39.

1336. Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. P. 617. 1337. Ibid. P. 618.

1338. Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 1016–1017.

1339. Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States. P. 115–116.

1340. Cour d’Appel de Versailles.

— 4 7 5 —

—Глава 3 —

вал во Франции, суд применил к договору поручительства итальянское право, которое выступало статутом основного обязательства1341.

О возможности применения корректирующей оговорки для обоснования применения к договору поручительства статута основного обязательства говорится в ведущем английском учебнике по международному частному праву1342. Данный подход основан на более ранней практике английских судов1343.

Использование акцессорной привязки для договора поручительства решает достаточно сложную проблему разграничения статута основного обязательства и статута поручительства. Статут основного обязательства определяет содержание обязательства, подлежащего исполнению поручителем за должника, а также условия, при наступлении которых основное обязательство считается нарушенным должником. В свою очередь статут поручительства определяет пределы ответственности поручителя, а также дополнительные условия, выполнение которых требуется для возникновения у кредитора права требования к поручителю. Вместе с тем существуют некоторые вопросы, которые затруднительно однозначно отнести к сфере действия одного или другого статута (например, вопрос о том, какие средства защиты должника может использовать поручитель, возражая против требований кредитора)1344.

Естественно, условием применения акцессорной привязки является то, что поручителю уже в момент заключения договора поручительства известен(илидолженбытьизвестен)статутосновногообязательства,поэтому его применение не будет нарушать разумные ожидания поручителя.

С нашей точки зрения, описанный подход имеет значительные преимущества, поскольку он учитывает материальные факторы и в большей степени соответствует коллизионным интересам правопорядка (упрощает решение судом коллизионной проблемы и исключает возникновение сложной проблемы адаптации норм нескольких правопорядков). Важно подчеркнуть, что этот подход постепенно находит признание в современной российской практике и доктрине.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.05.2006 г. № КГ-А40/3705-06-П к сделке

1341. См.: Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States. P. 115–116; Struycken A. Op. сit. P. 273–274.

1342. Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1789–1790.

1343. См. решение от 05.02.1982 г. по делу Broken Hill Pty v. Xenakis (1982) 2 Lloyd’s Rep. 304, в котором английский суд применил к договору поручительства статут основного обязательства. Подробнее см.: Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Implied Choice of the Governing Law. P. 189. В поддержку данного подхода см. также: Lasok D., Stone P. Op. сit. P. 363.

1344. Подробнее см.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modification and Discharge of Obligations. P. 356, 362.

— 4 7 6 —

—3 . 3 . —

аваля как к акцессорному обязательству был применен статут основного обязательства (право США, которому было подчинено обязательство основного вексельного должника), а не право страны места нахождения авалиста1345. При этом российский суд отметил следующее: «Аваль (вексельное поручительство) представляет собой обеспечительную сделку, то есть является сделкой производной, подчиненной основной сделке, а поэтому к авалю должны применяться нормы права США, то есть право, которому подчинена основная сделка».

В.А. Канашевский в своей работе поддерживает идею о применении специальных коллизионных правил для акцессорных обязательств1346.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что при определении статута акцессорных обязательств, обязанной стороной в которых являются третьи лица, у суда имеются весомые основания для применения корректирующей оговорки и отступления от теории характерного исполнения в целях подчинения акцессорного обязательства статуту основного обязательства. Один из английских авторов в связи с этим образно пишет о доктрине «инфицирования» (doctrine of infection), в соответствии с которой основной договор как бы инфицирует акцессорный договор «вирусом» своего применимого права1347.

в) Цепочки перепродаж одной партии товара

Вопрос о применении единого права возникает также в отношении договоров, которые экономически тесно связаны между собой. Одним из наиболее характерных примеров в этой связи являются цепочки перепродаж одной и той же партии товара (string sales contracts), когда реальное перемещение товара происходит от первоначального продавца конечному покупателю, в то время как промежуточные договоры исполняются путем передачи товарораспорядительных документов на товар (вручения коносаментов и т.п.) С юридической точки зрения каждый из подобных договоров купли-продажи является самостоятельным договором. В случае нахождения участников такой цепочки в разных странах теория характерного исполнения приводит к тому, что каждый договор купли-продажи оказывается подчиненным своему применимому праву.

Однако такой традиционный подход имеет недостатки. В первую очередь, появляется риск несогласованности объема прав и обя-

1345. Вексельная конвенция 1930 г. была неприменима, поскольку вексель был выдан в США, которые не участвуют в этой конвенции.

1346. Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 129.

1347. Dutson St. A Dangerous Proposal – the European Commission’s Attempt to Amend the Law Applicable to Contractual Obligations // Journal of Business Law. 2006. P. 612.

— 4 7 7 —

—Глава 3 —

занностей сторон притом, что прямо выраженные условия договоров будут идентичными. В результате может оказаться, что с точки зрения одного правопорядка обязательства по поставке товара были исполнены ненадлежащим образом, а с точки зрения другой правовой системы поставка товара была произведена без каких-либо нарушений. В результате может получиться, что один из участников, находящийся в середине этой цепочки, не сможет получить возмещение от своего контрагента (и в конечном итоге от первоначального продавца), что противоречит экономической природе возникающих отношений и усложняет международный коммерческий оборот. Еще более неприятная ситуация может возникнуть, если по одному применимому праву договор признается недействительным, а другая правовая система не находит оснований для этого. В данном случае вновь под угрозой оказывается экономическое единство операции1348.

Очевидно, что именно данными соображениями руководствовался Верховный суд Швеции при разрешении одного из дел1349. Между шведским продавцом и английским оптовым покупателем был заключен договор купли-продажи определенного товара. Затем английский оптовый покупатель перепродал этот товар другому английскому покупателю. Конечный покупатель предъявил своему контрагенту (английскому оптовику) требования, связанные с недостатками поставленного товара. Английский оптовик в регрессном порядке предъявил эти требования шведскому продавцу, который отказался их удовлетворить. Оба договора не содержали условия о применимом праве. Проблема была связана с тем, что по английскому праву претензия о недостатках товара была заявлена своевременно, в то время как по шведскому праву срок на предъявление претензий уже истек, что освобождало продавца от обязанности исправить выявленные недостатки. Шведский суд посчитал, что в части определения срока для предъявления претензии следует применять английское право, поскольку именно это право регулировало порядок предъявления претензий конечным покупателем.

Логика шведского суда, старавшегося не допустить возникновения у оптового перепродавца невозмещаемых убытков, заслуживает пристального внимания. Однако с нашей точки зрения, как и в деле Bank of Baroda v. Vysya Bank, нельзя согласиться с итоговым выводом суда. Очевидно, что в ситуации с цепочками перепродаж одного

1348. См.: Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. P. 584.

1349. Содержание данного дела приводится в работе: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 142–143.

— 4 7 8 —

—3 . 3 . —

товара доминирующим следует признать первый договор купли-про- дажи, заключенный между производителем и первым перепродавцом. Все последующие договоры следует рассматривать в качестве подчиненных, для которых можно оценивать целесообразность использования корректирующей оговорки в целях применения единого права. Однако шведский суд, наоборот, применил для обоих договоров статут последнего в цепочке договора. Нелогичность данного решения видна уже из того, что в момент заключения первого договора его сторонам может быть не известно, кому будет перепродан этот товар и будет ли он перепродан вообще. Подход шведского суда предполагает, что в момент каждой последующей перепродажи статут первого договора меняется, с чем вряд ли можно согласиться. Таким образом, более обоснованным в рассмотренном деле был бы подход, в соответствии с которым к обоим договорам подлежало применению шведское право как статут первоначального договора1350.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что при определении применимого права для договоров о перепродаже одного товара у суда имеются основания для применения корректирующей оговорки и отступления от теории характерного исполнения в целях подчинения всех находящихся в цепочке договоров одному применимому праву. В данном случае также необходимо сделать оговорку о том, что последующим перепродавцам уже в момент заключения договоров о перепродаже партии товара известно (или должно быть известно) о том, какому праву подчиняется договор, стоящий первым в цепочке перепродаж.

Подводя промежуточный итог, необходимо отметить, что влияние различных групп нормообразующих факторов в целом ряде случаев делает обоснованным отступление от общей теории характерного исполнения, несмотря на то что с формальной точки зрения эта теория может быть применена к тому или иному трансграничному договору.

Учет индивидуальных коллизионных интересов слабой стороны свидетельствует о целесообразности использования привязки к месту жительства (обычному месту пребывания) потребителя в договорах с участием пассивного потребителя.

Учет коллизионных интересов оборота и коллизионных интересов правопорядка говорит в пользу преимущественного применения при-

1350. Этому выводу не препятствует то обстоятельство, что сторонами второго договора были две английские компании – с точки зрения экономического теста этот второй договор не является чисто внутренним (подробнее см. главу 2 настоящей работы).

— 4 7 9 —

—Глава 3 —

вязки к месту нахождения объекта недвижимого имущества для договоров по поводу недвижимости; привязки к месту использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации – для лицензионных договоров, договоров об отчуждении исключительного права и договоров коммерческой концессии (договоров франчайзинга); привязки к месту исполнения характерного обязательства – для договоров на выполнение строительных, проектных и изыскательских работ, а также договоров; привязки к месту проведения аукциона, конкурса или нахождения биржи – для договоров, заключаемых подобным образом.

Учет материальных факторов сигнализирует о предпочтительности подчинения единому правопорядку взаимосвязанных договоров – как заключенных между одними и теми же лицами, так и договоров,

вкоторых субъектный состав полностью не совпадает. В последнем случае применение акцессорной привязки к праву доминирующего граж- данско-правового договора должно быть постановлено под условие о том, что лицо, не являющееся стороной доминирующего договора, уже

вмомент заключения подчиненного договора знало или должно было знать о договорном статуте доминирующего договора.

— 4 8 0 —

Глава 4. Особенности определения

применимого материального права в международном коммерческом арбитраже

4.1. Особенности правовой природы международного коммерческого арбитража, обусловливающие

иное соотношение нормообразующих факторов, влияющих на коллизионное регулирование договорных обязательств

Государственные суды являются неотъемлемой составной частью системы государственных органов соответствующей страны. Их компетенция основана на принудительных предписаниях о порядке разрешения различных категорий споров, содержащихся в процессуальном законодательстве соответствующей страны1351. Государственные суды осуществляют важные публично-правовые функции, действуя от имени определенного государства и реализуя одну из важных составных частей внутреннего суверенитета этого государства.

В данной связи выглядит вполне логичным то, что исходным источником применимых правовых норм является для государственного суда правовая система того государства, которое создало этот государственный суд и наделило его компетенцией на разрешение определенной категории споров. Иностранное материальное право1352 может быть применено государственным судом лишь в том случае, когда такое применение санкционировано государством места нахождения суда. Таким образом, для государственного суда является обязательным применение норм международного частного права (коллизионных норм и материально-правовых норм, специально направленных на регулирование отношений с иностранным элементом) своего государства.

Совершенно иную картину мы наблюдаем в отношении международного коммерческого арбитража. Третейские суды не входят в систему государственных органов и не осуществляют государственную власть от имени соответствующего государства1353. Компетенция международного коммерческого арбитража основана на арбитражном со-

1351. Исключение составляют случаи установления компетенции на основании пророгационных соглашений, которые обычно составляют весьма незначительный процент дел от общего количества споров, разрешаемых в государственных судах.

1352. А равно в некоторых случаях и иностранное коллизионное право (например, при применении обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны).

1353. В Постановлении Конституционного суда РФ от 26.05.2011 г. № 10-П отмечается, что «третейские суды не осуществляют государственную (судебную) власть и не входят в судебную систему Российской Федерации, состоящую из государственных судов». Третейские суды,

— 4 8 1 —

—Глава 4 —

глашении спорящих сторон, которые добровольно изъяли соответствующий спор из компетенции государственных судов и передали его на разрешение международного коммерческого арбитража1354. Таким образом, создание международного коммерческого арбитража и его компетенция на разрешение того или иного спора непосредственно не связаны с определенной национальной правовой системой. В этой связи возникает вопрос о том, должны ли мы и в отношении международного коммерческого арбитража исходить из того, что нормы международного частного права по месту проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri) являются обязательной исходной точкой для решения проблемы определения применимого материального права.

Ответ на данный вопрос (как и на большинство других ключевых вопросов) зависит от отношения к правовой природе международного коммерческого арбитража как такового. До настоящего времени в мире отсутствует единый взгляд на соотношение международного коммерческого арбитража с национальными правовыми системами различных государств. Большой вклад в систематизацию различных подходов внесла работа известного французского специалиста Э. Гайара (E. Gaillard), которая привлекла пристальное внимание всех специалистов в области международного коммерческого арбитража1355. Он убедительно доказывает, что существование кардинально противоположных подходов к решению большинства ключевых вопросов (в том числе, вопроса о порядке определения права, применимого к существу спора) связано не с тем, что какие-то точки зрения являются заведомо неправильными, а другие точки зрения отражают объективную истину. Дело в другом – различные подходы к решению практических проблем обусловлены различными подходами к правовой природе международного коммерческого арбитража и его места в современном мире.

Э. Гайар выделяет три основных подхода.

1) Первый подход, который он характеризует как территориальный (territorialistic) или монолокальный (monolocal), исходит из того, что

будучи институтами гражданского общества, выносят решения от собственного имени, а не от имени государства.

1354. В соответствии с преобладающей точкой зрения арбитражное соглашение лежит даже в основе инвестиционного арбитража. Как правило, в качестве оферты выступают положения соответствующего многостороннего или двустороннего международного договора о защите инвестиций, а акцептом – обращение иностранного инвестора в арбитраж. На русском языке по данному вопросу см.: Гармоза А.П. Определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения: дис. … канд. юрид. наук. М., 2011.

1355. Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. Leiden; Boston, 2010.

— 4 8 2 —