Экзамен зачет учебный год 2023 / Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств

—3 . 3 . —

стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара».

3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием

материальных факторов

С точки зрения материального права для многих договоров характерна их взаимосвязь между собой1299. О такой взаимосвязи речь может идти как в отношении нескольких договоров, заключаемых одними и теми же лицами (предварительный и основной договоры; рамочный договор и договоры о поставке отдельных партий товара или оказании отдельных видов услуг), так и договоров с участием различных лиц (акцессорные обязательства, направленные на обеспечение исполнения основного обязательства; различные виды субконтрагентских договоров; цепочки договоров о продаже одной и той же партии товара). На уровне материально-правового регулирования законодатель стремится учитывать подобные взаимосвязи нескольких договоров (достаточно упомянуть такие материально-правовые правила, как зависимость формы предварительного договора от формы основного договора, зависимость действительности акцессорного договора от действительности основного договора, зависимость некоторых условий субконтрагентского договора от условий генерального договора1300).

Возникает вопрос о том, в какой степени данный материальный фактор должен учитываться на уровне коллизионного регулирования или, иными словами, следует ли стремиться к тому, чтобы взаимосвязанные договоры имели один и тот же договорный статут? Проблема связана в значительной мере с тем, что теория характерного исполнения во многих случаях (прежде всего в отношении нескольких договоров с участием различных лиц) не приспособлена к учету взаимосвязи договоров: каждый из договоров оказывается подчиненным различному договорному статуту, если место нахождения соответствующих сторон договоров не совпадает между собой1301.

1299. В иностранной литературе для обозначения феномена взаимосвязанных договоров используются самые различные термины – related contracts (Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization P. 38); clustered contracts (Struycken A. Op. сit. P. 272), zusammenhängende Verträge (Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. S. 155). 1300. Например, зависимость условия о сроке в договоре субаренды от условия о сроке, предусмотренного в основном договоре аренды.

1301. См.: von der Seipen Chr. Akzessorische Anknüpfung und engste Verbindung im Kollisionsrecht der komplexen Vertragsverhältnisse / Heidelberger rechtsvergleichende und wirtschaftsrechtliche Studien. Bd 18. Heidelberg, 1989. S. 156.

— 4 6 3 —

—Глава 3 —

Вситуации, когда один из взаимосвязанных договоров содержит соглашение о выборе применимого права, проблема определения договорного статута для другого взаимосвязанного договора, в котором условие о выборе применимого права отсутствует, находится прежде всего в плоскости установления подразумеваемого соглашения сторон второго договора о выборе того же применимого права1302. Тем не менее если наличие соглашения о выборе права в первом договоре будет квалифицировано в качестве лишь кумулятивного индикатора подразумеваемой воли сторон, наличия которого самого по себе недостаточно для установления подразумеваемого соглашения сторон второго договора о выборе того же применимого права, то проблема может переместиться уже в плоскость определения объективного договорного статута. Кроме того, только в этом контексте можно рассматривать ситуации, когда все взаимосвязанные договоры не содержат условия о выборе применимого права. Не случайно в абзаце

(21)преамбулы Регламента Рим I наличие тесной связи между несколькими договорами рассматривается в качестве фактора, подлежащего учету при определении объективного договорного статута1303.

Вслучае определения применимого права для взаимосвязанного договора на основе объективных коллизионных норм возникает вопрос о возможности использования института акцессорной коллизионной привязки (accessory conflict rule, akzessorische Anknüpfung). Кр. фон дер Сайпен дает следующее определение: «Под акцессорной привязкой понимается такой способ определения применимого права для правоотношения с иностранным элементом, при котором это правоотношение подчиняется статуту другого правоотношения»1304. Т. де Бур говорит о том, что в случае применения акцессорной коллизионной нормы право, регулирующее доминирующее отношение, как бы поглощает, абсорбирует другое отношение, заменяя то право, которое в обычной ситуации подлежало бы применению ко второму отношению1305.

1302. Данный вопрос был рассмотрен ранее.

1303. Ж. Танг полагает, что данное положение преамбулы не распространяется на цепочки договоров о перепродаже одной партии товара (string sales contracts), поскольку такие договоры якобы не имеют необходимой степени тесной связи между собой (Tang Zh. Op. cit. P. 798–799). Данный вывод не выглядит обоснованным, поскольку в тексте рассматриваемого положения преамбулы к Регламенту Рим I не уточняется, какими признаками должны обладать договоры, чтобы признаваться тесно связанными между собой для целей коллизионного регулирования. Очевидно, что по логике Регламента Рим I суды обладают в этом вопросе высокой степенью усмотрения.

1304. von der Seipen Chr. A.a.O. S. 47.

1305. de Boer Th. The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts: a Methodological Perspective. P. 54.

— 4 6 4 —

—3 . 3 . —

Рассмотрим наиболее типичные разновидности взаимосвязанных договоров и целесообразность применения единого договорного статута в их отношении.

1) Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами

а) Основной договор и отдельные соглашения между теми же сторонами, касающиеся возникновения, изменения или прекращения основного обязательства

Гражданскому праву известно большое количество различного рода соглашений, которые направлены на возникновение (предварительный договор, соглашение о намерениях), изменение (опционное соглашение, мировое соглашение1306)илипрекращение(соглашениеоновации,соглашениеоботступном, соглашение о зачете) основного обязательства. Швейцарские авторы удачно характеризуют данные соглашения как выполняющие чисто вспомогательную функцию (lediglich Hilfsfunktion)1307. Немецкие авторы обозначают данные соглашения термином «примыкающие соглашения» (angelehnte Verträge)1308.

Иностранные авторы полагают, что поскольку данные соглашения представляют собой формально самостоятельное волеизъявление сторон, направленное на решение вопросов, которые могут быть отделены от содержания основного обязательства, стороны могут воспользоваться принципом автономии воли и достичь между собой прямо выраженного соглашения о подчинении таких вспомогательных соглашений другому применимому праву1309. Однако в случае, если прямо выраженное соглашение о выборе права во вспомогательном соглашении отсутствует, следует исходить из презумпции его подчинения договорному статуту основного обязательства.

Данный результат может быть достигнут тремя способами:

– либо через правило о том, что вопросы заключения, изменения и расторжения договора покрываются действием статута основного договора, а вспомогательные соглашения относятся именно к этим вопросам1310;

1306. Имеется в виду прежде всего внесудебное мировое соглашение, которое знакомо правовым системам большинства европейских стран. В отношении судебного мирового соглашения важную роль будет играть право суда, которому подчинены вопросы процессуального права.

1307. Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 140. 1308. von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 448.

1309. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 946; Schwander I. Die Behandlung der Innominatverträge im internationalen Privatrecht. S. 511 (в части внесудебных мировых соглашений).

1310. В частности, Э. Рабель отмечает, что вопрос о прекращении первоначального обязательства должен всегда решаться по статуту основного обязательства, даже если соглашение

— 4 6 5 —

—Глава 3 —

–либо с помощью института подразумеваемого соглашения сторон

овыборе права (можно исходить из того, что воля сторон направлена на подчинение вспомогательного соглашения статуту основного договора, даже если в основном договоре соглашение о выборе права отсутствует)1311;

–либо с помощью применения принципа наиболее тесной связи (для большинства вспомогательных соглашений будет невозможно определить характерное исполнение, а потому использованию будет подлежать субсидиарная гибкая коллизионная норма о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором)1312.

В любом случае следует прийти к выводу о том, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон о подчинении вспомогательного соглашения другому праву к таким соглашениям следует применять статут основного договора.

б) Рамочный (организационный) договор и договоры на поставку отдельных партий товара,

оказание отдельных видов услуг

Иностранные авторы предлагают применять аналогичный подход для ситуации с рамочным договором и последующими договорами на поставку отдельных партий товара (оказание отдельных видов услуг), заключенными между теми же сторонами1313. В том же направлении развивается судебная практика европейских стран1314.

В ситуации, когда существует несколько тесно взаимосвязанных договоров, заключенных между одними и теми же сторонами, применение одного и того же права, несомненно, имеет значительные преимущества. Такой подход отражает не только материальные факторы (взаимосвязь договоров на уровне материального права), но и отвечает индивидуальным коллизионным интересам сторон, а также коллизионным интересам правопорядка (суду не требуется применять различное право для разных аспектов отношений сторон, избегая таким образом потенциальные проблемы адаптации норм различных правопорядков).

о новации подчинено другому праву (Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modification and Discharge of Obligations. P. 459–460). См. аналогичный вывод в следующей современной работе: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 416.

1311. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 946, 1035 (в части права, применимого к соглашениям о новации).

1312. von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 448; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 140. 1313. von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 448.

1314. См., например, практику немецких судов, которая приводится в следующем издании: Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. S. 128.

— 4 6 6 —

—3 . 3 . —

Ксожалению, в отечественной практике рассматриваемый подход не находит должного признания. Например, при вынесении постановления от 16.06.2009 г. № 2088/09 Президиум ВАС РФ определял применимое право для договора об оказании услуг, который (как следует из анализа судебных актов нижестоящих инстан-

ций) был заключен во исполнение двух генеральных договоров. В генеральных договорах был зафиксирован прямо выраженный выбор российского права, однако высшая судебная инстанция, использовав теорию характерного исполнения, в итоге пришла к выводу

онеобходимости подчинения спорного договора английскому праву. При вынесении решения от 24.07.2006 г. по делу № 123/2005

МКАС при ТПП РФ столкнулся с необходимостью определения права, применимого к договору купли-продажи, который был заключен во исполнение более раннего дистрибьюторского договора. Состав арбитража посчитал, что наличие прямо выраженного выбора применимого права в дистрибьюторском договоре не влияет на определение статута договора купли-продажи: «Состав арбитража установил, что в Контракте № 1 отсутствует положение о применимом праве. Состав арбитража не считает, что ссылка Истца на дистрибьюторское соглашение № 1 о том, что соглашение истолковывается и регулируется в соответствии с законами Российской Федерации, может служить подтверждением выбора сторонами права, применимого к Контракту № 1, поскольку в самом Контракте не содержится ссылки на дистрибьюторское соглашение № 1»1315.

С нашей точки зрения, следует исходить из того, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон о подчинении договора на поставку отдельных партий товара (оказание отдельных видов услуг) другому праву, к таким договорам следует применять статут рамочного (организационного) соглашения, ранее заключенного между теми же сторонами. Данный результат может быть достигнут либо с помощью механизма подразумеваемого соглашения сторон о выборе права (если в рамочном соглашении имеется прямо выраженный выбор сторон), либо за счет применения корректирующей оговорки, в соответствии с которой статут рамочного соглашения следует считать правом страны, имеющей наиболее тесную связь с договором на поставку отдельных партий товара (оказание отдельных видов услуг).

1315. Затем состав арбитража обратился к теории характерного исполнения и пришел к выводу о применении российского права на том основании, что продавец находился на территории России (использованы выдержки из текста решения МКАС, содержащиеся в СПС «КонсультантПлюс»).

— 4 6 7 —

—Глава 3 —

2) Взаимосвязанные договоры между различными лицами

а) Генеральные договоры

идоговоры субконтрагентского типа

Сформальной точки зрения как генеральный договор (напри-

мер, договор генерального подряда или договор страхования), так и подчиненный договор (например, договор субподряда или договор перестрахования) являются различными договорами, заключенными между разными лицами. Применение теории характерного исполнения, как правило, приводит к тому, что каждый из этих договоров оказывается подчиненным своему применимому праву (например, в договоре генерального подряда будет презюмироваться применение права страны места нахождения генерального подрядчика, а в договоре субподряда – права страны места нахождения субподрядчика).

Неудобство подчинения таких взаимосвязанных договоров различному праву можно проиллюстрировать на примере дела For-

го хозяйства и норвежской страховой компанией был заключен договор страхования на случай непредвиденной потери рыбы. Норвежский страховщик перестраховал свои риски на основании договора, заключенного с английскими перестраховщиками. В результате неожиданного сильного шторма рыба была потеряна, и владелец рыбного хозяйства заявил требование о выплате страхового возмещения.

Применение теории характерного исполнения в рассматриваемой ситуации приводило к подчинению двух договоров различному применимому праву (договора страхования – норвежскому праву, договора перестрахования – английскому праву). Проблема заключалась в том, что эти два правопорядка совершенно различным образом оценивали обоснованность заявленного требования о выплате страхового возмещения. Условия договора страхования предусматривали, что рыбное хозяйство должно круглосуточно охраняться, однако в момент шторма надлежащий надзор не осуществлялся. Однако в суде было установлено, что осуществление надзора не способствовало бы уменьшению вреда, поскольку охранник не успел бы предпринять меры, необходимые для спасения рыбы. По норвежскому праву нарушение страхователем обязанности по круглосуточной охране в подобной ситуации не имело пра-

1316. (1986) 2 All E.R. 488.

— 4 6 8 —

—3 . 3 . —

вового значения и не освобождало страховщика от выплаты страхового возмещения. Однако по английскому праву нарушение страхователем любой гарантии является основанием для освобождения страховщика от обязанности произвести страховую выплату, даже если по условиям конкретного дела такое нарушение не способствовало увеличению вреда.

Подчинение двух договоров различному применимому праву привело бы к совершенно неудовлетворительному результату: норвежский страховщик был бы вынужден выплатить страхователю страховое возмещение, но при этом не смог бы возложить часть понесенных расходов на перестраховщика.

Английский суд нашел следующий выход из ситуации. Он констатировал, что правом, применимым к договору перестрахования, в соответствии с общими коллизионными правилами является английское право. Однако далее суд посчитал, что существующие в английском материальном праве принципы толкования договорных условий требуют в данной ситуации, чтобы условия договора страхования в части освобождения перестраховщика от выплаты страхового возмещения толковались с учетом положений норвежского права, по которому определяются обязанности норвежского страховщика. В конечном итоге английский суд удовлетворил иск к английским перестраховщикам1317.

Логику английского суда вряд ли можно признать удовлетворительной. Очевидно, что желательного результата было бы невозможно достичь, если бы в соответствии с общими коллизионными правилами к договору страхования подлежало применению право третьей страны, которому не знакомы английские принципы толкования договора. В этом случае суд был бы лишен возможности подобным «окольным» путем выйти на применение норвежских норм об условиях освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения. С нашей точки зрения, в описанной ситуации более правильным было прямое признание норвежского права в качестве статута договора перестрахования путем применения корректирующей оговорки и констатации того, что норвежское право имеет более тесную связь с договором перестрахования, нежели английское право.

Презумпция применения к договору перестрахования статута основного договора страхования находит признание в литературе1318. Один из основных разработчиков Римской конвенции, французский ученый П. Лагард, в своей статьи указывает на субподрядный договор как наи-

1317. Подробнее см.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1741; Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations. P. 286.

1318. Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law. P. 150; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 293; Struycken A. Op. сit. P. 274.

— 4 6 9 —

—Глава 3 —

более вероятный пример применения предусмотренной ст. 4(5) Римской конвенции корректирующей оговорки (отступление от результата теории характерного исполнения в пользу применения статута генерального договора подряда)1319. Аналогичный вывод делается в ведущем английском учебнике по международному частному праву в отношении права, применимого к банковской контргарантии (презумпция применения статута, регулирующего основную банковскую гарантию)1320.

В значительной степени сходная картина вырисовывается применительно к правоотношениям, возникающим при использовании аккредитивной формы расчетов. Проблема права, применимого к различным отношениям участников аккредитивной формы расчетов, стала центральной в английском деле Bank of Baroda v. Vysya Bank1321. Между ирландской компанией, действовавшей через коммерческое предприятие в Англии (продавец), и индийской компанией (покупатель) был заключен договор купли-прода- жи, по условиям которого покупатель был обязан открыть в пользу продавца аккредитив в Англии. Покупатель дал поручение индийскому банку Vysya Bank на открытие аккредитива в пользу продавца. Поскольку Vysya Bank не имел офиса в Англии, он дал поручение другому индийскому банку, имевшему филиал в Англии (Bank of Baroda), подтвердить аккредитив в пользу продавца. Подтверждающий банк (Bank of Baroda) произвел платеж по требованию продавца (бенефициара), однако банк-эмитент (Vysya Bank) отказался возместить понесенные расходы. Мнение спорящих сторон (двух банков) по вопросу о праве, применимом к их отношениям, разделились: истец (Bank of Baroda) настаивал на применении английского права, а ответчик (Vysya Bank) – индийского права. В документах, которыми обменивались участники правоотношений применимое право обозначено не было.

ные правоотношения по аккредитиву в их совокупности. Соответственно суд выделил четыре различных правоотношения:

–отношение между покупателем (плательщиком) и банком-эмитентом;

–отношение между банком-эмитентом и подтверждающим банком;

–отношениемеждубанком-эмитентомипродавцом(бенефициаром);

–отношение между подтверждающим банком и продавцом (бенефициаром).

1319. Lagarde P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Harmonization of Laws in the European Communities: Products Liability, Conflict of Laws, and Corporation Law. Fifth Sokol Colloquium / Ed. P. Herzog. USA, 1983. P. 55.

1320. Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1789–1790. 1321. (1994) 2 Lloyd’s Rep. 87.

— 4 7 0 —

—3 . 3 . —

Английский суд пришел к выводу о том, что результаты применения теории характерного исполнения являются крайне неудовлетворительными

врассматриваемой ситуации. В частности, он посчитал противоречащим коммерческой практике и разумным ожиданиям сторон то, что отношение между банком-эмитентом и бенефициаром может быть подчинено индийскому праву, а отношение между подтверждающим банком и бенефициаром – уже английскому праву1322: «В настоящем деле применение ст. 4(2) (Римской конвенции. – А.А.) привело бы к ненормальной и субъективной ситуации, когда право, применимое к аккредитиву, различалось бы в зависимости от того, с чьей позиции (банка-эмитента или подтверждающего банка) мы смотрим. Для бенефициаров и банков, а также в целом для функционирования системы аккредитивных операций очень важно, чтобы

втаких вопросах присутствовала ясность и простота. Ст. 4(5) дает необходимый ответ. Римская конвенция не имела в виду смешение правоотношений или разрушение нормальных ожиданий способом, который вытекает из позиции Vysya Bank … Настоящая ситуация, с моей точки зрения, представляет собой классический пример необходимости и целесообразности применения ст. 4(5)»1323. В конечном итоге английский суд пришел к выводу о том, что с помощью применения корректирующей оговорки ст. 4(5) Римской конвенций весь комплекс правоотношений, возникших в связи с оформлением аккредитива, подчиняется английскому праву.

Данное решение английского суда является отличной демонстрацией того, что и в ситуации, когда речь идет о взаимосвязанных договорах, заключенных между различными лицами, могут существовать весомые доводы в пользу отхода от применения теории характерного исполнения

вцелях обеспечения применения единого права для всех взаимосвязанных договоров. Вместе с тем итоговый вывод английского суда о применении именно английского права выглядит достаточно сомнительным.

А.Страйкен справедливо отмечает, что методика применения единого права для взаимосвязанных договоров, как правило, должна быть основана на выделении доминирующего (центрального для данной ситуации) договора, договорный статут которого в дальнейшем должен выступать

вкачестве акцессорной привязки при определении права, применимого к другим взаимосвязанным договорам. Доминирующее правоотношение

1322. Исполнение обязательства подтверждающего банка должно было осуществляться через английский филиал индийского банка, поэтому в силу ст. 4(2) Римской конвенции подлежало применению именно английское право.

1323. Цит. по: Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 585–588. См. также: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 199–200.

— 4 7 1 —

—Глава 3 —

необходимо устанавливать, ориентируясь на юридическую и экономическую роль, которую играет каждый из договоров в конкретной ситуации. Очевидно, что в рассмотренном английском деле таким доминирующим правоотношением необходимо считать обязательство, возникшее между банком-эмитентом и бенефициаром, к которому скорее всего следовало применять индийское право (поскольку обязательство носило односторонний характер и должник имел место нахождения в Индии). Таким образом, более обоснованным был бы вывод о применении индийского права ко всем правоотношениям, связанным с оформлением аккредитива1324.

Оценивая взаимосвязанный характер тех или иных банковских операций, необходимо каждый раз обращать внимание на подходы материального права. Так, в материальном праве большинства стран четко устоялся подход, в соответствии с которым условия и правовая судьба аккредитива не зависят от условий и правовой судьбы договора, платеж в рамках которого осуществляется с помощью аккредитива (например, договора купли-продажи). Данный материаль- но-правовой подход необходимо учитывать на уровне коллизионного регулирования: в подобной ситуации будут отсутствовать материальные факторы, которые свидетельствовали бы о целесообразности подчинения различных правоотношений одному применимому праву1325.

Условием применения акцессорной коллизионной привязки к взаимосвязанным договорам с участием различных лиц является то, что сторона подчиненного договора, которая не участвует в доминирующем договоре (например, субподрядчик, перестраховщик) должна в момент заключения подчиненного договора разумно предвидеть, какое право является применимым для доминирующего договора. Данное условие будет выполнено в ситуации, когда все или большая часть условий доминирующего договора инкорпорируются в подчиненный договор за счет соответствующей отсылки, либо когда соответствующая сторона иным образом до момента заключения подчиненного договора знакомится с деталями доминирующего договора, которые не оставляют со-

1324. Точка зрения А. Страйкена приводится по следующей работе: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 200. В дополнение к аргументам А. Страйкена можно отметить, что непоследовательность подхода английского суда проявляется также в том, что в момент подачи плательщиком в банк-эмитент заявления на открытие аккредитива подтверждающий банк может быть вообще не известен (например, в заявлении на открытие аккредитива указывается, что им может выступать любой банк, имеющий определенный кредитный рейтинг), поэтому акцессорная привязка к праву, регулирующему обязательство между подтверждающим банком и бенефициаром подразумевает неопределенность в вопросе о применимом праве на начальной стадии оформления аккредитива.

1325. См.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1790; Stone P. Op. сit. P. 281.

— 4 7 2 —