Экзамен зачет учебный год 2023 / Sb_Krasheninnikov_maket

Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция?

Краткая история вопроса

Залог – это институт, при котором кредитору предоставляется вещный интерес вимуществе должника, позволяющий получить при продаже вещи определенную часть ее ценности. Характерной особенностью залога в современном его понимании является то, что должник остается собственником имущества.

Впротивоположность залогу при обеспечительной передаче собственности право на имущество, выступающее предметом обеспечения, переносится на кредитора.

Вучебниках по римскому праву традиционно принято считать, что залог в его современном виде пришел на смену фидуции ( fiducia cum creditore), которая когда-то была разновидностью залога в широком смысле как объемлющего собой все три исторические формы залога, предшественницей залога в современном понимании (залога в узком смысле)1.

Однако в современном мире обеспечительная передача собствен - ности получила широкое распространение в Германии и родственных правопорядках (Австрии, Польше, Чехии ит.п.). В Германии столь широкому ее распространению дается простое объяснение: вэтом правопорядке залог движимых вещей может существовать только водной форме – в форме заклада. То есть право залогодержателя возникает лишь

вслучае передачи ему владения вещью, служащей обеспечением. Таким образом, фидуция и залог практически не конкурируют

между собой, а только дополняют друг друга. Фидуция применяется там, где вещь остается во владении должника (90% случаев), залог – там, где вещь передается кредитору (10 %). Оценки приблизительные. Напротив, там где залог может возникать без передачи владения – имеется в виду при ипотеке (залоге недвижимости), – никакой конкуренции в Германии между залогом иобеспечительной собственностью нет и в помине.

В России залог движимости иной, чем вГермании. Он шире. Оте-

чественный залог может устанавливаться при сохранении владения у должника. Таким образом, налицо чистая конкуренция двух кон - струкций. Очевидно, что при такой конкуренции кредиторы, в первую очередь банки, будут делать выбор явно не в пользу залога (так как на стадии выдачи кредита, как правило, кредитор является сто -

81

А.В. Егоров

роной с более сильной переговорной позицией и он выговорит себе более выгодное обеспечение).

Не исключено, что для России в части обеспечения сегодня наиболее актуален опыт не Германии, а Нидерландов, где сознательно в 1992 г. отказались от обеспечительной собственности в пользу непосессорного залога. Причина была, как указывал один из разработчиков нового Кодекса Мейерс (Meijers), в том, что обеспечительная передача собственности «широко открывает дверь для всевозможных кредитных махинаций и афер»1.

Последнее столетие прошло в борьбе с обеспечительной собственностью, которая, однако, в большинстве западных стран не увенчалась успехом. В ГГУ данный институт не был закреплен, но потом он был поддержан практикой германских судов и закрепился в ней к 20-м годам XX в. При этом внауке против него выдвигались идогматические аргументы: а) такая собственность представляет собой притворную сделку, а фактически речь должна идти о займе под залог; б) правила о такой собственности представляют собой обход закона о залоге2; в) этот институт нарушает идею озакрытом перечне вещных прав, поскольку в обличье классической собственности скрывается очень сильно отличающаяся от нее конструкция3; г) в институте обеспечительной собственности происходит разрыв между целью и фор-

мой: обеспечительная собственность всилу положенной в ее основание обеспечительной оговорки является лишь временным переносом собственности (либо должник исполнит свое обязательство и получит требование о возврате ему собственности, либо при нарушении должника кредитор получит право извлечь имущественную ценность из вещи, т.е. обратить на нее взыскание), т.е. ни окаком окончательном присвоении вещи не может идти и речи4; д) отсутствует публичность права обеспечительного собственника.

1Reich B. Das stille Pfandrecht der Niederlande. Verlag Universitaet Goettingen, 2006. S. 3.

2На данный момент данный институт упоминается уже взаконах, и, кроме того, доктрина пришла к выводу о том, что это хотя и обход закона, но обход правомерный

(см.: Reich B. Op. cit. S. 6–7).

3Аргумент отклоняется тем, что этот институт упомянут в законе (см.: Reich B. Op. cit. S. 7–8).

4Форма – приобретение права собственности – не соответствует цели, которая за - ключается всего лишь в том, чтобы получить правовое положение залогодержателя с оставлением владения у залогодателя (см.: Reich B. Op. cit. S. 8–10).

82

Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция?

Два последних недостатка обеспечительной собственности вполной мере сохраняются и сегодня. Они приводят некоторые правопорядки к тому, чтобы отказаться от данного института впользу непосессорного залога. Так поступили водной из последних частноправовых кодификаций Европы – в ГК Нидерландов 1992 г.

Кроме того, так ли сильно отличается фидуция от залога, как это может показаться на первый взгляд? И какие выгоды связаны с этим догматически весьма неоднозначным институтом? И для кого? По - пробуем в этом разобраться подробнее.

Понятие и виды титульных обеспечительных конструкций

Ниже обеспечительные конструкции будут рассматриваться только на примере собственности, т.е. когда объектом, на который устанавливается обеспечительное право, является вещь. Такой подход вовсе не означает, что объектом обеспечения немогут выступать имущественные права. Безусловно, могут. Но при этом каждый из видов имущественных прав (права требования, исключительные права, кор - поративные права и т.п.) обладает бесспорной спецификой, которая вызывает на свет дополнительные особенности регулирования обеспечительной передачи. Рассматривать обеспечительные конструк - ции, устанавливаемые на имущественные права, и не упоминать их

особенности мы посчитали неправильным с методологической точки зрения, а упоминать их означало бы совершенно размыть изло - жение, сделав массу отвлечений для внимания читателя на второстепенные моменты.

Два вида конструкций являются самыми распространенными

идолжны быть рассмотрены в любом случае:

1)обеспечительная передача собственности;

2)оговорка об удержании правового титула.

Обеспечительная передача собственности

Согласно всеобщему представлению, существующему вГермании, обеспечительная передача собственности имеет место в том случае, когда право собственности на движимую вещь передается приобре - тателю в целях обеспечения его права требования в отношении того,

кто отчуждает указанное право собственности, или третьего лица. При этом хотя право собственности и передается в качестве полно-

83

А.В. Егоров

го по своему объему права, но такую передачу стороны рассматри - вают только как временную, поскольку собственность должна быть возвращена отчуждателю, как только будет исполнено обеспеченное обязательство; в противном случае получатель обеспечения (и фор - мальный собственник) получает право получить удовлетворение из предмета, служащего обеспечением. Из подобной ограниченной цели передачи вещи в собственность вытекает обязательственно-правовая связанность приобретателя (собственника), поскольку те правовые возможности, которыми он обладает вовне (абсолютность собственности), значительно выходят за границы того, что ему позволено во внутренних отношениях с отчуждателем (обязательственное ограничение). И, таким образом, приобретатель собственности в обеспечение становится фидуциарным правообладателем1.

Таким образом, уже из определений, которые дают германские авторы, мы видим, что обеспечительная собственность является сильно ограниченной по своему функционалу, она непредполагает даже оставления имущества «собственником» за собой, а только его продажу2. В этом вопросе обеспечительная собственность унифицирована с залогом, так как ипри залоге в Германии залогодержатель не вправе оставить заложенное имущество за собой (см. § 1229 ГГУ). Исключения допускаются только впредпринимательских отношениях и толь-

ко в отношении товаров, которые обращаются на бирже или какомнибудь организованном рынке и поэтому имеют цену, определимую без особых затруднений3 (см. § 1259 ГГУ).

По-видимому, если заимствовать указанную конструкцию для России, то в том же виде – в качестве конструкции, дублирующей залог в основных своих проявлениях. Другой вопрос, нужно ли та -

1См.: Kettler S.H. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsuebereignung an beweglichen Sachen im Recht der Russischen Foederation. V&R unipress, Universitaetsverlag Osnabrueck, 2008. S. 271–272. Правда, указанный автор допускает передачу вобеспечительную собственность не только движимой, но и недвижимой вещи. На наш взгляд, в этой части его подход нельзя считать общепринятым, поскольку из сносок на работы иных ученых, в обилии представленных в его произведении, следует, что многие из них ограничивают обеспечительную собственность только движимыми вещами.

2Baur/Stuerner. Sachenrecht. § 56 I 1.

3Биржевая или рыночная цена имеет место в том случае, если в отношении вещи, о которой идет речь, в месте ее продажи совершается большое число сделок куплипродажи, что позволяет рассчитать среднюю цену (см. комментарий к§ 385 ГГУ: Palandt Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch, 72. Aufl. 2013. § 385. S. 598. Rn 1).

84

Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция?

кое удвоение конструкций? Доводы за и против нужно будет оце - нить отдельно.

Немаловажным является и то обстоятельство, что в Германии обеспечительная передача собственности допускается судами и господствующей доктриной только в отношении движимых вещей. Это следует подчеркнуть специально. Вотношении недвижимости существует урегулированная в законе ипотека и ни у кого не возникает желания придумать ее дублер в виде обеспечительной собственности, хотя теоретически это возможно было бы осуществить.

Сделки РЕП О

Операция, именуемая для простоты «сделкой РЕПО» (взаимной продажи), является сложной и состоит из двух встречно направлен - ных договоров купли-продажи. Как правило, эта сделка неимеет никакой другой хозяйственной цели помимо вещного обеспечения кредита, который одна сторона предоставляет другой стороне. Например, если одна сторона готова предоставить другой стороне кредит в1 млн руб., она может приобрести у указанной стороны какой-либо товар, принадлежащий последней (именуется экономистами «базисный актив»), за 1 млн руб. Одновременно стороны заключают договор, по которому продавец обязуется выкупить свой товар обратно, допус -

тим, через 1 год и по цене 1, 2 млн руб.

Кредитный смысл данной операции заключается в том, что кредитору не нужен товар как таковой (для потребления, использования

впроизводстве и т.п.), тем более что кредитором часто выступает кредитная организация или ее дочерняя структура, т.е. профессиональ - ный финансист. Этот товар нужен кредитору лишь как обеспечение возврата кредита. Сумма кредита – цена покупки товара по первой сделке (в нашем примере 1 млн руб.), срок пользования кредитом – период между исполнением первой ивторой сделки купли-продажи, процентная ставка – сумма разницы впродажной цене между первой

и второй сделкой (в нашем примере 20% годовых).

Как видим, сущность отношений сторон вполне может быть передана через известные правовые конструкции кредита изалога. Вуказанном выше примере стороны могли заключить кредитный договор на 1 млн руб. сроком на 1 год под процентную ставку 20% годовых и установить

вкачестве обеспечения право залога на тот же самый товар (базисный актив). Недаром столетиями велись споры отом, допускать ли сущест-

85

А.В. Егоров

вование сделок РЕПО наряду скредитованием под залог, инаработана масса аргументов в пользу как одной, так и другой точки зрения.

Возникает вопрос: не происходит ли в случае применения конструкции обеспечительной передачи собственности и ее разновидности – сделок РЕПО – обхода правил о залоге?

Именно на предмет обхода закона активно проверялась данная конструкция в германских правопорядках, когда она приобретала распространение1. Но справедливости ради следует упомянуть, что подавляющее большинство исследователей в Германии расценили данную конструкцию как приемлемую. Вместе с тем германский опыт – не единственно возможный. Другая альтернатива – выстроить кон - струкцию по голландскому образцу: вэтой стране обеспечительная передача собственности на вещи запрещена, но, вотличие от Германии, допущен непосессорный залог (залог без передачи владения). В России, напомним, непосессорный залог также свободно допускается.

На наш взгляд, эта конструкция представляет собой обход многочисленных императивных норм о залоге2, и практике нужно сделать только одно, чтобы она перестала быть интересной,– полностью распространить на эту конструкцию правовой режим, установленный для залога. Иными словами, необходимо рассматривать обеспечительного собственника не как собственника, а как залогодержателя.

Президиум ВАСРФ вПостановлении от 6 октября 1998г. №6202/97 квалифицировал договор РЕПО как сделку, прикрывающую кредит

1См., например: Blass J. Die Sicherungsübereignung im schweizerischen Recht (Ein Beitrag zur Lehre vom fiduziarischen Rechtsgeschäft). Aarau: H.R. Sauerlander, 1953. S. 78–86.

2Например, императивного правила о том, что залогодержатель не становится собственником ни в момент заключения договора, ни впоследствии, когда произошло нарушение обеспеченного залогом обязательства, аединственно возможным является только обращение взыскания на предмет залога (см. п. 46 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: «При разрешении споров следует учитывать, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (статьи 334, 349).

Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи иму - щества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за ис - ключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 414)».

86

Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция?

под залог (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Поскольку одновременно Президиум

втом деле признал договор залога незаключенным как несодержащий всех существенных условий, вывод о притворности договора РЕПО оказался весьма болезненным для кредитора, который разом утратил все обеспечение – и фидуциарную собственность на предмет обеспечения (по модели РЕПО), и право залога (по модели займа под залог).

Однако спустя 10 лет Президиум ВАС РФ вновь вернулся к проблематике РЕПО и молчаливо санкционировал такую возможность

вПостановлении от 14 октября 2008 г. № 12886/071.

Впоследствии законодатель прямо допустил сделки РЕПО в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг», однако, к сожалению, не решив и малой части вопросов, которые требовали своего реше - ния и о которых речь пойдет ниже.

Отметим, что обе конструкции имеют весьма существенные прикладные отличия в правовом режиме. Обобщенно говоря, их основное отличие состоит в том, что кредит под залог находит широкое применение и имеет наработанную практику разрешения возмож - ных конфликтов и коллизий, а фидуциарное обеспечение по сделке РЕПО на сегодняшний день – это terra incognita и для доктрины права, и для правоприменителя2.

Сравнение обеспечительных конструкций

На наш взгляд, целесообразно на практике проводить близкие подходы к решениям однотипных правовых проблем, возникающих при этих сходных моделях обеспечения кредита. Поэтому далее бу - дет предпринято сравнение обеспечительной собственности, включая сделки РЕПО, и займа под залог по ключевым вопросам.

1См. комментарий кданному делу: Егоров А.В. // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Избранные постановления за 2008 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2012. С. 101–110.

2Имея в виду значительные пробелы закона, не будет ошибочным предположение, что судебная практика вближайшем будущем будет представлять собой своего рода «испытательный полигон» для сделок РЕПО. С этой точки зрения не считаем целесообразным расширять указанный «полигон» до пределов всего гражданского оборота. Иными словами, судам имеет смысл признавать юридическую силу сде - лок РЕПО только в той сфере, в которой они прямо допущены законодателем – на рынке ценных бумаг. В остальных сферах общественной жизни пусть сохраняется только понятный и предсказуемый институт займа под залог, пока институт РЕПО не пройдет испытание временем.

87

А.В. Егоров

К ключевым для любого обеспечения вопросам мы относим сле - дующие: а) последствия нарушения обеспечиваемого обязательства; б) последствия превышения и недостаточности стоимости обеспечения по отношению ксумме кредита вмомент его возвращения; в) возможность неоднократного обеспечения разных обязательств; г) акцессорность обеспечения; д) последствия нереализации прав, связанных с предметом обеспечения; е) возможность распоряжения предметом обеспечения его получателем; ж) обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения; з) добросовестное приобретение обеспечения; и) прекращение обеспечения при отчу - ждении добросовестному лицу; к) банкротство лица, установившего обеспечение; л) банкротство лица, получившего обеспечение.

Обращение взыскания – единое последствие на случай неисполнения

обеспечиваемого обязательства

В случае нарушения обязательства в обеих конструкциях креди - тор должен обратить взыскание на вещь. В залоге это обстоятель - ство само собой разумеющееся сейчас в России. Однако и в случае с обеспечительной собственностью за рубежом подходы оказываются аналогичными.

Получатель обеспечения не может его просто присвоить, даже если

он провозглашен собственником. Если он оставит предмет обеспе - чения за собой и не захочет продавать, должник должен иметь право получить разницу между стоимостью вещи иразмером его задолженности перед кредитором. Например, если долг равен 100 руб., а вещь стоит 1000 руб., то даже если должник несможет возвратить 100 руб., кредитор не может оставлять вещь за собой ифактически обогащаться на 900 руб. Ведь полученная им собственность является не обычной, а обеспечительной. Такую идею нельзя было бы обосновать даже ссылками на свободу договора.

Эта обязанность по возврату разницы выводится зарубежными

судами и доктриной из природы данных конструкций и применяется во всех случаях, а не только тогда, когда стороны о ней прямо договорятся.

С той или иной степенью точности, но сиспользованием иных речевых оборотов о том же пишут многие германские авторы. Приведем

лишь несколько цитат. «Обеспечительной передачей собственности является передача собственности на основании соглашения отом, что

88

Залог vs. обеспечительная передача права: нужна ли обороту конкуренция?

собственность должна принадлежать приобретателю только для той цели, чтобы он мог получить удовлетворение по принадлежащему ему

требованию посредством реализации указанной собственности»1. «Обес-

печительная собственность представляет собой безусловную или поставленную под отменительное условие передачу собственности на движимую вещь, связанную с установлением обязательственно-пра- вового обеспечительного отношения, по содержанию которого приобретатель вправе использовать право собственноститолько для удов-

летворения принадлежащего ему права требования»2. «Обеспечительной собственностью называется собственность, установленная вследст - вие сделки по передаче права собственности на движимую вещь и в целях обеспечения какого-либо требования, на реализацию (обращение в деньги, нем. die Verwertung) которой приобретатель управомочен

только для того, чтобы погасить обеспеченное требование из выручки»3.

Таким образом, можно считать установленным, что вданном вопросе обеспечительная собственность не отличается от залога.

Некоторые германские авторы обращают внимание на то, что имеется целый ряд спорных моментов. Например, Б. Райх полагает, что обеспечительный собственник не может приобретать окончательное право собственности (т.е. всегда при нарушении обеспечиваемого обя-

зательства должником должна происходить продажа вещи ), – и тогда

налицо единство с залогом, где такое приобретение ( lex commissoria) исключено. Однако она же указывает ссожалением, что данное мнение не всегда разделяется судебной практикой. Тем самым становится понятно, сколь мало единых позиций имеет место по поводу обеспечительной собственности даже в Германии. И тем более понятно, насколько важно иметь единое, понятное и простое регулирование по данному вопросу4.

ВАС РФ провел идею отом, что вещь, являющаяся предметом лизинга, не может быть просто оставлена в собственности лизингодателя в случае нарушения договора лизингополучателем, а подлежит

продаже в целях выяснения ее реальной стоимости (п. 4 постановле-

1Mueller K. Sachenrecht. 4. Aufl. Koeln, 1997. S. 779. Rn 2474.

2Wolf M. Sachenrecht. 22. Aufl. Muenchen, 2006. S. 312.

3Hennsler // Soergel H.T. Buergerliches Gesetzbuch. Bd 16 (Sachenrecht III). 13. Aufl. Stuttgart, 2002. Anh. § 930. Rn 1.

4См.: Reich B. Op. cit. S. 22.

89

А.В. Егоров

ния Пленума от 14 марта 2014 г. № 17 «О некоторых вопросах, свя - занных с договором выкупного лизинга»). Иными словами, должно произойти обращение взыскания на данную вещь. Этот подход логически следует из взгляда на собственность лизингодателя как на обеспечительную конструкцию (см. выше) ив очередной раз подтверждает общее правило, рассматриваемое здесь.

Соотношение стоимости предмета обеспечения и долга

В том случае, если вмодели займа под залог стоимость обеспечения превышает сумму кредита, на обеспечение обращается взыскание ивыручка передается кредитору только втой части, которая требуется для погашения кредитной задолженности перед ним. Визложенном нами примере если товар через год после выдачи кредита стоит 1000 руб., то от его реализации кредитор получит только 100 руб., аостаток поступит собственнику (залогодателю).

Что произойдет в случае обеспечительной собственности? Западная практика показывает, что должно происходить все то же самое: кредитор обязан продать вещь на честных торгах, оставить себе только причитающееся, а сумму превышения отдать должнику.

Ничего не меняется и в конструкции РЕПО. Как правило, товар, предназначенный выступить обеспечением, стоит существенно боль-

ше и цены по первой сделке, и даже цены по второй сделке (обрат - ной покупке). Тем самым кредитор защищает себя от рисков падения стоимости обеспечения ниже размера кредита.

Одновременно в этом заключается стимул для должника, чтобы он выкупал предмет обеспечения у кредитора. Допустим, товар (базисный актив) стоит 1000 руб., он продан должником кредитору за 80 руб.,

аобратно должник его может выкупить за 100 руб. (20 – проценты).

Вэтом случае, разумеется, должник всячески постарается его выку - пить за 100 руб. по сделке обратной покупки (второй составляющей операции РЕПО), имея в виду риск необоснованной утраты 900 руб.

Однако если удолжника нет денег даже на то, чтобы выкупить указанный актив за 100 руб., нельзя считать, что он окончательно утрачивает 900 руб. разницы, поскольку такое решение было бы крайне несправедливым для должника и, соответственно, сверхвыгодным для кредитора без достаточных к тому политико-правовых оснований.

Сделка из хозяйственной превратилась бы в игровую, причем с явным перевесом на стороне кредитора уже кначалу игры (в просторе-

90