Зарубежная практика

Эли (Илья) Гервиц

президент израильской русскоязычной адвокатской коллегии «Эли (Илья) Гервиц»

Треугольник «криптовалюта — банки — суд» в отсутствие регуляции на примере Израиля

Перевод решения Верховного суда Израиля от 25.02.2018 Г/А № 6389/17-А

икомментарий к нему

Вданной статье на примере решения Верховного суда Израиля по делу о временных средствах правовой защиты показано столкновение консервативной позиции банков в сфере криптовалют с потребностями бизнес-сообщества. Позиция банка показывает, что в отсутствие особой регуляции в криптовалютной сфере проводятся параллели из сфер отмывания капитала и финансирования террора. Запаздывание регулятора за технологическими и юридическими изменениями не является отличительным именно для Израиля. Тот факт, что окружной и Верховный суды вынесли разные решения, лишний раз доказывает лабильность юридических границ и иллюстрирует сложности, с которыми сталкиваются не только бизнесы в криптовалютной сфере, но и юристы. От последних ожидается хотя бы минимальная «предсказательная» определенность в оценке рисков — определенность, становящаяся все менее достижимой.

Ключевые слова: криптовалюта, Израиль, блокчейн

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2018

Eli (Ilya) Gervits

President of the Israeli Russian-Speaking Law Firm

The Cryptocurrency – Banks – Court Triangle in the Absence of Control Through the Example of Israel

Translation of the Decision of the Israeli Supreme Court of 25 February 2018 G/A No. 6389/17-A and a Commentary thereto

This article demonstrates tension between conservative position of banks regarding the use of cryptocurrency and needs of business community in this sphere. This is illustrated by a recent decision of the Israeli Supreme Court. The bank’s position shows that in the absence of special control in the cryptocurrency field parallels are drawn from the legislation against money laundering and terrorism financing. It is not only in Israel that the regulating body is falling behind in terms of technological and legal changes. The fact that the District Court and Supreme Court took different positions proves once again how unstable legal boundaries are and illustrates difficulties that both cryptocurrency businesses and lawyers are facing. The latter are expected to have at least a minimum predictive certainty in risk assessment, a certainty that is becoming increasingly less achievable.

Keywords: cryptocurrency, Israel, blockchain

Преамбула к решению

От своих российских коллег я нередко слышал о сложностях, которые они испытывают при попытке добиться принятия мер предварительного обеспечения иска. Этот вопрос, действительно, актуален для многих стран, поскольку принятие таких мер опирается на оценочные понятия и основано на широком судебном усмотрении. И Израиль тут не исключение. В то же время предсказуемость практики по данному вопросу крайне важна для эффективной реализации задач правосудия, а поэтому суды вырабатывают критерии и условия удовлетворения соответствующих ходатайств о принятии обеспечительных мер. Но формирование устойчивой практики было бы затруднено без фиксации ориентиров в прецедентных решениях национального высшего суда. Поэтому большое значение имеют мотивы и аргументы, которые приводит высший суд в соответствующих своих решениях по данным вопросам. Эти правовые позиции направляют и уточняют судебную практику, становятся ориентирами для нижестоящих судов и практикующих юристов, позволяют лучше предугадывать исход судебных споров и тем самым формируют относительную правовую определенность. В этом плане нам показалось уместным в качестве иллюстрации того, как такие акты мотивируются в Израиле, представить на суд российского читателя перевод относительно свежего судебного акта Верховного суда Израиля о принятии обеспечительной меры.

Данный акт интересен еще и тем, что в нем затрагивается набирающий все большую актуальность вопрос о правовом статусе криптовалюты в контексте банковского надзора.

Не секрет, что «классическая» юриспруденция не всегда поспевает за технологическими изменениями и бизнес-процессами. В Израиле, который называют startup

42

Зарубежная практика

nation, этот разрыв часто еще больше, чем в других странах. В этом контексте представляется интересным решение Верховного суда по апелляции компании, предоставляющей услуги по купле-продажи криптовалют, против банка, решившего заблокировать деятельность счета компании.

На самом счету криптовалюта не хранилась — он служил для расчетов за нее между покупателями или продавцами и компанией. Банк посчитал, что работа с подобным счетом в отсутствие регуляции создает для него чрезмерные риски. Окружной суд поддержал позицию банка, оставив за ним право отказать компании в предоставлении банковских услуг (по закону в Израиле банки не могут отказать в этом необоснованно, что связано, вероятно, с ограниченным числом банков, их менее десяти). Окружной суд постановил, что данное решение не является единственно возможным или более правильным, чем решение продолжать работать с криптовалютными счетами, однако оно находится в рамках разумного, а в такой ситуации суд не должен вмешиваться (одним из основополагающих принципов израильского административного права является постулат, что суд не заменяет своей позицией позицию административного органа, если она находится в рамках разумного, даже если суд считает, что есть более правильная позиция).

Верховный суд рассматривал исключительно апелляционное прошение компании о вынесении временного запретительного ордера против прекращения деятельности счета (до вынесения окончательного решения в споре между компанией и банком) и занял позицию, отличную от позиции окружного суда.

Основной акцент Верховный суд сделал, как того требуют прецеденты, на критерии баланса интересов, постановив, что он склоняет чашу весов в пользу компании, ибо блокировка счета приведет де-факто к прекращению ее деятельности, а ущерб банку, если таковой будет нанесен, может быть компенсирован из депозита, который компания была готова предоставить. В пользу компании также сыграл тот факт, что в течение длительного времени деятельность, которая велась на счету, не нарушала законов.

Перевод решения1

Верховный суд Г/А № 6389/17-А

10 Адара 5778 г. (25 февраля 2018 г.)

Заседающая судья: А. Барон

Апеллянт:

Общество Bits of Gold Ltd

Ответчик:

Банк Leumi Le-Israel Ltd

1Перевод выполнен М. Павловым по заказу израильской русскоязычной адвокатской коллегии «Эли (Илья) Гервиц».

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2018

Решение по ходатайству о предоставлении временных средств правовой защиты в течение срока рассмотрения апелляционной жалобы

1.Истец, общество Bits of Gold Ltd (далее — общество), осуществляет деятельность

вобласти торговли виртуальной валютой «Биткойн», а ответчиком является банк Leumi Le-Israel Ltd, в котором ведется банковский счет общества (далее соответственно — банк и счет). Мне поступило ходатайство о предоставлении временных средств правовой защиты в течение срока рассмотрения апелляционной жалобы,

вкотором истец требует приказать банку, что тот «не имеет права блокировать на счету истца деятельность, связанную с торговлей виртуальной валютой», но вместе с тем постановить, что банк имеет право выборочно проверять проводимые на счету операции и утверждать или отклонять их (далее — ходатайство).

Решением от 06.06.2017 окружной суд г. Тель-Авив — Яффа оставил иск истца без удовлетворения (судья Й. Этедги по делу № 1992-06-15), отметив, что решение банка о запрете истцу осуществлять на банковском счете какую-либо деятельность, связанную с торговлей валютой «Биткойн», находится в пределах разумного, следовательно, повода вмешиваться в него не имеется (далее — решение суда). Данное решение означает, что истцу воспрещается осуществлять коммерческую деятельность на счете, что и является предметом апелляционной жалобы. Вышеуказанное ходатайство было подано вместе с апелляционной жалобой.

Факты, относящиеся к делу

2.Биткойн (bitcoin) является разновидностью ценных цифровых активов, входящих в группу, именуемую виртуальной валютой, и служит средством оплаты товаров и услуг, обмена валют и даже инвестиций среди своих пользователей. Выпуск данной цифровой единицы является частным предпринимательством и осуществляется с помощью децентрализованной компьютерной системы, не контролируемой никакими центральными или официальными органами, в отличие от обычной валюты, которую по закону никто не имеет права отказаться принять в качестве платежного средства (законное платежное средство). Перечисление валюты «Биткойн» происходит непосредственно между пользователями без участия каких-ли- бо посредников (к примеру, финансовой организации), осуществляющих сделку.

3.Общество было учреждено в январе 2013 г. с целью торговли валютой «Биткойн». Спустя несколько месяцев, в марте 2013 г., общество обратилось в банк для открытия счета для осуществления своей деятельности. Окружной суд установил, что при обращении в банк общество указало вид деятельности, и после рассмотрения банк утвердил открытие счета на имя общества. Здесь следует отметить, что сама валюта «Биткойн» никогда не находилась на счете и не проводилась через него, поскольку она перечисляется непосредственно между виртуальными кошельками сторон-пользователей. Следовательно, как говорится в решении суда, коммерческая деятельность общества — покупка или продажа валюты «Биткойн» — осуществлялась не на счете, а между виртуальными кошельками, а операции на самом счете служили для поддержки деятельности общества в области торговли валютой «Биткойн».

44

Зарубежная практика

Общество осуществляло свою деятельность с помощью данного счета в течение двух лет. За это время банк в считаных случаях отказывал обществу в перечислении средств на зарубежные счета. Кроме того, в этот период некоторые счета клиентов банка и других банков были взломаны хакерами и средства с них были переведены на счет общества, по-видимому, с целью покупки валюты «Биткойн». Банк не заявлял о причастности общества к этим происшествиям, однако посчитал их признаком повышенного риска ведения счета общества. Следует отметить, что по крайней мере часть взломанных счетов была выявлена самим обществом, которое оказало содействие банку в нахождении хакеров и возврате похищенных средств.

24.03.2015 состоялась встреча основателя и генерального директора общества, Й. Роаша, с представителем банка, в ходе которой было заявлено, что совет директоров банка принял принципиальное решение запретить осуществлять на счете деятельность, связанную с торговлей виртуальной валютой. Спустя более месяца, 04.05.2015, банк уведомил общество в письменной форме о необходимости в течение 15 дней (этот срок был впоследствии продлен) прекратить на счете деятельность, связанную с торговлей виртуальной валютой, в частности валютой «Биткойн».

4.Банк принял вышеуказанное решение, руководствуясь официальным заявлением от 19.2.2014, опубликованным Центральным банком Израиля, отделом фондового рынка, страхования и сберегательных программ, Управлением по ценным бумагам, Налоговым управлением и Управлением по борьбе с отмыванием денег и финансированием террористической деятельности (далее — официальное заявление). В нем были представлены основные опасения и риски, связанные с торговлей виртуальной валютой (подобной валюте «Биткойн»), чтобы население ознакомилось с отличительными особенностями рисков, связанных с этой деятельностью. Из перечисленных в заявлении основным и непосредственно относящимся к настоящему делу опасением было то, что данная деятельность осуществляется анонимно и поэтому увеличиваются шансы, что средства могут быть использованы для отмывания денег и финансирования террористической деятельности, — финансовые организации обязаны учитывать это при формировании своей политики управления рисками. В заявлении также говорилось о том, что отличительные особенности виртуальной валюты могут создать плодородную почву для осуществления мошеннической деятельности, и о том, что так как данный тип валюты обычно хранится в компьютере или смартфоне, то их взлом может повлечь за собой полную ее утрату. Кроме того, отмечалось, что, поскольку виртуальная валюта не является законным платежным средством, ее номинальная стоимость не гарантируется никакими центральными банками, ее не обязаны принимать в качестве платежного средства, она подвержена резким колебаниям курса, а торговля ею не контролируется никакими государственными органами.

В решении банка говорилось, что оно основано на том, что риски, перечисленные в официальном заявлении, якобы проявились на счете «в нескольких случаях, предположительно являющихся мошенническими действиями, использованием счета для противозаконной деятельности, в том числе отмывания денег и/или финансирования террористической деятельности и хищения», а также на том, что общество не представило банку достаточных доказательств того, что оно предпринимает усилия для предотвращения этих рисков. Здесь было отмечено, что банк

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2018

несет ответственность за предотвращение отмывания денег и финансирования террористической деятельности, предусмотренное положением № 411 «О надлежащем осуществлении банковской деятельности» («Предотвращение отмывания денег и финансирования террористической деятельности и идентификация клиентов»), и что в случае выявления подобной деятельности в банке его репутации и доверию со стороны населения будет нанесен тяжелый удар. В решении также говорилось, что общество, по-видимому, ведет счет для третьих лиц, о чем им не было заявлено.

5.Общество, со своей стороны, не согласилось с решением банка и постаралось переубедить его. После того как его обращения к банку не увенчались успехом, общество обратилось в суд с иском, являющимся предметом настоящего решения.

Рассмотрение иска в окружном суде и решение суда

6.Общество 01.06.2015 подало ходатайство в окружной суд г. Тель-Авив — Яффа в рамках ускоренной процедуры. В нем общество потребовало от суда вынести определение о том, что оно осуществляет законную деятельность, а также обязать банк разрешить обществу продолжить свою деятельность без каких-либо ограничений, в том числе ограничений, наложенных на его счет в период, предшествующий подаче ходатайства, в частности чтобы банк позволил обществу отправлять со счета и принимать на счет зарубежные банковские переводы, а также издать постоянный приказ о запрете наложения ограничений на счет и постановить, что ограничения были наложены банком в одностороннем порядке несправедливо и в нарушение действующего законодательства.

В ходе процесса и до представления заключительных позиций сторон суд обратился к главе Управления по надзору за деятельностью банков (далее — глава Управления) за заключением по принципиальному вопросу, являющемуся предметом иска: обоснован ли отказ банка предоставлять клиенту услуги, связанные с торговлей виртуальной валютой в общем и валютой «Биткойн» в частности? В заключении главы Управления указано, что перечисление средств в рамках осуществления торговли виртуальной валютой является операцией, сопряженной с высокими рисками как для банковских учреждений, так и для их клиентов. Вместе с тем отмечается, что факт наличия высокого риска должен усиливать необходимость управления рисками со стороны банковского учреждения, а не приводить непременно к запрету таких операций. Далее глава Управления перечислил меры, которые банковское учреждение обязано предпринимать для снижения риска, связанного с данной деятельностью, в том числе прилагать дополнительные усилия для ознакомления с клиентом, осуществлять повышенный контроль и мониторинг за деятельностью клиента, ограничивать деятельность клиента, уведомлять органы по борьбе с отмыванием денег и финансированием террористической деятельности о подозрительных операциях и закрывать действующий счет в случае, если клиент отказывается оказывать содействие банковскому учреждению. Последняя мера, касающаяся закрытия действующего счета, является, по мнению главы Управления, самой крайней мерой, а отказ от оказания содействия со стороны клиента может выражаться в нежелании представлять необходимые документы или давать

46

Зарубежная практика

объяснения по проведенным операциям или попытке обойти ограничения, наложенные на него банковским учреждением.

7.Стороны попросили суд вынести решение по поводу нескольких фактических разногласий, возникших между ними. В своем решении суд нижестоящей инстанции ответил на принципиальный вопрос, лежащий в основании принятого банком решения: имел ли право банк запретить обществу осуществлять на счете всю деятельность, связанную с торговлей валютой «Биткойн»? Суд ответил на этот вопрос утвердительно, в основном опираясь на официальное заявление и заключение главы Управления по надзору за деятельностью банков. По мнению суда, поскольку позиция регулирующих органов, включая главу Управления, в отношении торговли виртуальной валютой неоднозначна, то любые меры, принятые банком, могли бы быть истолкованы как нарушение обязательств. С одной стороны, если банк разрешает проводить на счете операции, связанные с торговлей валютой «Биткойн», то он может таким образом нарушить обязательства, предусмотренные Законом «О запрете отмывания денег» от 2000 г. С другой стороны, если банк запрещает эту деятельность, что и произошло в нашем случае, то это может оказаться нарушением обязательства не отказывать безосновательно в предоставлении банковских услуг, предусмотренного п. 2 (1) Закона «О банках и банковской деятельности (обслуживание клиентов)» от 1981 г. (далее — Закон о банковской деятельности). В сложившихся обстоятельствах суд полагает, что любое решение банка оказывается в рамках разумного. Суд также подчеркнул, что не считает более правильным решение банка запретить деятельность, связанную с торговлей валютой «Биткойн». Однако, учитывая то, что правительственные регулирующие органы предупреждают об опасности, связанной с подобной коммерческой деятельностью, но при этом не могут прийти к однозначному решению, и что сам банк признался, что у него нет возможности управлять рисками, связанными с деятельностью общества, принятое банком решение является разумным.

Перед вынесением решения суд отметил, что сделанный им вывод не подвергает сомнению действия общества, добавив, что, похоже, «оно действовало открыто, не нарушая никаких законов». На основании вышесказанного суд постановил оставить иск без удовлетворения и отметил, что это решение не обусловлено действиями или бездействием общества, а является неизбежным последствием позиции, определенной регулирующими органами, и заявления банка об отсутствии у него возможности управлять рисками, связанными с деятельностью общества. Данное решение суда является предметом апелляционной жалобы.

8.Для дополнения картины необходимо сказать, что вместе с иском в окружной суд общество подало срочное ходатайство о предоставлении временных средств правовой защиты, обязывающих банк разрешить обществу проводить операции на счете без каких-либо ограничений (в том числе ограничений, наложенных банком в период ведения счета). В день подачи иска, 01.06.2015, суд вынес решение (в присутствии одной стороны) отклонить ходатайство о предоставлении временных средств правовой защиты, «сформулированных в тексте ходатайства». Вместе с тем суд отметил, что при условии внесения предусмотренного решением гарантийного залога «до вынесения иного решения банк не имеет права полностью запрещать всю деятельность на счету истца, связанную с торговлей виртуальной валютой; он

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2018

должен рассматривать каждую операцию в отдельности и имеет право запрещать некоторые из них». Это временное средство правовой защиты действовало в течение двух лет, на протяжении которых велся судебный процесс, до вынесения решения суда от 06.06.2017.

После вынесения решения суда банк уведомил общество о том, что с 01.07.2017 обществу будет запрещено осуществлять на счете деятельность, связанную с торговлей валютой «Биткойн». Затем 30.06.2017 общество уведомило банк о том, что оно рекомендовало своим клиентам не перечислять на счет средства для торговли виртуальной валютой, и выразило надежду на то, что «после принятия этой меры мы сможем установить с вами диалог с тем, чтобы наглядно показать, что мы принимаем все возможные меры для удовлетворения требований банка и регулирующих органов в отношении нашей деятельности, применяя новые технологии (которые мы будем рады продемонстрировать)». Общество также отметило, что, хотя оно больше не рекламирует свои банковские реквизиты, некоторые клиенты могут продолжать перечислять средства на счет. Общество попросило банк не отклонять эти перечисления автоматически, а предоставить ему возможность разрешить этот вопрос непосредственно со своими клиентами. Помимо этого, общество отметило, что ему необходимо продолжать сотрудничество с банком для оплаты счетов и выплаты заработной платы со счета.

Таким образом, с 01.07.2017 общество прекратило пользоваться счетом и лишь спустя полтора месяца, 13.08.2017, подало настоящее ходатайство о предоставлении временных средств правовой защиты в течение срока рассмотрения апелляционной жалобы путем вынесения постановления о том, что банк не имеет права полностью блокировать всю деятельность общества на счете, связанную с торговлей валютой «Биткойн». В тот же день суд вынес временное постановление и запросил ответ у банка, который банк впоследствии предоставил. Здесь отмечу, что следует подвергнуть критике решение общества не приобщать к ходатайству свою переписку с банком, имевшую место после вынесения решения суда (включая уведомление от 30.06.2017), которая была предоставлена мне только с ответом банка. Вместе с тем одного этого факта недостаточно для принятия решения по ходатайству, и ходатайство будет рассматриваться по существу.

Ходатайство о предоставлении временных средств правовой защиты в течение срока рассмотрения апелляционной жалобы

9.По словам общества, окружной суд не вынес решение по нескольким принципиальным вопросам, которые необходимо рассмотреть в рамках апелляционной жалобы. В частности, речь идет о ряде принципиально новых вопросов, которые еще не рассматривались в Верховном суде. Общество отметило, что банк предоставляет жизненно важные услуги населению, поэтому он обязан был указать конкретные действия и операции, совершенные на счете, которые вызвали реальные опасения о наличии неправомерной деятельности. Поскольку банк не сделал этого, его отказ предоставлять услуги обществу является необоснованным и противоречит положениям п. 2 (1) Закона о банковской деятельности. Это становится даже более очевидным, учитывая то, что банк принял данное решение после двухлетнего

48

Зарубежная практика

срока действия счета, поэтому оно противоречит жестким требованиям к банку проявлять доверие и действовать добросовестно.

Общество также считает, что суд допустил ошибку, не придав значения тому, что оно полагалось на согласие банка на открытие счета для осуществления коммерческой деятельности, а также усилиям общества обосновать свою деятельность и тому, что своими действиями банк нарушил свои договорные обязательства. Здесь также отмечается, что торговля валютой «Биткойн» не запрещена законом и что банк не должен представлять себя «верховным регулирующим органом» лишь изза нежелания управлять рисками, связанными с данной деятельностью. Общество отметило, что большинство проводимых на счету операций касается небольших сумм, не вызывающих подозрений в отмывании денег или финансировании террористической деятельности, что общество документирует все операции, подвергает проверке все операции свыше 1000 шекелей и даже представляет полный отчет о них в Управление по борьбе с отмыванием денег.

С учетом вышесказанного общество полагает, что суд допустил ошибку, приняв утверждение банка о рисках, связанных с торговлей валютой «Биткойн», не проанализировав саму деятельность. Общество также считает, что решение банка является крайним и неадекватным, особенно с учетом того, что в распоряжении банка имелись другие, причиняющие меньший ущерб обществу средства управления рисками, упомянутые даже в представленном суду заключении главы Управления, и того, что общество и банк согласовали между собой схему сотрудничества в течение срока рассмотрения иска в окружном суде и действия временных средств правовой защиты (около двух лет). В итоге, полагает общество, решение банка может привести к серьезным негативным последствиям для других обществ, действующих в сфере торговли виртуальной валютой, и населения, заинтересованного участвовать в ней.

Общество также утверждает, что баланс интересов явно и определенно склоняется в его сторону, поскольку ему был нанесен «огромный и непоправимый ущерб» в результате закрытия счета с начала июля 2017 г. и до подачи апелляционной жалобы и ходатайства 13.08.2017, когда было вынесено временное постановление. По словам общества, большинство операций совершаются клиентами на сумму менее 10 000 шекелей и в случае закрытия счета у них нет альтернативных вариантов сделать покупку на сумму менее 15 000 шекелей за каждую операцию. Более того, у общества нет никакой возможности открыть новый счет в другом банковском учреждении ввиду централизованной структуры банковского рынка после того, как один из двух крупнейших банков, являющийся ответчиком по данному иску, запретил осуществлять торговлю цифровыми активами на счете.

На основании этого общество считает, что закрытие счета нанесло серьезный ущерб его доходам (в июле 2017 г. они сократились вдвое) и даже отразилось на его имени и репутации. В сложившейся ситуации общество реально опасается, что без предоставления временных средств правовой защиты оно не сможет продолжать свою коммерческую деятельность и что апелляционная жалоба будет носить сугубо теоретический характер. Общество еще раз подчеркнуло, что оно принимает многочисленные меры для предотвращения рисков, которых опасается банк, и что банк имеет право разрешать или запрещать любую отдельную проводимую на счете операцию.

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2018

10.Банк, со своей стороны, убежден, что ходатайство следует оставить без удовлетворения ввиду его несвоевременности. По его словам, тот факт, что общество не подало ходатайство о предоставлении временных средств правовой защиты сразу после вынесения решения суда, а затем даже официально уведомило клиентов, чтобы они не перечисляли средства на его счет для торговли виртуальной валютой, свидетельствует о том, что оно смирилось с решением банка, и в любом случае общество безосновательно утверждает, что при отсутствии временных средств правовой защиты ему будет нанесен роковой и сокрушительный удар. Банк полагает, что даже если обществу будет нанесен какой-то ущерб, его можно будет материально компенсировать. Банк также отметил, что не было представлено никаких доказательств того, что снижение доходов общества возникло в результате закрытия счета и что был нанесен ущерб его имени и репутации.

В то же время в случае удовлетворения ходатайства банку, по его словам, будет нанесен существенный ущерб, поскольку это позволит обществу осуществлять деятельность, вызывающую реальные подозрения и противоречащую действующему законодательству, предупреждениям регулирующих органов и проводимой им банковской политике. В связи с этим банк отметил, что даже в период рассмотрения иска в окружном суде, в период действия временных средств правовой защиты на счете были выявлены новые подозрительные операции, которые укрепили убеждения банка в том, что он не имеет возможности управлять рисками на этом счету в соответствии с требованиями, предъявляемыми к нему как к банковскому учреждению. Следовательно, требуемые обществом временные средства правовой защиты подвергнут банк огромному риску из-за опасения, что кто-то может воспользоваться счетом для отмывания денег, как это уже произошло в случае взлома счетов хакерами, и что против банка будут введены санкции со стороны израильских или зарубежных регулирующих органов. Банк также подчеркнул, что взлом счетов хакерами нанес ему материальный ущерб, а также подорвал его репутацию и отношения с другими банками.

Касательно шансов на удовлетворение апелляционной жалобы банк сообщил, что считает их низкими и что нет никаких оснований вмешиваться в решение окружного суда. По словам банка, он является длинной рукой правительства в борьбе против незаконных или подозрительных финансовых операций и обязан перед законом не допускать их. Поэтому, поскольку он обнаружил, что торговля валютой «Биткойн» не подлежит контролю, подчинению или мониторингу и вызывает опасения, что счет может использоваться для отмывания денег или финансирования террористической деятельности, его решение является не только обоснованным, но и обязательным с точки зрения закона. Банк также отметил, что другие израильские банки проводят ту же политику в отношении торговли виртуальной валютой, и это подтверждает тот факт, что эта деятельность сопряжена с высокими рисками. Кроме того, в момент открытия счета банк не осознавал и не мог осознавать всех рисков, связанных с деятельностью общества, и в любом случае банк несет ответственность за осуществление контроля и надзора за счетом в течение всего срока его действия. Банк также отметил, что он потребовал не закрытия счета, а лишь ограничения на нем деятельности, связанной с торговлей виртуальной валютой.

50

Зарубежная практика

Рассмотрение и решение

11.После рассмотрения ходатайства и ответа на него со всеми приложениями я пришла к выводу, что настоящее ходатайство следует удовлетворить, так что промежуточное постановление остается в силе и становится временным до вынесения решения по апелляционной жалобе при условии внесения гарантийного залога в указанном ниже порядке.

При решении вопроса о предоставлении временных средств правовой защиты в течение срока рассмотрения апелляционной жалобы следует учитывать два критерия: шансы на удовлетворение апелляционной жалобы и баланс интересов сторон процесса. Речь идет о совокупности условий, взаимодействующих по принципу «параллелограмма сил», согласно которому чем выше шансы удовлетворения апелляционной жалобы, тем больше можно ослабить требования к балансу интересов, и наоборот. Вместе с тем согласно закону при рассмотрении ходатайства о предоставлении временных средств правовой защиты предпочтение, как правило, отдается балансу интересов (см.: гражданская апелляция № 8389/17 «Даниэль Алекс A.S. Holdings Ltd против Lexel Establishment», пар. 15 (14.12.2017); г/а № 2690/17 «Балес против банка Discount Mortgage Bank Ltd», пар. 10 (06.04.2017); г/а № 8577/16 «Юридический советник правительства Израиля против ответчиков», пар. 12 (10.01.2017)).

12.Шансы на удовлетворение апелляционной жалобы. Решение окружного суда было основано главным образом на фактических результатах, в частности на представленных в суде показаниях свидетелей по делу. В подобных случаях было установлено, что апелляционной инстанции рекомендуется не вмешиваться в это решение (см.: г/а № 7148/17 «Amit & Partners — Construction and Development Company Ltd против Marki Bar Hertzliya Ltd», пар. 19 (29.10.2017); (г/а № 4502/17 «Avigur Entrepreneurship and Business Development Ltd против Буганим», пар. 9 (03.10.2017)). Несмотря на это, утверждения общества в основном сосредоточены на принципиальном вопросе об обоснованности решения банка о запрете проведения операций по торговле виртуальной валютой на банковском счете, который еще не был рассмотрен и разрешен в Верховном суде (для ознакомления и сравнения см.: г/а № 3497/13 «Yassin Empire — Investments and Financing Ltd против банка Hapoalim Ltd», пар. 17 (19.06.2013) (далее — дело «Империи Ясин»; дело ВСС № 8886/15 «Republican Overseas Israel против Правительства Израиля», пар. 59 (02.01.2018)). Следует отметить, что этот вопрос сочетает в себе решение о характере риска, связанного с торговлей виртуальной валютой, в частности характере деятельности общества и мерах, принимаемых им для снижения риска, а также правовой вопрос о надлежащем балансе между обязанностью банка предоставлять банковские услуги и ответственностью за допущение противозаконной деятельности на примере отмывания денег и финансирования террористической деятельности (для ознакомления и сравнения см.: дело № 6582/15 «Некоммерческая организация Imar Development and Economic Growth против Postal Bank, Israel Postal Company Ltd», пар. 13–14 (01.11.2015); далее — дело НКО «Имар»). С учетом вышеуказанных обстоятельств не следует полагать, что шансы на удовлетворение апелляционной жалобы ничтожны.

13.В любом случае при рассмотрении вопроса баланса интересов чаша весов склоняется к удовлетворению ходатайства. В случае неудовлетворения ходатайства обще-

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2018

ства о предоставлении временных средств правовой защиты оно, по его словам, окажется у разбитого корыта и не сможет продолжать перечисление средств в небольших суммах. По его утверждению, не существует альтернативных вариантов для перечисления средств на сумму менее 15 000 шекелей не через банковский счет. Поскольку, как говорит общество, основная часть его сделок заключается на сумму менее 10 000 шекелей, не исключено, что в случае отсутствия возможности для перечисления средств для этих сделок доходы общества снизятся до такой степени, что это подвергнет риску его дальнейшее существование. Однако банк продолжает утверждать, что согласно уведомлению от 30.06.2017 общество переключило свою деятельность с банка на другие торговые площадки. Вместе с тем содержание вышеуказанного уведомления не подкрепляет такой однозначный вывод и в любом случае данное утверждение не способствует преодолению конкретных трудностей, возникших у общества в отношении перечисления средств на сумму менее 15 000 шекелей.

На данном этапе судебного процесса можно предположить, что при отсутствии опровержения утверждения общества о невозможности перечисления средств в небольших суммах не через банковский счет запрет деятельности, связанной с торговлей валютой «Биткойн» на счете (являющейся основной деятельностью общества), не только наносит ущерб его доходам, но и подрывает его репутацию, имя и доверие со стороны клиентов. В сложившихся обстоятельствах похоже, что решение банка может привести к прекращению деятельности общества, в этом случае апелляционная жалоба будет носить для него сугубо теоретический характер (для ознакомления и сравнения см. дело «Империи Ясин», пар. 17). Таким образом, думается, что неудовлетворение ходатайства о предоставлении временных средств правовой защиты может причинить обществу реально ощутимый ущерб, по крайней мере часть которого может оказаться необратимой.

В отличие от этого, ущерб, который может быть нанесен банку при удовлетворении ходатайства, носит на данный момент предположительный характер. Решение банка основано на предположении, что деятельность общества действительно сопряжена с риском совершения противозаконных действий, за которые банку придется поплатиться в случае материализации этого риска. Однако до сих пор в течение более пяти лет существования счета эти опасения не оправдывались, о чем также свидетельствует заключение окружного суда, согласно которому общество действовало открыто, не нарушая никаких законов (в отличие от обстоятельств дела НКО «Имар», пар. 16; также см. дело № 6685/17 «Hill of Success and Blessing Ltd против банка Hapoalim Ltd», пар. 19 и 21 (10.09.2017)). Более того, в распоряжении банка имеются средства борьбы с упомянутыми рисками, в том числе право отклонять операции, по которым есть подозрения в части их противозаконности (банк пользовался им в течение двух лет, предшествующих подаче иска). Подтверждением предположительного характера упомянутых рисков является тот факт, что банк не предпринял никаких попыток по реализации гарантийного залога, внесенного обществом после вынесения постановления окружного суда о предоставлении временных средств правовой защиты, и не возражал против его возвращения по завершении судебного процесса. Полагаю, что даже если в конечном счете банку будет причинен ущерб, он сможет устранить его, получив право на соответствующую компенсацию. Следует отметить, что вышесказанное не влияет на принципиальный вопрос, подлежащий рассмотрению в Верховном суде, а именно: имеет

52

Зарубежная практика

ли право банк отказываться от предоставления банковских услуг по торговле виртуальной валютой?

14.Итак, настоящим я удовлетворяю ходатайство и выношу временный приказ, запрещающий банку прекращать на счету общества всю деятельность, связанную с торговлей валютой «Биткойн». Следует отметить, что данный приказ не лишает банк права детально анализировать каждую операцию на счете или применять иные меры по снижению риска, с которым, по его мнению, связана деятельность общества. Кроме того, во избежание сомнения нужно подчеркнуть, что настоящий приказ не освобождает общество от ответственности оказывать содействие банку и соблюдать все его указания.

Настоящий временный приказ обусловлен внесением обществом независимого гарантийного залога в размере 200 000 шекелей с целью компенсации банка любого ущерба, нанесенного ему в результате вынесения этого приказа. Гарантийный залог вносится в секретариате данного суда не позднее 11.03.2018. В противном случае настоящий приказ утрачивает силу.

В сложившихся обстоятельствах не считаю необходимым издавать приказ о возмещении судебных издержек.

Выдано сегодня, 10 Адара 5778 г. (25 февраля 2018 г.).

Information about the author

Eli Gervits — President of the Israeli Russian-Speaking Law Firm (54 HaMasger st., Tel Aviv 6721421, POB 51406, Israel; e-mail: gervits@zakon.co.il).

53