Зарубежная практика

Елена Александровна Останина

доцент Южно-Уральского государственного университета, кандидат юридических наук

Допускается ли цитирование фотографий в Австрии?

Перевод решения Верховного суда Австрии от 26.09.2017 № 4 Ob 81/17s и комментарий к нему

Вопрос о том, можно ли использовать фотографии в режиме цитирования, уже стал актуальным для отечественной судебной практики и обсуждался, в частности, в определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 25.04.2017 № 305-ЭС16-18302. В данной статье исследуется опыт Австрии. В анализируемом деле Верховный суд Австрии с учетом изменений австрийского Закона об авторских правах определил условия, при которых цитирование фотографий является допустимым. Примечательным вопросом, попутно разрешенным Судом, является также вопрос о соотношении конституционной свободы слова и гражданско-правовых норм об исключительном праве автора.

Ключевые слова: автор, авторское право, свобода слова, цитирование, фотография, судебный запрет

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

Elena Ostanina

Associate Professor of South Ural State University, PhD in Law

Is It Permitted to Quote Photos in Austria?

Translation of the Decision of the Supreme Court of Austria № 4Ob81/17s of 26 September 2017 (and Commentary)

Is it allowed to quote photos? For domestic judicial practice this question is relevant and discussed, in particular, in the Decision of Supreme Court No. 305-ЭС16-18302 dated 25.04.2017. This article explores the experience of Austria. In the case under review, the Austrian Supreme Court, taking into account the amendments to the Austrian Copyright Law, determined the conditions under which the quotation of photographs was permissible. Along the way, the court decided another noteworthy issue — the question of the relationship between constitutionally-based freedom of speech and civil law-based copyright.

Keywords: author, copyright, freedom of speech, citation, photograph, injunction

Перевод

Верховный суд Австрии в качестве кассационной инстанции под председательством доктора Vogel и при участии доктора Jensik, доктора Schwarzenbacher, доктора Rassi и магистра Matzka в качестве дополнительного судьи рассмотрел спор по иску ***. Истец представлен магистром Florian Pitner, адвокатом из Прегартена. Иск предъявлен к ответчику А., обществу с ограниченной ответственностью. Ответчик представлен Lansky, партнером общества Ganzger+, адвокатом из Вены.

Истец требует судебного запрета (цена иска 15 000 евро), выплаты компенсации (1320 евро) и опубликования судебного решения (цена иска 3000 евро).

Кассационная жалоба поступила от ответчика, кассационный интерес оценивается в 16 320 евро. Обжалуется судебное решение Окружного суда Вены от 31.01.2017 GZ 2 R 5/17w-15 в качестве апелляционного суда и решение Торгового суда Вены от 31.10.2016 GZ 39 Cg 59/15t-9 в качестве суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в закрытом судебном заседании. Кассационная жалоба оставлена без удовлетворения. Ответчик обязан возместить истцу расходы, связанные с кассацией.

Мотивы судебного решения

Профессиональный фотограф W***** P***** является автором фотографии P***** W*****, браконьера, застреленного в 1982 г. Защиту своих исключительных прав фотограф доверил некоммерческой организации. Ответчик — вещающая в Австрии частная телевизионная компания. Ответчик в распространен-

50

Зарубежная практика

ном им репортаже об известном социологе обсудил также историю жизни P*****

W*****, который в 1982 г. при браконьерстве был застрелен егерями. Телесюжет был связан с продолжающейся борьбой за справедливость брата браконьера, поскольку, по его мнению, убийца ошибочно был осужден только к полутора годам тюремного заключения. В телесюжете сделанная истцом фотография браконьера появляется по меньшей мере 13 раз. При этом автор фотографии не называется. Фотографию можно увидеть в качестве напечатанного рисунка на галстуке брата, напечатанного рисунка на листовках, появляющихся в кадре, и как задний план в рамке на стене в столовой комнате братьев, где происходит интервью. Кроме того, несколько раз фото попадало в кадр частично. Передача вышла на телевидении по крайней мере однажды — в 2013 или в 2014 г. Фотограф не передавал прав на использование фотографии ни ответчику, ни брату браконьера P***** W****.

Истец требует, чтобы суд признал ответчика виновным в незаконном использовании фотографии, автором которой является указанный фотограф, поскольку фотографии были использованы без разрешения автора. Истец также требует выплаты компенсации в размере 1320 евро.

По мнению истца, телевизионная передача не представляла собой цитирования изображений, потому что норма § 42f (1) (5) Закона об авторском праве, вступившая в силу 01.10.2015, требует, чтобы при цитировании в цитирующей работе приводились только фрагменты цитируемого произведения. А в данном случае в отдельных моментах передачи спорная фотография демонстрируется полностью и практически во весь кадр. Также нельзя вести речь о цитировании, потому что автор фотографии не упоминается. Требование о выплате компенсации в размере 1320 евро основано на абз. 3 § 87 Закона об авторском праве.

Ответчик возражал и указывал, что изображение использовалось в рамках допустимого цитирования. По его мнению, притязание истца, основанное на нормах авторского права, и в частности требование запретить дальнейшее использование изображения, противоречит конституционному праву на свободу слова и свободу самовыражения, защищенному ст. 10 Европейской конвенции по правам человека. Ответчик считает запрошенную истцом компенсацию очевидно завышенной.

Суд первой инстанции удовлетворил иск. В качестве цитаты допускается только указание отдельных частей опубликованной работы в самостоятельной новой работе, но не использование всей фотографии полностью посредством передачи ее в эфир. Ответчик также не смог объяснить, почему его право на свободу выражения было бы нарушено без публикации фотографии, причем публикации без предварительного согласия фотографа и без выплаты вознаграждения.

Согласно общим принципам Федеральной гильдии австрийских фотографов плата за показ фотографий в телепередачах при условии, что фотография показана полностью, а время показа длится до 10 секунд, составляет до 130 евро. Поскольку фотография транслировалась несколько раз, но кратко и в плохом качестве, запрошенная истцом сумма соответствует обычным требованиям к компенсации.

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

Апелляционный суд поддержал это постановление и отметил, что сумма иска более 5000 и менее 30 000 евро1. Апелляционный суд подчеркнул, что кассационную жалобу он считает допустимой вследствие того, что в полномочия кассационного суда входит толкование вопроса о том, подпадает ли цитирование фотографии, сделанное до изменений в Законе об авторском праве, вступивших в силу в 2015 г., под действие норм § 42e и 42f этого Закона.

При этом судебный запрет может сохранять силу лишь в том случае, если поведение ответчика противоречит не только старому, но и новому законодательству.

Кассационная жалоба посвящена в целом неправомерности судебного запрета. В ней ответчик просит судебный запрет отменить и в иске отказать.

Истец просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения, решение суда — без изменения.

По указанным апелляционным судом причинам кассационная жалоба признана подлежащей рассмотрению. При этом кассационная жалоба признана не подлежащей удовлетворению.

1.1.Право использовать фотографии принадлежит фотографу (лицу, которое произвело эти фотографии, — абз. 1 § 74 Закона об авторском праве).

1.2.Это исключительное право (Schutzrecht) ограничено возможностью свободного использования, в частности допустимого на основании § 42е и 42f Закона об авторском праве (абз. 7 § 74 Закона об авторском праве).

В Закон об авторском праве в 2015 г. внесены поправки2, которые дополнили его, в частности, § 42е и 42f, устанавливающими следующее.

Незначительное упоминание.

§ 42е. Произведения могут воспроизводиться, распространяться, передаваться в эфир, предоставляться в распоряжение общественности, использоваться для публичных лекций, выступлений и демонстраций, даже если при этом непреднамеренно или случайно и без существенной связи с основным произведением допущено незначительное упоминание другого произведения.

Цитирование.

§ 42f.

(1) Опубликованная работа может для целей цитирования воспроизводиться, распространяться, транслироваться, доводиться до сведения общества и использоваться

1Возможность обычного кассационного обжалования зависит от суммы иска, но в случае необходимости толкования норм материального права кассационная жалоба может быть признана допустимой независимо от суммы иска. В данной ситуации, вероятно, имеет место необходимость толкования вступивших в силу в 2015 г. норм § 42e и 42f австрийского Закона об авторском праве. — Прим. пер.

2Имеется в виду следующее изменение: Bundesgesetz, mit dem das Urheberrechtsgesetz und das Verwertungsgesellschaftengesetz 2006 geändert werden (Urheberrechts-Novelle 2015 — Urh-Nov 2015). URL: https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2015_I_99/BGBLA_2015_I_99.pdfsig/. — Прим. пер.

52

Зарубежная практика

для публичных лекций, выступлений и демонстраций при условии, что объем использования оправдан особой целью (цитирования).

В частности, это допустимо, если

1.отдельное произведение включается в основное произведение, при этом произведения, виды которых перечислены в § 2–3, а также произведения изобразительного искусства должны использоваться только для пояснения содержания основного произведения;

2.опубликованные произведения изобразительного искусства использованы исключительно в научных или образовательных целях для пояснения содержания основного произведения и только для этого выполнено копирование произведений изобразительного искусства в основном произведении;

3.отдельные отрывки опубликованного литературного произведения, кинофильма, театральной постановки могут быть процитированы в самостоятельном новом произведении;

4.отдельные отрывки из музыкальных произведений могут быть процитированы в новом литературном произведении […]

(2) Для целей применения данного Закона к опубликованному произведению приравнивается произведение, ранее с согласия автора ставшее доступным для использования неограниченным кругом лиц.

2.1.В Австрии до вступления в силу дополнений — § 42е и 42f Закона об авторском праве, которые действуют с 01.10.2015, в отличие от Германии (§ 57 Закона об авторском праве ФРГ), не было норм о незначительном упоминании. Не было также регулирования отношений по поводу цитирования из произведений изобразительного искусства, таких как фотографии, если цитирующая работа не является работой научного характера.

В судебной практике применялся § 54 (1) Закона об авторском праве, в котором сказано, что в научном произведении допускается дублирование опубликованных произведений изобразительного искусства. Аналогичным образом делали вывод и для случаев, когда основное произведение не было произведением науки.

Но использование должно быть связано с целью и характером основного произведения, поскольку автор не может ограничиваться больше, чем это необходимо для общения и обмена идеями3.

2.2.Суд уже установил однажды, что судебный запрет, вводимый для защиты авторского права, может войти в противоречие со свободой слова, гарантированной ст. 10 Конвенции по правам человека. Если такое столкновение происходит, баланс следует устанавливать, оценивая интересы, которые преследует автор или уполномоченное автором лицо, осуществляющее исключительное право, и степень предполагаемого влияния на свободу слова4.

34 Ob 224/00w, Schüssels Dornenkrone I mwN.

4RIS-Justiz RS0115377.

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

Это толкование предполагает, в частности, что свобода слова не может быть реализована без вмешательства в осуществление авторского права5.

Вмешательство признают правомерным, когда ответчик анализирует содержание произведения истца, даже если истец возражает против такого использования произведения6.

В то же время вмешательство может быть признано необоснованным, если фотография напрямую не относится к существу материала, а только иллюстрирует его, и, в отличие от первого из упомянутых случаев, использование фотографии не выполняет доказательственной функции или функции цитирования7.

2.3.Составляющее предмет спора вмешательство в осуществляемое истцом исключительное право имело место до вступления в силу поправок 2015 г. в Закон об авторском праве. В соответствии с ранее действовавшими нормами права и судебной практикой, пересказанной выше, свободное использование было неоправданным, так как фотография иллюстрировала суть телевизионного репортажа ответчика и не выполняла ни функций доказательства, ни функций цитирования.

Ответчик в своей кассационной жалобе не пытается обосновать допустимость использования фотографии тем регулированием, которое существовало в день, когда спорная передача транслировалась в эфир. Он ссылается на допустимость свободного использования в связи с § 42е и 42f Закона об авторском праве, хотя эти параграфы вступили в силу после того, как состоялось нарушение. Таким образом, вопрос о том, нарушалось ли исключительное право истца в день, когда спорная передача транслировалась в эфир, и в соответствии с действовавшим тогда законодательством, не нуждается в дальнейшем рассмотрении.

3.1.Однако для того чтобы запретить на будущее то поведение ответчика, которое создает опасность нарушения исключительного права истца, требуется выяснить, нарушает ли поведение ответчика требования не только ранее действовавшего, но и нового законодательства8.

Нельзя обязать ответчика к дальнейшему бездействию и выдать по просьбе истца судебный запрет, если новые нормы материального права больше не обязывают ответчика к бездействию9.

3.2.1.Цель установления § 42е Закона об авторском праве (по примеру § 57 Закона об авторском праве ФРГ) состоит в том, чтобы не требовалось согласие управомоченного на крайне незначительное попутное или случайное упоминание

74 Ob 105/03z, Foto des Mordopfers; 4 Ob 195/06i, unsachliche Berichterstattung; 4 Ob 172/10p; 4 Ob 42/12y.

8RIS — Justiz RS0123158.

9Vgl.: 4 Ob 47/16i.

54

Зарубежная практика

объекта исключительного права, если интересы правообладателя при этом не нарушаются10.

Таким образом, правило о незначительном упоминании дополняет классические правила о свободном использовании произведения11.

3.2.2.Чтобы можно было говорить о незначительном упоминании, по смыслу § 42е Закона об авторском праве упоминание должно иметь настолько небольшое или подчиненное значение, чтобы это чрезвычайное правило о свободном использовании не нарушало бы интересов автора12.

Кроме того, Федеральный суд Германии в деле I ZR 177/1313 объявил, что было бы уместным строгое толкование правила о незначительном упоминании, также требуется строгое толкование и других норм, ограничивающих исключительное право автора. Применимость нормы о незначительном упоминании зависит от контекста. Упоминание незначительно в том случае, когда смысл и общий эффект основного произведения не меняется при исключении цитируемого произведения или замене его на какое-то другое. Если же цитируемое произведение является стилистически узнаваемым либо создающим настрой, или включается в сюжет основного произведения, или выполняет драматургические цели для основного произведения, или иным каким-то образом характеризует основное произведение, то упоминание нельзя считать незначительным14. С этим утверждением Верховного суда Германии следует согласиться.

3.2.3.В данном случае воспроизведение фотографии браконьера не может считаться незначительным упоминанием по смыслу § 42е Закона об авторском праве. На фотографиях изображается человек, которому посвящен репортаж, это делается намеренно и неоднократно, фотография включена в сюжет повествования, выполняет драматическую функцию, подчеркивает эффект и, вероятно, формирует настроение.

Кассация поэтому не может согласиться [с утверждениями ответчика], что зритель даже не заметил бы, какое изображение на галстуке, на листовках или в раме на заднем фоне. Вряд ли можно говорить о возможности замены фотографии браконьера каким-нибудь иным изображением — использование этой фотографии не является случайным, его также нельзя считать совершенно непреднамеренным. Фотография используется явно в тесной связи с темой репортажа.

3.3.1.Использование фотографии не подпадает под действие § 42f Закона об авторском праве и не может считаться допустимым цитированием. Изображение в качестве

10Ciresa, Österreichisches Urheberrecht, 18. Lieferung [2015] § 42e Rz 3.

11Mitterer in Kucsko/Handig, Urheberrecht, § 42e Rn. 4

12Это подтверждает Mitterer in Kucsko/Handig, Urheberrecht, § 42e Rz 6, mwN.

13I ZR 177/13, GRUR 2015, 667.

14Также утверждается в следующих комментариях: Mitterer, Kucsko/Handig, Urheberrecht, § 42e. Rz 8; Dreier, Dreier/Schulze, Urheberrechts G., § 57, dUrhG, Rz 2; Grübler, Ahlberg/Götting, Beck’scher OnlineKommentar Urheberrecht, § 57 dUrhG Rz 6).

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

цитаты является допустимым, если есть ясное указание на него в качестве доказательства или в качестве вспомогательного материала для собственного повествования. Необходимо создать внутреннюю связь между своей и чужой работой. Следует всегда выяснять, возможно ли достичь творческой цели иначе — например, получив согласие правообладателя на использование, или представить требуемый образ своими словами15.

Если пользователь упоминает о свободном использовании для реализации свободы слова, необходимо также проверить, не повлечет ли отрицание свободного использования ущерб и ограничение в возможности осуществления неотложной социальной потребности, в частности, по смыслу Конвенции о правах человека, не повлечет ли отрицание свободного использования неправомерного ограничения свободы слова.

Неотложные социальные потребности не включают в себя простое удовлетворение любопытства или стремления к сенсациям. Например, простое сопровождение новости об убийстве фотографией места происшествия без дальнейшего изучения этой фотографии не перевешивает финансовые интересы фотографа в получении платы за свой труд16.

3.3.2.В судебной практике, сложившейся до введения в действие § 42f, уже отмечалось, что непременным условием публикации фотографий в качестве цитаты является то, что использование изображения выполняет доказательственную функцию или предоставляет материал для дискуссии, а не просто иллюстрирует основное произведение и привлекает к нему внимание. После введения в действие § 42f Закона об авторском праве теоретический фундамент этого разъяснения только укрепляется и действие разъяснения сохраняется.

3.3.3.В данном случае фотография использовалась только для иллюстрации основного произведения. Не доказано выполнение ею функции доказательства или материала для обсуждения. Следовательно, имеется недопустимая цитата по смыслу § 42f Закона об авторском праве.

4.Таким образом, требование о судебном запрете дальнейшего использования фотографии удовлетворено правомерно. Правомерно удовлетворено и требование о взыскании компенсации, которое специально в кассационной жалобе ответчика не обсуждается. Поэтому кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Комментарий

Вопрос о возможности свободного использования фотографий уже неоднократно возникал в судебной практике Австрии. В комментируемом решении перечисля-

15Mitterer / G. Korn in Kucsko / Handig , mr 2 § 42f UrhG Rz 24 mwN.

164 Ob 105/03z, Foto des Mordopfers; Mitterer/G. Korn in Kucsko/Handig, Urheberrecht. § 42f UrhG Rz 15–16 mwN.

56

Зарубежная практика

ются многочисленные казусы. Помимо приведенного выше, можно обратить внимание на следующие решения.

1.Дело Lieblingshauptfrau (решение ВС Австрии от 13.07.2010 № 4 Ob 66/10z). В рамках политической борьбы на региональном уровне был опубликован плакат, приглашающий голосовать за определенного кандидата, на нем женщина-кандидат сфотографирована в окружении детей.

Ответчик распространил рисунок, где та же женщина находилась в окружении контуров детских фигурок, нарисованных пунктиром, а в сопровождающем рисунок тексте он сообщал об участии кандидата в открытии клиники, осуществлявшей аборты.

Распространяемой картинкой и текстом ответчик призывал не голосовать за указанного кандидата.

Истец, организовывавший избирательную кампанию, являлся обладателем исключительных прав на спорную фотографию (получив эти права от автора на основании договора) и предъявил иск о запрете распространять изображение. Истец утверждал, что фотография (объект авторского права) искажена без его на то согласия, ответчик ссылался на то, что он имеет право на пародию, а также на то, что он выражал тем самым свои политические убеждения. В иске было отказано.

Решающим обстоятельством было то, что спорная фотография использовалась в процессе политической борьбы. Суд указал, что политик должен быть готов к критике основных тезисов своей программы, в том числе и к критике в сатирической форме. Особо подчеркивалось, что факты, заявленные в пародии, были истинными.

Суд также отметил, что оригинал — это фотография, ответчиком же был распространен рисунок, таким образом, несмотря на то, что сходство между оригиналом и пародией прослеживается, путаница исключается.

Сложным вопросом в этом деле был вопрос о допустимости оценочных суждений: в тексте, распространенном вместе с рисунком, ответчик обвинял политика в том, что она содействовала «убийствам». Суд отметил (неодобрительно), что здесь имеется оценочное суждение и преувеличение, но все же счел такое сопоставление аборта и убийства допустимым в политической дискуссии, при этом еще раз обратив внимание на то, что ложного сообщения о фактах не было.

Итог этого дела — выводы, которые стали широко использоваться в последующей австрийской судебной практике:

–защищающий авторские права судебный запрет не должен препятствовать защите права на свободное выражение (ст. 10 Конвенции по правам человека);

–если есть противоречие, его нужно разрешать, сопоставляя интересы, которые защищает автор или иной правообладатель, с конституционной свободой слова;

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

–ложные утверждения не могут считаться проявлением свободы слова и не могут оправдывать нарушение авторских прав. Оценочные суждения между политиками могут быть разрешены, но они должны быть основаны на действительно существующих обстоятельствах.

2.Дело Наташи К. (решения ВС Австрии от 20.04.2010 № 4Ob13/10f, от 17.01.2012 № 4Ob104/11i). Истец — фотограф, работающий в детских садах, сфотографировал семилетнюю девочку, которая затем была похищена. По требованию полиции и с согласия матери фотограф передал пять фотографий полиции для поиска ребенка. Спустя несколько лет после похищения девочка смогла убежать от своего похитителя.

История похищения широко обсуждалась в прессе. Ответчики (журналисты и организации — владельцы средств массовой информации) опубликовали сделанные истцом снимки без разрешения фотографа, а также и без разрешения самой изображенной на фотографии девочки. Истцом был именно фотограф. Ответчики ссылались на то, что в связи с интересом общества к отправлению уголовного правосудия использование фотографий должно быть в данном случае свободным. Один из ответчиков также сообщил о своем намерении помочь полиции в поиске сообщников похитителя. Суд удовлетворил иск, подчеркнув, что ситуация не требовала срочной публикации фотографий, что отсутствие указания фотографа (автора) неоправданно, также неоправданно и отсутствие соглашения с фотографом или представителями изображенного ребенка. После длительного выяснения объема осуществленного ответчиками незаконного использования суд взыскал с ответчиков компенсацию.

Таким образом, австрийская судебная практика крайне негативно относится к использованию фотографий без согласия автора для утоления любопытства публики и повышения коммерческой привлекательности публикуемого ответчиком материала, но вполне одобрительно оценивает использование их для осуществления действительно важного публичного интереса. Также допускается использовать фотографии в качестве материала для обсуждения или в качестве доказательства.

В отечественной судебной практике вопрос о цитировании фотографий стал особенно актуальным после определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 25.04.2017 № 305-ЭС16-1830217. В нем Коллегия не согласилась с судами апелляционной и кассационной инстанций в том, что цитировать можно только литературное произведение.

Коллегия указала, что любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторскими правами, в том числе и фотографии, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии следующий условий: а) использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; б) с обязательным указанием автора, источника заимствования; в) в объеме, оправданном целью цитирования.

17См.: Павлова Е.А. Цитирование фотографий не противоречит закону. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 06.03.2017 № 305-ЭС16-18302 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 6. С. 14–18.

58

Зарубежная практика

Это определение открыло двери для цитирования изображений. Но многие вопросы при этом остались без ответов. Например, можно ли считать культурными целями использование фотографий в новостных сообщениях, для оформления своего сайта и т.д.? Как определить «объем, оправданный целью цитирования», учитывая, что фотографии обычно используются полностью?

Можно надеяться, что опыт правоприменительной практики Австрии будет полезен и для развития отечественной доктрины по исследуемому вопросу.

References

Pavlova E.A. The Law Allows to Cite Photographs. Case Comment on the Judgment of RF SC No. 305- ES16-18302, 6 March 2017 [Tsitirovanie fotografiy ne protivorechit zakonu. Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 06.03.2017 No. 305-ES16- 18302]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 6. P. 14–18.

Information about the author

Elena Ostanina — Associate Professor of South Ural State University, PhD in Law (e-mail: elenaostanina@mail.ru).

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

К вопросу о блокировке сайтов, или Дело «Золотого осла»

Комментарий к решению Верховного суда Германии от 26.11.2015 I ZR 174/14

В деле, рассмотренном Верховным судом Германии в 2015 г., немецкий правообладатель требовал, чтобы немецкий интернет-провайдер заблокировал доступ к пиратскому сайту, сервер которого находился в России. Провайдер возражал, ссылаясь на высокие затраты по блокировке, а также ее неэффективность. Верховный суд указал, что вопрос о введении блокировки должен решаться с учетом баланса прав и интересов сторон спора и пользователей Интернета, в том числе фундаментальных прав на свободу предпринимательства и свободу информации. Суд признал принципиальную возможность введения подобной блокировки, но лишь в качестве крайней меры. По заключению ВС, прежде чем требовать блокировки пиратского сайта на уровне интернет-провайдера, правообладатель должен принять разумные меры по идентификации оператора сайта (например, можно нанять детективов) и его судебному преследованию. В итоге правообладателю было отказано в иске.

Ключевые слова: авторские права, пиратство в Интернете, блокировка сайта, ответственность интернет-провайдера, права человека

60

Зарубежная практика

Sergey Budylin

Senior Lawyer at Roche & Duffay

On Website Blocking, or The Goldesel Case

German Federal Court of Justice Judgment I ZR 174/14 of 26 November 2015: Case Commentary

In this case, decided by the Supreme Court of Germany (Bundesgerichtshof) in 2015, a German copyright holder demanded a German internet provider block access to a pirate site with a server in Russia. The provider objected, pointing out the high costs of the blocking measures and their ineffectiveness. The Court ruled that the problem must be solved keeping in mind fundamental human rights, such as the freedom to conduct a business and freedom of information. The Court ruled that such website blocking is possible in principle, but only as a last resort. According to the Court, before demanding the blocking of the website at the internet provider level, the copyright holder must take reasonable measures to locate (e.g., with the assistance of private detectives) and prosecute the website operator. As a result, the right holder was denied the claim.

Keywords: copyright, piracy on the Internet, website blocking, responsibility of the Internet provider, human rights

Вэтом деле истцами были несколько фирм — производителей фонограмм (продюсеры), а ответчиком — компания, предоставляющая немецким пользовате-

лям доступ в Интернет (провайдер)1.

В какой-то момент правообладатели (Universal Music, Sony, Warner Music Group) с ужасом обнаружили, что огромное число их фонограмм доступно всем желающим бесплатно через немецкоязычный сайт под названием «Золотой осел» (Goldesel). Сайт располагался в домене верхнего уровня, принадлежащем островному государству Тонга (goldesel.to), которое, впрочем, с удовольствием продавало адреса всем желающим.

При помощи «Золотого осла» можно было скачать композиции Depeche Mode, Майкла Джексона и многих других известных групп и исполнителей. Строго говоря, записи хранились не на самом сайте: на нем были размещены лишь ссылки файлообменной сети eDonkey, через которую пользователи делились файлами друг с другом (file sharing).

Предпринятое продюсерами расследование показало, что сервер «Золотого осла» находится в России. Продюсеры обратились за помощью к российскому хостингпровайдеру (компании, предоставляющей свои серверы для размещения сайтов), но безрезультатно. По словам истцов, в России эффективное судебное преследование нарушителей их прав практически невозможно.

Продюсеры пожаловались на свои проблемы немецкому интернет-провайдеру (O2 Deutschland), одному из крупнейших в Германии, но и тут никакой реакции не последовало.

1См.: Schaefer M. ISP liability finally achieved in Germany // Kluwer Copyright Blog. 2015. 22 Dec. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2015/12/22/isp-liability-finally-achieved-in-germany/.

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

Тогда продюсеры предъявили иск в немецком суде, но не к владельцам «Золотого осла» (найти которых было не так-то просто) и не к российскому хостинг-провай- деру, а к немецкому интернет-провайдеру. Истцы потребовали, чтобы он заблокировал своим пользователям доступ к пиратскому сайту по его интернет-адресу (IP lock) или на уровне сервера доменных имен (DNS lock). В случае успеха истцы, несомненно, готовы были бы предъявлять аналогичные иски и к другим немецким провайдерам.

Интернет-провайдер возражал в том смысле, что продюсеры требуют от него слишком многого. Он всего лишь предоставляет своим клиентам доступ в Интернет и не имеет ровно никакого отношения к «Золотому ослу». Почему бы истцам не обратить свои претензии к настоящим правонарушителям? Тем более что, как известно, любые блокировки несложно обойти.

Кстати, на сайте имеются ссылки не только на фонограммы истцов, но и на многие другие файлы, в том числе находящиеся в публичном доступе легально. Стоит ли блокировать весь сайт целиком вместо того, чтобы потребовать от его владельцев удаления незаконного контента?

Нижестоящие суды согласились с аргументами интернет-провайдера и отказали в иске. После этого дело дошло до Верховного суда ФРГ (Bundesgerichtshof). Его рассматривала Первая гражданская коллегия ВС (I. Zivilsenat) под председательством доктора юридических наук проф. В. Бюшера (Prof. Dr. Büscher).

***

Прежде всего следует сказать, что интеллектуальная собственность в странах Европейского союза (ЕС) регулируется не только национальным правом, но и правом ЕС.

Вчастности, в ЕС действует Директива об авторском праве (Copyright Directive / Urheberrechtsrichtlinie)2 от 2001 г., подлежащая имплементации во всех странах ЕС.

Вее ст. 8 (3), в частности, есть следующее положение, касающееся ответственности посредников за чужое нарушение: «Страны-участницы обеспечивают, чтобы правообладатель имел возможность ходатайствовать о вынесении судебного запрета против посредника, услуги которого используются третьим лицом для нарушения авторских или смежных прав».

Германия, однако, не стала копировать этот тезис из Директивы в свое законодательство. По-видимому, она сочла, что для его имплементации вполне достаточно судебного правотворчества в совокупности с уже действующими нормами права.

Одной из таких норм является ст. 1004 ГГУ, где речь идет о защите собственника от нарушений, не связанных с лишением владения (отечественный аналог — ст. 304 ГК РФ). Согласно ГГУ такому правонарушителю (Störer) собственник может предъявить иск о прекращении нарушения (этот иск известен как негаторный). По-видимому, это правило применимо по аналогии и к посреднику, способствующему нарушению интеллектуальных прав истца.

2Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society.

62

Зарубежная практика

Именно суды должны в надлежащих случаях призвать посредника к ответу, основываясь на общих принципах права, а также определить конкретные условия, когда упомянутый запрет надо применять, а когда не надо. В самом деле, ведь Директива не предписывает призывать посредника к ответу за чужое нарушение абсолютно во всех случаях.

И вот в этом деле такая возможность суду представилась...

***

Верховный суд (точнее, его Первая гражданская коллегия) подошел к делу со всей немецкой тщательностью.

Прежде всего он напомнил, что в соответствии с общими принципами немецкого права ответственность за правонарушение может нести не только непосредственный правонарушитель (Täter) или соучастник (Teilnehmer) правонарушения. Тот, кто вмешался в права другого лица (Störer), т.е. косвенно поспособствовал правонарушению, тоже может понести ответственность за это вмешательство (Störerhaftung) (примерный англо-американский аналог — secondary/contributory liability)3.

Выражаясь точнее, когда нарушено абсолютное право истца (включая авторское или смежное право), лицо, не являющееся непосредственным правонарушителем или соучастником нарушения, будет ответственным, если оно внесло достаточный причинно-следственный (adäquat-kausal) вклад в нарушение. При этом должны иметь место умысел или неосторожность причинителя вреда. В соответствии с прецедентами ВС ответственность наступает, если такое лицо нарушило имеющиеся у него «обязанности по проведению проверки» (Prüfpflichten) (примерный англо-американский аналог – «обязанность проявлять заботливость», duty of care). Объем таких обязанностей зависит от обстоятельств.

К различным интернет-платформам эти правила уже применялись Первой гражданской коллегией в более ранних делах, прежде всего в так называемом деле «ин- тернет-аукциона» (Internetversteigerung) от 2008 г.4 Теперь дело дошло и до интер- нет-провайдеров.

Интернет-провайдер, по заключению Суда, действительно внес достаточный причинно-следственный вклад в нарушение прав истцов на музыкальные произведения. Что касается «обязанностей по проведению проверки», то провайдеры, разумеется, не обязаны проводить постоянный мониторинг содержимого сайтов, к которым они предоставляют доступ. Однако в конкретных ситуациях на провайдеров могут возлагаться те или иные обязанности по мониторингу. Таким образом, ответственность провайдера в принципе не исключена.

Далее ВС подтвердил, что немецкое законодательство следует толковать в соответствии с Директивой об авторском праве. Это значит, что введение судебного запрета, адресованного интернет-провайдеру по иску правообладателя, тоже в принципе не исключено.

3См.: Leistner M. Structural aspects of secondary (provider) liability in Europe // Journal of Intellectual Property Law & Practice. 2014. Vol. 9. No. 1. P. 75–90.

4См.: BGH, Urteil vom 30. April 2008 — I ZR 73/05 — Internetversteigerung III.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

Однако на этом правовой анализ проблемы не заканчивается, а лишь начинается.

По мнению Суда, при разрешении вопроса о блокировке сайтов следует принимать во внимание отнюдь не только ущемленные права истцов. В деле затронуто множество других прав и интересов, в том числе защищенных фундаментальными нормами права Германии и ЕС. А именно нормами Основного закона ФРГ (Grundgesetz) и Хартии ЕС о правах человека (Charter of Fundamental Rights of the European Union/EU-Grundrechtecharta) (далее — Основной закон и Хартия ЕС соответственно). Следовательно, спор должен разрешаться с соблюдением баланса всех этих прав и интересов.

Иначе говоря, защитные меры могут вводиться, только если они являются разумными (zumutbar) с учетом интересов не только истца, но и ответчика, а также других потенциально заинтересованных лиц.

Остается лишь определить, действительно ли меры являются разумными.

***

Прежде всего блокировка существенно затрагивает интересы провайдера.

По словам провайдера, для реализации возможности блокировок отдельных сайтов ему пришлось бы установить дополнительное оборудование и программное обеспечение, стоимость которого в масштабах всей страны может составить порядка миллиона евро. Истцы, правда, уверяли, что у ответчика уже есть все необходимое оборудование, но тот это отрицал.

Не является ли возложение на провайдера столь обременительных обязанностей нарушением его права на собственность (ст. 14 Основного закона; ст. 17 Хартии ЕС) и на предпринимательство (ст. 16 Хартии ЕС)?

Нижестоящий апелляционный суд счел, что ответчик, указав на высокую стоимость внедрения системы блокировок, исполнил свое «вторичное бремя» по доказыванию неразумности предлагаемых мер.

Однако в этом ВС с нижестоящим судом не согласился и указал, что истцы, не будучи специалистами в области телекоммуникаций, тем не менее предоставили в подтверждение своей точки зрения целый ряд материалов. В том числе прессрелиз самого провайдера, где он хвастается своей «высоко масштабируемой DNSинфраструктурой» и предлагает клиентам индивидуальные фильтры по интер- нет-адресам (IP). Этим истцы исполнили свое «первичное бремя» доказывания разумности предлагаемой ими меры. Данный провайдером ответ («Это стоит миллион») без дальнейшей детализации расходов, по мнению ВС, недостаточен. Так что при доказательстве чрезмерной обременительности предлагаемых мер ответчик своего «вторичного бремени» по опровержению утверждений истцов не исполнил.

Апелляционный суд также счел, что блокировку вводить не стоит, поскольку толку от нее все равно будет мало.

64

Зарубежная практика

Во-первых, всем известны пути обхода такой блокировки (VPN). Во-вторых, заблокирован будет только сайт со ссылками, а функциональность самой файлообменной сети eDonkey никак не пострадает. В-третьих, пираты легко могут переехать на другой сайт и спокойно продолжить свою деятельность. Согласно приведенной самими же истцами статистике, относящейся к эпопее борьбы с пиратским сайтом The Pirate Bay, в странах, введших блокировку, трафик в сетях с пиратским контентом снизился всего на 11%, причем в остальных странах он при этом вырос на 15%.

Однако и тут ВС не согласился с нижестоящим судом. Ссылаясь на практику Суда ЕС, Верховный суд указал, что предписываемые ответчику затратные меры действительно должны быть достаточно эффективными, но это не означает абсолютную невозможность доступа к пиратскому контенту. Достаточно, чтобы этот доступ был такими мерами существенно затруднен. В противном случае правообладатели могут остаться вообще без правовой защиты!

Таким образом, сама по себе возможность обхода блокировок не означает неразумности их введения.

Апелляционный суд ссылался еще и на то, что блокировка означает запрет доступа не только к пиратскому, но и к легальному контенту, который может быть на блокируемом сайте. Кроме того, блокировка по IP означает блокировку не только самого спорного сайта, но и любых других сайтов, которые могут оказаться на том же адресе. А это нарушает фундаментальное право пользователей Интернета на свободу информации (ст. 11 Хартии ЕС; ст. 5 Основного закона).

Согласно материалам дела, на «Золотом осле» размещены ссылки на 4000 файлов, из которых лишь 120 принадлежат истцам. Часть остальных, очень может быть, находится в общественном достоянии в тех или иных странах ЕС или была добровольно предоставлена авторами для публичного доступа. Если там и есть другие нелегальные файлы, то их правообладатели не уполномочивали истцов представлять этих правообладателей в суде. Следовательно, по мнению апелляции, блокировка неразумна.

Верховный суд и тут не согласен. Он признает существование проблемы чрезмерной блокировки (overblocking). Однако все дело в нахождении правильного баланса. Пират не должен иметь возможности спрятаться за несколькими легальными файлами, размещенными на его сайте. По заключению ВС, для определения разумности блокировки необходимо оценить соотношение легальных и нелегальных материалов на сайте. Что касается «Золотого осла», то, по имеющимся в деле оценкам, доля легального контента на нем составляет всего лишь 4%. Это, по заключению ВС, говорит в пользу разумности блокировки. Если что, пользователи Интернета, пострадавшие от нарушения своего права на информацию, могут потом оспорить блокировку в отдельном иске к провайдеру.

Апелляционный суд ссылается на то, что истцы не доказали, какую конкретно экономическую выгоду они получат от блокировки. ВС против: по его словам, правообладатель должен получать защиту своего права без того, чтобы в деталях расписывать возможные выгоды от использования своей интеллектуальной собственности.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

Апелляционный суд упоминает тайну переписки (ст. 10 Основного закона; ст. 7 Хартии ЕС). Однако, по мнению ВС, это фундаментальное право не играет существенной роли в данном деле.

Ссылаясь на целый ряд правоведческих работ, Верховный суд признает, что вопрос применимости этих норм к загрузке файлов из Интернета является теоретически спорным. Однако Суд приходит к выводу, что указанные нормы предназначены для защиты непубличной коммуникации между отдельными лицами и неприменимы к открытым коммуникациям, включая загрузку публично доступных файлов. Кроме того, простой запрет коммуникации не означает нарушения тайны переписки (никто ее не читает).

Наконец, апелляционный суд в обоснование своего отказа в иске ссылается на так называемую теорию существенности (Wesentlichkeitstheorie), разработанную Конституционным судом Германии (Bundesverfassungsgericht). Согласно этой теории в области регулирования фундаментальных отношений между государством и гражданами законодатель должен принимать существенные решения самостоятельно, не передоверяя их правительству или судам.

Однако Верховный суд указывает, что в данном деле речь идет об отношениях между частными лицами, а не между государством и гражданином. В связи с этим неубедительна и ссылка нижестоящего суда на прецедент с отменой ранее принятого закона о борьбе с порнографией в Интернете: там речь шла именно о публичных правоотношениях.

ВС также приходит к выводу, что фундаментальное право на защиту персональных данных (ст. 8 Хартии ЕС) не влияет на допустимость антипиратских блокировок. Помимо прочего, Суд отмечает, что провайдер имеет право собирать данные об IP-адресах пользователей, загружающих нелегальный контент в нарушение пользовательского договора с провайдером.

***

Как видим, ВС разбил в пух и прах практически все доводы нижестоящего суда. Казалось бы, вывод очевиден: решение с отказом в иске надо отменять. Но в запасе остался еще один аргумент в пользу ответчика.

Апелляционный суд в качестве альтернативного обоснования своего решения сослался на то, что истцы, преследуя ни в чем не повинного интернет-провайдера, не предприняли никаких действий против самого «Золотого осла», а ведь именно оператор сайта является главным нарушителем их прав.

Эта аргументация нашла понимание у Верховного суда.

Суд отмечает, что в принципе ответственность посредника (Störerhaftung) не является субсидиарной. Так, лицо, предоставляющее пользователям некую интер- нет-платформу для совершения незаконных сделок, может понести за это прямую ответственность (т.е. необязательно привлекать к ответственности многочисленных пользователей такой платформы). Однако в данном случае непосредственным нарушителем является один лишь «Золотой осел», поэтому именно к оператору сайта (плюс, возможно, к его российскому хостинг-провайдеру) стоило обращать претензии в первую очередь.

66

Зарубежная практика

В связи с этим для обеспечения разумности мер по блокировке имеет смысл потребовать, чтобы истец вначале инициировал судебное преследование против настоящих виновников, а иск против интернет-провайдера следует рассматривать, только если у этого преследования явно нет шансов на успех.

Впрочем, что касается (российского) хостинг-провайдера, апелляционный суд пришел к выводу, что отсутствие его судебного преследования в данном случае не является препятствием для предъявления иска к интернет-провайдеру. Апелляция не стала отвергать аргумент истца, что в России ему правды все равно не добиться. В любом случае, по мнению апелляции, преследование хостинг-провайдера на практике бессмысленно, поскольку хостинг легко поменять (что, кстати, «Золотой осел» ранее уже делал и, похоже, неоднократно).

ВС не стал возражать против вывода нижестоящего суда, хотя и воздержался от поддержки его аргументации (сославшись на то, что в решении вопроса о бессмысленности преследования хостера в данном случае нет необходимости).

Таким образом, остался решающий вопрос: нужно ли было истцам принимать какие-то меры против оператора сайта, прежде чем требовать блокировки сайта на уровне интернет-провайдера?

Апелляционный суд ответил на этот вопрос положительно. И на этот раз ВС с ним согласен!

По словам истцов, они были не в состоянии принять меры против оператора, потому что не смогли узнать, кто именно является таковым. Однако, судя по материалам дела, они и не предприняли каких-либо разумных усилий для идентификации оператора. А ведь они могли бы (рассуждает ВС), например, привлечь к расследованию детективные агентства либо даже государственные следственные органы — путем инициирования уголовного дела.

Верховный суд обращает внимание на то, что в параллельном процессе в Нидерландах голландские правообладатели истребовали у голландского хостинг-провай- дера адрес «Золотого осла» в системе PayPal. По мнению ВС, истцы вполне могли воспользоваться этими данными для проведения дальнейшего расследования. (ВС даже пытается намекнуть истцу, что именно означают эти данные, но поскольку адреса и наименования приведены в виде аббревиатур, понять что-либо из этих намеков затруднительно.)

Так или иначе, по заключению Верховного суда, далеко не факт, что правовое преследование оператора «Золотого осла» невозможно или бесперспективно.

А раз так, то введение блокировки необоснованно и в иске надо отказать.

***

В качестве краткой формулировки основных позиций ВС, сформулированных в этом деле, приведу полный перевод официального резюме, опубликованного вместе с самим решением:

«(а) Телекоммуникационное предприятие, которое предоставляет третьим лицам доступ к Интернету, может на этом основании стать ответчиком в иске правооб-

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

ладателя с требованием запретить доступ к интернет-сайтам, на которых неправомерно предоставляется публичный доступ к охраняемым авторским правом работам. В ходе оценки, предпринимаемой в рамках доказательства разумности [такой блокировки], должны приниматься во внимание соответствующие фундаментальные права, существующие в праве ЕС и национальном праве: защита прав собственности, свобода предпринимательства телекоммуникационного предприятия, а также свобода информации и информационного самоопределения пользователей Интернета.

(b)Ответственность посредника, предоставляющего доступ в Интернет, принимается в расчет, только если правообладатель сначала приложил разумные усилия по принятию мер против тех сторон, которые — как оператор интернет-сайта — сами совершили правонарушение или — как хостинг-провайдер — способствовали правонарушению путем предоставления услуг. Только если преследование этих сторон оказалось безуспешным или нет никаких надежд на его успех — и поэтому возникает пробел в правовой защите, — преследование интернет-провай- дера является разумным. При установлении сторон, в первую очередь привлекаемых к ответственности, правообладатель должен произвести розыски в разумном объеме.

(c)При оценке эффективности возможных мер по блокировке следует ориентироваться на влияние этих блокировок на доступ к конкретному спорному интернетсайту. Существующие в силу технической структуры Интернета возможности обхода [блокировок] не противоречат разумности судебного приказа о блокировке, коль скоро такие блокировки предотвращают или как минимум затрудняют доступ к незаконным материалам.

(d)Блокировка разумна не только тогда, когда на интернет-сайте размещены исключительно незаконные материалы, но и тогда, когда общее соотношение легальных и нелегальных материалов незначительно. То, что блокировка охватывает охраняемые произведения не только правообладателя-истца, но и третьих лиц, от имени которых правообладатель не уполномочен предъявлять претензии, не исключает разумности блокировки».

***

В итоге Верховный суд разрешил дело в пользу интернет-провайдера. Поскольку новых доказательств по делу не ожидалось, ВС не стал возвращать дело на повторное рассмотрение, а окончательно разрешил его по существу. Иск пострадавших от «Золотого осла» правообладателей был отклонен.

Одновременно Суд принял такое же решение еще в одном аналогичном деле (I ZR 3/14), где речь шла о другом файлообменном сайте, находящемся в национальном домене Армении (3dl.am). В том деле истцом было общество по коллективному управлению авторскими правами GEMA. Ему удалось заполучить адреса оператора сайта и хостера, но они оказались фальшивыми. На этом истец и успокоился, в дальнейшем предъявив иск к крупнейшему интернет-провайдеру Германии (Deutsche Telekom). По заключению ВС, истец и в этом случае не исполнил своей обязанности по проведению разумного расследования для идентификации и розыска правонарушителя. В иске было отказано.

68

Зарубежная практика

***

Противоборствующие стороны немедленно объявили о своей победе.

Провайдеры — потому что ВС отклонил требования правообладателей, предписав им исчерпывать возможности преследования настоящих виновников, прежде чем предъявлять иск к провайдеру. А правообладатели — потому что ВС в принципе допустил блокировку сайтов на уровне провайдера, пусть даже в качестве крайней меры.

Провайдер Deutsche Telekom, приветствуя решение ВС, отметил: «Верховный Суд ясно указал, что в отношении интернет-провайдеров разумность потенциальной блокировки должна быть предметом строгой судебной проверки»5.

Общество GEMA в лице своего президента Х. Хекера (Dr. Harald Heker), в свою очередь, заявило: «Мы аплодируем решению Верховного суда. Это эпохальное решение давно уже назрело, и оно указывает путь для защиты прав авторов на цифровом музыкальном рынке. Наконец у нас есть правовая определенность в отношении допустимости блокировки доступа к веб-сайтам, незаконно и в массовых масштабах предлагающим охраняемые авторским правом музыкальные произведения. Это важный шаг вперед в борьбе с пиратством в Интернете»6.

Президент Хекер добавил: «Мы говорим о нарушении авторских прав в массовом масштабе, осуществляемом в качестве коммерческой деятельности. Если операторов этих сайтов невозможно привлечь к ответственности, то интернет-провай- деры, такие как Deutsche Telekom, должны будут, в качестве последнего средства, сотрудничать в борьбе с пиратством в Интернете. Верховный суд подтвердил это в своем решении. Мы понимаем, что блокировка веб-сайтов — это крайняя мера. Однако если у нас нет защиты против операторов этих противоправных сайтов, мы должны по крайней мере сделать эту противоправную деятельность более затруднительной путем блокирования таких сайтов»7.

***

Стоит отметить, что это решение не уникально для стран ЕС. Многие страны признают допустимым ограниченное применение блокировок.

Например, суды Великобритании, Италии, Испании и Австрии признавали принципиальную допустимость блокировки веб-сайтов, а в особо серьезных случаях и

всамом деле вводили такие блокировки с участием интернет-провайдеров. Так,

вряде стран был заблокирован знаменитый файлообменный сайт The Pirate Bay. Суд ЕС (European Court of Justice) также признавал подобные блокировки принци-

5German court says ISPs may have to block music-sharing sites // Reuters. 26.11.2015. 26 Nov. URL: https:// uk.reuters.com/article/germany-ruling-internet/german-court-says-isps-may-have-to-block-music-sharing- sites-idUKL8N13L2Z220151126.

6German Federal Court of Justice confirms: blocking of piracy websites is fundamentally allowed // GEMA. 2015. 26 Nov. URL: https://www.gema.de/en/aktuelles/german-federal-court-of-justice-confirms-blocking-of- piracy-websites-is-fundamentally-allowed/.

7Ibid.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2018

пиально допустимыми, оставляя детали на усмотрение национальных законодателей и судов8.

В настоящее время громкое разбирательство, похожее на рассмотренный нами кейс, идет в Нидерландах. В 2012 г. нидерландский суд выпустил приказ о блокировке сайта The Pirate Bay. Однако в 2014 г. два интернет-провайдера добились отмены приказа о блокировке, ссылаясь на неэффективность блокировки и нарушение ею фундаментальных прав пользователей. Дело дошло до Верховного суда (Hoge Raad) Нидерландов, который в 2015 г. направил запрос в Суд ЕС, попросив определить, действительно ли деятельность файлообменных сайтов является нарушением авторских прав, коль скоро сами произведения на сайте не представлены. В 2017 г. Суд ЕС ответил, что деятельность файлообменных сайтов является «доведением до всеобщего сведения» в смысле Директивы ЕС об авторских правах, а потому такой сайт может признаваться правонарушителем9. В июне 2018 г. ВС Нидерландов направил дело в нижестоящий суд на новое рассмотрение с учетом позиции Суда ЕС. Все заинтересованные лица, затаив дыхание, ожидают решения...10

Относительно самой Германии стоит сказать, что там в 2017 г. был принят закон, освободивший компании, предоставляющие беспроводной доступ в Интернет (Wi-Fi), от ответственности за незаконную загрузку файлов пользователями. До этого соответствующие правовые риски серьезно сдерживали развитие свободного публичного доступа в Интернет11.

Эти послабления не коснулись «обычных» интернет-провайдеров. Однако, несмотря на принципиальное разрешение блокировок со стороны ВС, лишь в 2018 г. немецкий суд впервые принял решение о блокировке пиратского веб-сайта по требованию правообладателя.

Речь шла о стриминговом сайте kinox.to. Правообладатель предъявил иск к немецкому интернет-провайдеру. Провайдер заявил, что внедрение оборудования для блокировки будет стоить ему около 150 тыс. евро, но суд не счел эту сумму непропорционально большой. Суд также нашел, что предпринятые истцом попытки преследования владельцев сайта были вполне достаточными. В результате суд разрешил спор в пользу правообладателя, выпустив приказ о блокировке. Впрочем, пока что дело прошло лишь первую инстанцию12.

8German Federal Court of Justice confirms: blocking of piracy websites is fundamentally allowed.

9См.: Court of Justice of the European Union. 14 June 2017. Judgment in Case C-610/15.

10См.: Dutch Supreme Court remands Pirate Bay case for review // TBO. 2018. 4 July. URL: https://www. trademarksandbrandsonline.com/news/dutch-supreme-court-remands-pirate-bay-case-for-review-5265.

11См.: Wireless network operators no longer liable for illegal downloaders in Germany // DW. 2017. 30 June. URL: https://www.dw.com/en/wireless-network-operators-no-longer-liable-for-illegal-downloaders-in- germany/a-39494182.

12См.: Lotz B.,Reulecke L. First blocking order in Germany to prevent access to copyright infringing website // Kluwer Copyright Blog. 2018. 10 May. URL: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/05/10/first-blocking- order-germany-prevent-access-copyright-infringing-website/.

70

Зарубежная практика

Что касается «Золотого осла», то он по-прежнему жив и здоров. И в Германии, кажется, до сих пор не заблокирован.

***

Главный вывод из дела «Золотого осла» я бы сформулировал следующим образом: выпуская приказ о блокировке веб-сайта, остановись и подумай.

Помимо владельцев сайта, сколь бы неприятными они тебе ни казались, приказ затрагивает многих других людей. К ним относятся и интернет-провайдер, который будет нести издержки на блокировку, и его клиенты, на которых в конечном итоге лягут эти расходы, а кроме того, владельцы законного контента, возможно, имеющегося на блокируемом сайте, и ни в чем не повинные посторонние сайты, случайно оказавшиеся на одном сервере с нарушителем. Неплохо бы задуматься и о фундаментальных правах граждан на собственность, свободу предпринимательства и свободу информации, которые не следует нарушать без особой на то необходимости. В зависимости от характера конкретного сайта, быть может, стоит вспомнить даже о свободе слова и тайне переписки.

Возможно, после раздумий на эти темы найдется менее травматичный путь достижения легитимных целей по борьбе с правонарушениями в Интернете, чем блокировка веб-сайтов.

References

Leistner M. Structural Aspects of Secondary (Provider) Liability in Europe. Journal of Intellectual Property Law & Practice. 2014. Vol. 9. No. 1. P. 75–90.

Lotz B.,Reulecke L. First Blocking Order in Germany to Prevent Access to Copyright Infringing Website. Available at: http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/05/10/first-blocking-order-germany- prevent-access-copyright-infringing-website/ (Accessed 10 September 2018).

Schaefer M. ISP Liability Finally Achieved in Germany. Available at: http://copyrightblog.kluweriplaw. com/2015/12/22/isp-liability-finally-achieved-in-germany/ (Accessed 10 September 2018).

Information about the author

Sergey Budylin — Senior Lawyer at Roche & Duffay (115054 Russia, Moscow, Dubininskaya St., 57, bld. 1A, office 1-204, Roche & Duffay; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

71