Свободная трибуна

Ирина Сергеевна Шиткина

профессор кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, управляющий партнер компании «Шиткина и партнеры», доктор юридических наук

Особенности развития современного корпоративного законодательства и тенденции правоприменительной практики

В последние годы корпоративное право России переживает существенные изменения. Самые значимые из них — это поправки, внесенные в ГК РФ в 2012–2016 гг. К сожалению, законы о хозяйственных обществах не в полной мере гармонизированы с ГК. Исполнительные органы власти предпочитают реализовывать утверждаемые Правительством «дорожные карты», заявленные в которых цели порой противоречат принимаемому во исполнение этих «дорожных карт» законодательству. Автор обозначает основные тенденции, наблюдаемые в развитии корпоративного законодательства и правоприменительной практики. Среди выявленных особенностей развития корпоративного законодательства — его промажоритарный характер, неоправданное расширение правового поля путем включения в нормы права рекомендательных положений «мягкого» права. К тенденциям развития законодательства автор относит его интеграцию с другими системами законодательства, при этом отмечает значимость дискреции целей законодательного регулирования. По мнению автора, правовые конструкции для их эффективного применения к конкретным отношениям должны быть определенными и максимально адаптированными к соответствующей сфере правового регулирования. Рассматривая тенденции правоприменительной практики, автор указывает на расширение свободы судебного усмотрения, отход от нормативизма в пользу телеологического толкования закона.

Ключевые слова: корпоративное законодательство, свобода судебного усмотрения, телеологическое толкование закона

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Irina Shitkina

Professor of the Business Law Department in the Law Faculty of Moscow State University, Managing Partner at Shitkina and Partners, Doctor of Laws

Modern Corporate Legislation Development and Trends in Law

Enforcement Practices

In recent years, Russian corporate law has undergone substantial changes. Most notably, the amendments to the Russian Civil Code made in 2012–2016. Unfortunately, laws on business entities have not yet been fully harmonized with the provisions of the Russian Civil Code. Executive bodies prefer to implement roadmaps approved by the government, where the declared goals often contradict the legislation adopted in accordance with them. The author states the main trends in the development of corporate law and law enforcement practices. Among the newest developments of corporate law, the trend favoring majority shareholders is most notable. Another notable trend is the unjustified extension of the legal framework to include the non-binding provisions of soft law in legal rules. The author also considers the integration of legislation with other systems of legislation, and notes discrepancies in the goals of legislative regulation. In the authors’ view, legal concepts should be defined and maximally adjusted to the relevant sphere of legal regulation to ensure they are applied effectively to specific relations. In her consideration of law enforcement practice trends, the author note the expansion of judicial discretion, and a departure from normativism to teleological interpretations of the law.

Keywords: corporate legislation, judicial discretion, teleological interpretation of law

1. Общая характеристика российского корпоративного законодательства

Современному российскому корпоративному законодательству чуть более двух десятков лет1, оно находится в стадии динамичного развития, совершенствования и, конечно, не свободно как от объективных противоречий складывающихся экономических отношений, так и от субъективных юридико-технических погрешностей.

В последние годы корпоративное право России переживает существенные изменения. Самые значимые из них — это поправки, внесенные в ГК РФ в 2012–2016 гг., которые по своему значению справедливо оцениваются как реформа корпоративного законодательства.

Российская правовая система законодательства о юридических лицах состоит из ГК РФ и специальных законов о юридических лицах отдельных организационноправовых форм, которые должны соответствовать ГК РФ, как это указано в п. 2

1Условно датой зарождения в нашей стране корпоративного законодательства можно считать 1990 г. Постановлением Совета Министров СССР от 19.06.1990 № 590 было утверждено Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. В этом же году были приняты два основополагающих Закона РСФСР: от 25.12.1990 № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» и от 24.12.1990 № 443-1 «О собственности в РСФСР». Тогда же постановлением Совета Министров РСФСР от 25.12.1990 № 601 было утверждено Положение об акционерных обществах.

46

Свободная трибуна

ст. 3 Кодекса. К сожалению, законы о хозяйственных обществах не в полной мере гармонизированы с ГК. В текущий момент отсутствует какая-либо общая концепция развития корпоративного законодательства, отражающая мнение профессионального сообщества о развитии этой значимой сферы правоотношений.

Исходя из сложившейся в последние годы традиции, в России направления развития корпоративного законодательства определяет исполнительная власть. Распоряжение Правительства РФ от 25.06.2016 № 1315-р (с изм. от 25.11.2017) «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Совершенствование корпоративного управления» (далее — «дорожная карта») содержит актуальный план совершенствования корпоративного законодательства, и наши наблюдения показывают, что он достаточно педантично выполняется:

–в целях реализации п. 2,9 и 16 «дорожной карты» принят Федеральный закон от 19.07.2018 № 209-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»;

–в рамках реализации п. 11 «дорожной карты» Банком России издано информационное письмо от 11.12.2017 № ИН-06-28/57 «О рекомендациях по раскрытию в годовом отчете публичного акционерного общества информации о вознаграждении членов совета директоров (наблюдательного совета), членов исполнительных органов и иных ключевых руководящих работников публичного акционерного общества»;

–на основании п. 5 «дорожной карты» разработан проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 83 Федерального закона «Об акционерных обществах» и статью 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», в соответствии с которым голоса лиц, подконтрольных лицу, заинтересованному в совершении сделки, не учитываются при голосовании по вопросу ее одобрения, что должно предотвратить скрытый конфликт интересов2;

–во исполнение п. 8 «дорожной карты» разработан и принят в первом чтении 25.10.2017 законопроект № 229418-7 «О внесении изменений в статьи 40 и 75 Федерального закона «Об акционерных обществах», которым, в частности, предусматривается предоставление миноритарным акционерам — владельцам обыкновенных акций преимущественного права приобретения впервые размещаемых привилегированных акций, в том числе и впервые размещаемых привилегированных акций нового типа, что, по мнению разработчиков, призвано защитить права миноритарных акционеров —владельцев обыкновенных акций от размытия их дивидендных прав и доли в уставном капитале акционерного общества в результате размещения привилегированных акций3;

–в целях исполнения п. 13 «дорожной карты» разработан законопроект «О внесении изменений в Федеральные законы «Об акционерных обществах» и «Об обще-

2См.: http://regulation.gov.ru/projects#search=02/04/03-18/00078980&npa=78980. Заметим, что толкование положений об исключении из голосования по сделке подконтрольных заинтересованному лицу лиц уже дано в п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 27.

3См.: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/229418-7.

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

ствах с ограниченной ответственностью», касающийся совершенствования регулирования косвенных исков, предъявляемых в защиту интересов акционерного общества4;

–во исполнение п. 14 «дорожной карты» подготовлен законопроект, предусматривающий введение в ГК РФ понятия контролирующего лица и норм об ответственности контролирующего лица за убытки, причиненные по его вине подконтрольному лицу5.

Рассматриваемым распоряжением Правительства РФ от 25.06.2016 № 1315-р признано утратившим силу ранее действующее распоряжение Правительства РФ от 19.06.2013 № 1012-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Создание международного финансового центра и улучшение инвестиционного климата в Российской Федерации».

Даже из названия этих распоряжений понятно, что отраженные в них цели, хотя и направлены на совершенствование корпоративного законодательства, различаются.

Если в 2013 г. целью «дорожной карты» было признано достижение определенного уровня контрольных показателей для составляемого Всемирным банком рейтинга Doing Business, относящихся, в частности, к оценке доступа к кредиту, Глобального рейтинга конкурентоспособности Всемирного экономического форума, а также позиции Российской Федерации и Москвы в известных международных рейтингах, то в ныне действующем распоряжении целями совершенствования корпоративного законодательства названы повышение уровня защиты миноритарных инвесторов и качества корпоративного управления в российских хозяйственных обществах.

В качестве контрольного показателя успешной реализации «дорожной карты» выбрано значение индекса защиты миноритарных инвесторов. Мероприятия «дорожной карты» будут реализовываться с 2016 по 2019 г. и, по мнению Правительства, позволят Российской Федерации повысить позиции в рейтинге Doing Business и приблизиться к передовому рубежу по соответствующим показателям6.

К сожалению, заявляемые Правительством РФ цели порой противоречат принимаемому во исполнение этих целей законодательству.

4См.: http://regulation.gov.ru/projects#npa=79355.

5См.: http://regulation.gov.ru/projects#npa=79694. Согласно Экспертному заключению, принятому на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 28.05.2018 № 177-3.1/2018, проект не был поддержан. Подробный анализ этого законопроекта см.: Шиткина И.С. Ответственность фактически контролирующих лиц в корпоративном праве // Закон. 2018. № 7. С. 114–133.

6Следует отметить, что Российская Федерация в рейтинге Doing Business продвинулась с 116-го места в 2011 г. на 35-е место по общему показателю 2018 г. См.: http://russian.doingbusiness.org/~/media/ WBG/DoingBusiness/Documents/Annual-Reports/Overview/DB11-Overview-Russian.pdf; http://russian. doingbusiness.org/data/exploreeconomies/russia#protecting-minority-investors#moscow; http://tass.ru/ info/4692080.

48

Свободная трибуна

2. Особенности развития корпоративного законодательства, которые мы можем обозначить сегодня

2.1. Промажоритарный характер действующего законодательства

С одной стороны, как было отмечено, Правительством РФ поставлена задача улучшить позиции России в рейтинге Doing Business по показателю защиты миноритарных инвесторов, с другой стороны, зачастую мы наблюдаем совершенно противоположный вектор развития корпоративного законодательства.

Иллюстрацией этого тезиса являются, например, поправки в части реализации акционерами (участниками) права на информацию (установление порогового значения в 1% владения акциями (долями) для получения доступа к информации по экстраординарным сделкам, к протоколам совета директоров, отчетам оценщика общества по крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью); необходимость доказательства наличия деловой цели при обращении к обществу за получением информации акционером, обладающим менее чем 25% голосующих акций; неопределенность самой категории «деловая цель», а главное, возложение задачи ее установления на само общество7. Реформирование институтов крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, также носит, скорее, промажоритарный характер (в части сужения понятия крупной сделки путем введения качественного критерия изменения масштаба, вида или прекращения деятельности общества; исключения необходимости согласования сделок с заинтересованностью без предъявления об этом требований уполномоченными в законе лицами и проч.)8.

2.2. Императивное регулирование деятельности публичных обществ при сокращении их количества и расширение диспозитивности в регулировании деятельности непубличных обществ при их численном увеличении

Корпоративные правоотношения обладают существенными особенностями, отличающими их от других видов правоотношений с точки зрения как метода правового регулирования, так и судебного толкования норм корпоративного права9. В корпо-

7См.: Федеральный закон от 29.07.2017 № 233-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 50 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Многие авторы активно критиковали такой подход, но не были услышаны. См., напр.: Филиппова С.Ю. Право на информацию о деятельности акционерного общества // Хозяйство и право. 2017. № 5. С. 22–39.

8См.: Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность».

Об оценке реформирования институтов крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, см.: Шиткина И.С. Экстраординарные сделки, совершаемые хозяйственными обществами. М., 2017 (предисловие).

9Подробнее см.: Корпоративное право: учебный курс в 2 т. / под ред. И.С. Шиткиной. Т. 1. М., 2017 (автор главы 1 — И.С. Шиткина).

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

ративном праве, которое регулирует деятельность множества субъектов зачастую с разнонаправленными интересами (мажоритарный акционер желает развития бизнеса и повышения капитализации акций, миноритарный акционер — получения дивидендов, менеджмент корпорации — роста своего статуса и заработной платы и проч.), важно обеспечивать баланс этих интересов, что не всегда возможно достичь методом диспозитивного регулирования. Некоторые отношения нуждаются в императивном регулировании: например, с участием слабой стороны (миноритарных акционеров, кредиторов дочерних хозяйственных обществ и проч.) или те, в которых требуется защита публичного правопорядка (к примеру, государственная регистрация выпуска акций). При этом в различных институтах корпоративного права имеется свое особое соотношение императивных и диспозитивных норм. Так, больше диспозитивности мы встречаем при установлении режима корпоративного договора, совершения сделок с заинтересованностью, преимущественного права приобретения долей или акций в непубличных обществах.

Справедливым является вывод, что «в силу невозможности и отсутствия необходимости выработки единого метода правового регулирования корпоративных отношений метод правового регулирования должен определяться законодателем и правоприменителем исходя из природы, сущности и характера отдельных групп общественных отношений. Дифференциация применимого метода должна проводиться в зависимости от участвующих субъектов отношений и сферы применения норм, так как различные институты требуют различного правового инструментария для достижения желанного правового эффекта»10.

Заметим, что в момент своего зарождения корпоративное право вообще относилось к публичной сфере: деятельность акционерных компаний, товариществ на акциях, на паях изначально регламентировалась полицейским правом. Так, в царской России наивысшую силу, иногда даже в противоречие с действующими нормативными предписаниями, имели уставы компаний, утверждаемые Правительствующим сенатом. Истории акционерных махинаций, мошенничества при привлечении капиталов, сопровождаемые ущемлением прав миноритариев и кредиторов компаний, и в последующем обусловливали усиление тенденций императивного законодательного регулирования.

Возвращаясь к текущему моменту и учитывая существенное реформирование гражданского законодательства11, мы можем отметить императивное регулирование деятельности публичных обществ при сокращении их количества и расширение диспозитивности в регулировании деятельности непубличных обществ при их численном увеличении12.

10Мамагеишвили В.З. Преобладающий метод правового регулирования в корпоративном праве // Соотношение императивных и диспозитивных начал в корпоративном праве: сб. ст. / под ред. И.С. Шиткиной. М., 2017. С. 27.

11Прежде всего имеется в виду Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (далее — Закон № 99-ФЗ).

12По данным ЕГРЮЛ, на 01.07.2018 общества с ограниченной ответственностью составляют 97,7% от общего числа хозяйственных обществ с тенденцией к росту (к примеру, в 2010 г. эта цифра была равна 94,6%); открытые акционерные общества составляют около 18% от всех акционерных обществ и

50

Свободная трибуна

То есть в текущий момент можно наблюдать существенное увеличение количества

ООО и непубличных АО с превалированием в них диспозитивного регулирования при одновременном существенном сужении круга субъектов, на которые распространяются императивные нормы.

Следует также констатировать, что в российском законодательстве непубличные АО оказались ближе по правовому статусу к ООО, чем к публичным обществам, которые существуют с ними в рамках одной организационно-правовой формы. В доктрине высказывается мнение, что законодатель внедрил такой подход с учетом перспективы, что из двух форм (непубличное АО и ООО) в будущем возникнет одна организационно-правовая форма — закрытая корпорация13.

Рассматривая особенности метода регулирования корпоративных отношений, отметим, что квалификация нормы права как диспозитивной или императивной лишь в некоторой степени определяется волей законодателя. Значительное влияние имеет правосознание тех, кто трактует то или иное положение закона при его применении.

Согласимся с мнением А.А. Кузнецова, что «сейчас можно утверждать, что не только в российском правопорядке, но и в тех же самых континентальных европейских правопорядках императивность корпоративного права больше не рассматривается как неоспоримая догма <…> по этой причине главная «битва» — это битва за умы,

авовсе не за тексты законодательных актов»14.

2.3.Неоправданное расширение правового поля путем включения в законодательство рекомендательных положений «мягкого» права

Что мы можем наблюдать сегодня: стремление к лучшим практикам корпоративного управления или бюрократизацию законодательства путем превращения рекомендательных положений в обязательные?

примерно 0,4% от всех хозяйственных обществ. К тому же надо иметь в виду, что среди акционерных обществ число публичных обществ, чьи акции обращаются на бирже, значительно меньше. Так, на 01.07.2016 в котировальные списки Московской биржи были включены акции 84 публичных акционерных общества (см.: Национальный доклад по корпоративному управлению за 2018 год. Вып. X. М., 2018. URL: http://www.interros.ru/upload/video/NSKU_2018.pdf. С. 41). Большинство из российских АО — это открытые акционерные общества, многие из которых были созданы в результате приватизации государственного имущества в 1990-х гг. и еще не привели свой статус в соответствие с реформированным в 2014 г. законодательством. Понятно, что значение той или иной организацион- но-правовой формы для национальной экономики определяет не только количество, но и валовый продукт, которые производят организации этой формы. Мы не обладаем данными о том, какой объем валового национального продукта производят публичные общества, предполагая, что масштабы публичных акционерных обществ больше, чем непубличных, что в целом все же не меняет нашего вывода.

13См., напр.: Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании: дис. … канд. юрид. наук. М., 2018. С. 52, 54.

14Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М., 2017. С. 8.

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Обратимся к недавно принятому Федеральному закону от 19.07.2018 № 209-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах». Как было отмечено, этот Закон подготовлен в целях реализации п. 2, 9 и 16 «дорожной карты» и, в частности, предусматривает законодательное закрепление

права совета директоров общества формировать комитеты для предварительного рассмотрения вопросов, относящихся к его компетенции, а также утверждать внутренние документы общества, которыми определяются компетенция и порядок деятельности таких комитетов. При этом для публичного общества устанавливается обязательное требование о формировании комитета по аудиту для предварительного рассмотрения вопросов, связанных с контролем за финансово-хозяйствен- ной деятельностью общества, в том числе с оценкой независимости и отсутствием конфликта интересов у аудитора публичного общества, а также оценкой качества проведения аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности общества (п. 3 ст. 64 Закона об АО с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 19.07.2018 № 206-ФЗ). Наряду с этим к компетенции совета директоров предлагается отнести вопросы определения принципов и подходов к организации в обществе системы управления рисками и внутреннего контроля, а также внутреннего аудита (п. 9.2 ст. 65 Закона об АО с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 19.07.2018 № 206-ФЗ).

До принятия рассматриваемого Закона регулирование организации и деятельности комитетов совета директоров осуществлялось нормами «мягкого» права — ненормативными актами рекомендательного характера, например положениями Кодекса корпоративного управления15, правилами листинга на организованных фондовых рынках, а также внутренними документами хозяйственных обществ, — впрочем, как и организация системы управления рисками, за исключением хозяйственных обществ, созданных в отдельных сферах предпринимательской деятельности, например в банковской, страховой сферах, на рынке ценных бумаг, применительно к которым система управления рисками, внутреннего контроля и аудита регулируется на уровне нормативно-правовых актов.

С одной стороны, трансформируя рекомендательные нормы в обязательные, законодатель вроде бы достигает единообразия регулирования, защищает интересы инвесторов, с другой — вмешивается в сферу саморегулирования.

Представляется, что в актах «мягкого» права в порядке рекомендаций лучших практик корпоративного управления вопросы, связанные с организацией деятельности комитетов совета директоров, были вполне адекватно урегулированы. Рынок уже давно и успешно решил соответствующие задачи: наличие ряда комитетов совета директоров и требования к их персональному составу являются сегодня абсолютным императивом для размещения бумаг на организованном фондовом рынке16.

15См.: письмо Банка России от 10.04.2014 № 06-52/2463 «О Кодексе корпоративного управления».

16Так, согласно п. 2.2.8 и 2.2.9 приложения № 2 «Перечень требований для включения в Первый и Второй уровень и поддержания ценных бумаг в них» к Правилам листинга ПАО «Московская Биржа», утвержденным Наблюдательным советом ПАО «Московская Биржа» 26.06.2017, советом директоров эмитента должен быть сформирован комитет по аудиту, возглавляемый независимым директором.

52

Свободная трибуна

Справедливости ради стоит отметить, что в окончательный текст закона не вошли многие положения этого законопроекта17, касающиеся организации деятельности и требований к персональному составу комитетов совета директоров. И это правильно. Действительно, а надо ли вообще на уровне законодательства регулировать деятельность не только органов юридического лица, призванных формировать или изъявлять вовне его волю, реализуя правоспособность юридического лица, но и неких вспомогательных структур типа комитетов, комиссий и проч.? Представляется, что нет, поскольку для третьих лиц порядок организации и деятельности этих структур безразличен, а для внутренних взаимоотношений в корпорации есть другие средства правовой регламентации — регламенты и положения.

Комментируемый Закон предлагает установить для публичного общества обязательность системы управления рисками и внутреннего контроля, а также внутреннего аудита как механизма оценки надежности и эффективности такой системы.

Конечно, система управления рисками и внутреннего контроля, а также внутреннего аудита имеет существенное значение для организации эффективного корпоративного управления и контроля за менеджментом компании, однако, с нашей точки зрения, не стоит вводить ее обязательность на уровне законодательного требования, поскольку подобное регулирование затронет компании разного масштаба, разного уровня корпоративного управления и для некоторых из них породит только отрицательный эффект: эти положения закона останутся на уровне декларации и могут вызвать отторжение и на будущее время.

Нельзя признать однозначно позитивной тенденцией трансформацию рекомендательных норм в нормы права, особенно в российских реалиях, когда многие публичные общества являются таковыми не в силу того, что они привлекают средства инвесторов на фондовом рынке, а из-за «греха приватизации», в ходе которой они однократно разместили акции среди неопределенного круга лиц.

Таким образом, мы наблюдаем расширение законодательного поля, попытку унифицировать правовое регулирование в отношении различных по своим масштабам, целям, способам привлечения инвестиций субъектам. Почему это происходит?

2.4. Патернализм российского корпоративного законодательства

Часто у лиц, близких к законотворческому процессу, прослеживается такая позиция: надо помогать бизнесу, надо опекать бизнес от возможных злоупотреблений.

Ранее нами уже была высказана позиция отрицания патернализма, излишней опеки над бизнесом18. Не надо опекать акционеров и участников, предпринимателей,

17См.: проект Федерального закона № 204628-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в части совершенствования корпоративного управления)». URL: http://asozd2. duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=204628-7.

18См.: Шиткина И.С. Реформа корпоративного законодательства: наука, образование, практика // Законодательство. 2016. № 1. С. 5–11.

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

законодательно ограничивая их возможности: мол, они не подготовлены, законов не читают — давайте все за них определим, избавим их от сложностей выбора и сразу все жестко зарегулируем. Представляется, напротив, что предприниматели, а также акционеры и участники, организовавшие свой бизнес, способны организовать и надлежащую его правовую поддержку. Должны быть разные подходы к регулированию деятельности, к примеру, малого бизнеса и транснациональных корпораций, осуществляющих сложноструктурируемые сделки с участием иностранного элемента. И вот такой крупный бизнес не стоит ограничивать императивными запретами, детально регулировать, а надо, избавив его от излишней опеки, предоставить набор адекватных правовых механизмов для необходимых бизнес-решений.

2.5. Интеграция корпоративного законодательства с другими системами законодательства

Например, можно видеть сближение корпоративного законодательства и законодательства о несостоятельности (банкротстве) — в части, касающейся привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц в процессе банкротства, порядка проведения собраний гражданско-правового сообщества и проч.; законодательства о банках и банковской деятельности — в части регулирования правового статуса банков и небанковских кредитных организаций, банковских групп и холдингов и т.п., законодательства о конкуренции — в части регулирования группы лиц, государственного контроля за экономической концентрацией и т.д.

Интеграция различных направлений законодательства — это позитивная тенденция? В целом нет ничего плохого в заимствовании опыта применения понятий, правовых конструкций одними отраслями законодательства у других. Однако важно понимать дискрецию целей законодательного регулирования, особенности сферы регулируемых отношений (публично-правовая, частноправовая). Правовые понятия и правовые конструкции должны быть определенными и максимально адаптированными к соответствующей сфере правового регулирования для их эффективного применения к конкретным отношениям.

Представляется, что применение того или иного правового института к иной, не свойственной для него сфере общественных отношений может повлечь за собой риски неэффективного и что еще более опасно — несправедливого правоприменения. Так, можно было видеть попытку использовать институт аффилированности как основание контроля за трансфертным ценообразованием, что значительнейшим образом расширило бы область налогового контроля. Хорошо, что от этой идеи при разработке изменений Налогового кодекса своевременно отказались, выработав собственное применяемое в налоговой сфере понятие — «взаимозависимые лица» (ст. 20 и 105.1 НК РФ).

В настоящий момент мы наблюдаем восприятие из законодательства и судебной практики по банкротству широкого понимания контролирующих лиц в корпоративном праве для целей их привлечения к гражданско-правовой ответственности. Думается, что прямого заимствования в корпоративную практику правовых позиций, выработанных для сферы привлечения контролирующих должника лиц к от-

54

Свободная трибуна

ветственности при банкротстве, быть не должно: в делах о банкротстве основания контроля и ответственности могут быть шире, поскольку целью законодательства о банкротстве является защита не только частных, но и публично-правовых интересов, и проявление в этом случае большей степени жесткости оправдано пу- блично-правовыми ценностями и интересами кредиторов. Представляется, что в банкротном процессе возможно использовать более низкий стандарт доказывания для признания лиц фактически контролирующими19.

2.6. Унификация корпоративного законодательства в отношении корпоративных организаций различных организационно-правовых форм

Эта тенденция ярко проявилась в последние годы. Она нашла отражение в концептуальных подходах к реформированию положений ГК РФ. Так, структура главы 4 части первой ГК РФ после внесения в нее изменений Законом № 99-ФЗ построена таким образом, что сначала регулирует основные положения о корпоративных организациях, затем рассматривает виды корпораций (например, хозяйственные товарищества и общества) и только далее — отдельные организационно-правовые формы корпоративных организаций.

На унификацию регулирования акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью направлена инициатива разработки единого закона «О хозяйственных обществах»20. Эта инициатива вызывает позитивные оценки ряда специалистов21. Нам же близка точка зрения, что целью законодательного акта являются не научные классификации и достижение высокого уровня обобщения, а обеспечение эффективности регулирования соответствующей сферы, которое достигается ясностью структуры, простотой изложения законодательных актов и возможностью сокращения их количества.

2.7. Комплексный характер законодательных актов в корпоративной сфере

Многие из законодательных актов, регулирующих деятельность корпораций, носят комплексный характер, сочетая в себе частноправовые нормы наряду с пу-

19Подробнее см.: Шиткина И.С. Ответственность фактически контролирующих лиц в корпоративном праве.

20Законопроект разрабатывался по инициативе Минюста России, см.: Штыкина А. Для АО и ООО напишут новые правила // РБК. 2015. 18 июня. URL: http://www.rbc.ru/economics/18/06/2015/5582f0349a 7947309935d6c9.

21Так, необходимость издания такого закона поддержана, в частности, Е.А. Сухановым (см.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014. С. 65–66). В.К. Андреев, В.А. Лаптев также полагают, что для завершения кодификации корпоративного законодательства следовало бы подготовить и принять федеральный закон о хозяйственных обществах, который включал бы права и обязанности участников именно этой организационно-правовой формы юридического лица (см. Андреев В.К., Лаптев В.А. Корпоративное право современной России: монография. М., 2016). Заметим при этом, что хозяйственные общества не являются организационно-правовой формой юридического лица, а представляют собой вид юридических лиц, состоящий из нескольких организационно-правовых форм.

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

блично-правовыми административными предписаниями, обеспечивающими государственное регулирование создания и деятельности корпораций. Комплексный подход к изложению законодательных актов является оптимальным для правоприменительной и правореализационной деятельности.

2.8. Повышение конкурентоспособности российского корпоративного права

Очень часто теоретики и практикующие юристы спорят на тему «Что лучше — право российское или иностранное?».

Не углубляясь в дискуссию между поклонниками иностранного и российского права, выскажем свое мнение, что современное корпоративное российское право имеет достаточный набор правовых механизмов для решения различных задач, начиная от правового обеспечения корпоративных процедур и заканчивая сложно структурируемыми сделками слияний и поглощений. Внесенные в ГК РФ новые договорные конструкции корпоративного договора, квазикорпоративного договора, заверений об обстоятельствах, возмещения потерь, опциона на заключение договора и проч. (ст. 67.2, 429.2, 429.3, 431.2) должны обеспечить конкурентоспособность российского корпоративного права.

Отрицательные стороны применения иностранного права, такие как дороговизна правового сопровождения и судопроизводства, только подтверждают этот вывод.

Несколько слов о заимствованиях из других правовых систем. Зачастую мы можем видеть дискуссию между сторонниками и противниками имплементации англосаксонских и континентальных правовых конструкций. Не отрицая значения интеграции в российскую правовую систему передовой иностранной практики, подчеркнем, что право — это явление национальное, базирующееся на истории, культуре, религии и прочих особенностях соответствующего социума. Всякая интеграция эффективна только в случае учета этих особенностей. Например, невозможно представить интеграцию норм современного семейного права западных стран, некоторые из которых признают даже однополые браки, в правовые системы стран Ближнего Востока.

2.9. Декларативность в регламентации корпоративного управления

В регламентации корпоративного управления назрел переход от декларативности к реальной охране и защите корпоративных прав и законных интересов субъектов корпоративных отношений.

Сегодня зачастую мы можем наблюдать излишество и неэффективность внутреннего нормотворчества: красиво написанные кодексы корпоративного управления компаний, кодексы деловой этики и другие внутренние документы компаний при

56

Свободная трибуна

отсутствии их реального применения, погоню за формализованными рейтингами корпоративного управления.

Казаться, а не быть... Но нужно-то быть, а не казаться.

Преодоление формализма в правовом обеспечении корпоративного управления — задача как законодательной, так и правореализационной деятельности.

2.10. Прокредиторский подход в регулировании корпоративных отношений

Анализ норм законодательства и правовых позиций высших судебных инстанций позволяет сделать, в частности, вывод о прокредиторском регулировании института недействительности сделок с участием юридических лиц, целью которого является обеспечение стабильности имущественного оборота.

Сделка, совершенная без необходимого в силу закона согласия органа юридического лица может быть признана недействительной, если доказано, что другая сторона знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия такого органа (п. 2 ст. 173.1 ГК РФ). Необходимость осведомленности контрагента или доказательство его недобросовестности для признания сделки недействительной требуется и в других случаях, предусмотренных ГК (например, п. 2 ст. 174). А при наличии ограничений в учредительных документах юридического лица в предмет доказывания в деле о признании сделки недействительной входит в том числе осведомленность контрагента о содержании таких ограничений в учредительных документах (п. 1 ст. 174 ГК РФ). При этом Верховный Суд РФ сформулировал следующую правовую позицию: «По общему правилу закон не устанавливает обязанности лица, не входящего в состав органов юридического лица и не являющегося его учредителем или участником (далее в этом пункте — третье лицо), по проверке учредительного документа юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа юридического лица или нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга либо совместно»22.

Таким образом, высший судебный орган не мотивирует участников гражданскоправовых отношений, в отличие, например, от налоговых правоотношений (фискальных отношений, направленных на защиту публично-правового интереса), проявлять должную заботливость и осмотрительность при выборе контрагента.

В ст. 10 ГК РФ установлена презумпция добросовестности участников гражданского оборота: предполагается, что его субъекты действуют добросовестно; иное подлежит специальному доказыванию. Эта презумпция в случае ее тотального распространения на сферу предпринимательской деятельности, с нашей точки зрения, может привести к поощрению безответственного поведения, в том числе при выборе контрагента, непроявлению даже минимальной осмотрительности —

22Пункт 22 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

некоему инфантилизму кредиторов23. Представляется, что, поскольку участники предпринимательской деятельности способны позаботиться о защите своих интересов, в частности с помощью профессиональных консультантов, юристов, они не нуждаются в чрезмерной опеке со стороны законодателя. Подобный подход, дифференцирующий диспозитивность в правовом регулировании в зависимости от субъекта, нашел отражение в постановлении Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»24.

Хочется отметить, что в последнее время правоприменительная практика стала отступать от абсолютизации презумпции добросовестности применительно к предпринимателям, от которых ожидается знание законов и должная заботливость.

Так, при разрешении вопроса о том, знал или должен ли был знать банк как контрагент, что конкретная сделка совершена без соблюдения необходимых корпоративных процедур, а также что она может причинить ущерб обществу

иакционеру, так как договор ипотеки заключен на условиях получения банком в залог имущества, значительно превышающего размер кредитной линии,

ипредусматривал внесудебный порядок обращения взыскания на имущество, суд указал, что поскольку банк является профессиональным участником рынка финансовых услуг, то с учетом поступивших ему документов при заключении договора ипотеки банк обязан был проверить данную сделку на предмет ее действительности и исполнимости. При заключении сделки банк должен был ознакомиться с полномочиями как совета директоров, так и общего собрания акционеров общества25.

В другом деле, признавая недействительным договор по причине того, что он является крупной сделкой, требующей одобрения акционера, которое отсутствует, суд указал, что контрагент, действуя добросовестно и разумно, имел возможность ознакомиться с бухгалтерским балансом заказчика, находящимся в открытом доступе, поскольку сторона договора имела организационно-правовую форму открытого акционерного общества, что отвечает признакам публичности и в порядке ст. 92 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон Об АО) была обязана размещать годовую бухгалтерскую отчетность в сети Интернет. Таким образом, контрагент должен был предположить, что совершаемая сделка может относиться к крупным, а значит, подлежать одобрению посредством корпоративных процедур26.

Заметим, что в текущем регулировании законодательство предусматривает реальные механизмы обеспечения информированности кредитора о необходимости корпоративных согласований — это заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) и за-

23См. об этом: Филиппова С.Ю., Шиткина И.С. Особенности недействительности сделок, совершаемых с участием корпораций // Хозяйство и право. 2014. № 11. С. 73–84.

24В научной литературе этот подход развивается, в частности, в работах Д.И. Степанова. См., напр.: Степанов Д.И. Диспозитивность норм договорного права. К концепции реформы общих положений Гражданского кодекса РФ о договорах // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5. С. 6–59.

25См.: постановление АС Центрального округа от 03.08.2017 по делу № А68-1499/2016.

26См.: постановление АС Московского округа от 13.04.2017 по делу № А40-144458/2016.

58

Свободная трибуна

прос контрагента о необходимости получить согласие органа юридического лица (ст. 157.1 ГК РФ).

В целом, конечно же, сама идея защиты добросовестных кредиторов от злоупотребляющих контролирующих лиц совершенно справедлива. При этом в правовом регулировании необходим разумный баланс между интересами кредиторов, участников корпораций, иных контролирующих лиц.

2.11. Противоречивость современного корпоративного законодательства

Российская правовая система предусматривает наличие, наряду с Гражданским кодексом, также специальных законов о юридических лицах. При этом в п. 2 ст. 3 ГК РФ имеется положение, что гражданское законодательство, состоящее из ГК и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, и нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу. Однако по факту мы видим, что положения ни федеральных законов, ни иных нормативных актов зачастую не только не соответствуют ГК, но и вступают с ним в противоречие.

Эта ситуация стала возможной, в частности, потому, что законодательная реформа произошла таким образом, что вначале изменения вносились в ГК РФ даже без попытки одновременного приведения в соответствие с ним специальных законов. В законотворческом процессе отсутствует синхронность. Положения многих законов об отдельных видах юридических лиц до настоящего времени не приведены в соответствие с ГК РФ или приведены частично. В ряде положений ГК РФ в текущей редакции содержит «еще более специальные нормы», чем нормы специальных федеральных законов. Например, сегодня в ГК имеется норма о том, какие положения необходимо включать в протокол собрания гражданско-правового сообщества (п. 4, 5 ст. 181.2). Вследствие такой детализации Гражданский кодекс иногда превращается в подобие инструкции.

Очень слабыми являются вводные законы, которые своей формулировкой типа «законодательные и иные нормативные правовые акты Российской Федерации применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям Гражданского кодекса Российской Федерации»27 создают почву для многочисленных коллизий и даже противоречий.

К примеру, в непубличном хозяйственном обществе возможно перераспределение компетенции от общего собрания к совету директоров и правлению (как это следует из подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК) или только к совету директоров (как это вытекает из п. 2.1 ст. 48 Закона об АО)?

Заметим, что в п. 2 ст. 48 Закона об АО уже были внесены изменения Федеральным законом от 29.06.2015 № 210-ФЗ, направленные на приведение Закона об АО

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

всоответствие с ГК. Представляется, что приоритетно следует применять специальную и позднее принятую норму Закона об АО (п. 2.1 ст. 48). Ведь ГК РФ и Закон об АО имеют одинаковую юридическую силу, а в таком случае действует правило, согласно которому приоритет перед общим законом имеет закон специальный (lex specialis derogat generali). К тому же в рассматриваемом случае законодатель уже сделал попытку привести норму п. 2.1 ст. 48 Закона об АО в соответствие с ГК РФ и сформулировал ее именно в данной редакции. С нашей точки зрения, и содержательно такой подход более отвечает сути корпоративного устройства — не передавать компетенцию общего собрания акционеров исполнительным органам даже

внепубличном обществе.

Еще один пример: п. 4 ст. 65.3 ГК РФ запрещает совмещение всеми членами коллегиального исполнительного органа функций председателя совета директоров, тогда как в п. 2 ст. 66 Закона об АО такой запрет установлен только применительно к председателю коллегиального исполнительного органа.

Поскольку редакция п. 2 ст. 66 Закона об АО не приводилась в соответствие с ГК РФ, в отличие от п. 2 ст. 48 этого Закона, полагаем правильным применение в этом случае ограничений, установленных позднее принятым положением п. 4 ст. 65.3 ГК РФ.

3.Тенденции современной правоприменительной практики

Вчисле тенденций, которые можно обозначить в современной судебной практике, можно назвать расширение свободы судебного усмотрения и отход от нормативизма в пользу телеологического толкования закона.

Что лучше — правовая определенность, судейский формализм или судебное усмотрение, применение оценочных конструкций, в частности принципа добросовестности?

С точки зрения необходимости отказа от формального применения закона, а также учета и анализа фактических обстоятельств дела при применении норм права Конституционный Суд РФ высказал следующие правовые позиции:

–«суды при рассмотрении дел обязаны исследовать по существу фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы»28;

–«право на судебную защиту, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным, если суды при

28Постановление КС РФ от 08.12.2017 № 39-П «По делу о проверке конституционности положений статей 15, 1064 и 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункта 14 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации и части первой статьи 54 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Г.Г. Ахмадеевой, С.И. Лысяка и А.Н. Сергеева».

60

Свободная трибуна

рассмотрении дела не исследуют его фактические обстоятельства по существу, ограничиваясь установлением формальных условий применения нормы (Постановления от 6 июня 1995 года № 7-П, от 13 июня 1996 года № 14-П, от 28 октября 1999 года № 14-П, от 22 ноября 2000 года № 14-П, от 14 июля 2003 года № 12-П, Определение от 5 марта 2004 года № 82-О)»29.

Проявление тенденции отхода от формализованных критериев в пользу судебного усмотрения можно проиллюстрировать использованием судами концепции фактического контроля30.

Ярким примером отхода от формального позитивизма при разрешении корпоративных споров является дело № А40-104595/201431, в котором арбитражный суд признал бенефициарного владельца заинтересованным лицом, обладающим правом на предъявление иска о признании решений общего собрания акционеров общества, бенефициаром которого он является, недействительными. Изначально три инстанции отказались удовлетворить требования истца, отметив, что право на иск о признании решения общего собрания недействительным имеют лишь прямые акционеры, однако Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ не согласилась с такой позицией и направила дело на пересмотр. При новом рассмотрении исковые требования были удовлетворены. Впоследствии указанный бенефициарный владелец обратился с исковыми требованиями о признании недействительными сделок купли-продажи акций банка, являвшихся основным активом общества, в отношении которого он был признан конечным бенефициаром32.

Заметим, что складывающаяся судебная практика не является устойчивой. Так, в рамках другого дела, в котором тот же истец пытался признать недействительными сделки по продаже акций уже того общества, по отношению к которому он был ранее признан конечным бенефициаром, ссылаясь на то, что не давал распоряжения акционерам этого общества совершать сделки по продаже указанных акций, суды апелляционной, а затем и кассационной инстанций отказали в удовлетворении исковых требований, сочтя недоказанным факт, что истец является бенефициаром и имеет законный интерес в оспаривании данных сделок33.

29Постановление КС РФ от 12.07.2007 № 10-П «По делу о проверке конституционности положения абзаца третьего части первой статьи 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан В.В. Безменова и Н.В. Калабуна».

30Например, в постановлении ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве». Подробнее см.: Шиткина И.С. Ответственность фактически контролирующих лиц в корпоративном праве.

31См.: постановление АС Московского округа от 19.01.2017 № Ф05-12058/2015 по делу № А40104595/14; определение ВС РФ от 12.05.2017 № 305-ЭС15-14197 по тому же делу об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

32АС Московского округа оставил в силе постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017 и решение АС г. Москвы от 20.03.2015, которыми требования о признании сделок недействительными были удовлетворены (постановление АС Московского округа от 21.04.2017 № Ф0514808/14 по делу № А40-95372/2014).

33См.: постановление АС Московского округа от 02.02.2018 № Ф05-21144/17 по делу № А40-253673/2016.

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

С нашей точки зрения, поскольку у фактически контролирующих лиц есть обязанности и ответственность, то для обеспечения баланса они могут быть наделены некоторыми процессуальными правами. Так, лицо, представившее достаточные доказательства бенефициарного владения акциями (долями в уставном капитале) корпорации, может быть признано стороной или заинтересованным лицом в гражданском деле.

Отмеченный отход от сверхпозитивизма, или от так называемого нормативизма,

впользу телеологического толкования закона является позитивным явлением

вроссийском правопорядке или вынужденной и не всегда оправданной позицией правоприменительной практики?

Дискуссия о роли и значении судебной практики в российском правопорядке ведется очень давно. Мы делали по этому поводу следующий вывод: правовая система Российской Федерации относится к так называемой системе континентального права, основным источником права в которой признаются нормативные правовые акты, прежде всего законы. Прецедент в том смысле, в котором ему придается значение в странах общего права, не является источником права в России. Однако, констатируя сложившиеся реалии, следует фактически признать судебную практику в форме выражаемых высшими судебными инстанциями правовых позиций в качестве источника российского права34.

Примером телеологического толкования может быть ряд правовых позиций, выработанных в недавно принятом постановлении Пленума ВС РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» (далее — постановление № 27). В нем Верховный Суд в ряде случаев дает довольно свободное толкование норм права, пытаясь преодолеть несовершенство законодательства, регулирующего институты экстраординарных сделок. Так, следуя за позицией, высказанной в постановлении Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», ВС РФ установил, что отчетный период для целей квалификации сделок как крупных и с заинтересованностью может быть предусмотрен уставом общества, содержащим требование о составлении промежуточной бухгалтерской отчетности35. Действительно, применение предусмотренного Федеральным законом от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» общего правила об обязательности только годовой бухгалтерской отчетности выхолащивает смысл корпоративных согласований, когда между датой сдачи официальной годовой отчетности и совершением сделки может пройти значительное время.

34См. об этом: Шиткина И.С. О признании судебной практики источником российского права // Хозяйство и право. 2013. № 4. С. 73–77.

35Заметим при этом, что законы о хозяйственных обществах для целей квалификации крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, имеют в виду отчетность по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату. Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» отчетным периодом признает календарный год — с 1 января по 31 декабря включительно, за исключением случаев создания, реорганизации и ликвидации юридического лица.

62

Свободная трибуна

Еще одним примером свободной трактовки закона в постановлении № 27 можно назвать положение, что если приведенные в постановлении общие правила о начале течения срока исковой давности36 не могут быть применены, то считается, что участник (акционер) в любом случае должен был узнать о совершении оспариваемой сделки более года назад (п. 2 ст. 181 ГК РФ), если он длительное время (два или более года подряд) не участвовал в общих собраниях участников (акционеров) и не запрашивал информацию о деятельности общества.

То есть, по мнению ВС РФ, заботливый и добросовестный акционер (участник) независимо от статуса хозяйственного общества (непубличное или публичное) должен проявлять активность по отношению к обществу, и для стимулирования этой активности установлен двухлетний период37 истечения срока исковой давности для оспаривания сделок. Представляется, что приведенное положение вызовет дискуссии в профессиональном сообществе, ведь законодательство не устанавливает для акционера (участника) обязанности реализовывать принадлежащие ему корпоративные права на участие в управлении, получение информации о деятельности общества. Так, п. 4 ст. 65.2 ГК РФ применительно к участникам корпорации фиксирует обязанность участвовать в принятии только тех корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для их принятия; не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации, а также действия (бездействие), которые существенно затрудняют или делают невозможным достижение целей, ради которых создана корпорация. Представляется особенно спорным установление двухлетнего периода для истечения срока исковой давности по требованиям о признании экстраординарных сделок недействительными применительно к акционерам публичного АО, которые, обладая миноритарными пакетами, зачастую активно не участвуют в деятельности общества. Понятно, что рассматриваемая правовая позиция направлена на обеспечение стабильности имущественного оборота, но всегда ли цель оправдывает средства?

Хотелось бы подчеркнуть, что отход от сверхпозитивизма и телеологическая трактовка законодательных актов при принятии судебных решений в любом случае не могут заменить качественный нормативный акт.

36Согласно п. 2 анализируемого постановления общим правилом является исчисление срока исковой давности «по добросовестному директору», а в случаях, если директор был в сговоре с другой стороной сделки, срок начинает течь с момента, когда о нарушении узнал или должен был узнать другой директор. Только при отсутствии другого директора на момент подачи иска срок будет зависеть от осведомленности члена совета директоров или участника общества. Применительно к участнику установлен перечень обстоятельств, который свидетельствует о начале течения срока исковой давности (дата раскрытия информации публичным обществом, дата проведения общего собрания по итогам года, в который была совершена сделка).

37Можно предположить, что для избрания двухлетнего срока ВС РФ в своем толковании по аналогии опирался на положение п. 5 ст. 181.4 ГК РФ о том, что решение собрания может быть оспорено в суде в течение шести месяцев со дня, когда лицо, права которого нарушены его принятием, узнало или должно было узнать об этом, но не позднее чем в течение двух лет со дня, когда сведения о принятом решении стали общедоступными для участников соответствующего гражданско-правового сообщества.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

4. Заключение

Представляется, что эффективность правоприменительной практики в значительной степени зависит от качества законотворческой деятельности, уровня правовой культуры, квалификации, ответственности и независимости российских судей и социальной ответственности всего российского общества.

Поэтому настоящую статью хотелось бы закончить следующей сентенцией. Ректор Массачусетского технологического университета Л. Грэхем во время пленарной сессии «Технологии — пропуск в будущее. Изменись или умри», состоявшейся во время Петербургского международного экономического форума в 2016 г., сказал: «Вы хотите молока без коровы». Он произнес это в ответ на вопросы русских специалистов о конкуренции РФ в сфере высоких технологий и имел в виду прежде всего отсутствие для этого не научного потенциала, а социокультурной, рыночной, правовой среды. Может быть и сейчас, ставя амбициозные и правильные задачи в том числе перед законодателем и правоприменителем, но не создавая для этого надлежащей экономической и социальной базы, мы хотим получить молоко, не имея коровы.

Право — социокультурное явление. Оно определяется экономической формацией и в то же время определяет ее38. Право и экономика взаимообусловлены. Корпоративное законодательство является важнейшим элементом в системе регулирования экономической деятельности. От эффективности применения корпоративных норм зависит инвестиционный климат, рост экономического потенциала страны, интеграция российской экономики в мировую. По итогам рассмотренных особенностей корпоративного законодательства и тенденций правоприменительной практики можно констатировать, что корпоративное право современной России — динамично развивающаяся сфера правового регулирования, у которой есть значительный потенциал совершенствования.

References

Andreev V.K., Laptev V.A. Corporate Law of Modern Russia. A Monograph [Korporativnoye pravo sovremennoy Rossii. Monografiya]. Moscow, Prospekt, 2016. 269 p.

Boyko T.S. Protection of Rights and Interests of the Minority Participants of a Non-Public Legal Entity in the Legislation of the Russian Federation, the United Kingdom and the United Stated of America: A PhD Thesis in Law. [Zaschita prav i interesov minoritarnykh uchastnikov nepublichnogo obschestva v prave Rossii,SShA i Velikobritanii: dis. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2018. 290 p.

Filippova S.Yu. Information Right on Business of a Joint Stock Company [Pravo na informatsiyu o deyatelnosti aktsionernogo obschestva]. Economy and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2017. No. 5. P. 22–39.

Kuznetsov A.A. Limits of the Autonomy of Will in the Corporate Law: An Essay [Predely avtonomii voli v korporativnom prave: kratkiy ocherk]. Moscow, Statut, 2017. 158 p.

38См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права / под ред. А.В. Томсинова. М., 2008. С. 123.

64

Свободная трибуна

Leyst O.E. The Essence of Law. Issues in Law Theory and Philosophy [Suschnost prava. Problemy teorii i filosofii prava]. Moscow, Zertsalo, 2008. 339 p.

Mamageishvili V.S. Prevailing Method of Legal Regulation in the Corporate Law [Preobladayuschiy metod pravovogo regulirovaniya v korporativnom prave], in: Shitkina I.S., ed. The Correlation of Imperative and Facultative Principles in Corporate Law: A Collection of Essays [Sootnoshenie imperativnykh i dispozitivnykh nachal v korporativnom prave: sb. st.]. Moscow, Statut, 2017.

P. 6–29.

Shitkina I.S. Corporate Legislation Reform: Science, Education, Practice [Reforma korporativnogo zakonodatelstva: nauka, obrazovanie, praktika]. Legislation [Zakonodatelstvo]. 2016. No. 1. P. 5–11.

Shitkina I.S. Extraordinary Transactions Made by the Legal Entities [Ekstraordinarnye sdelki, sovershaemye khozyaystvennymi obschestvami]. Moscow, Statut, 2017. 142 p.

Shitkina I.S. Liability of de facto Controlling Persons under Corporate Legislation [Otvetstvennost fakticheski kontroliruyushchikh lits v korporativnom prave]. Statute [Zakon]. 2018. No. 7. P. 114–133.

Shitkina I.S. On the Recognition of Court Precedents as a Source of Russian Law [O priznanii sudebnoy praktiki istochnikom rossiyskogo prava]. Economy and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2013. No. 4. P. 73–77.

Shitkina I.S., ed. Corporate Law: A Textbook [Korporativnoe pravo: uchebnyj kurs]. Vol. 1. Moscow, Statut, 2017. 976 p.

Shitkina I.S., ed. Corporate Law: A Textbook [Korporativnoe pravo: uchebnyj kurs]. Vol. 1. Moscow, Statut, 2018. 990 p.

Shitkina I.S., Filippova S.Yu. The Invalidity of Transactions Made with the Participation of Corporations [Osobennosti nedeystvitelnosti sdelok, sovershaemykh s uchastiem korporatsiy]. Economy and Law [Khozyaystvo i pravo]. 2014. No. 11. P. 73–84.

Stepanov D.I. The Discretionary Nature of Contract Law Provisions. On the Conception of Reform of the General Provisions on Contracts in the Civil Code of the Russian Federation [Dispozitivnost

norm dogovornogo prava. K kontseptsii reform obschikh polozheniy Grazhdanskogo kodeksa RF o dogovorakh]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 5. P. 6–59.

Sukhanov E.A. Comparative Corporate Law [Sravnitelnoe korporativnoe pravo]. Moscow, Statut, 2014. 456 p.

Information about the author

Irina Shitkina — Professor at the Business Law Department of the Law Faculty of Moscow State University, Managing Partner at Shitkina and Partners, Doctor of Laws (e-mail: ishitkina@shitkina-law.ru).

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Андрей Александрович Панов

старший юрист практики разрешения споров международной юридической фирмы

Norton Rose Fulbright, Москва

Михаил Сергеевич Калинин

юрист практики разрешения споров международной юридической фирмы

Norton Rose Fulbright, Москва

Российская арбитражная реформа: два года спустя. Анализ вопросов, поставленных в судебной практике

1 сентября 2016 г. вступили в силу положения арбитражной реформы, призванные существенно улучшить арбитражный климат в России. Два года спустя авторы проводят анализ судебной практики по ключевым вопросам реформы: судьбе арбитражных учреждений и арбитражных соглашений, подходу к определению неарбитрабильных споров, применению оговорки о публичном порядке, а также толкованию арбитражных соглашений. Анализ судебной практики показал, что попытки законодателя ограничить судебное усмотрение в отношении признания тех или иных споров неарбитрабильными и ограничить бесконтрольное применение оговорки о публичном порядке пока не увенчались успехом. Кроме того, после 1 ноября 2017 г. многие добросовестные стороны, чьи споры должны были администрироваться арбитражными учреждениями, не получившими разрешение администрировать споры в России, оказались перед сложным выбором: либо постараться перезаключить арбитражное соглашение, либо судиться по общим правилам международной подсудности (в том числе за границей). В целом же эффект арбитражной реформы пока оценивать сложно. Более-менее определенно об успехах и неудачах реформы можно будет говорить еще через два-три года.

Ключевые слова: коммерческий арбитраж, третейское разбирательство, арбитражная реформа, арбитрабильность, публичный порядок

66

Свободная трибуна

Andrey Panov

Senior Associate, Norton Rose Fulbright, Moscow

Mikhail Kalinin

Associate, Norton Rose Fulbright, Moscow

Russian Arbitration Reform: Two Years Later.

Analysis of Issues Raised in Court Practice

On September 1, 2016, Russian arbitration reform designed to enhance the arbitration landscape came into force. Two years later, the authors examine the key issues raised by court practice, including consequences for arbitral institutions and arbitration clauses, the exhaustive list of non-arbitrable disputes, application of public policy, and interpretation of arbitration agreements. The analysis of court practice shows that the legislator’s attempts to reduce judicial discretion in relation to deeming a particular category of disputes non-arbitrable and limit the uncontrolled application of public policy are not yet successful. Moreover, after November 1, 2017, many bona fide parties whose disputes were to be administered by arbitral institutions which had not yet received permission to administer disputes in Russia, are now facing a difficult choice: either try to renegotiate a new arbitration clause, or pursue litigation under the usual rules of international jurisdiction over their matters (including abroad). However, the overall effects of arbitration reform are still difficult to assess. A relatively certain assessment of what was successful and what was not can only be done in 2 to 3 years.

Keywords: international commercial arbitration, Russian arbitration reform, arbitrability, public policy

1 сентября 2016 г. вступили в силу положения арбитражной реформы — новый Федеральный закон от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее — Закон об арбитраже), заменивший Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», а также Федеральный закон от 29.12.2015 № 409-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее — Закон о внесении изменений). Закон о внесении изменений внес правки в целый ряд законов, включая Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон об МКА), АПК и ГПК РФ.

1 сентября 2018 г. арбитражной реформе исполняется два года — этот срок позволяет подвести первые итоги.

Целями реформы декларировались общее улучшение арбитражного климата, приведение законодательства к международным стандартам, повышение доверия к арбитражу со стороны судов и бизнеса. При этом необходимо помнить, что реформа происходила на фоне засилья недобросовестных арбитражных институтов, которые использовались в сомнительных, а иногда и просто криминальных схемах.

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Соответственно, законодатель разумно посчитал, что достижение этих целей возможно только в условиях устранения сомнительных игроков и практик с рынка. Результатом стало введение разрешительного порядка создания постоянно действующих арбитражных учреждений (ПДАУ), что привело к сокращению количества российских арбитражных институтов с нескольких тысяч до четырех на сегодняшний момент1.

Расчистка рынка арбитражных учреждений должна была ликвидировать сомнительные и незаконные практики при рассмотрении споров третейскими судами, что, в свою очередь, должно было повысить доверие судов и бизнеса к институту третейского разбирательства. Однако такой эффект достигается только по прошествии определенного времени. Поэтому вторым направлением изменений в ходе реформы стало закрепление на законодательном уровне прогрессивных подходов судебной практики и одновременное ограничение судебного усмотрения в наиболее проблемных сферах, таких как арбитрабильность споров, толкование и оценка действительности арбитражных соглашений и оснований для отмены или отказа в признании и приведении в исполнение арбитражных решений.

В настоящей статье приводится анализ судебной практики, сложившейся за последние два года в связи с арбитражной реформой.

1. Судьба третейских судов и арбитражных соглашений

Разумеется, арбитражная реформа поставила вопрос о судьбе уже заключенных сторонами арбитражных соглашений, особенно с учетом того, что многие арбитражные учреждения утратили право на администрирование арбитражных разбирательств, а другие существенным образом изменили свои арбитражные регламенты.

1.1. Прекращение деятельности «неразрешенных» учреждений и неисполнимость арбитражного соглашения

С учетом введенных арбитражной реформой поправок начиная с 01.11.2017 арбитражные учреждения, не получившие разрешение Правительства РФ на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, утратили право на ведение деятельности по администрированию арбитража.

Это правило не вызвало заметных противоречий и устоялось в судебной практике2. Суды отменяют определения об оставлении искового заявления без рассмотрения,

1Это Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морская арбитражная комиссия (МАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) РФ, Арбитражный центр при Российском союзе промышленников и предпринимателей, Российский арбитражный центр при Российском институте современного арбитража. Процесс получения разрешений на осуществление функций ПДАУ сопровождался значительным количеством скандалов и споров, которые, возможно, заслуживают отдельного исследования, но не являются предметом настоящей статьи.

2См., напр.: определение ВС РФ от 16.11.2017 по делу № А40-190431/2016.

68

Свободная трибуна

мотивированные ссылкой на неисполнимую арбитражную оговорку. Так, в деле № А45-6634/2017 Верховный Суд РФ поддержал выводы Арбитражного суда За- падно-Сибирского округа. Кассационная инстанция указала, что отказ в рассмотрении исковых требований в пользу третейского суда Союза юристов Сибири, не получившего разрешение на осуществление деятельности в качестве ПДАУ, повлечет нарушение конституционного права на судебную защиту3.

Прекращение деятельности не получивших разрешение учреждений повлекло за собой неисполнимость оговорок, предусматривающих передачу споров на разрешение в соответствующие учреждения4.

Единственный возможный способ для возобновления исполнимости таких оговорок — заключение нового арбитражного соглашения по взаимному согласию сторон соглашения, ставшего неисполнимым. Например, сайт третейского суда при ТПП Московской области информирует посетителей о последствиях арбитражной реформы следующим образом: «В случае возникновения споров по договорам (контрактам), заключенным до 01 ноября 2017 года и содержащим арбитражную оговорку, предусматривающую разрешение споров в Третейском суде при Тор- гово-промышленной палате Московской области, мы рекомендуем Вам передать рассмотрение спора в созданное Международным коммерческим арбитражным судом при ТПП РФ Отделение Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ в Московской области, заключив соответствующее дополнительное соглашение»5.

В связи с этим необходимо отметить, что без нового арбитражного соглашения ссылки ответчиков на наличие у сторон права заключить такое соглашение — при отсутствии соответствующей воли истца — не влекут прекращение судебного разбирательства6.

Равным образом безуспешными будут доводы ответчика о том, что предусмотренный арбитражным соглашением третейский суд продолжает работу в формате ad hoc. Отклоняя подобные заявления, суды верно указывают, что арбитражное соглашение предусматривало разрешение спора именно прекратившим деятельность арбитражным учреждением. Например, Арбитражный суд Северо-Западно- го округа верно отклонил доводы ответчика о том, что определенный сторонами третейский суд функционирует в настоящее время как суд ad hoc — третейский суд,

3См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.12.2017 по делу № А45-6634/2017; определение ВС РФ от 10.05.2018 по делу № А45-6634/2017.

4При этом ч. 8 ст. 42 Закона об арбитраже устанавливает, что арбитражное соглашение, которое предусматривает передачу споров на разрешение в учреждение, утратившее право администрировать споры, считается соглашением на передачу спора в арбитраж ad hoc, но может при этом стать неисполнимым. Таким образом, на практике многие арбитражные соглашения окажутся неисполнимыми, поскольку предусмотренный ими механизм арбитража не сможет действовать без помощи учреждения, утратившего право администрировать споры. Так, арбитражные соглашения или указанные в них регламенты обычно предусматривают назначение состава арбитража и выполнение других важных функций именно арбитражным учреждением.

5См.: https://mosobl.tpprf.ru/ru/arbitrazh-i-posrednichestvo/treteyskiy-sud/.

6См.: постановление АС Московского округа от 22.06.2017 по делу № А40-8137/17.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

образованный сторонами для решения конкретных споров. Суд указал: «…стороны [договора] предусмотрели передачу спора на рассмотрение постоянно действующим третейским судом, а не судом ad hoc»7.

Поскольку в результате реформы право на администрирование арбитражных разбирательств утратили не только сомнительные и полукриминальные конторы, но и реально работавшие арбитражные учреждения, многие стороны, в том числе трансграничных отношений, оказались в ситуации, когда споры по их соглашениям должны рассматриваться по общим правилам о подсудности. Это может привести к непредсказуемым результатам и поставить в сложное положение не только иностранные, но и российские стороны, которым, возможно, вместо арбитража придется судиться в иностранных судах по местонахождению ответчика со всеми вытекающими последствиями.

1.2. Судьба начатых до реформы арбитражных разбирательств

Положения реформы предусматривают, что арбитраж, администрируемый арбитражным учреждением, не получившим разрешение на выполнение функций ПДАУ, продолжает рассматриваться третейским судом (составом арбитража). При этом все функции по администрированию арбитража подлежат выполнению третейским судом, как при арбитраже, осуществляемом третейским судом, образованным сторонами арбитража для разрешения конкретного спора, если стороны не договорятся об иной процедуре и если арбитражное соглашение не становится неисполнимым (ч. 16 ст. 52 Закона об арбитраже, ч. 21 ст. 13 Закона об изменениях).

Однако такое регулирование не учитывает порядок работы российских арбитражных учреждений. В частности, они, как правило, собирают арбитражные сборы (включающие в себя не только гонорар арбитров, но и вознаграждение арбитражного учреждения за администрирование спора) при подаче искового заявления, а распределяют гонорары арбитров только после вынесения решения. Кроме того, переписка со сторонами зачастую ведется исключительно через секретариат арбитражного учреждения, который сохраняет материалы арбитражных дел, а также предоставляет помещения для проведения слушаний. Арбитражная реформа не установила какихлибо правил в отношении порядка передачи всех этих функций составу арбитража. Например, непонятно, что происходит с арбитражным сбором, уже полученным от сторон, и в каком порядке должна оплачиваться работа арбитров.

В результате стороны инициированных до 01.11.2017 разбирательств столкнулись со сложностями в исполнении решений.

Так, Арбитражный суд Поволжского округа отказал в исполнении решения третейского суда при Волгоградской ТПП, поскольку третейский суд продолжал деятельность по администрированию разбирательства после 01.11.20178. Суд разъяс-

7Постановление АС Северо-Западного округа от 27.02.2018 по делу № А56-10236/2017.

8См.: постановление АС Поволжского округа от 30.05.2018 по делу № А12-47587/2017.

70

Свободная трибуна

нил, что стороны не образовали третейский суд ad hoc, а «арбитраж осуществлялся учреждением, не получившим право его администрировать, и не третейским судом, образованным для разрешения конкретного спора». Не очень понятно, имел ли суд в виду, что после 01.11.2017 сформированный состав арбитража утрачивает свои функции, а стороны должны сформировать новый состав арбитража. Этот вывод точно не следует из положений арбитражной реформы, и маловероятно, что ее авторы именно так представляли себе процесс продолжения рассмотрения спора. При такой трактовке, например, неясно, что должно происходить с уже начатым делом, должны ли повторяться все процессуальные шаги, уже завершенные к 01.11.2017, что происходит со сроком исковой давности, если начинать процесс необходимо заново. Также непонятно, каким образом арбитражное учреждение должно было продемонстрировать отсутствие своей вовлеченности в процесс и факт передачи функций по администрированию спора составу арбитража.

В другом деле суд указал, что «третейский суд не уведомил сторон о переходе к процедуре рассмотрения дела в порядке AD HOC (образование для разрешения конкретного спора) и стороны не выразили свое согласие на такое рассмотрение. Кроме того, у данного третейского суда не имелось полномочий на администрирование арбитража, т.е. на назначение нового состава арбитров. Правила арбитражного учреждения AD HOC, на которые имеется ссылка в решении третейского суда № 107/2017 от 27.02.2018, сторонами также не утверждались и стороны не соглашались на их применение»9.

Положения арбитражной реформы не предусматривают процедуру уведомления сторон о переходе к процедуре ad hoc (и сама идея такого уведомления звучит как нонсенс). Кроме того, нормы арбитражной реформы требуют лишь самостоятельного выполнения третейским судом (составом арбитража) функций по администрированию спора вместо арбитражного учреждения.

Описанные выше сложности встречаются достаточно часто. Еще одним примером служит постановление Арбитражного суда Уральского округа10. В данном деле суд первой инстанции отказал в приведении в исполнение решения третейского суда, вынесенного в декабре 2017 г. по спору, начатому до 01.11.2017. Суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение, подчеркнув необходимость установить, «следует ли расценивать последующее рассмотрение спора третейским судом как образованным сторонами арбитража для разрешения конкретного спора (ad hoc)». Для этого суд указал «запросить третейское дело, установить дату начала процесса в третейском суде, исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства».

2. Реформа арбитрабильности споров

Арбитрабильность споров, т.е. возможность передачи определенных категорий споров на разрешение в коммерческий арбитраж вместо государственного суда,

9Постановление АС Московского округа от 26.06.2018 по делу № А41-23177/2018.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

часто вызывала проблемы в российской судебной практике. До 2011 г. суды часто признавали неарбитрабильными споры, предметом которых являлись права на недвижимое имущество. К 2011 г. суды усомнились в арбитрабильности корпоративных споров, а в 2014 г. — в арбитрабильности споров с особой концентрацией общественно значимых публичных элементов. Учитывая положение дел с третейским разбирательством в России и большое количество злоупотреблений, с которыми сталкивались суды, особенно в сфере внутреннего арбитража, можно было понять стремление судов ограничить возможность передачи в арбитраж наиболее важных споров.

Однако арбитражная реформа должна была минимизировать, а в идеале исключить возможность злоупотреблений, прежде всего путем жесткого ограничения доступа на рынок арбитражных услуг. Соответственно, поскольку система сдержек была заложена в законодательстве об арбитражной реформе, законодатель обоснованно посчитал необходимым ограничить усмотрение судов в отношении признания тех или иных категорий споров неарбитрабильными и сузить круг неарбитрабильных споров.

В результате реформы ограничения на передачу отдельных категорий споров в арбитраж могут устанавливаться только федеральным законом. Так, в ч. 3 ст. 1 Закона об арбитраже говорится, что в арбитраж «могут передаваться споры между сторонами гражданско-правовых отношений, если иное не предусмотрено федеральным законом». Перечни таких исключений установлены ст. 33 АПК РФ и ст. 22.1 ГПК РФ. При этом п. 8 ч. 2 ст. 33 АПК РФ и п. 10 ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ еще раз подчеркивают, что иные исключения из общего правила об арбитрабильности гражданско-правовых споров возможны только в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом. Тем самым законодатель попытался ограничить усмотрение судов, которые нередко выводили неарбитрабильность тех или иных споров из общего смысла, а не буквы закона.

На данный момент только два федеральных закона содержат перечни неарбитрабильных споров — это АПК и ГПК РФ.

2.1. Арбитрабильность корпоративных споров

Одной из наиболее известных новелл арбитражной реформы стало установление регулирования арбитрабильности корпоративных споров. Сделано это было через внесение изменений в ст. 225.1 АПК РФ, до реформы определявшую виды споров, которые признавались корпоративными для целей определения их подсудности арбитражным судам по месту регистрации соответствующего юридического лица. В рамках реформы законодатель со ссылкой на категории корпоративных споров, указанные в ч. 1 ст. 225.1 АПК РФ, определил, какие категории споров не могут рассматриваться третейскими судами, какие могут рассматриваться только по специальным правилам, а какие могут рассматриваться с меньшими ограничениями.

К сожалению, такой подход сам по себе является проблематичным. Изначально законодатель выделил категории корпоративных споров в ч. 1 ст. 225.1 АПК РФ

72

Свободная трибуна

для вполне конкретной цели — выявить наиболее типичные и распространенные виды корпоративных споров. При этом для определения подсудности классификация конкретного спора по категориям не требовалась, достаточно было установить лишь корпоративную природу спора. Использовав те же самые категории для разграничения видов арбитрабильности корпоративных споров, авторы реформы не учли, что отнесение отношений к тому или иному виду споров (что стало важным для определения арбитрабильности конкретного спора) само по себе может быть затруднительным.

Например, встает вопрос: будет ли спор по корпоративному договору, в котором установлены исключительно положения об опционах в пользу того или иного участника корпорации при наступлении определенных условий, относиться к п. 2 (как спор о принадлежности акций) или п. 4 (как спор из корпоративных договоров) ч. 1 ст. 225.1 АПК РФ? Разумеется, прежде никто не пытался отнести такие споры к той или иной категории, поскольку это не имело практического смысла. Однако теперь от категории спора зависит «вид» его арбитрабильности и, как следствие, применимые к такому арбитражу правила.

Представляется, что в дальнейшем большое количество судебных дел будет связано именно с категоризацией споров. Однако такие дела появятся только через несколько лет, когда в третейских судах начнется рассмотрение корпоративных споров по новым правилам.

Переходные положения законодательства об арбитражной реформе устанавливают, что стороны могут заключать соглашения о передаче корпоративных споров в арбитраж не ранее 01.02.2017 (ч. 7 ст. 13 Закона о внесении изменений). Арбитражные соглашения, заключенные до этой даты, считаются неисполнимыми.

Однако возникает вопрос: являются ли неисполнимыми только арбитражные соглашения о передаче корпоративных споров в арбитраж, заключенные с 01.09.2016 (когда законодательство об арбитражной реформе вступило в силу) по 31.01.2017, или обновленное законодательство применяется с обратной силой? В последнем случае это означало бы, что любые арбитражные соглашения в отношении корпоративных споров, заключенные ранее 01.02.2017, признаются неисполнимыми. Однако для такого толкования реформированного законодательства нет оснований.

Во-первых, общие правила действия закона во времени предполагают, что закон не должен применяться к отношениям, возникшим до вступления его в силу (ст. 4

и422 ГК РФ). Во-вторых, ч. 5 ст. 52 Закона об арбитраже предусматривает, что «арбитражные соглашения, заключенные до [1 сентября 2016 года], сохраняют силу…

ине могут быть признаны недействительными или неисполнимыми лишь на том основании, что [Законом об арбитраже] предусмотрены иные правила, чем те, которые действовали при заключении указанных соглашений». Аналогичная норма закреплена в ч. 13 ст. 13 Закона о внесении изменений. В-третьих, в силу ч. 4 ст. 52 Закона об арбитраже и ч. 19 ст. 13 Закона о внесении изменений «действительность арбитражного соглашения <…> определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на дату заключения соответствующих соглашений».

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

При этом необходимо отметить, что действовавшее до арбитражной реформы законодательство не ограничивало арбитрабильность корпоративных споров11, однако в судебной практике до реформы отсутствовал однозначно устоявшийся подход к вопросу о том, могут ли корпоративные споры передаваться в арбитраж12.

Суды за прошедшие два года столкнулись с этой проблемой, но не предложили ее единообразного решения. В некоторых делах применялись дореформенные нормы, действовавшие на момент заключения арбитражного соглашения.

Так, в деле № А40-39191/2017 рассматривалось заявление АО «ИМЦ концерн «Вега» о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения. Решение было вынесено в переходный период третейским судом при ГК «Ростех» на основании арбитражного соглашения, заключенного 04.02.2016, т.е. как до вступления в силу положений арбитражной реформы, так и до 01.02.2017.

Арбитражный суд Московского округа признал арбитрабильность требований АО «ИМЦ концерн «Вега» об обязании возвратить долю в уставном капитале ООО

«Сансет» и регистрации изменений в части смены состава участников ООО «Сансет». Суд указал, что требование о взыскании денежных средств не влечет изменения принадлежности долей в уставном капитале ООО «Сансет», а следовательно, «спор не является корпоративным в понимании статьи 225.1 АПК РФ в редакции, действовавшей на момент заключения договора». Суд далее отметил, что «обращение взыскания на долю в уставном капитале непосредственно не связано с предметом спора в третейском суде, поскольку относится к вопросам исполнения присужденной в пользу взыскателя денежной суммы».

При этом следует учитывать, что суды фактически были связаны вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2016 по делу № А40-133015/16, которым в другом деле исковое заявление АО «ИМЦ Концерна «ВЕГА» было оставлено без рассмотрения со ссылкой на арбитражное соглашение. Опираясь на это определение, Арбитражный суд Московского округа указал, что «истец вынужден был обратиться за разрешением спора в третейский суд».

К аналогичному выводу Арбитражный суд Московского округа пришел и в постановлении от 18.04.2018 по делу № А40-170558/16. Хотя в этом деле рассматривался вопрос подсудности, а не арбитрабильности, суд толковал положения ст. 225.1 АПК РФ в редакции, действовавшей до 01.09.2016, что делает его выводы актуальными и в контексте вопроса об арбитрабильности споров. Выводы суда сводятся к тому, что действующая до 01.09.2016 редакция п. 2 ст. 225.1 АПК РФ не содержала в себе норм, позволяющих считать споры, связанные с обращением взыскания на заложенные доли, спорами, которые отнесены к корпоративным.

11См., напр.: Асосков А.В. Допустимость разрешения корпоративных споров в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. ст. к 80-летию МКАС при ТПП РФ / под ред. А.А. Костина. М., 2012. С. 6–23.

12Например, в нашумевшем деле Максимова против НЛМК ВАС РФ указал на неарбитрабильность корпоративных споров (см.: определение ВАС РФ от 30.01.2012 № ВАС-15384/11), однако в целом ряде дел этот подход не был поддержан (ср., напр.: постановления ФАС Московского округа от 03.04.2013 по делу № А40-111506/2012; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2013 по делу № А56-37022/2013).

74

Свободная трибуна

Еще один пример успешного исполнения решения арбитража об обращении взыскания на заложенные акции представляет собой определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2018 по делу № А40-117331/18. Лондонский международный третейский суд подтвердил требование компании Banwell International Limited к ОАО «Росшельф», основанное на договоре, заключенном в 2008 г., и право кредитора на обращение взыскания на акции должника в компании «Лотос» (реквизиты в определении не указаны). Хотя в судебном акте вопрос об арбитрабильности такого спора прямо не обсуждается, с учетом положений п. 1 ч. 4 ст. 239 АПК РФ и ч. 2 ст. V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) суд должен был убедиться, что спор, по которому вынесено арбитражное решение, являлся арбитрабильным с точки зрения российского права.

Тем не менее в ряде дел суды применили (по нашему глубокому убеждению, необоснованно) законодательство об арбитражной реформе с обратной силой.

Так, в постановлении от 24.05.2017 по делу № А68-11427/2016 Арбитражный суд Центрального округа рассматривал спор по иску акционера ЗАО «Роса» о признании недействительным договора ипотеки, заключенного в 2011 г. между ЗАО «Роса» и АО «Россельхозбанк». Суд указал, что спор является корпоративным, а поэтому не мог рассматриваться в третейском суде. По мнению суда, арбитражное соглашение было неисполнимо, поскольку оно было «заключено до 01.02.2017 и не всеми участниками [общества]», а «императивные нормы о неисполнимости арбитражных соглашений, заключенных ранее 01.02.2017, подлежат обязательному применению». Суд оставил в силе определение суда первой инстанции об отмене решения арбитража.

В споре по иску о признании недействительным договора купли-продажи акций, поданному С.И. Сиушовым к АО «Евроцемент групп», ответчик ходатайствовал об оставлении иска без рассмотрения со ссылкой на арбитражное соглашение, предусматривающее разрешение споров в МКАС при ТПП РФ. Арбитражное соглашение было включено в договор, заключенный 22.11.2014. В постановлении от 18.05.2018 по делу № А40-222661/2017 Арбитражный суд Московского округа указал, что такой спор является корпоративным, поскольку его предметом выступает установление принадлежности акций. Со ссылкой на заключение договора до 01.02.2017 суд направил спор на рассмотрение по существу в суд первой инстанции. АО «Евроцемент групп» подало кассационную жалобу на постановление в Верховный Суд РФ.

Как мы уже указывали, ссылка на положения законодательства об арбитражной реформе в обоснование неисполнимости или недействительности арбитражных соглашений в отношении корпоративных споров, заключенных до 01.09.2016, является необоснованной и прямо противоречит ч. 5 ст. 52 Закона об арбитраже.

2.2. Арбитрабильность споров с особой концентрацией общественно значимых публичных элементов

Попытка законодателя ограничить усмотрение судов в отношении того, какие споры могут быть предметом арбитражного разбирательства, пока не увенчалась

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

успехом, насколько можно судить по развитию судебной практики в отношении споров с так называемой особой концентрацией общественно значимых публичных элементов.

Начало развитию концепции неарбитрабильности таких споров положил Президиум ВАС РФ, признав в 2014 г. неарбитрабильными споры, возникшие из отношений, связанных с размещением заказов для государственных и муниципальных нужд (т.е. в порядке Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), и из договоров аренды лесных участков13. Примечательно, что в обоих случаях споры рассматривались третейскими судами с сомнительной репутацией, что также могло определить отношение ВАС РФ к их решениям.

На протяжении 2014–2017 гг. судебная практика углубляла и расширяла концепцию, которая в итоге свелась к тому, что споры из договоров, заключенных в целях удовлетворения публичных интересов, не могли быть признаны арбитрабильными. Ссылаясь на публичные интересы, суды указывали, что такие договоры не являются исключительно гражданско-правовыми, а также что принципы публичности информации о таких правоотношениях и экономии бюджетных средств не позволяют разрешать возникшие из них споры в конфиденциальных третейских судах, взимающих со сторон высокие (по сравнению с государственными пошлинами) третейские сборы.

В рамках арбитражной реформы законодатель действительно предусмотрел временное ограничение арбитрабильности споров из отношений, регулируемых законодательством о контрактной системе в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд14. При этом введенные закрытые перечни не ограничивали арбитрабильность иных споров с публичным интересом.

Несмотря на это, вопреки норме ст. 33 АПК РФ, уже после реформы суды продолжили применять позицию ВАС РФ к спорам из договоров, заключенных в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ). Кроме того, неарбитрабильными признавались споры, связанные с Федеральными законами от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», от 22.07.2005 № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации», от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». При этом перечисленные законы не устанавливают запрет на передачу споров в арбитраж, т.е. не могут расширять

13Более подробно историю развития концепции, ее анализ и критику см.: Калинин М.С. Арбитрабильность споров в свете российской концепции «концентрации общественно значимых публичных элементов» // Новые горизонты международного арбитража: сб. ст. / науч. ред. А.В. Асосков, А.И. Муранов, Р.М. Ходыкин. Вып. 4. М., 2018. С. 58–85.

14То есть споров, возникающих из контрактов, заключенных в порядке Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

76

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

разбирательства». По мнению ВС РФ, иное повлекло бы передачу «имущества на основании решения третейского суда из публичной собственности в частную («скрытая» приватизация имущества) в обход законодательства о приватизации публичного имущества»17.

Тем самым суд, видимо, предпринял попытку отнести данный спор к прямо поименованной в законе категории неарбитрабильных споров, хотя и не написал об этом. Подобный подход демонстрирует еще одну сложность в применении заявленного авторами ограничения судейского усмотрения — категории неарбитрабильных споров обозначены достаточно широко, чтобы допустить возможность их расширительного толкования судами.

Тем не менее, видимо, осознавая, что приватизация в данной ситуации является очевидной натяжкой, Верховный Суд РФ на всякий случай сослался еще и на нарушение третейским судом «базовых принципов, составляющих основу регулирования тех или иных отношений» и противоречие «исполнения решения публичному порядку Российской Федерации».

Уже после упомянутого выше определения ВС РФ от 11.07.2018 по делу № А40165680/2016, вынесенного после определения КС РФ, Верховный Суд РФ продолжил отказывать в признании и приведении в исполнение решений третейских судов, связанных с Законом № 223-ФЗ.

В частности, 27.07.2018 Верховный Суд принял целый ряд определений по связанным делам с участием АО «Мосинжпроект», подтвердивших неарбитрабильность таких споров. Во всех определениях суд привел следующую мотивировку: «Спорный договор фактически основан на контрактных обязательствах (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.П., М.К.) с государственным унитарным предприятием «Московский метрополитен». Такие обязательства связаны с формированием цены договора и порядком оплаты на основании территориальных сметных нормативов для города Москвы, осуществлением платежей после поступления денежных средств от государственного унитарного предприятия «Московский метрополитен», согласованием договора с Департаментом строительства города Москвы, а также с необходимостью открытия для субподрядчика как участника бюджетного процесса отдельного лицевого счета в Департаменте финансов города Москвы»18.

Суд далее указал, что «спор, рассмотренный третейским судом, возник из отношений, регулируемых в том числе нормами законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, указали, что такие споры не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда».

Таким образом, из текста определений ВС РФ следует, что споры возникли не из договоров, заключенных в соответствии с нормами законодательства о контракт-

17Споры о приватизации в силу п. 5 ч. 2 ст. 33 АПК РФ являются неарбитрабильными.

18См.: определения ВС РФ от 24.07.2018 по делу № А40-49560/2017 и от 27.07.2018 по делам № А40100334/2017, № А40-79416/2017, № А40-79471/2017, № А40-242465/2015.

78

Свободная трибуна

ной системе (которые были бы неарбитрабильны в силу закона), однако были в конечном итоге связаны с существовавшими между другими лицами контрактными отношениями. На наш взгляд, такое расширительное толкование необоснованно и противоречит положениям АПК и ГПК РФ, которые устанавливают, что ограничение арбитрабильности возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных законом.

ВС РФ завершил свою аргументацию ссылками на противоречие, якобы возникающее при разрешении таких споров в арбитраже: их конфиденциальность и повышенные расходы, связанные с уплатой арбитражных сборов. Примечательно, что в некоторых из приведенных решений третейский суд взыскал в пользу истцов возмещение арбитражных расходов в размере меньшем, чем размер государственной пошлины по соответствующим требованиям19.

На настоящий момент вопрос об исполнимости решений, вынесенных по спорам с публичным элементом, равно как и о круге таких споров, является в значительной степени неопределенным.

Например, такой критерий, как трата бюджетных средств, порождает существенную неопределенность и предполагает, что участники оборота должны иметь возможность заранее определить порядок финансирования тех или иных отношений. Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в серии дел с участием АО «Мосинжпроект» не разъяснила способ доказывания факта использования бюджетных средств (а не собственных средств юридического лица). Равным образом, суд не разъяснил форму «затраты бюджетных средств», при которой разрешение арбитражем спора, возникшего из финансируемого за счет бюджетных средств проекта, будет противоречить публичному порядку.

На наш взгляд, с учетом вывода об арбитрабильности споров с публичным интересом сам по себе факт связи спора с бюджетными средствами не может порождать нарушение публичного порядка. Вывод об обратном фактически означал бы вывод о неарбитрабильности таких споров, прикрытый ссылкой на публичный порядок. Напротив, публичный порядок может нарушаться, лишь если государственный суд установит, что третейский суд, рассмотревший спор, осложненный публичным интересом, вынес решение, исполнение которого будет нарушать публичный порядок. При этом исполнение такого решения может нарушать публичный порядок только в исключительных случаях доказанной коррупции или иных подобных ситуациях.

Кроме того, поскольку сфера споров, ранее признанных судом неарбитрабильными со ссылкой на публичный интерес, не ограничивалась только спорами, связанными с Законом № 223-ФЗ, на данный момент невозможно сделать и однозначный прогноз пути, по которому пойдет будущая судебная практика.

19Например, из определения ВС РФ от 27.07.2018 по делу № А40-100334/2017 следует, что по иску на 2 832 074 руб. в пользу истца было взыскано 27 870 руб. в возмещение расходов на уплату третейского сбора. Размер государственной пошлины при подаче такого иска в арбитражный суд составил бы 37 160 руб.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

3.Публичный порядок

Врезультате арбитражной реформы были синхронизированы нормы об основаниях отмены и отказа в исполнении решений внутреннего третейского суда и международного арбитража. В частности, такое основание, как нарушение основополагающих принципов российского права, заменили нормой о противоречии публичному порядку.

Авторы реформы постарались привести регулирование внутреннего арбитража к международным стандартам, а заодно сузить возможности для отмены или отказа в исполнении решений третейских судов. К сожалению, ссылка на нарушение основополагающих принципов российского права уже сыграла роль, в том числе и в расширении понятия «публичный порядок» в понимании российских судов. Поэтому реформа на данный момент не смогла достичь своей цели и изменить подход судов в части неоправданно расширительного применения публичного порядка.

3.1. Соотношение публичного порядка и основополагающих принципов права

Следует отметить, что в результате реформы некоторые суды стали пытаться нащупать границы между нарушением основополагающих принципов российского права и оговоркой о публичном порядке. Так, в определении ВС РФ от 07.11.2017 № 5-КГ17-187 Судебная коллегия по гражданским делам отменила решение нижестоящего суда, отказавшегося признать решение третейского суда со ссылкой на противоречие решения основополагающим принципам российского права. Коллегия указала, что «нарушение основополагающих принципов российского права не предусмотрено в качестве основания для отказа в [исполнении] решения третейского суда, а… противоречие решения третейского суда публичному порядку… судом не установлено». Далее Коллегия подытожила: «Переоценивая в нарушение норм процессуального права установленные решением третейского суда обстоятельства, суд допустил и существенные нарушения норм материального права».

Однако в большинстве случаев суды ставят знак равенства между противоречием публичному порядку и нарушением основополагающих принципов российского права (причем как материального, так и процессуального). Например, в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 28.08.2017 по делу № А1245493/2016 была применена редакция положений, действовавшая до вступления в силу арбитражной реформы. Суд указал следующее: в исполнении решения третейского суда должно быть отказано, если суд установит, «что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права (оговорка

опубличном порядке)».

3.2.Суть оговорки о публичном порядке

Верное толкование оговорки о публичном порядке приведено в информационном письме Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156: публичный порядок «основан

80

Свободная трибуна

на фундаментальных правовых принципах, которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью». В качестве примера в п. 2 этого письма Президиум ВАС РФ приводит противодействие коррупции и указывает, что публичному порядку противоречит исполнение «арбитражного решения, предусматривающего взыскание <…> по неисполненному контракту, заключенному в результате коммерческого подкупа».

Исполнение арбитражного решения может приводить к нарушению публичного порядка только в таких же экстремальных ситуациях: например, если решение обязывает ответчика осуществить перевод денежных средств, направленный на незаконный вывод активов находящегося в банкротстве лица, или уплатить карательную (например, кратную убыткам, а не просто высокую) неустойку. При этом Президиум ВАС РФ неоднократно подтверждал, что оговорка о публичном порядке может применяться только в исключительных случаях, и не находил нарушения публичного порядка даже тогда, когда взысканная арбитражем твердая неустойка в размере 20 млн долл. могла привести к банкротству стратегического предприятия ОАО «Балтийский завод»20.

Еще одно важное правило применения оговорки о публичном порядке заключается в том, что ссылка на публичный порядок невозможна в случае нарушения решением арбитража любого другого основания для отмены или отказа в признании решения арбитража21. Например, если решение арбитража было вынесено на основании недействительного арбитражного соглашения или составом третейского суда, не соответствовавшим закону, такое решение может быть отменено только по правилам соответствующих оснований, но не со ссылкой на публичный порядок.

Этот принцип играет существенную роль по ряду причин. Во-первых, в отличие от нарушений публичного порядка, суд не вправе по своей инициативе оценивать процессуальные нарушения — бремя доказывания нарушений полностью возлагается на заявляющую о нарушениях сторону. Во-вторых, действительность арбитражного соглашения оценивается исходя из применимого к нему права, которое нередко бывает иностранным, — в таком случае вывод суда о несоответствии формы арбитражного соглашения принципам российского права не может служить основанием для отмены или отказа в исполнении решения арбитража.

3.3. Расширительное толкование публичного порядка и пересмотр дела по существу

Тем не менее, несмотря ни на прецедентные разъяснения Президиума ВАС РФ, ни на реформу нормы оговорки о публичном порядке, суды всех уровней нередко

20См.: постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 9899/09 по делу № А56-60007/2008.

21См.: определение ВС РФ от 28.02.2018 по делу № А32-1593/2016. Верховный Суд подтверждает, что установленные российским процессуальным законодательством основания отказа в исполнении решения арбитража аналогичны по своему смыслу и порядку применения основаниям, закрепленным в ст. V Нью-Йоркской конвенции. В свою очередь, устоявшаяся в развитых юрисдикциях практика признает, что ссылки на нарушение публичного порядка не могут быть сделаны в связи с нарушениями, перечисленными в других пунктах ст. V.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

продолжают ссылаться на нарушение публичного порядка, иногда пересматривая решения арбитража по существу, а иногда подменяя ссылкой на публичный порядок другие процессуальные основания.

Ярким примером необоснованно широкого применения оговорки о публичном порядке и формального подхода судов является дело о приведении в исполнение решений, вынесенных арбитражем ad hoc в Лондоне в пользу Корейской национальной страховой корпорации (КНСК). Спор возник из нескольких договоров перестрахования, заключенных между КНСК и правопредшественником СК «ВТБ Страхование» (должник). Выиграв в арбитраже, КНСК обратилась с заявлением об исполнении арбитражных решений.

Верховный Суд указал на нарушение решениями публичного порядка со ссылкой на отсутствие «оригиналов либо заверенных надлежащим образом копий договоров перестрахования, подписанных сторонами… арбитражных соглашений»22. Эта позиция нашла отражение и в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 5 за 2017 г., утв. Президиумом ВС РФ 27.12.2017.

Такой подход Верховного Суда вызывает множество вопросов. Во-первых, Суд уклонился от оценки действительности арбитражного соглашения по применимому к нему английскому праву (правильное применение которого могло привести к иному результату). Во-вторых, даже если действительность арбитражного соглашения определялась бы по праву России, требование суда о предоставлении (и существовании) подписанных оригиналов арбитражного соглашения прямо противоречит действующим нормам российского права.

Так, п. 2 ч. 4 ст. 242 АПК РФ, на который сослался Верховный Суд, вовсе не требует существования и предоставления «оригиналов, подписанных сторонами». Напротив, требуется предоставление «подлинного соглашения». При этом подлинным следует считать соглашение, заключенное в форме, требуемой применимым правом.

В России форму арбитражного соглашения определяют ст. 7 Закона об арбитраже и ст. 7 Закона об МКА. Обе статьи требуют не подписания оригинала арбитражного соглашения, а лишь его заключения в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно «заключено в том числе путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, включая электронные документы, передаваемые по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от другой стороны».

Верховный Суд также немотивированно отклонил довод КНСК о заключенности и действительности соглашения в связи с получением должником страховой премии. Кроме того, в судебных актах не указывается, что должник заявлял возражения против юрисдикции состава арбитража или не был уведомлен, тогда как отсутствие со стороны уведомленного об арбитраже должника возражений против юрисдикции состава арбитража лишний раз подтверждало бы признание им компетенции арбитража. Так, в соответствии с п. 5 ст. 7 Закона об МКА «арбитражное

82

Свободная трибуна

соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно заключается путем обмена исковым заявлением и отзывом на исковое заявление, в которых одна сторона заявляет о наличии соглашения, а другая против этого не возражает».

В современных коммерческих отношениях, включая отношения перестрахования, договоры далеко не всегда заключаются на бумажном носителе, физически подписанном сторонами. Отношения сторон могут оформляться, например, через брокеров или посредством обмена электронными письмами. Представляется, что единственным возможным и достаточным доказательством заключения арбитражного соглашения в электронном виде суды обязаны признавать копию такого документа, удостоверенную нотариусом в порядке обеспечения доказательств.

Другой характерный пример пересмотра решения арбитража по существу и подмены понятий встречается в определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 02.10.2017 № 305-ЭС17-10458. Верховный Суд перечислил следующие основания отказа в исполнении решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма.

Во-первых, ВС РФ указал, что «при рассмотрении спора [состав арбитража] применил нормы Венской конвенции [Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980], применение которой стороны не предусмотрели…».

Содной стороны, любая попытка суда оценить правильность применения составом арбитража нормы материального права влечет запрещенный законом пересмотр решения арбитража по существу. В процессе о признании решения арбитража суд не просто не уполномочен проверять правильность решения арбитража, но и попросту не может осуществить такую проверку. Процедура приведения решения арбитража в исполнение ограничена анализом процессуальных оснований для отказа в исполнении решения; законом сокращены инстанции и сроки рассмотрения заявления об исполнении решения; стороны не должны заново доказывать и аргументировать свою позицию по существу; к заявлению об исполнении решения арбитража не прикладываются материалы дела, которые оценивались арбитрами. То есть пересмотр существа решения состава арбитража суды осуществляют, руководствуясь исключительно текстом пересматриваемого решения.

Сдругой стороны, приведенный выше тезис Верховного Суда свидетельствует о его невнимательности. Общеизвестно и не вызывает никаких сомнений, что положения ст. 1 и 6 Венской конвенции 1980 г. не требуют, чтобы стороны отдельно «предусмотрели ее применение». Напротив, стороны лишь вправе своим соглашением исключить ее применение. Таким образом, если стороны не исключили применение Венской конвенции 1980 г., то она применяется автоматически.

Во-вторых, ВС РФ отметил, что «истец на последней стадии арбитражного разбирательства одновременно изменил предмет и основание исковых требований… что нарушило основополагающие принципы равенства сторон». Как и в описанном выше вопросе действительности арбитражного соглашения, этот тезис сводится к подмене понятий. Верховный Суд не анализировал соответствие арбитражной процедуры соглашению сторон (в том числе Арбитражному регламенту) и приме-

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

нимому шведскому законодательству об арбитраже, а вместо этого инстинктивно (в силу привычного суду запрета на одновременное изменение предмета и основания иска в ст. 49 АПК РФ) посчитал, что некие основополагающие принципы российского права были нарушены.

В-третьих, Верховный Суд указал, что «договор поставки расторгнут иностранным арбитражным судом датой более ранней (25.01.2015), чем дата принятия решения (01.09.2016), что даже не соответствовало требованиям истца». Как и два других основания, этот вывод сводится к пересмотру решения арбитража по существу. Суд не посчитал необходимым оценить причины, по которым состав арбитража принял такое решение, и юридические основания для его принятия (что само по себе было бы недопустимо), но счел возможным оценить такой вывод состава арбитража как неправильный и на этом основании прийти к выводу о якобы имевшем место нарушении публичного порядка.

К сожалению, суды продолжают усматривать нарушение публичного порядка в ситуации, когда сумма взысканной составом арбитража неустойки кажется им излишней. Например, если неустойка исчисляется из общей стоимости договора, а не исходя из цены конкретного нарушенного этапа работ23, или если договор устанавливает разный процент неустойки для разных сторон (0,1% в день в случае нарушения заказчиком и 0,2% в день в случае нарушения договора подрядчиком)24.

Отмену или отказ в исполнении таких решений также следует расценивать как пересмотр решения арбитража по существу, при этом ограниченный ссылкой на формальные основания и лишенный анализа правоотношений сторон. Во-первых, этот патерналистский подход обесценивает такой важный принцип, как свободу договора. Во-вторых, те или иные договорные условия могут согласовываться, исходя из определенных коммерческих интересов сторон, которые суды по объективным причинам не могут анализировать и оценивать на этапе признания и приведения в исполнение третейского решения. Так, исчисление неустойки по общей сумме договора может быть обусловлено тем, что задержка любого отдельного этапа работ влечет задержку завершения всего проекта в целом и, следовательно, убытки, пропорциональные всей стоимости работ, а не стоимости отдельного их этапа. Равным образом более низкая неустойка, применимая к просрочке заказчиком оплаты работ, может быть связана с тем, что убытки подрядчика, вызванные просрочкой оплаты, будут ниже, чем убытки заказчика, вызванные просрочкой в завершении работ. Такие убытки заказчика могут, например, включать упущенную выгоду и убытки, вызванные возможным нарушением заказчиком своих обязательств в отношении третьих лиц.

Представляется, что взыскание неустойки по решению арбитража может нарушать публичный порядок лишь в тех случаях, когда она носит откровенно карательный характер25. В остальных случаях, особенно в коммерческих отношениях, суды

23См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 05.02.2018 по делу № А33-10231/2016.

24См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 01.12.2017 по делу № А33-17035-2017.

25См.: п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений».

84

Свободная трибуна

не вправе переоценивать размер свободно согласованной сторонами и присужденной третейским судом неустойки.

Кроме того, обновленное законодательство предусматривает обязанность суда отделить противоречащую публичному порядку часть решения арбитража, признав и исполнив остальную часть арбитражного решения. Так, если решение предусматривает взыскание с ответчика основной суммы долга и неустойки, то если суд приходит к обоснованному выводу о карательном характере неустойки, он обязан отказать в исполнении лишь частично — взыскать сумму основного долга, но не штрафные убытки.

Вместе с тем существует и обширная «позитивная» практика, в которой суды отклоняют необоснованные ссылки должников на нарушение публичного порядка. Например, суды отказались признавать нарушениями публичного порядка ссылки на «отсутствие в третейском деле доверенности на заключение мирового соглашения»26 и доводы о нарушении «права на объективное и беспристрастное рассмотрение дела судом, и, соответственно, основных принципов российского права»27.

3.3. Права третьих лиц и стандарт доказывания prima facie

Несмотря на то, что оговорка о публичном порядке может быть применена судом по своему усмотрению, в случае, если сторона разбирательства ссылается на нарушение арбитражным решением публичного порядка, она несет бремя доказывания соответствующих обстоятельств28. Однако суды в последнее время все с большей охотой применяют сниженный стандарт доказывания (prima facie), если о нарушении публичного порядка заявляет лицо, не участвовавшее в деле. Стандарт доказывания prima facie («на первый взгляд») является более низким по сравнению со стандартом доказывания на уровне внутреннего убеждения: от заявителя требуется не убедить судью в своей правоте, но лишь продемонстрировать достаточную степень вероятности своей позиции.

Если третье лицо, заявляющее о нарушении публичного порядка, выполняет свое бремя доказывания по стандарту prima facie, то бремя доказывания отсутствия такого нарушения перекладывается на стороны арбитражного разбирательства. Это правило используется в первую очередь при оспаривании арбитражных решений, вынесенных по сомнительным сделкам, возможной целью которых является вывод активов должника. Логика такого подхода проста: у сторон спора гораздо больше процессуальных возможностей доказать правомерность их правоотношений. Вместе с тем, если исполнение арбитражного решения приведет к нарушению публичного порядка Российской Федерации, проблема с решением должна быть настолько очевидной и фундаментальной, что даже суд сможет оценить это

26Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 20.07.2017 по делу № А33-4502/2017.

27Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 05.05.2017 по делу № А33-29524/2016.

28См.: п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

по собственной инициативе в отсутствие каких-либо доказательств, представленных сторонами.

При этом смещение бремени доказывания отсутствия нарушения публичного порядка на лицо, в пользу которого принято арбитражное решение, приводит фактически к обязанности для него (повторно) обосновать законность своих требований, уже оцененных составом арбитража.

Такой стандарт зародился в практике Президиума ВАС РФ29, но приобрел большую популярность уже после арбитражной реформы. Так, в одном из разрешенных ВС РФ дел банк «ФК Открытие» оспаривал решение арбитража в качестве конкурсного кредитора ЗАО «Негоциант» — должника по решению арбитража30. Банк ссылался на взаимосвязь и аффилированность должника и кредитора по арбитражному решению, признание долга должником, формальное обращение в арбитраж с целью получить решение при отсутствии спора между сторонами.

Верховный Суд согласился с доводами банка и выявил нарушение публичного порядка, указав, что публичный порядок требует защиты интересов третьих лиц, включая конкурсных кредиторов. Свое решение Суд мотивировал следующим образом:

«Возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования другого кредитора, подтвержденного решением третейского суда, обычно объективным образом ограничена, поэтому предъявление к ним высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. При рассмотрении подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником.

Кроме того, в противном случае на конкурсного кредитора налагалось бы бремя доказывания отрицательного факта, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

Поведение участников гражданского оборота, фактически направленное на создание искусственной задолженности, при отсутствии доказательств обратного, представляет собой использование юридических лиц для целей злоупотребления правом, то есть находится в противоречии с действительным назначением юридического лица как субъекта права. В равной степени такие действия являются и формой незаконного использования третейского разбирательства, поскольку направлены не на обращение к третейскому суду как средству разрешения спора согласно его правовой природе, а на использование третейского разбирательства в целях злоупотребления правом. Такие интересы судебной защите не подлежат».

29См.: постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 1446/14 по делу № А41-36402/2012.

30См.: определение ВС РФ от 28.04.2017 по делу № А40-147645/2015.

86

Свободная трибуна

При этом круг третьих лиц, обладающих правом на оспаривание решений третейского суда, не ограничен исключительно кредиторами находящихся в процедуре банкротства должников. Например, постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 02.07.2018 по делу № А07-38190/2017 было отказано в исполнении решения третейского суда по заявлению Росфинмониторинга и налогового органа, вступивших в дело о признании и приведении в исполнение арбитражного решения в качестве третьих лиц.

Третьи лица ссылались на сомнительный характер заемного обязательства, лежавшего в основании решения третейского суда. В частности, срок займа ограничивался необычными для коммерческого оборота тремя месяцами; кредитор подал не менее дюжины аналогичных заявлений об исполнении решений третейского суда против должника; поступавшие на счет кредитора средства сразу же выводились на другие счета; все решения были вынесены перед вступлением в силу положений арбитражной реформы, требующих администрирования арбитража разрешенными постоянно действующими арбитражными учреждениями; представители заявителя и должника являлись сотрудниками банка, в котором были открыты счета кредитора и должника.

Поскольку стороны решения арбитража не смогли опровергнуть доводы Росфинмониторинга и налогового органа, суд отказал в исполнении решения со ссылкой на публичный порядок. К сожалению, такой подход вкупе с сокращенными сроками рассмотрения заявления о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения ставит заявителя в заметно более слабое положение по сравнению с третьими лицами.

Однако, как отметил в еще одном определении ВС РФ, стандарт доказывания prima facie все равно требует от третьего лица предоставления «весомых оснований опасаться того, что поведение участников арбитражного разбирательства направлено на вывод имущества, злоупотребление правом в иных формах, необходимость обосновать наличие таких весомых оснований и обосновать возникшие сомнения»31.

Описанный подход представляется взвешенным. Он позволяет судам контролировать и пресекать возможные коррупционные и иные неправомерные действия сторон споров, и оговорка о публичном порядке в таких делах используется по своему истинному назначению. Остается надеяться, что суды будут внимательно анализировать наличие таких весомых обстоятельств. Безусловно, суды должны подходить к применению этого подхода с надлежащей осторожностью, убеждаясь в правомерности интересов оспаривающих решения арбитража третьих лиц. Кроме того, суды не должны возлагать на стороны бремя доказывания негативных фактов (отсутствия умысла совершить неправомерное действие), а могут лишь выявлять коммерческую целесообразность совершенных сделок.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

4. Презумпция действительности арбитражного соглашения

Обновленная редакция ст. 7 Закона об арбитраже и ст. 7 Закона об МКА предусматривает, что при толковании арбитражного соглашения любые сомнения должны толковаться в пользу его действительности и исполнимости.

Введенная норма должна сыграть положительную роль и поспособствовать развитию арбитражного разбирательства в России.

Одним из примеров применения новой презумпции является дело, рассмотренное Арбитражным судом Поволжского округа32. В нем суд дал оценку действительности оговорки, которая определяла уполномоченное рассматривать споры арбитражное учреждение, но прямо не называло его регламент. К сожалению, даже после проведения реформы в судебной практике такая шероховатость часто приводит к выводу суда о недействительности арбитражного соглашения33.

Однако, сославшись на новую норму, Арбитражный суд Поволжского округа признал арбитражное соглашение действительным: «Отсутствие в тексте третейской оговорки ссылки на правила арбитража не препятствует стороне третейского разбирательства обратиться в постоянно-действующий третейский суд, определенный в третейской оговорке, с заявлением об ознакомлении с регламентом третейского разбирательства, равно как и отсутствие регламента третейского разбирательства на сайте третейского суд, не лишает сторону третейского разбирательства такой возможности».

Ссылки на введенную реформой презумпцию арбитражного соглашения встречаются и в практике Арбитражного суда Уральского округа. Например, в постановлении от 15.12.2017 по делу № А76-4187/2017 после ссылки на презумпцию действительности арбитражных соглашений суд признал заключенным третейское соглашение, включенное «в акт сверки взаимных расчетов». Тем не менее пока что ссылки на презумпцию действительности арбитражного соглашения выглядят достаточно формальными, т.е. суды ссылаются на них в тех делах, когда у оспаривающей соглашение стороны и так нет сильных аргументов.

При этом на данный момент установленная презумпция толкуется узко — она не помогает сторонам доказывать наиболее проблемный вопрос заключенности арбитражного соглашения. С одной стороны, презумпцию действительности арбитражного соглашения не применил Верховный Суд РФ в описанном выше споре между КНСК и СК «ВТБ Страхование», потребовав предоставить «оригиналы» договоров перестрахования (судя по всему, заключенных исключительно с помощью электронной коммуникации).

32См.: постановление АС Поволжского округа от 25.01.2018 по делу № А12-16725/2017.

33См., напр.: постановление АС Московского округа от 25.04.2018 № Ф05-4897/2018 по делу № А40176466/17 — суды отказали в признании и приведении в исполнение решения Международного арбитражного суда (МАС) при Международной торговой палате (МТП), поскольку в арбитражном соглашении содержалась лишь ссылка на Регламент МПТ, но сам МАС МТП не был дополнительно назван в качестве компетентного учреждения. Примечательно, что ст. 1 Регламента прямо устанавливает, что МАС МТП является единственным учреждением, уполномоченным администрировать споры на основании Регламента МАС.

88

Свободная трибуна

С другой стороны, примеры очень консервативной практики можно найти и в решениях, вынесенных третейскими судами. Так, в постановлении Российского арбитражного центра, вынесенном 28.05.2018, третейский суд отказался признать свою компетенцию, посчитав арбитражное соглашение незаключенным34. Единоличный арбитр установил, что договор займа, содержавший арбитражное соглашение, был «заключен посредством обмена документами в электронной форме и подписания их электронной цифровой подписью». Ответчик заявлял об отсутствии компетенции со ссылкой на подписание договора с помощью электронной цифровой подписи неуполномоченным сотрудником ответчика. Единоличный арбитр отверг как аргументы истца о том, что полномочия сотрудника следовали из обстановки, а договор был исполнен истцом, перечислившим заемные средства ответчику, так и ссылку истца на презумпцию действительности арбитражного соглашения.

Единоличный арбитр привел следующие мотивы признания отсутствия компетенции: «Все сомнения в том, что стороны настоящего спора имели действительное намерение передать свои споры на рассмотрение арбитража, я буду толковать против наличия у меня компетенции по разрешению настоящего спора». Арбитр далее указал: «…предложенный мною подход не нарушает положения части 8 статьи 7 Федерального закона «Об арбитраже», в которой установлен принцип толкования арбитражного соглашения в пользу его действительности. В указанной норме речь идет о толковании соглашения, в отношении которого нет сомнений в том, что его действительно заключили упомянутые лица».

Заключение

Анализ приведенной практики показывает, что на сегодняшний день далеко не все сигналы арбитражной реформы в поддержку института третейского разбирательства были восприняты судами.

В частности, наибольшие опасения вызывает судебная практика, не учитывающая намерение законодателя ограничивать арбитрабильность только прямым указанием в федеральном законе. Также не во всех делах сторонам удается побороть привычку российских судов к максимально расширительному толкованию оговорки о публичном порядке и их неуемное желание пересматривать арбитражные решения по существу со ссылкой на возможные нарушения «публичного порядка».

Еще одним неприятным для сторон (но не связанным с судебной практикой) последствием стала неисполнимость арбитражных соглашений, предусматривающих рассмотрение споров в арбитражных учреждениях, не получивших к 01.11.2018 разрешение на осуществление деятельности ПДАУ.

Тем не менее анализ судебной практики показывает и позитивные тенденции. Например, суды начинают ссылаться на презумпцию действительности арбитражного соглашения, хотя и в очень ограниченной форме.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Хотя два года, прошедшие с момента вступления в силу законодательства об арбитражной реформе, позволяют подвести первые итоги, создание дружелюбного и проарбитражного климата в стране всегда занимает значительный срок. Дальнейшее развитие судебной практики в следующие несколько лет должно показать, есть ли у России шанс стать привлекательной юрисдикцией для третейских разбирательств. Пока этого не произошло, и в этом направлении предстоит еще очень долгий путь.

References

Asoskov A.V. Admissibility of Corporate Dispute Settlement in International Commercial Arbitration [Dopustimost’ razresheniya korporativnykh sporov v mezhdunarodnom kommercheskom arbitrazhe], in: Kostin A.A., ed. International Commercial Arbitration: Modern Problems and Solutions: collection of articles to the 80th anniversary of the International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation [Mezhdunarodnyi kommercheskiy arbitrazh: sovremennye problemy i resheniya: sb. st. k 80-letiyu MKAS pri TPP RF]. Мoscow, Statut, 2012. P. 6–23.

Kalinin M.S. Arbitrability of Disputes Regarding the Russian Concept of «Concentration of Socially Significant Public Elements» [Arbitrabilnost’ sporov v svete rossiiskoi kontseptsii «kontsentratsii obschestvenno znachimykh publichnykh elementov»], in: Asoskov A.V., Muranov A.I., Khodykin R.M., eds. New Horizons of International Arbitration: A Collection of Essays [Novye gorizonty mezhdunarodnogo arbitrazha: sb. st.]. Moscow, Assotsiatsiya issledovatelei mezhdunarodnogo chastnogo i sravnitelnogo prava, 2018. P. 58–85.

Information about authors

Andrey Panov — Senior Associate, Norton Rose Fulbright, Moscow (125047 Russia, Moscow, White Square Office Center, Butyrsky Val str. 10, Bldg. A., Norton Rose Fulbright (Central Europe) LLP; e-mail: andrey.panov@nortonrosefulbright.com).

Mikhail Kalinin — Associate, Norton Rose Fulbright, Moscow (125047 Russia, Moscow, White Square Office Center, Butyrsky Val str. 10, Bldg. A., Norton Rose Fulbright (Central Europe) LLP; e-mail: Mikhail.Kalinin@nortonrosefulbright.com).

90

Свободная трибуна

Артем Юрьевич Толкачёв

юрист, член совета директоров Ассоциации по созданию стандартов выпуска токенов (Цуг, Швейцария), основатель блокчейн-интегратора Sputnik DLT

Михаил Борисович Жужжалов

старший консультант, Deloitte

Криптовалюта как имущество — анализ текущего правового статуса*

Несмотря на повышенный интерес со стороны государства к развитию блокчейн-технологии, Россия вряд ли сможет рассчитывать не только на лидерство, но и вообще на развитие данной технологии в нашей стране, если сохранится враждебное отношение к центральному явлению криптоэкономики — криптовалюте. В статье обосновывается, что уже с точки зрения действующего права криптовалюта должна быть признана оборотоспособным имуществом, потому что это явление ничем не выделяется из уже существующих институтов, связанных с виртуализацией имущества, являясь ее логическим завершением. Под виртуализацией имущества понимается переход от подчинения правоотношений юридическим фактам к определению правоотношений посредством записей. При этом запрет выпуска денежных суррогатов был распространен на криптовалюту вследствие неверного толкования понятия денежного суррогата, чему посвящен специальный раздел. По ходу изложения рассматриваются отдельные положения законопроектов, находящихся на рассмотрении Государственной Думы, вследствие которых отечественное криптовалютное законодательство окажется мало востребованным.

Ключевые слова: деньги, криптовалюта, блокчейн, информационные технологии, банки

___________

*Авторы благодарят Д.В. Фёдорова за информационную поддержку.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Artem Tolkachev

Lawyer, Member of the Board of Directors of the Association for the Creation of Standards for the Release of Tokens (Zug, Switzerland), Founder of the Sputnik DLT Integrator

Mikhail Zhuzhzhalov

Senior Consultant, Deloitte

Cryptocurrency as a Property — Analysis of Current Legal

Status

In spite of intense interest of the government towards the development of blockchain technology, Russia may barely count not only on assuming a leading role, but even on such development at all, if the hostile reaction to its central concept, cryptocurrency, remains. This article argues that cryptocurrency has to be legally recognized as transferrable property already in terms of existing law. This is so because cryptocurrency has no exceptional features in comparison to other virtualized property. Moreover, it is the logical completion of virtualization of property under which the authors understand the change in factors determining the legal relationship: from juridical facts to entries in a register. In the last section, the article demonstrates that attempts to extend on cryptocurrency the ban on issuing currency substitutes are erroneous. As the article examines these problems, it makes references to selected provisions of cryptocurrency bills which should make Russian cryptocurrency legislation of minor interest.

Keywords: money, cryptocurrency, blockchain, information technology

Введение в проблему

Криптовалютой нередко называют любые счетные единицы, учитывающиеся с помощью технологии блокчейн, но в данной статье речь пойдет о криптовалюте

всобственном, узком смысле, т.е. о тех счетных единицах, которые не удостоверяют никаких прав к эмитенту или прав на какие-либо объекты гражданских прав1. При

1 Другие счетные единицы, использующиеся для идентификации управомоченных лиц, нередко называют токенами (далее — токены в узком смысле), т.е. знаками, подобно, например, жетонам, дающим возможность воспользоваться игровым автоматом. Впрочем, когда токен полностью аналогичен жетону и используется для запуска технологических процессов по предоставлению обладателю токена пользования программным обеспечением, его называют программным, или пользовательским (utility token). Если же токен удостоверяет права, то он тяготеет к категории ценной бумаги (security tokens). В целом такая терминология характерна для проекта Федерального закона «О цифровых финансовых активах», противопоставляющего криптовалюту токенам, равно как для предложенных поправок

вГК РФ, пояснительная записка к которым назвала все эти выражения «обиходными» и предложила

термины «цифровые деньги» и «цифровые права».

Иногда наоборот, токенами называют любые счетные единицы, созданные на блокчейне (токены в широком смысле), а криптовалюту в узком смысле именуют платежными токенами. Кроме того, до недавних пор имелось также широкое понятие utility-токенов, охватывавшее любые токены, которые не являлись платежными или не представляли ценные бумаги (такое словоупотребление казалось удобным непосредственно после отчета по DAO Комиссии по ценным бумагам США, когда организаторы ICO еще имели надежду выпускать токены, функция которых не ограничивалась бы расчетами, но и которые не подпадали бы при этом под понятие ценных бумаг; после дела Munchee Inc. стало понятно, что выпуск любых токенов, если полученные средства фактически пойдут на развитие бизнеса, с высокой вероятностью будет признан выпуском ценных бумаг).

Типология является не самой точной, учитывая, что, с одной стороны, любые единицы, удостоверяющие права, могут стать средством расчетов и представлять интерес безотносительно к предоставляемым

92

Свободная трибуна

этом такие счетные единицы, конечно, являются архетипом любой криптовалюты в широком смысле, потому что если разделить свойства счетных единиц на технические (которые заданы прежде всего протоколом платформы, на которой они созданы) и юридические (определяются внешними к блокчейну источниками2), то свойства криптовалюты в узком смысле ограничиваются первыми. Но с этой точки зрения нет разницы между криптовалютой в узком смысле и программными токенами. Между ними разница в функционале: функционал криптовалюты в узком смысле может ограничиваться возможностью перевода единиц, как в случае с биткойном3. Однако и это не обязательно делает криптовалюту в узком смысле альтернативным средством расчетов. Такие единицы могут использоваться и как средство обмена информацией: по договоренности отдельных участников системы перевод токенов между ними будет рассматриваться как юридически значимое сообщение. Например, если так будет использоваться биткойн, он уже перестает быть денежным суррогатом4.

В этом, собственно, основной источник сомнений в обоснованности враждебного отношения к криптовалюте. С одной стороны, любые единицы, создаваемые блокчейном, имеют технологическую основу, тождественную криптовалюте в узком смысле. Другими словами, токены в узком смысле производны от криптовалюты, являются ее «обогащенным» вариантом. Несмотря на это, именно эта основа лю-

ими правам, а с другой стороны, мыслим выпуск обеспеченной криптовалюты, когда владение счетной единицей дает права на минимальное возмещение за счет какого-то фонда (например, посредством безотзывной оферты эмитента). Данная типология, очевидно, носит скорее экономический, нежели юридический характер, а ее удобство можно признать только для целей законодательства о рынке ценных бумаг, и то только тех юрисдикций, в которых активно применяется норма, аналогичная ч. 13 ст. 16 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон о рынке ценных бумаг).

Попытка ввести категорию гибридных токенов, сочетающих в себе функции разных токенов, например токенов в узком смысле и платежных токенов, видится неудачной, несмотря на ее большую популярность, потому что понятие криптовалюты в узком смысле имеет смысл постольку, поскольку счетные единицы по определению не могут выполнять никакой другой функции, кроме платежного средства. С этой точки зрения является неюридичным также разделение на платежные и программные токены, потому что и те и другие не удостоверяют никаких прав, а имеют только технические свойства, просто свойства программных токенов «расширены» и не ограничиваются возможностью инициировать внесение новых записей в блокчейн.

2Это, по всей видимости, не учитывают создатели проекта поправок в ГК РФ, в котором блокчейн становится источником информации о юридических свойствах токенов («цифровых правах» в словоупотреблении законопроекта), а также об их обременениях. В практике проведения ICO юридические свойства токенов определяются прежде всего условиями продажи токенов при их первичном размещении.

3Существуют значительные возможности для расширения и технического функционала счетных единиц, так что они приобретают «собственные» полезные свойства, т.е. их ценность не зависит от их признания в качестве средства расчетов. Так, эфир является инфраструктурным токеном в широком смысле, позволяющим пользоваться платформой, прежде всего выпускать новые токены. Выпуск осуществляется посредством преобразования единиц эфира в новые единицы посредством смартконтракта (по сути лицевого счета, которым управляет программный код). Эфир, соответственно, используется как «топливо»: переводится на лицевой счет смарт-контракта, чтобы стать основой выпуска новых токенов. В связи с этим правомерно разделение токенов на протокольные и производные к протокольным. О протоколе см. сн. 16, о смарт-контракте см. сн. 24.

4К примеру, в данный момент разрабатывается возможность установки смарт-контрактов в рамках системы биткойна. Это дополнит биткойн теми функциями, которые есть у эфира. См. предыд. сн.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

бых счетных единиц получила строго негативную оценку со стороны ряда российских регуляторов и скупое регулирование в законопроектах, находящихся на рассмотрении Государственной Думы (которое даже в таком виде грозятся убрать из них без учета хотя бы того, что стандартной практикой привлечения финансирования с помощью блокчейн-технологии является размещение токенов в обмен на криптовалюту в узком смысле5). С другой стороны, криптовалюта в узком смысле используется как средство расчетов не в силу своих технических свойств, а в силу того, что существует некое сообщество людей, использующих данные счетные единицы в расчетах между собой6. Это значит, что единицы, используемые как альтернативное средство расчетов, могут иметь и иное применение, а токены в узком смысле, представляющие «легитимные» объекты гражданских прав, могут начать использоваться как альтернативное средство расчетов вопреки намерениям эмитента. Более того, неясно, как регуляторы будут бороться с ситуациями, когда токены удостоверяют лишь какие-то номинальные права, а на деле используются в качестве альтернативного средства расчетов. Законопроекты эту ситуацию не учитывают, и не будет иных средств борьбы с этим, кроме ссылок на обход закона (за которой недалеко до «охоты на ведьм»).

Эта непоследовательность регуляторов вызвана непониманием сути явления7, потому что использование токенов в расчетах является не техническим и не юридическим свойством самих токенов, а результатом фактических общественных отношений, складывающихся вокруг них. Поэтому выпустить альтернативное средство расчетов можно только одним способом: при дополнительном выпуске счетных единиц, которые уже являются признанными средствами расчетов. Невозможно выпустить такие счетные единицы, которые сходу являлись бы общепринятым альтернативным средством расчетов. Тогда как запрет денежных суррогатов в ст. 27 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российский Федерации (Банке России)» (далее — Закон о ЦБ) не без причины, как будет показано, исходит из возможности выпуска объекта, который сходу должен квали-

5Законопроект, переставший называться «О краудфандинге» (до второго чтения, вероятно, нет смысла называть его иначе), закрепляет норму, что финансирование может привлекаться только посредством безналичных денежных средств (п. 3 ст. 10 законопроекта, принятого в первом чтении).

6Такое применение совершенно необходимо, поскольку информационная система, обеспечивающая функционирование блокчейна (см. об этом ниже), участники которого и представляют основу подобного сообщества, помимо спекулянтов (см. след. сн.), предполагает расчеты, которые станут рублевыми только тогда, когда рубль сам станет криптовалютой. Соответственно, легализация криптовалюты в любом случае необходима до появления «рубля на блокчейне», если предполагается активно развивать технологию блокчейн.

7Отсутствие понимания подтверждает также отношение к волатильности как к великому злу. На самом деле волатильность является единственным, что спасает, к примеру, информационную систему, обеспечивающую биткойн, потому что биткойн утрачивает платежную функцию вследствие высокого инвестиционного интереса (кто будет расплачиваться им по сегодняшнему курсу, если через год он может стать существенно выше? Многие владельцы биткойнов «со стажем» не без горечи вспоминают те немногие случаи, когда на заре роста его курса они им расплачивались — теперь эти вещи являются одними из самых дорогих покупок в их жизни). Прекращение переводов означает сокращение количества транзакций, а без транзакций нет поступлений майнерам, и они просто отключатся от системы. Волатильность стимулирует спекуляцию, обеспечивающую количество транзакций, интересное майнерам, и тем самым спасает информационную систему от остановки. К этому стоит добавить, что волатильность лишает счетную единицу другой функции денег — использования ее как единицы учета.

94

Свободная трибуна

фицироваться как денежный суррогат, что говорит в пользу неприменимости данного запрета к счетным единицам блокчейна, даже когда они стали использоваться в качестве средства платежа.

Вэтом плане расширительное толкование этого запрета, который начинает охватывать не только «суррогаты в результате выпуска», но и объекты, «становящиеся суррогатами», позволяет потенциально любой объект квалифицировать в качестве денежного суррогата. Можно привести наиболее яркие примеры: жетоны для игровых и иных автоматов, деньги настольной игры «Монополия», а также сигареты в (двух) известных государственных заведениях. Спрашивается, почему в «Монополии» не играют на настоящие деньги? Игра была бы от этого только интереснее. Но еще более вероятно использование в расчетах вне биржи единиц товаров, обращающихся на товарной бирже. Наконец, наиболее близко к рассматриваемой ситуации стоят единицы, используемые в расчетах в рамках многопользовательских игр8. Предвосхищая дальнейшее изложение, отметим, что в запрет денежных суррогатов вкладывается совсем не то содержание, как оно просматривается из исторического толкования данной нормы, а обращение к нему объясняется исключительно желанием применять меры, аналогичные валютному контролю, чему мешает понятийный аппарат валютного законодательства, не охватывающий криптовалюту9.

Вто же время другие органы публичной власти не могли пройти мимо того факта, что криптовалюта используется в обороте как имущество, а враждебность регуляторов имеет под собой не самые очевидные юридические основания10.

8Стоит отметить, что вне блокчейн-проектов криптовалюта в меньшей степени используется как средство платежа в собственном смысле, а, скорее, как удобное средство перевода, особенно при трансграничных расчетах. Это средство перевода мало чем отличается от, например, перегонки машин, которая в одной стране покупается за валюту этой страны, перегоняется за границу и продается там адресатом платежа за местную валюту. Делает ли это автомобиль деньгами? Очевидно, что нет.

9В этом плане куда более «близким по духу» является законодательство о драгоценных металлах. Если криптовалюта и является деньгами, то товарными (см. п. 3.3.4 ниже), которые получают свойство денег от оборота (см. п. 1.2 ниже), а эмитируются еще менее произвольно, чем благородные металлы, добычу которых можно произвольно увеличить. Алгоритмическая эмиссия делает криптовалюту, как ни странно, более надежной, а способность единиц дробиться исключает такую проблему, как недостаток денежных средств в обороте. Понятно, что об удобствах криптовалюты как средства перевода и говорить не приходится. Поэтому потенциально криптовалюта представляет собой серьезного конкурента национальной валюте, однако с такими конкурентами борются мерами валютного регулирования.

В то же время отсутствие произвольных вливаний дополнительных единиц становится причиной постоянного роста курса по мере увеличения скорости обращения хотя бы и вследствие спекуляций (ср.: Соколов А.А. Скорость обращения денег и товарные цены. М., 1925). Это усиливает стремление использовать криптовалюту как средство накопления либо для спекулятивной торговли, что приводит к утрате криптовалютой платежной функции, разумеется, потому что просто для расчетов лучше воспользоваться валютой с падающим курсом — это не что иное, как проявление закона Грэшама. Поэтому опасения ЦБ небезосновательны, но его усилия, направленные против криптовалюты, бьют значительно дальше цели — прежде всего в сторону сбережений, которым их обладатель вправе придать форму любого товара.

10Первыми, разумеется, выступили государственные структуры, защищающие фискальный интерес, который, очевидно, требует признания криптовалюты имуществом (письмо ФНС России от 03.10.2016 № ОА-18-17/1027, письма Минфина России от 13.10.2017 № 03-04-05/66994, от 29.03.2018 № 03-04- 05/20048 и от 17.05.2018 № 03-04-07/33234). Но затем появилось и определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2018 по делу № А40-124688/2017. В нем хотя и не было указано,

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Если с точки зрения целей законодательства о противодействии легализации денежных средств, полученных преступным путем, и финансированию терроризма использование криптовалют действительно сопряжено с определенными рисками (эти аспекты в статье не рассматриваются, но понятно, что аналогичные риски — и в еще бóльших масштабах, учитывая довольно узкую сферу использования криптовалюты, — создает обращение наличных денег, которые тем не менее никто не отменяет), то вызывает серьезные сомнения то, что это должно иметь какое-то выражение на уровне гражданского права11. Гражданско-правовой режим объекта должен определяться исходя из совершенно иных соображений, причем антиотмывочное законодательство не должно останавливать развитие технологий только потому, что их применение и источники поддержания их развития сопряжены с некоторыми рисками. Риски, а не технологии должны быть предметом внимания.

Отнесение объекта к имуществу некоего лица означает, что объект обеспечивает требования кредиторов этого лица. Имущество субъекта гражданского права называют генеральным обеспечением требований его кредиторов12. Соответственно, если некий объект не признается имуществом, то от этого прежде всего страдают кредиторы лица, распоряжающегося объектом. Из этого должен следовать принцип: когда de facto за объект можно получить деньги, нужны определенные политико-правовые основания для того, чтобы он не признавался имуществом и

какие положения гражданского законодательства применять по аналогии к криптовалюте, а также как практически обратить на нее взыскание, тем не менее признано, что криптовалюта является имуществом и, как всякое имущество, обеспечивает требования кредиторов (см. также сн. 12). Эта позиция еще не противоречит практике ВС РФ, потому что п. 42 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 за 2018 г. (утв. Президиумом ВС РФ 04.07.2018), в который попало определение Судебной коллегии по административным делам от 20.04.2018 № 78-КГ17-101 по делу о запрете распространения информации о биткойне посредством интернет-сайта, не рассматривает обоснованность заявленных прокурором требований по существу (кроме того, определением дело направлено на новое рассмотрение).

11Так, здание, построенное из стройматериалов, приобретенных преступным путем, не должно квалифицироваться по этой причине как самовольная постройка. Из п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 07.07.2015 № 32 вообще следует, что ограничение оборотоспособности сопровождается специально предусмотренной санкцией за незаконный оборот — это именно то, чем не снабжен запрет денежных суррогатов. Впрочем, это не значит, что выпуск денежных суррогатов не может подпадать под какой-либо общий состав правонарушения, например под посягательство на конституционный строй (ср.: Неклюдов Н.А. Руководство к особенной части Русского уголовного права. Т. 4. СПб., 1880. С. 430), в связи с чем позиция, что запрет не имеет никаких последствий (см., напр.: Мансуров Г.З. К проблеме пределов применения денежных суррогатов // Банковское право. 2004. № 4. С. 19–22), не бесспорна. Данный вопрос мы оставим специалистам по уголовному праву. Наша позиция состоит в том, что запрет денежных суррогатов в принципе не применим к криптовалюте.

12Во Франции эта мысль открывает четвертую книгу ФГК, ст. 2285 которого объявляет имущество лица обеспечением требований всех его кредиторов (droit de gage général), а впервые она отчетливо прозвучала в Пётелиевом законе, когда интерес в сохранности родового имущества отступил перед уважением к личности отдельного человека. С точки зрения обращения взыскания имущество выделяется как особая категория, охватывающая любые оборотоспособные объекты (см.: Terre F., Simler Ph. Droit civil. Les biens. 8e éd. Paris, 2010. P. 32; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 9. Aufl., München, 2004. S. 379; Lasarte C. Principios de Derecho civil. T. I. Parte General y Derecho de la persona. 16a ed. Madrid, 2010. P. 362, 363; Dullinger S. Bürgerliches Recht. Bd. II: Schuldrecht – Allegemeiner Teil. 4. Aufl. Wien, 2010. S. 12, Rn.1/30). К недостаткам континентального права можно отнести то, что понятию имущества не коррелирует понятие принадлежности, подобное понятию property в общем праве.

96

Свободная трибуна

кредиторы лишались ввиду этого обеспечения своих требований. Причем представляется, что вопрос находится в конституционно-правовой плоскости, поскольку такое политико-правовое основание должно быть действительно существенным13.

План статьи

Отнесение криптовалюты в узком смысле к имуществу встречает в этом плане несколько трудностей, каждую из которых мы попробуем преодолеть в данной статье.

Во-первых, есть объективные сомнения в том, можно ли относить к имуществу счетные единицы как таковые.

Во-вторых, преодоление этих сомнений означает лишь, что криптовалюта должна быть отнесена к имуществу, после чего встает другой, не менее важный вопрос: по каким правилам это имущество будет использоваться и обращаться? То, что криптовалюта должна быть отнесена к имуществу, решает лишь проблему установления пробела (ст. 6 ГК РФ прямо не упоминает ее, но подразумевает). Как его восполнить и составляет второе затруднение.

В-третьих, даже если адекватный гражданско-правовой режим криптовалюты возможен, остается публично-правовой аспект, который в случае с криптовалютой имеет особое значение. Как известно, криптовалюту нередко называют денежным суррогатом, запрещенным к выпуску согласно ст. 27 Закона о ЦБ. Для обращения криптовалюты принципиально важно определить сферу применения и пределы данного запрета.

Второй и третий вопросы, по сути, объединены под рубрикой оборотоспособности, но составляют два очень разных предмета, поэтому им посвящены самостоятельные части.

Далее для обозначения криптовалюты в узком смысле используется слово «криптовалюта».

13Разумеется, непризнание объекта оборотоспособным имуществом не должно лишать кредиторов защиты посредством оспаривания сделок должника по приобретению такого имущества (возврата уплаченного должнику). Иначе приобретение необоротоспособного имущества стало бы прекрасным способом уклонения от исполнения обязательств. Но очевидно, что реституция — не то же самое, что обращение взыскания на само имущество. Помимо того же риска несостоятельности, реституция может давать требование на сумму существенно ниже той, которую можно было бы получить при реализации имущества. В случае с криптовалютой ситуация осложняется тем, что криптовалюта бывает приобретена в результате майнинга, т.е. без такого встречного предоставления со стороны майнера, которое можно было бы реституировать. Да и не с кого — определить всех, чьи транзакции были включены в блок, исключительно затратно. С учетом устного обсуждения дела № А40-124688/2017 (см. сн. 10 выше) в суде первой инстанции именно ситуация майнинга рассматривалась судами и привела к признанию криптовалюты имуществом во второй инстанции.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Часть 1. Счетные единицы как объект оборота

Для целей настоящей статьи, равно как и для обсуждения проблем правового регулирования отношений, связанных с блокчейн-технологией, о блокчейне достаточно знать следующее.

Блокчейном можно называть и технологию фиксации и хранения информации14, и саму совокупность данных, сохраненных этим способом, и, наконец, информационную систему (сеть), включающую, помимо базы данных, также все элементы, обеспечивающие функционирование блокчейна15. Блокчейн как совокупность информации — просто база данных, хранящаяся одновременно у многих лиц, что вместе с применяемой при ее создании криптографией обеспечивает ее защищенность от неавторизованных исправлений. Блокчейн может состоять и из одного блока16. Храниться могут любые данные. Так, рассматривается возможность замены нотариального заверения внесением информации в блокчейн, поскольку он

14В связи с активно пропагандируемым принципом технологического нейтралитета стоит отметить, что эта технология больше похожа на общий принцип, допускающий многочисленные вариации. Так, когда вместе с шахматистами организаторы турнира, а также зрители ведут записи ходов, это по существу та же технология, даже с элементами шифрования. В связи с этим представляется спорным такое понимание принципа технологической нейтральности, которое предлагает полностью игнорировать технологию блокчейн (как, к примеру, мексиканский «финтех»-закон о регулировании институтов, использующих финансовые технологии (URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ pdf/LRITF_090318.pdf), который упоминал блокчейн только в пояснительной записке, а потому относит к виртуальным активам и единицы, основанные на централизованном ведении реестра). Как будет показано ниже, децентразилация, т.е. отсутствие реестродержателя, способного односторонне менять записи, имеет принципиальное юридическое значение.

15Помимо базы данных, блокчейн должен иметь информационную систему, которая обеспечивала бы его функционирование — внесение новых записей в базу данных. Основными участниками этой системы являются «активные» хранители базы данных, подтверждающие правильность формирования очередного блока уже имеющимся (ноды; помимо них, могут быть и «пассивные» хранители, не участвующие в формировании базы данных), и те, кто подключают к системе свои вычислительные мощности (майнеры, хотя собственно майнингом эти лица занимаются постольку, поскольку система генерирует для них новые токены). Система может иметь свод писаных правил, определяющих ее функционирование и декларированных при ее запуске, но это техническое явление и соответствующие правила являются техническими (ср. п. 2.1 (А)). Соответственно, никого не нужно принуждать к их соблюдению: участники системы просто не смогут совершить допускаемых системой действий без выполнения этих требований. Данные правила определяют и возможные статусы участников системы, а также, например, возможность управления аккаунтом программным кодом (смарт-контракт). Эта техническая основа функционирования блокчейна называется протоколом.

Протокол делает все процессы автоматизированными, что уже существенно отличает блокчейн от традиционного ведения учета. В традиционном ведении учета есть доверенное лицо, которое вручную вносит записи. В блокчейне этим процессом управляет протокол. Транзакция включается в блокчейн не столько участниками информационной системы, сколько подключенными ими вычислительными мощностями в соответствии с заданной программой, прежде всего протоколом. Поданные владельцами аккаунтов заявки собираются, на их основе вычисляется блок, который добавляется к уже имеющимся блокам, если они друг другу не противоречат.

16Цепочка блоков создается, когда нужно обеспечить, чтобы следующие друг за другом во времени записи вносились при их соответствии прежним записям, как это определяется по заранее установленным правилам ведения этих записей (протоколом). Блоки образуются ввиду того, что в единую запись зашифровывается целая группа транзакций. Вычисление блоков является весьма затратным процессом, тогда как подтверждение правильности вычисления протекает значительно быстрее и легче. Ввиду этого различают майнеров, чьи вычислительные мощности создают блоки, и ноды, которые только подтверждают правильность вычислений и присоединяют блок к цепочке.

98

Свободная трибуна

позволяет точно и достоверно установить время направления и содержание сообщения17.

Применительно к криптовалюте и иным счетным единицам это тот же счет, т.е. совокупность записей о транзакциях, позволяющих выделить остаток по лицевому счету. Единственное, технология позволяет вести счета сразу всем владельцам криптовалюты, что, понятно, значительно сокращает издержки на ведение счета. Соответственно, в блокчейне есть как минимум две группы записей: о лицевых счетах (аккаунтах) и о транзакциях. Оба типа записей представлены кодами, лицевой счет имеет адрес в виде кода, при этом информация о лицевых счетах, задействованных при транзакции, включена в запись о транзакции, чтобы при обработке информации в блокчейне можно было соотнести эту запись с конкретным лицевым счетом и определить остаток по нему. Изменение остатка — это всегда внесение очередной записи, которое предполагает включение транзакции в очередной блок майнером при формировании этого блока (или иным лицом в зависимости от протокола платформы) и подтверждение правильности вычисления блока нодами, в результате чего блок становится частью блокчейна18. Блок формируется за счет поданных владельцами криптовалюты заявок на перевод криптовалюты и является результатом сложных вычислений, завершающихся появлением длинного кода, при «прочтении» которого можно узнать информацию обо всех транзакциях, из которых состоит блок. Собственно, публичный блокчейн можно свободно «читать» в Интернете19.

По отношению к отдельному лицевому счету транзакции могут быть как пассивными (списание), так и активными (начисление), хотя владелец счета, разумеется, инициирует только пассивные транзакции. Отказ от поступающих токенов невозможен, в связи с чем существуют «спам»-токены, которые рассылают просто так. Анализ записей блокчейна с целью вычисления остатка осуществляется специальными техническими устройствами, как указанным в сн. 19, так и криптокошельком, позволяющим также инициировать внесение новых (пассивных для данного аккаунта) транзакций20.

17Попытку оценить применимость технологии в корпоративных процедурах по действующему закону см.: Новоселова Л., Медведева Т. Блокчейн для голосования акционеров // Хозяйство и право. 2017. № 10. С. 10–21. Впрочем, в статье не учитывается, что работоспособность e-proxy voting основана в юридическом отношении на предоставлении депозитариям возможности действовать от имени клиента без доверенности (см. п. 3 ст. 8.3 и п. 2 ст. 8.4 Закона о рынке ценных бумаг).

18В связи с этим выглядит неочевидным предложение законопроекта № 424632-7 рассматривать саму цифровую запись как объект гражданских прав. Трудно себе представить, что записью можно распорядиться иначе как манипуляциями с носителем, тогда как остатком по счету распоряжаются посредством внесения новых записей.

19См.: https://www.blockchain.com/explorer (блокчейн при этом не дает информации о том, кто распоряжается аккаунтом, это может следовать только из внешних по отношению к нему источников информации).

20В точности это выглядит так: криптокошелек является средством управления приватным ключом, который уже непосредственно дает возможность управлять записями в блокчейне. При этом доступ к криптокошельку защищен другим паролем, который не имеет отношения к приватному ключу. Приватный ключ — это связь между пользователем системы и записями, относящимися к его аккаунту.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

1.1. Условные единицы?

Можно ли считать этот остаток, т.е. некую результирующую записей, особым имуществом? Например, представим себе отношение банковского счета (счета депо), где есть ведение счета, но нет отношения с банком (депозитарием) по поводу размещенных у него денежных средств (хранящихся у него ценных бумаг)21. Да и самого банка (депозитария), по сути, нет, потому что ведение счета осуществляется техническими устройствами на основе программного кода и операции по счету не зависят от решения банка (депозитария), а для списания достаточно заявки владельца счета. В этом случае счет не представляет и не отражает внесенные денежные единицы — он вообще ничего не отражает. Есть только сами счетные единицы, из которых состоит остаток и которые не отождествляются ни с одной известной валютой или каким-либо еще имуществом. Эти единицы обращаются как таковые. Чтобы их заполучить, их нужно прежде всего приобрести у других владельцев счетов. Возможен также майнинг, который в широком смысле означает автоматическое перечисление токенов от самой информационной системы22, а в узком — получение новых протокольных токенов (см. сн. 3 и 15), генерируемых системой при образовании нового блока. Выпуск новых единиц на смарт-контракте, как это позволяет делать платформа Etherium, предполагает использование уже обращающихся единиц, которые переводятся на лицевой счет, управляемый смарт-контрактом23.

21С.В. Сарбашу принадлежит такое суждение: «Таким образом, можно в принципе говорить, что безналичные денежные средства — это упорядоченные законом и договором результаты специальных математических операций (учетные записи), дающие определенным субъектам право получить в обмен на совершение этих операций какой-либо объект гражданского права (вещь, работу, услугу и т.д.), не уплачивая за него наличных денег. Расчеты посредством безналичных денежных средств — суть безденежные расчеты» (Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М., 1999. С. 31). Представляется, оно совершенно точно характеризует расчеты платежными токенами,

авот применительно к расчетам безналичными денежными средствами не учитывает того, что основу современных денег (см. ниже исторические сведения о денежных суррогатах) составляют счетные единицы. На чем отражены эти единицы — на денежном знаке во владении лица, монете или на его счете в банке, — не имеет никакого значения (Nussbaum A. Das Geld In Theorie und Praxis des deutschen und auslaendischen Rechts. Tuebingen, 1925. S. 6–8; см. также: Башкатов М.Л. Адаптация оригинальных теорий денег в цивилистике XX века // Законодательство. 2017. № 1. С. 38–41). В этом плане возможен выпуск «крипторубля», если генерировать новые «крипторубли» будет не протокол, как, например, в системе биткоина, а Центральный банк РФ, хотя на данный момент алгоритмическая эмиссия является принципиальным экономическим отличием криптовалюты от просто счетных единиц.

22В связи с этим попытки квалифицировать «намайненное» как вознаграждение по договору (ср. п. 2.1 (А),

атакже понятие майнинга в проекте закона «О цифровых финансовых активах» № 419059-7) неудачны. Майнер не обязан майнить (и информационная система может остаться без майнеров; см. также сн. 7), а также не вступает в личные отношения с владельцами криптовалюты, инициировавшими внесение транзакции в блокчейн. Майнинг происходит чисто фактически вследствие подключения вычислительной мощности к информационной системе, обеспечивающей блокчейн, и указания счета, на который должен поступать результат майнинга. В этом плане обоснованна — хотя бы и высказанная по вопросам налогообложения — позиция Федерального министерства финансов ФРГ (см.: https:// www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Umsatzsteuer/ Umsatzsteuer-Anwendungserlass/2018-02-27-umsatzsteuerliche-behandlung-von-bitcoin-und-anderen-sog- virtuellen-waehrungen.pdf?__blob=publicationFile&v=1), согласно которой для отношений по вознаграждению нужен идентифицируемый контрагент.

23К сожалению, правильное понимание данного явления очень тяжело пробивает себе дорогу, поэтому хотелось бы отметить, что представляет собой смарт-контракт. Это программный код, который вносится в блокчейн и управляет аккаунтом в том отношении, что автоматически инициирует допускаемые протоколом действия с «монетами», прежде всего внесение транзакций в блокчейн. Соответственно, технически смарт-контракт позволяет заморозить единицы, находящиеся на аккаунте, или автоматизировать их перевод в случае наступления каких-либо событий. Поскольку таким событием

100

Свободная трибуна

Разумеется, возможна договоренность, что данные счетные единицы что-то означают, воплощают какие-то права (токены в узком смысле; см. сн. 1 выше). Но само существование этих единиц, выражающееся в том, что есть возможность иметь их на счете («хранить») и распоряжаться ими независимо от кого-либо24, не требует наличия данной договоренности. Они существуют технически, независимо от правопорядка, а потому, может статься, и вопреки правопорядку.

Итак, должны ли счетные единицы как таковые получить собственное юридическое существование, не производное от тех объектов, которые они могли бы представлять, а также вне личных отношений с неким реестродержателем или другими владельцами криптовалюты?

При формировании «финтех»-регулирования законодатель стоит перед двумя альтернативными подходами к этой проблеме.

может быть и действие третьего лица (например, в форме публикации в сети Интернет или в форме электронного сообщения, которое может быть распознано смарт-контрактом), смарт-контракт допускает технический аналог уполномочивания, а потому через него можно организовать и голосование.

Сказанного достаточно, чтобы понять, что смарт-контракт не может быть признан гражданско-право- вым договором (правильную позицию занял белорусский законодатель в п. 9 Приложения № 1 к Декрету Президента Республики Беларусь «О развитии цифровой экономики» от 21.12.2017 № 8; далее — Декрет № 8). Даже если понимать под договором документ (что не очень правильно с цивилистической точки зрения), то смарт-контракт используется при заключении договора для формирования сообщений, которые будут рассматриваться как оферта или акцепт. На практике с учетом KYC-процедур смартконтракт может расцениваться в лучшем случае как предложение делать оферты.

Потенциально смарт-контракт может использоваться как форма сделки. Язык программирования можно считать аналогом иностранного языка (Heckelmann M. Zulässigkeit und Handhabung von Smart Contracts // NJW. 2018. S. 506; Kaulartz M. Herausforderungen bei der Gestaltung von Smart Contracts // InTer. 2016. S. 204), использование которого охватывается свободой договора (о чем забывают упоминать при раскрытии этого понятия) и не ограничивается отношениями, имеющими иностранный элемент. Однако, с одной стороны, на данный момент аудит смарт-контракта, хотя бы и публично доступного (при публичности данных блокчейна), является слишком затратным мероприятием, а с другой — очевидно, что смарт-контракт не может содержать юридическую характеристику запрограммированных в нем процессов. Так, автоматически инициированная смарт-контрактом обратная транзакция может иметь самые разные квалификации: отказ в акцепте, односторонний отказ от договора произвольный или же ввиду существенного нарушения договора, наконец, оспаривание договора, поскольку применимое право допускает внесудебное оспаривание.

В связи с этим смарт-контракт может использоваться только как доказательство отдельных условий сделок. В пользу смарт-контрактов может говорить та же презумпция, что выработана судебной практикой для электронных документов (постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 № 18002/12; ср. п. 5.3 Декрета № 8). Опять же суду потребуется при оценке такого доказательства выяснять, во-первых, участвовали ли обе стороны в его формировании или по крайней мере были ли они знакомы с его содержанием, а во-вторых, позволял ли смарт-контракт вносить в него изменения. Если одно из этих условий не выполняется (например, при ICO смарт-контракты являются продолжением договоров присоединения), смарт-контракт может быть признан не подтверждающим договоренности стороны, т.е. доказательством, а противоречащим им, т.е. средством автоматизации исполнения договоренностей. Вообще, доказательственную силу смарт-контракт должен черпать из доктрины эстоппеля.

24Существует зависимость от тех участников информационной системы, которые обеспечивают функционирование блокчейна. Если не будет участников, вычисляющих новые блоки, прекратится обращение счетных единиц. Если не будет участников, хранящих блокчейн, невозможным станет и хранение. Однако эта зависимость минимальна, потому что, с одной стороны, таких участников множество и, как правило, соответствующий статус может получить любой, с другой стороны, действия участников определены протоколом, в связи с чем никакой власти над системой они не имеют. Текущая практика добавляет к этому еще анонимность, что делает любые потенциальные требования к ним со стороны владельцев счетов практически неосуществимыми. В таких условиях утрата токенов или невозможность распоряжаться ими ничем не отличается от случайной гибели вещи.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

С одной стороны, он может сказать, что новые технологии — это просто новый способ учета, который не сопряжен с появлением новых отношений и новых объектов25. Регулируются те же отношения, что и раньше, и новые технологии являются способом учета уже известных гражданских прав, просто учитывается необходимость развивать новые технологии, ради чего только и выделяются субъекты, применяющие новые технологии, как адресаты мер, стимулирующих развитие.

Законодатель нередко выбирает этот путь. Так, французский блокчейн-ордонанс26 позволил использовать блокчейн-технологию для учета прав на ценные бумаги (предполагалось, что к июлю 2018 г. Государственный Совет даст детальное регулирование ее применению). При этом он не наделил блокчейн более интенсивной публичной достоверностью, чем документы, формируемые регистратором в рамках текущей технологии учета, допустив виндикацию ценных бумаг у недобросовестного приобретателя (ст. L.211-16 Валютно-финансового кодекса Франции). Преимущества блокчейна в этом случае состоят в невозможности незаконных списаний со стороны лица, ведущего реестр, и значительном сокращении транзакционных издержек ввиду отсутствия индивидуальных счетов и необходимости «дергать» регистратора с его процедурами для проведения операции.

При таком подходе счетные единицы блокчейна как таковые дают не более, чем условные единицы, в которых можно выразить предмет обязательства (как, например, валюту долга можно было выразить в ЭКЮ27), но которые не могут обращаться, не являются оборотоспособными объектами, а потому не могут быть имуществом28. Перевод условных единиц невозможен29, хотя мыслим клиринг, завершающийся, впрочем, предоставлением действительного имущества, а не переводом условных

25См., напр.: Новоселова Л. «Токенизация» объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. № 12. С. 29–44..

26См.: ордонанс от 08.12.2017 № 2017-1674 «О применении технологии электронного распределенного реестра для предъявления и перевода ценных бумаг».

27Тем не менее между странами Европейского экономического сообщества существовал безналичный расчет в ЭКЮ, поэтому понятие условной единицы применительно к ЭКЮ было актуально в контексте российского правопорядка.

28В этом плане спорным является предложенный в законопроекте № 424632-7 подход, который, с одной стороны, приравнивает оборот цифровых денег к обращению цифровых прав, относя последние к объектам гражданских прав, но с другой — не упоминает цифровые деньги среди объектов гражданских прав, а предлагает дополнить ст. 317 ГК РФ упоминанием их среди условных единиц. Такой подход внутренне противоречив, потому что если цифровые деньги являются условными единицами, то и цифровых прав как особой категории не существует, а есть лишь обычные субъективные гражданские права, которые учитываются посредством блокчейна. Тем самым разработчики законопроекта не определились с общим подходом — считать единицы, создаваемые блокчейном, особым имуществом или исходить из того, что это просто способ учета, наряду с ведением реестра на бумажном носителе, табличкой в Excel или иными способами.

29Аналогично применительно к понятию Rechnungseinheit (счетная единица): J. von Staudingers Kommentar zum BGB. §§ 244–248 (Geldrecht). Berlin, 1997. S. 48, Vorbem. zu §§ 244 ., Rn. A 37. Поскольку сегодня под это понятие подведена криптовалюта в Германии (см. сн. 105 и 106), по всей видимости, определение автора комментария спорно либо пересмотрено, тем более что он исходит из того, что «счетные единицы» — это специальное обозначение определенных сумм, выраженных в государственной валюте (как, например, если у нас введут в бухгалтерском или ином учете единицу «дюжина», обозначающую 12 руб.). Ср.: Федоров Д.В. Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с позиции иностранного опыта // Вестник гражданского права. 2018. № 2. Т. 18. С. 44.

102

Свободная трибуна

единиц в натуре. Это возвращает нас к ранней концепции регулирования криптовалюты, по которой криптовалюта — лишь параметр в определении размера денежных обязательств в обычной валюте30.

С другой стороны, законодатель может признать, что новые технологии также создают новые объекты, к которым присоединяются и за которыми следуют какие-то права в соответствии с договоренностью эмитента и первых приобретателей. С теоретической точки зрения для этого необходимо признание такой категории, как объекты, представляющие другие объекты31. Возможно, не в последнюю очередь выбор законодателя предопределяется в том числе наличием или отсутствием этой категории в понятийном аппарате соответствующей правовой системы.

При таком подходе ситуация с токенами принципиально не отличается от явления ценных бумаг, в которых есть воплощенные в них субъективные права, а есть носитель, который представляет в обороте эти права и правила обращения которого определяют правила обращения представляемых субъективных прав. В случае с ценными бумагами носителем является документ — бумага, которая сама по себе является объектом (вещью), хотя для определения обладателя ценной бумаги гораздо важнее информация в документе, нежели общие нормы вещного права о приобретении права собственности32. Разница лишь в том, что информация по ценным бумагам фиксируется на материальном носителе, причем в некоторых случаях (например, в случае векселя) владелец ценной бумаги и третьи лица могут менять содержание правоотношения посредством самостоятельного внесения записей. Токены являются теми же единицами учета на едином документе, что и

30В связи с этим стоит отметить мыслимость подхода, при котором криптовалюта является лишь неким индексом, а на самом деле между ее владельцем и криптобиржей существует денежное обязательство, по которому последняя обязана выплатить владельцу криптокошелька в ответ на перевод криптовалюты внесенные им некогда денежные средства в размере меньшем или большем соответственно изменению курса криптовалюты. Этот подход находит опору в том, что обычно торговля через криптобиржу осуществляется при условии перевода криптовалюты на счет, управляемый криптобиржей, которая уже ведет внутренний учет своих обязательств перед клиентами (именно эти «коллективные» счета криптобирж являются главными объектами хакерских атак и причиной нестабильности криптобирж, старающихся не освещать факты незаконных списаний). Как раз такой подход лег в основу одного их самых ранних регулирований — нью-йоркской BitLicense, которая, по сути, приравняла криптобиржи, провайдеров криптокошельков и многих других профессиональных участников крипторынка к платежным операторам. Это вызвало резкую критику, поскольку такой подход направлен на восстановление централизации, что напрямую противоречит сути данной системы расчетов (см.: Syska S.J. Eight-Years-Young: How the New York BitLicense Stifles Bitcoin Innovation and Expansion with Its Premature Attempt to Regulate the Virtal Currency Industry // Journal if High Technology Law. 2017. Vol. 17. P. 336).

31Возможность представления одним объектом другого уже была реализована. Есть два очень известных случая. Один — символическая передача, когда фактическое владение считается перешедшим в момент передачи вещи, дающей доступ к объекту и, соответственно, представляющей его (прежде всего ключи). Другой — депозитарные расписки, о которых закон прямо говорит как о ценных бумагах, представляющих другие ценные бумаги (см. ст. 27.5-3 Закона о рынке ценных бумаг).

32В связи с этим разделение ценных бумаг на документарные и бездокументарные только выглядит обоснованным. Даже в случае «бездокументарных» ценных бумаг речь идет лишь об использовании «коллективного» носителя информации о владельцах ценных бумаг (о «правах на ценные бумаги»). Промежуточным явлением между так называемым глобальным документом и «документарной» ценной бумагой является сертификат, в котором может отражаться часть ценных бумаг выпуска (см. ч. 2 ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг). При этом в случае с эмиссионными ценными бумагами «права из ценных бумаг» также определяются по единому документу, но «за пределами реестра (счета депо)» — решением о выпуске, хранящимся в Центральном банке РФ (п. 4 ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг).

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

бездокументарные ценные бумаги, только документ этот ведется в электронной форме и по особой технологии. Французский блокчейн-ордонанс, о котором говорилось, подтверждает, что привязка к токенам «прав из ценных бумаг» не является ситуацией, кардинально отличающейся от ситуации с учетом прав на ценные бумаги на бумажном документе. Однако блокчейн-ордонанс явно ориентирован на централизованный блокчейн, поэтому не было необходимости в создании для токенов и закрепленных за ними «прав из ценных бумаг» специальных правил обращения. Но если допустить децентрализованное ведение реестра, потребуется признать токен самостоятельной, особой сущностью, имеющей свои правила обращения, отличные от правил обращения ценных бумаг, права на которые определяются применительно к централизованному ведению реестра. Для того чтобы признать отсутствие релевантных для права различий на понятийном уровне, необходима категория объекта, представляющего другой объект.

Думается, что криптовалюты, необходимо предполагающие децентрализованное ведение реестра, не могут признаваться условными единицами, поскольку являются пускай и нематериальными, но активами, которые хранятся и могут менять владельца вследствие фактических действий текущего владельца. Кроме того, условные единицы выступают характеристикой денежного обязательства. Напротив, криптовалюта существует безотносительно к денежным обязательствам между владельцем счета и третьими лицами.

1.2. Негосударственные деньги?

Поскольку криптовалюта является счетной единицей, которой можно определять стоимость (это происходит в тех отношениях, в которых затруднительно или нежелательно использование фиатных денег, прежде всего в рамках ICO с использованием смарт-контрактов) и которую можно использовать как средство оплаты, ее считают деньгами в экономическом смысле. Если сравнить три свойства денег, которые экономическая наука выделяет сегодня33, с представлениями о деньгах литературы XIX в., мы не увидим отличий34. Несмотря на то, что парадигма понятия денег в XIX в. была принципиально иной, а потому и экономическое понятие денег должно было измениться с переходом от металлических денег к бумажным (об этом ниже в связи с понятием денежного суррогата), данное обстоятельство не привлекает особенного внимания специалистов. Учитывая, что среди юристов распространено мнение, что нужно пользоваться экономическим понятием денег, а не создавать юридическое35, юристы очень активно оперируют понятием, сформировавшимся в иных исторических реалиях, а потому неадекватным существующему состоянию общественных отношений.

33См., напр.: Samuelson P.A., Nordhaus W.D. Economics. 18th ed. NY, 2005. P. 513. См. также сн. 6–9 выше, в которых показано, что эти функции криптовалюта обычно или не может иметь, или легко утрачивает.

34См.: Гольдман В. Русские бумажные деньги. Финансово-исторический очерк с обращением особенного внимания на настоящее финансовое затруднение России. СПб., 1866. С. 1–6.

35См.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 2004. С. 30–33; Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. С. 4.

104

Свободная трибуна

Как будет показано ниже, даже если криптовалюта является частными деньгами, частные деньги не тождественны понятию денежного суррогата. Сейчас мы бы хотели рассмотреть вопрос, действительно ли криптовалюта является частными деньгами. Это предполагает определение того, что является частными деньгами, а поскольку речь именно о деньгах, которые не выпускаются государством, необходимо оперировать сущностными характеристиками, т.е. необходимо обратиться к экономическому понятию денег. Очевидно, что одного заявления частного лица — эмитента недостаточно, чтобы объект квалифицировался как частные деньги.

Как ни странно, юриспруденция в этом плане дает больше, чем экономическое учение. В первой половине прошлого века можно найти отчетливые следы широкого понимания денег, которые затем практически пропадают, причем без видимых признаков каких-либо запрещений на этот счет. Например, А. Эйренцвайг называет отечественные государственные деньги деньгами в узком смысле, а к деньгам в широком смысле, помимо иностранной валюты, относит «несовершенные деньги» (также «узуальные» и «свободные»), например билеты банков, когда им не присвоен обязательный разменный курс, а также «знаки, заменяющие деньги» (Geldersatzzeichen), которые начали выпускать в годы войны местные власти и частные предприятия вследствие отсутствия мелких денег. Про них отмечается, что по распоряжению от 21.11.1918 для их выпуска требуется разрешение министра финансов. От данных знаков и от денег вообще он отличает «средства замены денег» (Geldersatzmittel), к которым относятся чеки, почтовые марки и т.д.36

Иное понимание «узуальных денег» дает Ф. Хэк. Это любые вещи, которые принимаются в качестве средства платежа согласно установившемуся обыкновению, в том числе ценные бумаги37.

На наш взгляд, в понятии «деньги в силу обыкновения» принципиально важна отсылка к нравам, т.е. к общему мнению участников оборота38. То, что свойство денег основано на обыкновении, имеет большое значение для понимания этого свойства. Обыкновение — это некое настолько обычное поведение, что с его помощью толкуют волеизъявления сторон, поскольку они прямо не предусмотрели иное. В Германии обыкновение отличают от обычая, который уже представляет собой источник права.

36См.: Ehrenzweig A. System des österreichischen allgemeinen Privatrecht. 2. Aufl. II. Bd. 1. Hlf.: Das Recht der Schulderverhältnisse. Wien, 1928. S. 20 (§ 298).

37См.: Heck Ph. Grundriss des Schuldrechts. Tübingen, 1929. S. 59 (§ 19). При этом, когда ГГУ использует слово «деньги», в одних случаях это может относиться только к государственной валюте (например, положения о возмещении вреда), а в других — к любым деньгам (например, место исполнения денежных требований, защита добросовестного приобретателя).

В современном комментарии делается вывод, что юридическое понятие денег не охватывает «деньги в силу обыкновения». При этом Карстен Шмидт подчеркивает, что противоположный взгляд основан на преувеличении обменной функции объекта, которая заслоняет другие характеристики, более существенные для юридического понятия денег (см.: J von Staudingers Kommentar zum BGB. §§ 244 – 248 (Geldrecht). Berlin, 1997. S. 27, Vorbem. zu § 244 ., Rn. A 3).

38К слову, в учении об убытках тоже используется понятие, дающее такую отсылку, — «общая цена» (pretium commune), которое также подразумевает наличие у участников оборота общего мнения по поводу цены. В этом смысле п. 3 ст. 424 ГК РФ выглядит как правило толкования.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

То, что обыкновение делает нечто деньгами, означает, соответственно, что волеизъявления сторон толкуются таким образом, что кредитор впадает в просрочку не только если ему в качестве исполнения денежного обязательства предложено законное средство, но и в случае предоставления «узуальных денег»39. Обыкновение придает некоему объекту пускай в своей основе договорную, но тем не менее платежную силу. Данное явление предполагает, что возможны «договорные деньги», т.е. объекты, имеющие значение денег в отношениях между сторонами. Обыкновение лишь делает такое соглашение подразумеваемым в каждой сделке.

Допустимо подобное соглашение? Представляется, такое условие всего лишь делает договор меной, если оба предоставления (одно из которых является «договорными деньгами») — это вещи, либо (по нашему праву40) атипичной сделкой, если одно из предоставлений нематериально. Если стороны договариваются о том, что предоставление «договорных денег» возможно вместо официальных денег, то это альтернативное или факультативное обязательство, как сейчас модно говорить, с «мерцающей каузой» в зависимости от выбранного управомоченной стороной встречного предоставления.

Думается, это доказывает одну простую истину: на уровне гражданского права частных денег нет в принципе. Вероятно, в литературе этот взгляд не сумел пробиться, потому что для квалификации криптовалюты как денег было достаточно использования в обозначении этого явления слова «валюта»41. На самом деле есть те же объекты гражданского права, которые в силу соглашения (прямого — в отсутствие обыкновения или подразумеваемого — при его наличии) должны приниматься в качестве встречного предоставления. Разумеется, с момента выбора «узуальных денег» в качестве встречного предоставления обязательство, которое предполагалось им погасить, перестает быть денежным, по крайней мере применительно к отдельным нормам. Например, очевидно, что ст. 395 ГК РФ может применяться только постольку, поскольку обязательство является денежным, и проценты за пользование чужими денежными средствами будут начисляться до тех пор, пока предмет предоставления не был заменен на «договорные деньги».

В связи с этим криптовалюте не нужно быть деньгами «по своей природе». Если она используется как «договорные деньги», это нисколько не влияет на ее сущность и правовой режим. Поэтому сущность криптовалюты необходимо определять безотносительно к тому, используется ли она как «договорные деньги» и насколько массово это явление.

Прежде чем перейти к этому вопросу, хотелось бы рассмотреть одну довольно распространенную модель выпуска «внутренней» криптовалюты при ICO. Организатор ICO хочет привлечь средства на проект, у которого есть высокий риск, что он закончится ничем, хотя организатор ICO применит все свои возможности

39Л.А. Лунц в этом случае предлагал распространять правовой режим денег по аналогии (Лунц Л.А. Указ. соч. С. 103).

40См.: п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 № 69.

41См., напр.: Дубянский А.Н. Теории происхождения денег и криптовалюты // Деньги и кредит. 2017. № 12. С. 97–100; Янковский Р.М. Проблемы правового регулирования криптовалют // Предпринимательское право (приложение «Право и Бизнес»). 2018. № 1. С. 45–51.

106

Свободная трибуна

для успешного завершения и не является мошенником. Есть инвесторы, которые готовы с этим риском считаться. Для привлечения их средств организатор ICO договаривается с инвесторами, что те купят у него токены, не получая никаких прав требований, но с возможностью в случае успешной реализации проекта получить в обмен на токены продукцию, которую намерен выпускать организатор ICO.

Чтобы понять юридическую сторону данной модели, подставим на место токенов что-то более привычное. Например, жетоны, которые изготовил организатор проекта по созданию аппарата, работающего при опускании жетонов (а на место криптовалюты, в которой обычно привлекаются средства при ICO, — фиатные деньги) — перед нами обычная купля-продажа. Понятно, что без аппарата жетоны — безделушка. Но с точки зрения гражданского права это вещь. И понятно, что сторон связывает на самом деле нечто большее, чем просто купля-продажа. Но что же? Это условная сделка: в случае появления аппарата он должен принимать жетоны и делать какое-то предоставление держателю жетона.

Возвращаясь к нашей ситуации, где может как быть аналог аппарата (в случае выпуска в рамках ICO программных токенов), так и не быть (аванс за будущую продукцию, где токен идентифицирует кредитора), при успехе проекта у организатора ICO возникает обязанность обеспечить работоспособность программных токенов или принять токены «в оплату». В последнем случае речь идет о договорной (частной) платежной обеспеченности криптовалюты. Нарушение соглашения о таком обеспечении должно повлечь возникновение обязанности возместить убытки. Но в случае неудачи приобретатели токенов не имеют никаких требований к эмитенту. Поэтому платежное обеспечение, предоставленное эмитентом вместе с токеном, является условным и отсутствует до реализации проекта42.

Тем не менее до того, как обеспечение появится, токен выпущен, может обращаться и представляет собой некое имущество. Соответственно, нужно понять, какое это имущество.

1.3. Виртуальное имущество?

Выше блокчейн был охарактеризован как счет, ведение которого передано машине. Здесь мы разовьем эту мысль и выйдем на существо криптовалюты.

42К примеру, Декрет № 8 не признает возможности выпуска криптовалюты, т.е. ничем не обеспеченных токенов. Согласно акту криптовалютой признаются только те цифровые знаки, которые получили признание в качестве средства платежа во всем мире (п. 4 приложения № 1 к Декрету № 8). Этим определением он, как представляется, бьет чуть дальше цели, когда не признает также создание внутренней криптовалюты платформы (проекта), когда эмитент все-таки принимает на себя обязательства, хотя бы и условные. Впрочем, мыслимо такое толкование данного положения, при котором условное платежное обеспечение толкуется как уже существующее (ср. со статусом условных сделок при банкротстве, когда условия считаются наступившими).

Помимо условной платежной обеспеченности мыслимо, чтобы обязательство эмитента перед инвесторами заключалось в создании сообщества, в котором выпущенная криптовалюта обращалась бы как платежное средство. Понятно, что в этом случае торговля криптовалютой носит чисто спекулятивный характер. Но с гражданско-правовой точки зрения это не имеет значения, поскольку сделки являются поставочными (токены действительно переводятся).

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Ведение счета встречается в целом ряде отношений, применительно к которым наблюдается, с одной стороны, полное безразличие научной литературы к такому документу, как счет43, а с другой — проявляющееся во всех этих отношениях огромное его значение. А именно: счет нередко преобразует те отношения, которые отражаются с его помощью, ощутимо меняя их правовой режим в сравнении с тем, когда эти отношения существуют «за пределами» счета. В некоторых отношениях это невозможно заметить, не применив исторический анализ, в иных же, как, например, отношениях банковского счета, разница хорошо видна и сейчас. Так, если остановиться на последних, то незаконное списание средств со счета даже по вине банка вовсе не означает, что «в списанной части» у прав требований сохраняется режим, как если бы они были учтены на счете. Общий объем денежных требований в этом случае сохраняется, но незаконное списание преобразует часть требований в требования «за пределами» счета и они приобретают статус обычных прав требований, например применительно к их уступке. Аналогично безосновательное внесение средств на счет не делает счет содержащим недостоверную информацию, а уравновешивается равным по объему кондикционным требованием к получателю (ср. с позицией ВС РФ в сн. 46).

Преобразование требований, попадающих на счет, очень хорошо видно в контокоррентном договоре. При включении требования в контокоррентный счет оно новируется, в частности лишается обеспечений. Далее судьба требования подчинена правилам ведения контрокоррентного счета, которые заключаются в том, что, пока счет ведется, имеет место нераздельность счета44, а при его закрытии выводится остаток (сальдо), который определяет объем денежного требования в рамках очередного нового обязательства.

В исторической перспективе дематериализация ценных бумаг была связана с заменой иррегулярного хранения эмиссионных ценных бумаг на ведение единого реестра, т.е. на смену составления документов под каждую единицу выпуска пришло объединение этих единиц в одном документе, определяющем права всех владельцев эмиссионных ценных бумаг. Поскольку речь до сих пор идет об учете прав, такая фиксация не имеет того же абсолютного значения, какое она имеет в случае

43В отдельных работах встречается учение о счете, которое тем не менее находится в зачаточном состоянии. См., напр.: Piedelièvre S. Instruments de credit et de paiement. Paris, 2010. P. 7–11. В нашей литературе также заметна тенденция не обсуждать гражданско-правовое значение счета, даже если его статус внимательно изучается. См., напр.: Курбатов А.Я. Банковское право России. М., 2009. С. 320–326.

В этом плане стоит упомянуть позитивное предложение Л.Г. Ефимовой объединить ряд договоров, связанных с ведением счета, в единый тип договора счета (см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 72–74). В обоснование этого можно привести то, что отношения сторон складываются по поводу документа, имеющего не только чисто бухгалтерское значение, но и все признаки публичной достоверности (различной степени интенсивности в зависимости от объекта учета). К сожалению, в последней работе автор настолько встал на точку зрения рамочного договора под влиянием французского литературы (см. прежде всего Bonneau Th. Droit bancaire. 9 éd. Paris, 2011. P. 254), что признал договор банковского счета безвозмездным (см.: Ефимова Л.Г. Договоры банковского вклада и банковского счета. М., 2018. С. 187).

44См.: Агарков М.М. Основы банкового права; курс лекций; Учение о ценных бумагах: научное исследование. М., 2007. С. 55: нераздельность означает, что (1) прекращается распоряжение требованиями, включенными в счет; (2) исполнение внесенных в счет требований более не определяется условиями договора, из которого они возникли; (3) требование не может быть исполнено, а при закрытии счета производится сальдирование.

108

Свободная трибуна

банковским счетом. «Зареестровые» права владельца ценной бумаги, поскольку сохраняются, практически не преобразуются, если не считать «засиливания» корпоративных решений, принятых участниками, внесенными в качестве владельцев акций безосновательно.

Модификацию пережили и права на недвижимость при введении регистрационных систем. Причем регистрационные системы могут иметь разную степень интенсивности публичной достоверности: начиная с реестра, обеспечивающего только так называемую отрицательную публичность (противопоставимость только в случае двойной продажи) и заканчивая системой Торренса, в которой запись о правах на недвижимость полностью заслоняет собой сделку, на которой эта запись основана, и становится самостоятельным, независимым от сделки основанием прав на недвижимость. Характерно, что при введении системы Торренса был предоставлен выбор между включением объекта в эту регистрационную систему и оставлением прежнего режима. Такой переход носит преобразующий характер для прав на недвижимость.

Сказанное ставит на первое место значение записи, которое имеет непосредственное отношение к современным проблемам «финтех»-регулирования. Но прежде чем перейти к ним, предложим общую теорию счета (или реестра), который может служить:

1)учету прав. В этом случае счет не влияет на правоотношение. Так, если считать счет техническим моментом отношений банковского счета, то ничего не остается, кроме как видеть в этих отношениях рамочный договор, а также заем с момента предоставления средств банку45;

2)счетные единицы представляют внесенные на счет права. В данном случае основа отношений сохраняется, но к ним добавляется ведение счета, при котором права, внесенные на счет, уже представлены счетными единицами, а не существуют сами по себе. Чтобы распорядиться этими правами, надо распорядиться счетом и перевести счетные единицы. Остаток по счету определяет объем прав. Так, перевод безналичных средств применительно к предыдущему подходу нужно интерпретировать как особого рода уступку, тогда как в рамках настоящего подхода записи по

45Такое представление безусловно доминирует. Так, в определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 09.07.2018 № 308-ЭС18-2706 было включено такое суждение: «После принятия в депозит денежные средства наряду со средствами других клиентов используются для ведения обычной банковской деятельности, в том числе для кредитования. По сути, остатки по депозитным счетам нотариусов представляют собой лишь записи в учетных регистрах кредитной организации и отражают обязательства банка по договору депозитного счета». Оно не было необходимо для конечного вывода, потому что вопрос стоял об обособлении внесенных нотариусом средств в общей массе денежных средств банка. Счет в принципе не служит этой цели, потому что фиксирует денежные обязательства, конкурирующие с другими денежными обязательствами. Это так, даже если исходить из квалификации договора банковского счета как договора иррегулярного хранения.

Представляется, происходит нечто прямо противоположное: остаток по счету определяет обязательства банка, а не наоборот. Любые исправления являются уже возмещением убытков в натуре или возвратом неосновательного обогащения, а не простым приведением информации в «учетных регистрах» к действительному положению дел. Соответственно, и в определении договора банковского счета на первый план должны выступить отношения по поводу ведения счета, а вовсе не денежное обязательство банка перед клиентом, которого может и не быть при нулевом остатке (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 24, 36, 46).

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

счету являются аналогом наличных денег и, в общем-то, их представителем (при наличии остатка), хотя такой взгляд приближает отношения займа к иррегулярному хранению;

3)счетные единицы заменяют внесенные на счет права. Здесь вряд ли можно говорить о замене как таковой, юридически имеет место приобретение счетных единиц. Если при этом на стороне приобретателя прекращаются какие-то аналогичные им права, то это должно быть следствием их перехода к отчуждателю счетных единиц. Так, выпуск облигации не случайно оформляется договором купли-про- дажи, хотя по сути имеет место заем. В данном случае заем не просто представлен облигацией и полностью следует за ней. Основанием займа является приобретение облигации, тогда как передача денег за нее является не передачей денег в долг, а платой за облигацию. Соответственно, необходимо различать недействительность приобретения облигации и недействительность самой облигации, причем в случае недействительности мыслима конверсия купли-продажи в заем, тогда как недействительность купли-продажи не влечет недействительности облигации.

Самое важное в значении счета (реестра), что счетные единицы в двух последних случаях становятся, по сути, самостоятельными объектами оборота. Во втором случае они уже являются таковыми, хотя и представляют иные объекты. В третьем случае они имеют уже собственное содержание. Представляется, что юридически виртуализация имущества происходит уже тогда, когда распоряжение им осуществляется через распоряжение записями46. Совсем не трудно сделать следующий шаг: признать, что могут быть также счетные единицы (или записи), которые являются имуществом «сами по себе».

В каких ситуациях это может иметь практический смысл? Прежде всего в случае с так называемым виртуальным имуществом. Оно является не более чем кодом или его частью, т.е. особой совокупностью записей. С помощью технических средств она может быть преобразована во что-то иное (текст, изображение, видео или звук), что представляет пользу для человека. Но в своей основе она остается лишь записью, и если обращается, то как таковая. Техническое средство может меняться, поэтому совокупность записей только тогда можно рассматривать как его часть (улучшение), когда она сохранена на встроенном в него носителе памяти47.

46К слову, тот факт, что распорядительные действия в идеале предполагают ведение записей на правоустанавливающем документе (за счет чего и должна обеспечиваться публичность прав), подсказывает, что виртуальность вовсе не должна являться чем-то противоречащим вещно-правовому режиму в части правил обращения. Причина, по которой в этой части вещно-правовой режим оказался «зациклен» на материальности объекта, объясняется влиянием пандектного права, которому свойствен натурализм. Ср., напр.: Жужжалов М.Б. Расчеты при возврате имущества в рамках внедоговорных отношений (общие вопросы) // Обязательства, возникающие не из договора: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2015. С. 312–319, но примеров можно привести значительно больше. Одновременно в пандектной литературе выработалось понятие абсолютных прав, в котором была выхолощена вещность, имеющая принципиально важное значение для определения вещно-правового режима в части правомочий правообладателя. См. впервые обосновавшую этот подход работу: Fuchs E. Das Wesen der Dinglichkeit. Berlin, 1889.

47В этом плане немецкие суды (начиная с BGHZ 109, 97) обоснованно отождествляют программное обеспечение на материальных носителях с самими материальными носителями. Материальный носитель в данном случае является основным средством доступа и использования записей (технические средства могут меняться), поэтому здесь записи могут быть им представлены.

110

Свободная трибуна

Таким образом, виртуализация имущества уже имела прообразом ведение записей на счете или в реестре48, не хватало только современных технологий, которые лишь расширили возможности по их использованию. Уже при появлении счетов юриспруденция могла заметить за записями особое гражданско-правовое значение, теперь она будет к этому вынуждена, чтобы иметь адекватное представление о новом предмете регулирования, которым является виртуальное имущество.

«Имущественность» записей конституируется возможностью распоряжаться ими так, что записи перестают быть доступны их владельцу и становятся доступны другому лицу. Назовем это управлением записями, возможность которого обусловлена самими записями. Фактическая возможность распоряжаться аналогична владению (квазивладению, если угодно), возможность, имеющая правовое основание, — собственности49.

Прежние технологии требовали, чтобы было лицо, которое ведет счет или реестр, а через него и правообладатели могли управлять записями. Поэтому соответствующие отношения легко можно было структурировать как договорные50. Но теперь ведение счета или реестра подчинено программному коду, выполняющему команды правообладателя по записям, так что стало возможно непосредственное управление записями управомоченным лицом без необходимости обращаться к лицу, ведущему реестр.

Соответственно, если возможно такое управление записями, при котором запись начинает давать иному лицу аналогичную возможность по управлению записями, а лицо, осуществившее операцию, бесповоротно утрачивает такую возможность, то появляется фактически основа для оборота таких записей. При этом не имеет юридического значения, представляют при этом записи какой-то «реальный» объект или нет.

Вероятно, для признания имуществом таких записей, предоставляющих возможность управления записями указанным образом, не хватает наличия спроса. Однако, поскольку мыслимо, чтобы управление было передано и в отсутствие спроса, просто потому что в нем заинтересован, например, кредитор (записи после обработки техническим устройством могут давать ему информацию, которая может быть интересна только ему и при этом иметь коммерческое значение), юридически более важно, чтобы возможность управления записями не представляла не-

48По существу, об этом концепция идеальной оболочки Д.И. Степанова. См.: Степанов Д.И. Защита прав владельцев ценных бумаг, учитывающихся записью на счете. М., 2004. С. 12–14, 23–25.

49О защите данных (см. Федоров Д.В. Указ. соч. С. 43) говорить не приходится потому, что требование о возврате, по крайней мере, криптовалюты является требованием о совершении очередной записи в блокчейне. Но на самом деле, поскольку управление записями осуществляется через их обновление, то же самое с защитой прав на иное виртуальное имущество, поскольку речь идет о восстановлении прежнего положения в натуре, т.е. дополнении или изменении содержания записей.

50Это и сейчас возможно в отношении большинства виртуальных объектов (см.: Савельев А.И. Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в могопользовательских играх // Вестник гражданского права. 2014. № 1. С. 143–145). При этом оптимизм автора, видимо, основан на том, что оговорки об исключении ответственности, которые обязательно появятся в пользовательских соглашениях, будут признаны недействительными по нормам о договоре присоединения.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

материальный интерес для обладателя такой возможности и не была тесно связана с его личностью.

Что дает спрос, так это цену, а наличие цены является фактической основой для возмещения убытков (при наличии еще соответствующего решения правопорядка), хотя и не единственной51. Даже если кто-то просто завел тетрадь с пометками, но записи используются для взаиморасчетов, причем есть пометки о счетных единицах, которые могут быть списаны в пользу другого на возмездном основании, — в таких условиях довольно сложно отрицать, что счетные единицы как таковые не являются объектом оборота. Даже если государство откажет таким объектам в признании, например по причине недостаточной защищенности записей от подлога или необеспеченности требований к держателю реестра, фактически обращение единиц все равно может сложиться. В этом случае неавторизованное списание единицы является убытком, который можно возместить не только с помощью лица, ведущего записи, но и за счет делинквента, а также за счет владельца счета, у которого этот счет увеличился в результате неавторизованной транзакции52. Было бы в высшей степени непоследовательным со стороны государства не допускать возникновение этих правоотношений именно по причине того, что данные объекты не получили правового режима — ведь изначально предполагалось таким образом защитить самих потерпевших, поэтому отказ в признании единиц объектом гражданских прав не должен толковаться во вред потерпевшим. Подобный запрет при такой цели его введения был адресован только лицам, ведущим записи. Соответственно, если этим запретом преследовалась цель защиты «пользователей записей», нужно признать, что он был просто неправильно сформулирован и не имел в виду того, что счетные единицы не являются объектом гражданских прав, а подразумевал лишь то, что никто не вправе вести подобные записи для других, пока государство это специально не санкционирует.

Возможность извлечения денег из продажи означает, что криптовалюта может обеспечивать требования кредиторов. Если правопорядок решит, что, несмотря на все вышесказанное, счетные единицы не являются особыми объектами гражданских прав (что должно получить выражение, например, в отрицании внедоговорных требований к третьим лицам), это будет выбором правопорядка, который может быть сделан в отношении любого имущества, но который требует определенного обоснования, потому что в конституционно-правовой плоскости правомерно ставить вопрос о том, что такое решение приводит к незащищенности

51Так, утрата счетных единиц блокчейна потребует затрат на внесение в него очередных записей, чтобы остаток по лицевому счету повторял прежний. Даже если с точки зрения рынка токены ничего не стоили, по затратному методу незаконное списание объективно несет убыток.

52Причем некоторые виды средств защиты можно развить до выслеживания конечного счета, увеличившегося — в результате цепочки транзакций — вследствие незаконного списания, приблизив требование лица, потерпевшего от незаконного списания, к виндикационному. Конечно, правопорядок может по тем или иным основаниям решить, что возникает только договорная ответственность (к слову, в качестве стороны договора может рассматриваться не только лицо, которое ведет реестр, но и другой владелец счета, поскольку он участвует в системе расчетов, основанной так или иначе на едином своде правил, которые можно представить как многосторонний договор). Но этот выбор правопорядка будет именно выбором, а не неизбежностью, следующей из некой природы вещей. Правопорядок может также признать возможность деликтной ответственности и возникновение обязательства из неосновательного обогащения.

112

Свободная трибуна

собственности. Кроме того, с точки зрения интересов кредиторов такая позиция будет означать освобождение части имущества должника от обязательств перед кредиторами53.

Что касается счетных единиц, создаваемых блокчейном, то они значительно отличаются от простых записей, которые ведет какое-то лицо. Ввиду автоматизации процессов и хранения данных блокчейна на бесчисленном множестве ЭВМ счетные единицы, за которыми стоят совокупности записей о транзакциях, объединенные в блоки, существуют фактически и объективно, а владельцы счетов имеют полную независимость при совершении транзакций. К примеру, «утилизация» таких единиц, по сути, невозможна, а технически осуществляется через списание единиц на аккаунт, с которого невозможно инициировать транзакцию54. Даже отключение майнинговых мощностей от информационной системы, обеспечивающей блокчейн, приведет лишь к завершению хождения счетных единиц, а не к прекращению их хранения. Если утрачен ключ — это не значит, что имущество в помещении стало бесхозяйным или выбыло из оборота.

Часть 2. Оборотоспособность криптовалюты

Выше мы определили, что счетные единицы блокчейна должны быть признаны виртуальным имуществом, т.е. совокупностью записей, позволяющих при использовании технических средств отказываться от возможности управлять ими в пользу другого. Соответственно, сейчас необходимо дать юридическую квалификацию такой возможности и определить правила обращения. До недавнего времени квалификация осуществлялась таким образом, чтобы подогнать токены хоть под какое-то известное регулирование, лишь бы добиться их юридического признания.

Гражданско-правовой режим объекта предопределяется тем, как было понято существо этого объекта. На этой основе выстраивается юридическая конструкция. Существует тенденция к упрощению и использованию абстрактных категорий, чтобы все объекты были однородны и был единый режим объекта гражданских прав. Единственный формат, в котором это реализуемо, — это представить любой объект как вместилище ценности. Но в таком случае все объекты — это те же деньги, которые за них можно получить, просто в иной форме. В области регистрации прав на недвижимость эта идея привела к тому, что правовой режим недвижимости не отличается от режима безналичных денег (система Торренса). По сути же берется правовой режим отдельного типа объекта гражданских прав

53В связи с этим вспоминается история появления нормы, приравнивающей недвижимое имущество к движимому в северо-американских колониях, когда прогоревшие торговцы, чтобы спасти свое имущество от кредиторов, покупали поместья, на которые, как на недвижимость, кредиторы не могли обратить взыскание. Подробнее см.: Priest C. Creating an American Property Law: Alienability and Its Limits in American History // Harvard Law Review. 2006. Vol. 120. P. 385–458.

54Технически это возможно, например, через подчинение такого аккаунта смарт-контракту, который сам не инициирует транзакций, не предусматривает распоряжение счетом кем-либо и не уполномочивает никого себя «убить».

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

и принудительно, в отрыве от существа дела, «натягивается» на все остальные объекты55.

Применительно к объектам гражданских прав такая умозрительность приводит к тому, что не учитывается, какое конкретно поведение возможно в отношении объекта и как осуществляются права на него, а также какие средства защиты могут быть использованы. Данная тенденция вытесняет все эти вопросы в область вопросов факта, ставя участников оборота в зависимость от усмотрения суда. Разумеется, при таком отношении к объектам суд будет предпочитать взыскание убытков и признание личных отношений восстановлению вреда в натуре и средствам абсолютной защиты.

Казалось бы, такая тенденция является самой благотворной для криптовалюты, которая, по общему мнению, непосредственно представляет ценность (спрашивается, какой объект не представляет?), однако криптоиндустрия создала гораздо больше криптовалют, нежели те известные из них, которые действительно не пострадают от указанного подхода. Перевыпуск возможен, но лишь в двух случаях:

–пострадал сам эмитент;

–потерпевший утратил токены по вине эмитента или токенизатора (лица, осуществляющего технический выпуск токенов), допустившего ошибку при создании объекта или даже платформы.

Во всех остальных ситуациях у потерпевшего есть возможность предъявить требование только к третьему лицу, которое одно может восстановить остаток потершевшего (если еще владеет криптовалютой).

В связи с этим можно вспомнить, как складывалась практика виндикации акций: вместо того, чтобы эмитент и регистратор участвовали в массовых спорах о восстановлении записей об акциях (как того требует на самом деле «обязательственная» теория), суды допустили децентрализацию таких споров, которые теперь могли протекать только между акционерами, утратившими акции (т.е. технически у них уменьшился или исчез остаток по лицевому счету владельца ценных бумаг), и приобретателями акций, которых можно установить только по цепочке трансфертов ввиду отсутствия у акций материальной основы. Кроме того, децентрализации таких споров, возможно, еще больше способствует то, что количество акций является ограниченным и требование о возврате акций никогда не имело предметом их дополнительный выпуск с целью удовлетворения такого требования. В этом случае предмет требования изначально предполагает, что акции будут списаны у другого владельца, а не перевыпущены эмитентом, вследствие чего к такому спору обязательно должен быть привлечен текущий владелец, а не эмитент56.

55(В качестве иллюстрации.) Это такая же ложная мысль, как идея, лежащая в основе принципа свободы договора, будто есть некий договор как таковой, безотносительно к его типу. См.: Schlossman S. Der Vertrag. Leipzig, 1876. S. 7, 10, 11. В случае со свободой договора навязываемый таким образом тип — синаллагма, которую начинают видеть даже в договорах товарищества. См., напр.: Штампе Э. Проблема каузы в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 4. С. 191.

56Представляется, этого достаточно, чтобы признать любую критику абсолютной защиты прав на эмиссионные бездокументарные ценные бумаги несостоятельной. Впрочем, критика В.А. Белова основана на принципиально другом соображении: в его интерпретации тот, кто записан в качестве правообладателя,

114

Свободная трибуна

Гражданско-правовой режим должен учитывать эти особенности. Под этим углом мы проанализируем возможные подходы.

2.1. Натуралистический подход

Основной проблемой гражданско-правового режима счетных единиц блокчейна (и не только их; см. сн. 47) является наследие пандектного права — натуралистический подход к определению существа явлений. Впрочем, этот подход отличает не научность, а примитивность57.

А.Аренда. Применение этого подхода к виртуальному имуществу отличает немецкую судебную практику. Хранение совокупности записей, составляющих виртуальное имущество, на чужом носителе будет интерпретировано как непоссессорная аренда58. Ведь свои данные владелец криптовалюты будет хранить на чужих носителях информации. Впрочем, аренда будет специфическая: сразу со всеми нодами, как минимум, которые при этом не всегда просто идентифицировать. Но, положим, это технический момент, который не должен иметь значения. Кроме того, этот основной элемент договорного типа будет осложнен другими элементами59.

Наверное, нет смысла разбираться именно в том, как подобное право аренды будет обращаться60, если мы считаем необоснованным структурирование отноше-

является действительным правообладателем (т.е. это как если бы незаконный владелец был собственником просто в силу факта владения, а собственник утрачивал собственность просто в силу прекращения своего владения). Автор возводит это к принципу публичной достоверности, не учитывая, однако, что она бывает разной степени интенсивности, и та публичная достоверность, которую имеют денежные знаки и ценные бумаги на предъявителя, отнюдь не единственная, чтобы говорить об отсутствии публичной достоверности в случае допущения виндикации акций. См.: Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. М., 2012. С. 119, 126, 129.

57Например, в силу этого подхода предлагается считать единственно возможным объектом недвижимости земельный участок. Ссылаются на то, что здания, очевидно, являются частью земельного участка и его улучшением, а помещения являются частью здания (по сути — воздухом, ограниченным несущими стенам, т.е. общей собственностью собственников помещений в здании). Наибольшую критику получили машино-места. Но по сути, чем машино-место отличается от земельного участка, если земельный участок — часть суши? Развивая логику «натуралистов», нужно признать сушу или хотя бы территорию соответствующего государства объектом общей долевой собственности, а еще лучше, чтобы ей владело только одно лицо (что примерно и будет в случае введения системы Торренса), которое бы предоставляло части суши для улучшения в виде строительства (и обязательно на праве застройки, которое, к слову, является единицей учета в поземельных книгах наравне с земельными участками).

58Ср.: BGH NJW 2007, 2394 (неоконченный перевод доступен по ссылке: https://zakon.ru/blog/2017/11/19/ bgh_njw_2007_2394_udalennoe_polzovanie_programmnym_obespecheniem_kak_nepossessornaya_arenda).

60Критику подхода см.: Савельев А.И. Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии // Вестник гражданского права. 2015. № 5. С. 68–72. В то же время представляется, что используемые автором доводы не исключают применимость конструкции аренды. Принципиально важнее, на наш взгляд, то, что отношения рассматриваются излишне натуралистично, что исключает адекватность регулирования данным договорным типом. Действительно, происходит удаленное пользование чужим компьютером, что в натуральном виде представляет собой непосессорную аренду. Однако стороны имеют в виду расширение возможностей собственной вычислительной

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

ний между участниками информационной системы, обеспечивающей функционирование блокчейна, как договорных. Попытка обосновать договорный характер отношений, регулируемых протоколом информационной системы, обеспечивающей функционирование блокчейна, была предпринята Л.А. Новоселовой61. Биткойн был представлен как право требования.

Выбрать данную конструкцию как основу правового регулирования не представляется возможным. Во-первых, что делать, если майнеры, не удовлетворенные ценой добываемых токенов, отключили свои вычислительные мощности от системы? Никакой ответственности в этом случае не будет. Получается, осуществление права требования владельца биткойна зависит от желания третьих лиц майнить биткойн. Во-вторых, внесение записи, пусть и безосновательной, осуществляется автоматически согласно протоколу, т.е. без вины майнера, который эту запись вносит. Квалифицировать же требование к получателю безосновательно списанного биткойна в качестве договорного представляется очень смелым решением, потому что придется усматривать в протоколе подразумеваемые условия о возврате неосновательно поступившей криптовалюты. Можно будет и требование

кконечному получателю интерпретировать как договорное, раз конечный приобретатель тоже сторона многостороннего договора; но это полностью лишит добросовестных приобретателей защиты. В-третьих, если представить протокол как многостороннее соглашение, то как раз выйдет так, что и списание помимо воли владельца счета осуществлено по правилам, поэтому никакой защиты, в том числе против делинквента, владельцу счета предоставлено быть не должно. В любом случае интерпретировать протокол как многостороннее соглашение настолько же малоубедительно, как примерять категорию гражданско-правового договора

ксмарт-контракту.

Сказанное применимо к иным вариантам договорной квалификации, например

в качестве подряда или оказания услуг, а также лицензионного договора.

Б.Улучшение технического устройства. Виртуальное имущество можно рассматривать как расширение возможностей технического устройства и потому его улучшение. Такая квалификация вполне мыслима в случае с «холодными» криптокошельками. Однако ей противоречит, к примеру, то, что улучшение является несамостоятельной частью вещи, поэтому не может быть обращения взыскания на улучшение без обращения взыскания на основную вещь. В случае же с обращением взыскания на криптовалюту, даже хранящуюся на «холодном» криптокошельке, оно ограничивается криптовалютой и не распространяется на техническое устройство.

Тем более невозможна такая квалификация применительно к «горячим» криптокошелькам, потому что здесь техническое устройство является средством управле-

техники пользователя. По этой причине удаленно предоставляемое провайдером вычислительное устройство, обеспечивающее это расширение возможностей другого устройства, не имеет значения. Напротив, А.И. Савельев предпринял попытку опровергнуть натуралистический подход натуралистическим же доводом — связь с конкретным устройством установить невозможно (что, представляется, технически не является невозможным — просто это не необходимо).

116

Свободная трибуна

ния счетом. Впрочем, если такое устройство сделано незаменимым для управления криптокошельком, то на него распространяются сделанные выше замечания относительно «холодного» криптокошелька.

2.2. Фикция вещи

Иной крайностью являются подходы, основанные на фикции. Они восходят к американской практике защиты виртуальной собственности деликтными исками, выработанными в странах общего права для защиты собственности на телесные вещи. В основе фикции лежит весьма здравое и, главное, юридичное суждение, что вещно-правовой режим можно распространить и на нематериальные объекты, когда они повторяют юридически релевантные характеристики объектов движимого или недвижимого имущества62.

Сторонники такого подхода не стесняются представлять киберпространство как полный аналог объекту недвижимости. Впрочем, американская практика предпочитает деликтные иски, защищающие собственность на движимое имущество63.

Разделяя в целом подход, что на виртуальное имущество необходимо распространить вещно-правовой режим в части правил обращения, нельзя не отметить ряд его существенных недостатков. Во-первых, он появился в контексте общего права, имеющего важные особенности по сравнению с континентальной правовой семьей. Прежде всего это широкое понимание имущества (property), которое весьма слаборазвито на континенте. В то же время защита имущества осуществляется деликтными исками и в случае с движимостью ограничивается убытками. Во-вторых, уже беглый анализ позиций судов, которые пытаются рационализировать рассматриваемый подход, показывает, что убытки рассчитываются не с оглядкой на вред киберимуществу, а с оглядкой на самые разные убытки, возникшие вследствие правонарушения64.

Если натуралистический подход плох тем, что он требует учитывать то, что не должно иметь юридического значения, то фикция вынуждает игнорировать особенности объекта, которые стоило бы учитывать, но которые не учитываются потому, что таких особенностей нет у имущества, правовой режим которого распространен на данный объект.

2.3. Правила обращения

Для целей настоящей статьи нет необходимости рассматривать все аспекты правового режима счетных единиц блокчейна. Достаточно ограничиться правилами обращения, и этот вопрос решается достаточно легко. Варианты решения:

62Подробнее см.: Fairfield J.A.T. Virtual Property // Boston University Law Review. 2005. Vol. 85. P. 1047–1102.

63Обзор см. в: Berberich M. Virtuelles Eigentum. Tübingen, 2009. S. 43–65.

64Там же.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

–общие вещно-правовые нормы. В нашей стране это получило название концепции цифрового товара, хотя не все считают этот термин удачным65. Поэтому в рамках той же концепции говорится о цифровом имуществе, цифровых активах и проч.66;

–специальные вещно-правовые нормы, предусмотренные для денег;

–институт уступки прав (обсуждался в п. 2.1 (А));

–предоставление лицензии. Поскольку любой цифровой объект связан с использованием программного обеспечения, а блокчейн вообще представляет собой базу данных, мыслимо интерпретировать счетные единицы как право пользования этими результатами интеллектуальной деятельности67.

Последний вариант не подходит по той причине, что блокчейн в принципе сложно признать результатом интеллектуальной деятельности с точки зрения п. 1 ст. 1228 ГК РФ. Но даже если допустить это, то лицензионные отношения идут общим фоном по отношению к распоряжению счетными единицами: в процессе перевода и получения токенов стороны используют блокчейн, а также программное обеспечение, но это общее условие правомерности этих действий. Если распоряжение совершено в отношении криптовалюты, неправомерно списанной у другого владельца, то оно будет правомерно в плане соблюдения интеллектуальных прав, но неправомерно с точки зрения прав владельца, у которого криптовалюта была списана. Чтобы применять «лицензионную теорию» в этом случае, необходимо сами токены представить как права из лицензионного договора. Против этого можно выдвинуть те же возражения, которые мы сделали против договорной конструкции вообще (п. 2.1 (А) выше).

Но для правил обращения важно еще другое. Правила обращения имущества — это в первую очередь распределение рисков, связанных с обращением имущества.

Два последних варианта, относящиеся к договорной конструкции отношений по поводу криптовалюты, предполагают наличие контрагента, давшего обещание, что криптовалюту можно будет перевести третьему лицу, или предоставившего возможность пользоваться базой данных и программным обеспечением для этого. Соответствующие правила обращения ориентированы на решение проблем, специфических для смены сторон относительных отношений. Так, в случае с обязательственными правами имеет значение осведомленность должника о том, кто кредитор, а применительно к лицензии — кто и на каких условиях управомочен использовать результат интеллектуальной деятельности.

Что касается криптовалют, то децентрализация и автоматизация технологических процессов если не препятствуют принятию этих теорий, то делают это во всяком случае бессмысленным, потому что здесь требуют решения иные проблемы. Вещ-

65См., напр.: Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Закон. 2017. № 8. С. 148 и след.

66Данная концепция была успешно реализована в Республике Беларусь (см. определение владельца цифрового знака в п. 3 приложения № 1 к Декрету № 8) и, вероятно, получит распространение в странах СНГ.

67Рассматривать сами записи как результаты интеллектуальной деятельности невозможно, потому что не выполняется фундаментальное условие — наличие у вычисления кода творческого характера.

118

Свободная трибуна

но-правовая концепция наиболее удачна, поскольку учитывает полную автономность владельца счета, обеспечиваемую блокчейном, а основная проблема, которую решает вещно-правовой режим, — публичность прав на объекты.

Основным препятствием является здесь вовсе не нематериальный характер объекта (ср. сн. 32, 33, 63 и 69), а то, что выполнение этой задачи предполагает наделение блокчейна свойством публичной достоверности, что требует санкции правопорядка. Это составляет и общую проблему виртуального имущества. Поэтому для ее имплементации приходится прибегать либо к фикции, что за счетными единицами все-таки стоят вещи и публичность имеет владение ими68, либо к аналогии, о применении которой вряд ли можно говорить с уверенностью до появления соответствующей судебной практики (обязанность суда применять нормы права по аналогии является настолько же важной, насколько эфемерной).

Наиболее соответствует сути дела распространение на криптовалюты по аналогии правил обращения безналичных денежных средств, рассмотренные выше (п. 1.3): любые права на криптовалюту, оказавшиеся «вне блокчейна», становятся личными требованиями к третьему лицу, несущему ответственность за необоснованное списание. Причем основание для этого усматривается не в функции криптовалюты как денег (см. п. 1.2 выше), а в особенностях технологии.

Главной особенностью технологии блокчейн является невозможность отмены отдельной внесенной транзакции. «Откатить» блокчейн можно только целыми блоками. Для этого требуется согласие участников информационной системы, но главное — от этого пострадают другие лица, внесшие свои записи в отменяемые блоки. В связи с этим восстановление счетных единиц возможно прежде всего через обратную операцию.

Напрашивается аналогия с банком, имеющим очень ограниченные возможности по корректировке счета. Как правило, восстановление прежнего положения происходит не через исправление, а через дополнительную операцию с обратным характером, осуществляемую в рамках личного отношения с получателем безосновательно списанных средств.

Дополнение: Нормативное основание иска об истребовании криптовалюты

Предметом иска об истребовании криптовалюты будет восстановление остатка по лицевому счету посредством добавления в блокчейн записи о транзакции ответчика в пользу истца. Затруднения может вызвать основание требования.

68Даже когда счетные единицы являются фиктивными представителями вещей, их обращение может быть подчинено вещному праву. К примеру, применительно к бездокументарным ценным бумагам германская цивилистика до сих пор придерживается конструкции иррегулярного хранения и считает владельца бездокументарных ценных бумаг опосредованным владельцем документарных ценных бумаг, хранящихся у депозитария как непосредственного владельца (BGH NJW 1996, 1675; BGHZ 161, 189). Ценные бумаги, правда, нельзя забрать, как и вообще документарность при таком хранении стала фикцией, задачей которой является только распространение вещно-правового режима на обращение бездокументарных ценных бумаг, когда по факту обращаются лишь счетные единицы. Подробнее см.: Lehmann M. Finanzinstrumente. Tuebingen, 2009. S. 20–52. Ср. Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав. С. 149 (автору, видимо, неизвестно об этом явлении).

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Как следует из сути явления, у владельца криптовалюты нет отношений с теми, кто хранит записи блокчейна. Поэтому у него нет договорных требований о восстановлении остатка по счету посредством добавления записей в блокчейн. Но даже если допустить — вслед за одной из теорий, обсуждавшихся выше, — что за криптовалютой стоит многосторонняя сделка, подобное требование вряд ли осуществимо. Разработчик платформы, даже если он известен, не имеет прав на исправление записей децентрализованного блокчейна согласно правилам протокола, т.е. у него нет технической возможности сделать это; те же, кто участвует в формировании записей (майнеры и ноды), если известны, также не могут осуществить принудительный перевод криптовалюты с одного счета на другой, поскольку это невозможно опять же в силу протокола. Соответственно, если и признавать какие-то договорные требования, то к разработчикам, и это будет иск об убытках, а вовсе не о восстановлении остатка по лицевому счету.

Далее, данные о криптовалюте не подлежат защите как результат интеллектуальной деятельности, поскольку не имеют творческого характера (см. ст. 1228 ГК РФ). Но даже если допустить, что нормы части четвертой ГК РФ могут по аналогии применяться к информации, не имеющей творческого характера (как это уже сделано в институте ноу-хау), мы вряд ли найдем в ней адекватные средства защиты. Использование объекта как результата интеллектуальной деятельности довольно разительно отличается от того, как используется криптовалюта или, если развивать мысль в этом направлении, сам распределенный реестр. Защита кредитора применительно к криптовалюте состоит в том, чтобы изменить данные распределенного реестра. Подобных средств защиты право интеллектуальной собственности не знает, поскольку не знает исков о дополнении авторских произведений или хотя бы об использовании того же ноу-хау определенным образом69.

Как уже отмечалось по другому поводу, оптимальным для криптовалюты является вещно-правовой режим, который имеется у вещей, хранящихся в некоем помещении и передаваемых посредством ключей к нему. То же самое можно сказать и об основании иска. Как иск из ст. 398 ГК РФ, так и виндикация направлены на принуждение ответчика обеспечить очередной переход владения. Просто в первом случае такой переход не имел целью восстановление прежнего положения, а во втором случае он приводит к этому.

Если бездокументарные ценные бумаги появились из обезличенного хранения, т.е. ситуации опосредованного владения, и в силу этого оказалась мыслима вещ- но-правовая защита владельца бездокументарных ценных бумаг, то такую же па-

69Мыслимо только одно средство защиты этого рода — обязание ответчика использовать распределенный реестр определенным образом. Однако это потребует признания, что кредитор должника приобретает некие исключительные права в отношении блокчейна как базы данных и эти права нарушаются должником (ср.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2018 по делу № А40-18827/17). Причем нарушение состоит в отсутствии в базе данных информации, соответствующей записи о переходе криптовалюты к кредитору. Таким образом, речь идет даже не о восстановлении базы данных, а о ее преобразовании — дополнении ее содержания. Теоретически иски о доведении авторского произведения до ума хотя бы мыслимы, молодая отрасль права интеллектуальной собственности, возможно, однажды придет к созданию такого рода защиты. Например, на создателей общедоступных источников информации вполне могло бы быть возложено бремя хранения на них достоверной информации, особенно что касается исторических сведений.

120

Свободная трибуна

раллель можно провести с криптовалютой, основой которой можно считать хранение в собственном хранилище, когда объекты внутри него представлены в обороте ключом к хранилищу. Очевидно, что это еще более чистая аналогия с вещно-пра- вовым режимом, поскольку здесь нет посредника, как в случае с бездокументарными ценными бумагами.

Соответственно, мы считаем применение норм вещного права к криптовалюте по аналогии еще более оправданной, чем в случае с бездокументарными ценными бумагами (как это было до реформы и введения ст. 149.3 ГК РФ, а также до сих пор происходит в Германии и некоторых других странах).

Часть 3. Проблема денежных суррогатов

Нижеследующий анализ приводит к неутешительному выводу, что позиция ЦБ и ряда других органов70 в отношении криптовалют в корне неверна и основана на ошибочном толковании (даже если абстрагироваться от того, что не нужно считать криптовалюту деньгами только за слово «валюта» в названии). При этом выводы в целом согласуются с пониманием суррогатов экономистами, хотя оно у них существенно шире и включает, например, бартер и зачет, которые тоже заменяют расчеты в национальной валюте71. К счастью, против зачетов ЦБ пока не выступил.

Используемое в ст. 27 Закона о ЦБ понятие денежного суррогата никак не раскрывается, что вызывает значительные разночтения, а у государственных органов — тягу к творчеству. Так, известен случай, когда в 2016 г. фермер выпустил собственную валюту — колионы, которые были обеспечены возможностью приобрести на них продукцию фермера. Когда эта «валюта» стала вызывать интерес, работники прокуратуры решили воспрепятствовать ее распространению, но… не нашли ни одной прямо относящейся к данному запрету нормы уголовного права или хотя бы Кодекса об административных правонарушениях72. В результате суду

70См.: информация пресс-службы ЦБ от 27.01.2014 «Об использовании при совершении сделок «виртуальных валют», в частности, Биткойн». URL: https://www.cbr.ru/press/PR/?file=27012014_1825052.htm, от 04.09.2017 «Об использовании частных «виртуальных валют» (криптовалют)». URL: https://www.cbr. ru/press/pr/?file=04092017_183512if2017-09-04T18_31_05.htm; письмо Министерства финансов РФ от 2.10.2017 № 03-11-11/63996; информация пресс-службы Генеральной прокуратуры РФ от 06.02.2014. URL: http://www.genproc.gov.ru/smi/news/news-86432/; информационное сообщение Федеральной службы по финансовому мониторингу от 06.02.2014 «Об использовании криптовалют». URL: http:// fedsfm.ru/news/957.

71Подробнее см.: Генкин А.С. Денежные суррогаты в российской экономике. М., 2000. При этом автор, как и в другой работе (Он же. Частные деньги: история и современность. М., 2002), отождествляет денежные суррогаты с частными деньгами. По всей видимости, такую позицию разделяет и ЦБ, говоря о «частных криптовалютах» (см. предыд. сн.).

72Весьма характерно в связи с приведенной ниже характеристикой денежных суррогатов, что рассматривалась возможность привлечь фермера к ответственности за незаконный выпуск документов, удостоверяющих денежные обязательства. Эта опция отпала ввиду того, что запрет распространялся лишь на юридические лица и их должностных лиц (ст. 15.24.1 КоАП РФ; аналогичная сфера применения у ст. 15.17 и 15.18 КоАП РФ). Подробнее см.: Силантьев Д.Н., Хребет Н.С. Противодействие обращению и выпуску денежных суррогатов // Законность. 2016. № 6. С. 16–17 (по всей видимости, авторы являются непосредственными участниками событий со стороны прокуратуры).

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

ничего не оставалось, кроме как непосредственно судебным решением запретить выпуск колионов, а также постановить уничтожить уже выпущенные колионы73. Для сравнения оба запрета денежных суррогатов в советское время сопровождались санкциями: постановление СТО от 29.02.192474 угрожало опечатыванием касс и принудительной ликвидацией организаций-эмитентов75, а после временного разрешения в 1930 г. постановлением ЦИК и СНК СССР от 31.05.193576 установлена уголовная ответственность (руководители эмитента лишались свободы на срок до 5 лет, а руководители и кассиры торговых предприятий за прием суррогатов в оплату — на срок до 3 лет). Как известно, примерно в то же время, когда выпускались колионы, формировались проекты федеральных законов, вводивших санкции за нарушение запрета выпуска суррогатов, но от идеи в итоге отказались.

Отсутствие уголовного или административного наказания не препятствует учитывать запрет в области гражданского права, кроме того, видимо, это единственная отрасль, которая может его учитывать. При этом представляется неправильной позиция, будто запрет на выпуск не означает также запрет обращения77. С точки зрения гражданского права недействительность первоначального приобретения вследствие нормативного предписания должно необходимо означать недействительность всех последующих приобретений, причем ссылки на добросовестное приобретение в принципе невозможны78. Поэтому запрет на выпуск свидетельствует о том, что объект находится вне оборота79. Далее мы будем говорить просто о запрете денежных суррогатов.

73Решение выкладывалось ответчиком, и поэтому в Интернете доступна неофициальная версия, см.: Текст решения суда по колионам. URL: https://michael-077.livejournal.com/567881.html.

74Собрание узаконений и распоряжений Рабочего и Крестьянского Правительства. 1924. № 37. Ст. 348.

75Впрочем, под два общих уголовных запрета данное деяние потенциально могло подпадать: совершение лицом, входящим в состав органов управления кооперативного или кредитного учреждения, действий, воспрещенных законом или уставом (ч. 2 ст. 105 УК РСФСР 1926 г. предусматривала для них принудительные работы и штраф), и — куда более серьезное — нарушение государственных монополий, хотя в литературе нет упоминаний среди монополий выпуска денег и их суррогатов (см., напр.: Пионтковский А.А. Советское уголовное право. Т. 2: Особенная часть. М. — Л., 1928. С. 72). Надеемся, что специалисты по уголовному праву более тщательно проследят судьбу запрета в уголовном праве, чем авторы настоящей статьи.

76Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1935. № 30. Ст. 234.

77Ср.: Саженов А.В. Криптовалюты и денежные суррогаты: аспекты соприкосновения и разъединения понятий // Предпринимательское право (приложение «Право и Бизнес»). 2018. № 1. С. 57 (эти последствия «остались вне внимания законодателя»).

78Несмотря на цитирование позиции ЦБ в редких судебных актах, затрагивающих проблему криптовалюты, еще не было ни одного, в котором сделка с криптовалютой объявлялась бы ничтожной или даже противоречащей основам правопорядка.

79Практика Конституционного Суда РФ по автомобилям, не прошедшим таможенного оформления (определение КС РФ от 27.11.2001 № 202-О), представляется нерелевантной, поскольку таможенное оформление — вопрос факта, от которого зависит применение общего запрета. Соответственно, в рассматривавшейся Конституционным Судом ситуации имело место заблуждение относительно факта, а не общего запрета. Кроме того, первоначально автомобиль приобретался за границей, поэтому речь шла о действительности производного приобретения.

122

Свободная трибуна

3.1. Анализ формулировки запрета денежных суррогатов

Запрет денежного суррогата, как он сформулирован, предполагает, что нечто является денежным суррогатом уже при его выпуске. Это значит, что свойствами суррогата объект наделяется его эмитентом. Как указывалось, из этого следует, что частные деньги не могут охватываться данным запретом, потому что они возникают не при выпуске, а в результате образования сообщества, в котором сложилось обыкновение, приравнивающее соответствующий объект к деньгам (п. 1.2). Более того, из недопустимости введения иных денежных единиц должно следовать, что денежные единицы не запрещены, если возникли сами по себе, как «узуальные деньги».

Сказанное подтверждает также буквальный смысл запрета, в котором денежные суррогаты противопоставляются «иным денежным единицам». Частные деньги, по всей видимости, должны быть отнесены к «иным денежным единицам», тогда как денежный суррогат имеет производный характер к денежным единицам.

В связи с этим неопределенность понятия денежного суррогата заключается в том, что оно может быть:

–относительным: нечто является денежным суррогатом только по отношению к определенной валюте; соответственно, запрет суррогатов в Законе о ЦБ является запретом суррогатов российской валюты;

–абсолютным: запрещены также денежные суррогаты применительно к другим денежным единицам.

Как покажет исторический анализ запрета, он как раз не должен охватывать чтолибо, помимо частного выпуска государственных денег (независимо от формы). Запрет, например, не должен распространяться на суррогаты частных денег80. И по существу, производность суррогата мыслима только тогда, когда документ деноминирован в денежных единицах валюты, не повторяя внешний облик денежных знаков. Соответственно, денежный суррогат:

–не содержит «собственных» единиц;

–деноминирован в других, уже существующих единицах.

3.3.Исторический анализ

Вданном разделе мы не предлагаем исчерпывающего исследования. Тем не менее представляется, что анализ учитывает основные факты истории запрета, которые позволяют сделать некоторые выводы, которые остаются предварительными, но хочется думать, вряд ли будут пересмотрены.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

3.3.1. Дореволюционное (русское) право

До революции под денежным суррогатом понимали объекты, которые представляли полноценные деньги вообще или для определенных целей81 (о представлении одними вещами других см. сн. 31 и 68). Суррогаты не только имели ценность наличных денег (как тогда называли металлические, настоящие деньги), но и удостоверяли право держателя на размен суррогата на наличные деньги. Как только размен прекращался, но сохранялась обязанность принимать их как наличные деньги, дореволюционные авторы в один голос признавали их действительными бумажными деньгами.

Удостоверение денежным суррогатом права требования выдать сумму настоящих денег приводило к тому, что к ним причисляли и ценные бумаги, удостоверяющие денежные требования. Например, под понятие денежного суррогата подпадали векселя, которые в описанных выше условиях XIX в. не без оснований называли купеческими бумажными деньгами82. Но прежде всего это были, как ни странно, выпущенные государством бумажные деньги, потому что при господстве металлизма настоящими деньгами признавалась звонкая монета, которая могла иметь полную ценность ввиду использовавшегося материала. Бумажным деньгам аналогичная ценность могла быть только присвоена государством, и то под условием свободного обмена на звонкую монету. В отсутствие свободной конвертации выпуск бумажных денег означал бы колоссальную порчу денег и обесценение, как если бы в серебряную монету добавили 99% меди83. Помимо права свободной чеканки84, обеспеченность валюты драгоценными металлами подчеркивалась тем, что бумажные деньги были исключительно ценной бумагой на предъявителя, которую можно обменять на соответствующий металл85. Следы этого взгляда можно и сегодня найти в п. 3 ст. 302 ГК РФ, ко-

81Так, до денежной реформы конца XIX в. в Российской империи рядом с обладавшим неограниченной законной платежной силой серебряным рублем, называвшимся полноценной монетой, выпускались так называемые разменные монеты, имевшие ограниченную законную платежную силу: в пределах трех рублей их обязаны были принимать в качестве платы, и только казначейства — неограниченно по сумме. Подробнее см.: Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Т. 1: Учебник торгового права; К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М., 2005. С. 325; см. также: Витте С.Ю. Конспект лекций о народном и государственном хозяйстве, читанных его императорскому высочеству великому князю Михаилу Александровичу в 1900–1902 гг. М., 2001. С. 281 («Номинальная стоимость этих монет обыкновенно значительно превышает их внутреннюю ценность, и потому, чтобы оградить население от убытков при приеме таких денег, современные монетные законодательства обязывают принимать эти монеты в платежи лишь до определенной суммы, у нас, например, всего на сумму до 3 рублей»).

82Подробнее см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. III: Вексельное право. Морское право. М., 2003. С. 47, 48, 53; Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Т. 2: Курс вексельного права. М., 2005. С. 68–71.

83См.: Лебедев В.А. Финансовое право: учебник. М., 2000. С. 412.

84Право частных лиц требовать перечеканки слитков соответствующего драгоценного металла в государственную монету.

85Впервые к подобному приему прибег банк Амстердама в XVII в., когда принимал на хранение золото, выдавая предъявительские ценные бумаги. Поскольку проблем с возвратом золота не было, данные документы обращались как само золото.

124

Свободная трибуна

торая приравнивает ценные бумаги на предъявителя и деньги применительно к ограничению виндикации86.

Неразменные бумажные деньги, не дававшие возможности обменять их на монеты из драгоценных металлов, напротив, не были суррогатами, потому что не представляли эти монеты, а если имели ценность, то собственную. Более того, металлическое обеспечение принципиально не влияло на статус объекта как денег, а только придавало валюте стабильность87. Тем не менее действительные бумажные деньги вызывали не меньше опасений, чем суррогаты.

Вместе с тем Уложение о наказаниях в дополнении к ст. 1150 знало запрет «безъименных денежных знаков». Помимо уголовной санкции для эмитента, статья предусматривала также обязанность «немедленного, по предъявлении, обмена оных на наличные деньги и вознаграждения за причиненные сим выпуском убытки». Из этого следовало, что речь шла о ценных бумагах на предъявителя, удостоверявших денежные требования. Г.Ф. Шершеневич по этому поводу отмечал, что эта обязанность «в сущности придает действительность тем ценным бумагам на предъявителя, которые законодатель стремился запретить»88. Несмотря на использование выражения «самозванные деньги», не отличается характеристика нормы, даваемая П.П. Пусторослевым: «В случае прест. выпуска самозванных денег в обращение посягатель, каким-нибудь внешним действием, передает в распоряжение другого лица, для употребления в качестве денег, несколько таких безыменных и беспроцентных знаков, которым он самовольно придает значение денег. Он придает этим знакам это значение обыкновенно тем, что удостоверяет их ценность от своего имени или от имени, представляемого им товарищества или общества, обозначает на них нарицательную их стоимость соответственно нарицательной стоимости настоящих денег, выдает их в уплату вместо настоящих денег и обменивает их, по желанию предъявителей, на настоящие деньги или, по крайней мере, на товары, без ограничений или даже с некоторыми ограничениями»89. Таким образом, под понятие безыменных знаков подпадали бы колионы: номинированные в единицах законного средства платежа, но не имитирующие официальные денежные знаки и потому не являющиеся подделкой90. Цитируемый автор назвал эти объекты деньгами только по той причине, что, подобно деньгам, они были беспроцентны, а безыменные они потому, что «не имеют в себе обозначения своих обладателей», т.е. являются предъявительскими.

86Данная норма появляется в ГК РСФСР 1922 г. (прим. 2 к ст. 60), когда хождение имел золотой червонец, однако Государственный банк СССР вправе был выпускать банковские билеты, которые можно было свободно обменивать на эти червонцы (хотя обмен мог быть временно прекращен), а потому они признавались ценными бумагами на предъявителя, в которых выражались бессрочные беспроцентные денежные обязательства. Одновременно им придавались законная платежная сила, поэтому говорилось о двойственной природе. Подробнее см.: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 2007. С. 58–59.

87Лебедев В.А. Указ. соч. С. 411

88Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 70.

89Пусторослев П.П. Из лекций по особенной части Русского уголовного права. Вып. I. Юрьев, 1908. С. 296, 317 и 318.

90Более того, они сами могли стать предметом подделки (см.: Неклюдов Н.А. Руководство особенной части русского уголовного права (издано К.Л. Харченко по лекциям). СПб., 1887. С. 167).

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

То, что на самом деле непосредственно данный запрет не касался создания собственных денег, подтверждает также квалификация Н.А. Неклюдова: «Фабрикация фальшивой монеты предполагает подделку монеты государственной, самовольная же чеканка заключается в чеканке денег без всякой подделки их под государственную монету. <…> К сожалению, наше Уложение, а равно и другие законодательства положительно не дают никакого различия между этими двумя деяниями и таким образом остается положительно неясным, как поступать с случаями самовольной чеканки, т.е. с чеканкою своих собственных, а не с подделкою государственных денег. <…> Несомненно, что самовольная чеканка монеты с политическою целью может быть рассматриваема и наказываема по нашему закону как умысел или приготовление к государственному преступлению. Что же касается до самовольной чеканки без политической цели, то анализ понятия этого деяния покажет, что оно составляет не более как самовольное присвоение себе права или власти чеканить свою собственную монету. Подобное действие должно быть признано преступным, ибо, по силе 57 ст. Уст. Мон., право чеканить и выпускать в обращение монету принадлежит к числу прав государственных. Таким образом самовольная чеканка монеты есть нечто иное, как самовольное присвоение себе государственного права или власти чеканить монету. А как самовольное присвоение власти составляет по нашему закону самостоятельное преступление против порядка управления, то и следует признать, что виновный в самовольной чеканке должен подлежать ответственности по ст. 289 Уложения и притом по первой ее части…»91

Наконец, по своей систематике ст. 1150 Уложения о наказаниях находилась среди положений о подделке кредитных и ценных бумаг, т.е. частных долговых бумаг, а не среди положений о подделке монет (ср. с французской систематикой в п. 3.3.5). Основное положение этой статьи содержало запрет подделки билетов общественных и частных.

3.3.2. Советское право

Формирование советского запрета денежных суррогатов, к счастью, подробно запечатлено, и притом по горячим следам, Л.А. Лунцем в работе 1927 г. «Деньги и денежные обязательства: Юридическое исследование». Несмотря на то, что монография недавно была переиздана92 и не является библиографической редкостью, к ней мало обращаются за толкованием понятия денежных суррогатов.

Стоит присмотреться к особенностям тех знаков, которые выпускались частными организациями. Л.А. Лунц приводит следующие примеры93.

Пример 1. Союз Приамурских кооперативов выпускал «билеты» с рублевым номиналом и надписью: «Настоящий билет предназначен для обращения в Союзе и входящих в его состав организаций». Однако данные билеты приобрели массовое хождение.

91Неклюдов Н.А. Руководство особенной части русского уголовного права. С. 429, 430.

92Далее будут даваться ссылки на это издание: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 25–146.

93Там же. С. 67.

126

Свободная трибуна

Пример 2. Организация казенных сельскохозяйственных складов выпустила товарные ордера с рублевым номиналом, на которых указывалось, что предъявитель данного ордена может получить у соответствующих складов товары на соответствующую рублевую сумму.

Пример 3. Широко распространены были боны, являвшиеся уже долговыми инструментами.

Из этих примеров можно выделить следующие особенности.

Во-первых, речь идет о ценных бумагах на предъявителя. Содержание прав из этих ценных бумаг не имеет принципиального значения.

Во-вторых, все они номинировались в рублях. Это открывает возможность для негосударственной эмиссии государственных денег, если выпуску таких предъявительских бумаг не предшествует обязательное принятие на хранение соответствующей суммы денег. На этом моменте хотелось бы заострить внимание.

Л.А. Лунц относит к актам, направленным на запрет денежных суррогатов, уже постановление Совета народных комиссаров (СНК) от 13.10.1922, которым было запрещено выпускать «денежные обязательства на предъявителя». Выпуск таких долговых инструментов без разрешения СНК приравнивался к подделке денег.

Поскольку данной меры было явно недостаточно (см. выше пример с товарным ордером), постановление Совета труда и обороны от 29.02.1924 ввело общий запрет выпуска денежных суррогатов без особого разрешения Народного комиссариата финансов (НКФ) СССР. «Принцип этого закона можно сформулировать так: запрещается без разрешения НКФ СССР выпуск составленных на предъявителя денежных бумаг, предоставляющих предъявителю право на получение товаров по его выбору на определенную сумму»94. Примерное перечисление денежных суррогатов в данном постановлении включало бумаги на получение товаров. Л.А. Лунц отмечает, что на практике данное постановление стали применять к ценным бумагам, оборот которых был запрещен при их выпуске.

Какие выводы можно сделать из этого регулирования?

Во-первых, выпуск денежных суррогатов есть в существенных моментах эмиссия государственных денег, только частными лицами95.

Во-вторых, государство может предоставить разрешение на выпуск денежных суррогатов, т.е. делегировать частным лицам право выпуска государственных денег, но ни в коем случае не в форме государственных денежных знаков. Такова, в част-

94Там же. С. 68.

95Аналогично А.А. Соколов рассматривает циркулирование суррогатов как фактор, который должен учитываться при расчете количества эмитируемых денежных единиц, причисляя к суррогатам также «кредит между частными лицами», что, представляется, и должно считаться юридической основной любого суррогата, как это следует из всех рассмотренных нами источников о нем. См.: Соколов А.А. Ближайшие задачи нашей валютной политики. М., 1925. С. 7, 12.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

ности, природа разрешения на выпуск предъявительских облигаций, которые способны увеличить объем денежного обращения, но не имеют формы государственных денег.

В-третьих, монополия государства на выпуск денег имеет два аспекта:

–выпуск государственных денег, т.е. счетных единиц (независимо от формы);

–выпуск государственных денежных знаков.

Впринципе, любая из этих регалий может быть передана частному лицу. Основными частными случаями делегирования права на выпуск государственных денег являются: выпуск безналичных денежных средств, выпуск электронных денежных средств, выпуск предъявительских облигаций.

Вто же время, например, в нашей стране такое делегирование не сопровождается допущением использовать форму государственных денежных знаков. Должна использоваться форма иных документов (счета, сертификаты). Нарушение данного запрета, не знающего исключений, является как раз подделкой денег.

3.3.3. 1990-е гг.

УК РСФСР 1960 г. уже не содержал нормы, аналогичной ст. 128-г УК РСФСР 1922 г. Только Федеральным законом от 01.07.1994 № 10-ФЗ в него была введена ст. 87-1, запрещавшая выпуск неофициальных денежных знаков субъектами Российской Федерации. Из этого должно следовать общее дозволение суррогатов, за исключением специально урегулированных случаев (например, выпуск безналичных средств).

В этом плане запрет, совпадающий по формулировке с текущим, содержался в ст. 27 Федерального закона от 02.12.1990 № 394-1 «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», но его не было в первоначальной редакции (тогда это был Закон РСФСР «О Центральном банке РСФСР (Банке России)» от 02.12.1990 № 394-1; в частности, см. его ст. 10). Запрет перекочевал туда позднее, с принятием Федерального закона от 26.04.1995 № 65-ФЗ, из отмененного последним Закона РФ от 25.09.1992 № 3537-1 «О денежной системе Российской Федерации». До этого Закон СССР от 11.12.1990 № 1828-1 «О Государственном банке

СССР» не содержал запрета.

Таким образом, запрет существовал с 1992 г., но через два года потребовалось усилить дисциплину субъектов Российской Федерации, норовивших обойти нехватку денежных средств у налогоплательщиков, и ввести уголовный запрет с довольно узкой сферой применения.

3.3.4. Изменение понятия денежного суррогата в связи с изменением понимания денег

Понятие денежного суррогата сформировалось во времена такого типа денег, которые можно назвать «товарными». Это концепция денег требует, чтобы носителем денежного знака выступал известный товар, имеющий собственную стои-

128

Свободная трибуна

мость. Понятно, что наиболее удобным материалом в этом отношении был металл, а из металлов лучше всего подходили те, которые не окислялись и могли долго сохранять свои качества, т.е. благородные металлы96. Использование такого материального носителя было также естественным ограничителем колебаний курса: не будет выпушено больше монет, чем существует металла в обороте, отчего каждое увеличение объема денежной массы сопровождалось изъятием из обращения такого же количества металла, а излишек мог быть переплавлен обратно97. Таким образом, объем денежной массы определялся только потребностью в использовании денег (объемом совершаемых в обороте сделок). Если государство хотело выиграть на дополнительном выпуске, оно осуществляло порчу носителя.

В этой системе координат денежные суррогаты были инструментами замены металлических наличных денег бумажными, но не вообще, а только как средств перевода98, — по сути, расписками в том, что держатель такой расписки сможет получить по ней наличные деньги. Кризис доверия мог наступить только в случае, если обнаруживалось, что зарезервированных под размен наличных денег было недостаточно. Представители денег в связи с этим играли прежде всего роль средства перемещения денег, подобно тому, как эту роль играли векселя и чеки. Настоящие деньги хранились у эмитента суррогата или связанного с ним лица и выдавались по предъявлении расписки. По существу, денежные суррогаты здесь — те же предъявительские ценные бумаги99.

Как уже отмечалось выше, юридически существенным свойством денег, однако, являлось не наличие у них «внутренней стоимости», а наличие на них знаков, проставленных государством. Без них в условиях металлизма не отличить одну валюту от другой, но в конечном счете это и погубило сам металлизм. Если знаки проставлены на металле, то почему нельзя проставить их на бумаге? Идея пришла не сразу и вслед за появлением суррогатов, благодаря которым были осознаны преимущества бумаги как носителя. Прежде всего на одной и той же бумаге можно указать сколь угодно много денежных единиц, тогда как количество единиц на металлических деньгах вследствие установленной пробы определяется ее объемом.

С появлением так называемых действительных бумажных денег их представителями могут быть только долговые документы, предоставляющие их предъявителю права на получение этих сумм или использование этих сумм для зачета. Именно такое понимание денежных суррогатов мы найдем в ранних актах советской эпо-

96В то же время отмечалась такая проблема, как стирание металла, из чего проистекал значительный убыток для государства, устраненный с переходом к бумажным деньгам.

97Крайне негативным следствием этого было то, что валюта страны была полностью интегрирована в мировой рынок драгоценных металлов, что легко могло привести к оттоку денежной массы.

98Аналогично переводные векселя исторически выполняли функцию средства перевода, когда вместо транспортировки денег использовалась сеть, по сути, платежных агентов, с помощью которой можно было в одном городе сдать местную монету, а в другом получить ее эквивалент. Есть сведения, что данная практика развилась в годы Крестовых походов, причем создавал ее орден тамплиеров, известный свой финансовой хваткой.

99Весьма хорошее изложение этой системы представлений можно найти в работе: Гольдман В. Русские бумажные деньги. Финансово-исторический очерк с обращением особенного внимания на настоящее финансовое затруднение России. СПб., 1866. С. 6–11.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

хи: «Безусловно воспрещается… выпуск, без особого на то распоряжения Народного Комиссариата Финансов Союза С.С.Р., каких бы то ни было денежных суррогатов, как-то платежных ордеров на предъявителя, предъявительских денежных квитанций на товары и т.п.» (постановление СТО от 29.02.1924).

Между тем акты 1930-х гг. стараются разграничить ценные бумаги и денежные суррогаты. Так, постановление ЦИК и СНК Союза ССР от 08.06.1930100 в п. 2 содержит такие формулировки: «Выпуск денежных обязательств на предъявителя, а также всякого рода именных и предъявительских документов и знаков, предназначенных служить средством платежа («денежных суррогатов», под каким бы названием они ни выпускались (боны, марки, товарные ордера, расчетные квитанции и т.п.)…» Но чем отличается ценная бумага на предъявителя от «денежного знака»? Прежде всего тем, что знаки являются беспроцентными и бессрочными101. Разница, очевидно, несущественная, поэтому обе сущности получают одинаковое регулирование как в этом акте, так и в очередном запрете 1935 г.

3.3.5.Зарубежные юрисдикции

Влитературе отмечается, что запрет выпуска суррогатов имеет широкое распространение. Так, во Франции есть общий запрет (ст. L 162-1 Валютно-финансового кодекса) и уголовный запрет (ст. 442-4 Уголовного кодекса). Не учитывается, однако, что при этом французские регуляторы не торопятся признавать криптовалюту денежным суррогатом102. Принимая во внимание систему положений французского уголовного закона, это не удивительно — запрет говорит лишь о подделке государственных денежных знаков.

ВГермании подобного запрета либо нет, либо он не распространяется на криптовалюту. Во всяком случае, § 35 Закона о федеральном банке (BBankG) к криптовалюте не применяется103. Зато есть лицензирование некоторых видов деятельности, если она связана со счетными единицами (Rechnungseinheiten)104. Понятие

100СЗ СССР. 1930. № 32. Ст. 345.

101А также тем, что первая устанавливает денежное обязательство и завершается выплатой денег, тогда как «денежный знак» не дает права требовать выплаты денежных средств, а идет на погашение денежного долга перед эмитентом, который обязуется их принимать вместо денег (имеет платежное обеспечение). Но сути это тоже не меняет (см. также сн. 86).

102Так, в недавнем анализе AMF криптовалютных деривативов (см.: http://www.amf-france.org/technique/ multimedia?docId=4bbfe0fc-29a1-4ca4-8a34-e63b0252225c) возможность квалификации криптовалюты как денежных суррогатов даже не обсуждалась: регулятор такой вариант вообще не рассматривает. А еще раньше, в 2013 г., Банк Франции выпустил сообщение о рисках, связанных с распространением платежей в биткойнах, в котором упомянул только одну статью Уголовного кодекса — R642-3, которой запрещен отказ принимать в оплату законные средства платежа (см.: https://bitcoin.fr/public/divers/ docs/Banque-de-France.pdf). За 5 лет ситуация не изменилась (см.: https://publications.banque-france.fr/ sites/default/files/medias/documents/focus-16_2018_03_05_fr.pdf).

103Неприменимость данного положения к криптовалюте объясняется прежде всего формальной причиной — отсутствием материального носителя у криптовалюты. § 35 BBankG требует наличия документа (Urkunde) у денежного знака.

104См.: номер 7 предл. 1 абз. 11 § 1 Закона о кредитном деле (Kreditwesensgesetz).

130

Свободная трибуна

счетной единицы приравнено к иностранным валютам (Devisen) (см., однако, сн. 30), отличие от последних состоит только в том, что счетные единицы выпускаются без участия иностранного государства. В интерпретации Федеральной службы по финансовым услугам это понятие охватывает любые частные и побочные деньги105.

В США, как и во многих других странах, еще не было ни одного заявления, что виртуальная валюта посягает на национальную106. Обычно государственные банки и аналогичные им институты ограничиваются уведомлением о рисках, связанных с торговлей криптовалютами, что равнозначно отрицанию полномочий запрещать ее обращение. Когда центральные банки занимают агрессивную позицию, они это делают со ссылкой на опасность нарушения антиотмывочного законодательства и финансирования терроризма. Такую позицию мог бы занять и ЦБ, хотя конструктивным шагом было бы определить меры по преодолению этих рисков.

3.4. Толкование запрета выпуска денежных суррогатов

История появления запрета денежных суррогатов подсказывает довольно точное и понятное толкование этой нормы, которое, однако, делает ее неприменимой к любым видам частных денег, а тем более к имуществу, в отношении которого наблюдается повышенный спрос. Правильное толкование запрета заключается

втом, что запрещено частным порядком эмитировать государственные деньги

влюбой форме, помимо денежных знаков, поскольку это прямо не разрешено. Так как речь идет о законных средствах платежа, понятие денежного суррогата должно быть относительным: суррогатом объект может быть только в отношении определенной валюты, а не всех сразу, и тем более суррогат не может быть таковым «по своей природе».

Выше отмечалось, что к денежным суррогатам нередко относят частные деньги, однако наш анализ показывает некорректность этого взгляда. Денежными суррогатами являются не частные деньги, а как раз государственные деньги, эмитируемые частным образом. Именно такой род средств обращения напрямую противоречит государственной монополии на эмиссию денежных средств. В системной связи с этим пониманием денежных суррогатов находится регулирование деятельности по выпуску электронных денежных средств, выпуску облигаций на предъ-

105Позиция упоминается в разъяснениях BaFin от 20.02.2018 (см.: https://www.bafin.de/SharedDocs/ Downloads/DE/Merkblatt/WA/dl_hinweisschreiben_einordnung_ICOs.pdf?__blob=publicationFile&v=2). Подробнее см.: Au enberg L. Bitcoins als Rechnungseinheiten. Eine kritische Auseinandersetzung mit der aktuellen Verwaltingspraxis der BaFin // NVwZ. 2015. S. 1184–1187.

106Существует ряд информационных ресурсов, собирающих сведения об активности регуляторов в различных странах мира, в которых нет данных о запрете криптовалюты как денежного суррогата (см.: специальная страница сайта Международной комиссии по ценным бумагам, посвященная ICO. URL: http://www.iosco.org/publications/?subsection=ico-statements); Decryption: новости ICO и криптоэкономики. URL: https://www2.deloitte.com/ru/ru/pages/tax/articles/2017/ico-alert.html#3; Wikipedia по биткойну: https://en.wikipedia.org/wiki/Legality_of_bitcoin_by_country_or_territory).https://en.wikipedia.org/ wiki/Legality_of_bitcoin_by_country_or_territory).

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

явителя, а также банковской деятельности107. В свете борьбы с денежными суррогатами, например, разрешение выпуска предъявительских облигаций является этаким делегированием права государства эмитировать денежные единицы.

Запрет суррогатов объясняется следующим (это должно учитываться при квалификации объекта как суррогата). Выпущенные знаки должны по факту приводить к вытеснению государственных денег. Если не сформировалось массовое отношение к знакам как к деньгам, то их обращение не может рассматриваться как угрожающее денежному обращению и денежной политике государства. Другими словами, без вовлечения масс людей в сообщество, в котором рассчитываются частными знаками, невозможно говорить об угрозе замены официальных денег.

Впрочем, не стоит ожидать, что последнее обстоятельство должно приниматься во внимание применительно к запрету денежных суррогатов. Сама потенциальная возможность инструмента стать средством массового обмена должна ставиться государством под контроль. В связи с этим нужно ожидать, что запрещение эмитентом денежного суррогата его передачи не должно препятствовать применению запрета денежных суррогатов, если у эмитента нет фактической возможности обеспечить соблюдение держателями ценных бумаг такого запрета108.

При введении и поддержании государственных денег государство обычно преследует две цели:

–обеспечить поступления в бюджет, который и сам верстается в государственных деньгах;

–обеспечить себе возможность совершать закупки, расплачиваясь государственными деньгами.

Отсюда общие направления по защите национальной валюты (точнее, защиты доверия и интереса к национальной валюте со стороны прежде всего субъектов данной юрисдикции), которые развиваются в соответствующие институты:

–контроль за наращиванием денежной массы;

–ограничение хождения конкурирующих с валютой счетных единиц.

Обе меры направлены, очевидно, против обесценения государственных денег, впрочем, первая делает это за счет ограничения денежной массы, а вторая — за счет сокращения предложения государственных денег через повышение потребности в них у участников оборота.

Наращивание денежной массы происходит в результате выпуска не только денежных знаков, но и вообще любых объектов, представляющих национальную валюту.

107На существование законных денежных суррогатов справедливо обращает внимание А.В. Саженов (см.: Саженов А.В. Указ. соч. С. 59).

108Представляется, такая оговорка эмитента должна признаваться мнимой (ст. 170 ГК РФ), если эмитент по факту не обеспечил невозможность передачи (например, несмотря на запрет, стал принимать их к исполнению). Ср. сн. 94.

132

Свободная трибуна

Например, безналичные денежные средства не являются объектами, тождественными денежным знакам, однако это счетные единицы банка, которые представляют соответствующую совокупность денежных знаков. Собственно, контроль над банковской деятельностью заключается именно в том, чтобы банки произвольно не увеличивали денежную массу109.

Всвязи с этим можно говорить о прямой и косвенной эмиссии государственных денег.

Впервом случае имеет место либо непосредственно подделка денежных знаков (что опасно не столько тем, что это подделка, сколько тем, что это приводит к неконтролируемому увеличению денежной массы), либо выпуск иных знаков, но номинированных в национальной валюте, как это было в случае с колионами. Последняя ситуация практически безопасна, потому что данные знаки никого не вводят в

заблуждение: например, всем очевидно, что государство не будет использовать их в расчетах с собой. Опасной она станет, если эти знаки станут пользоваться популярностью, но тогда государству целесообразно действовать против таких знаков не через запрет их выпуска, а через меры по ограничению их хождения.

Ко второй категории (в том числе в связи с только что сказанным) следует отнести все те случаи, когда массово выпускается объект, имеющий или составляющий (будучи виртуальным имуществом) самостоятельные единицы, которые в свою очередь представляют единицы национальной валюты. Здесь можно различать две ситуации:

1)объект изначально практически тождествен представляемой денежной сумме (в первую очередь денежные требования);

2)объект получил это значение в ходе обращения (главным образом потому, что в определенном сообществе он был наделен платежным обеспечением — стал приниматься в оплату вместо законного средства платежа, не имея при этом собственной стоимости).

Соответственно, несмотря на близость функций, не могут быть отнесены к суррогатам валютные ценности, поскольку они не представляют национальной валюты прежде всего потому, что имеют незафиксированный обменный курс. В отношении них государство может ограничиться лишь мерами по ограничению их использования. Но, помимо валютных ценностей, может существовать иное ценное, в том числе высоколиквидное, имущество.

В связи с этим криптовалюта может быть отнесена к денежным суррогатам только в том случае, когда ее эмитент организовал ее обращение таким образом, что у нее появился устойчивый курс к рублю. Запрет не может быть распространен

109Многочисленные примеры см. в работе: Ротбард М. История денежного обращения и банковского дела в США. Челябинск, 2009. В то же время нужно заметить, что может существовать потребность в увеличении денежной массы, когда увеличивается объем заключаемых сделок и имеющихся денежных единиц начинает не хватать. В этом случае увеличение денежной массы не сопряжено с обесценением денег. В связи с этим эмиссия безналичных денежных средств — представителей наличных денег — является безболезненной, поскольку увеличивается и сокращается в ответ на потребность оборота. См.: Соколов А.А. Теория налогов. М., 2003. С. 266–268.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

на криптовалюты, которые номинированы в иностранной валюте либо иных валютных ценностях или которые имеют собственную ценность. Здесь должно было бы действовать валютное регулирование, если бы положения валютного законодательства были сформулированы более гибко.

References

Agarkov M.M. The Fundamentals of Banking Law. A Doctrine of Securities [Osnovy bankovskogo prava. Uchenie o tsennykh bumagakh]. Мoscow, Wolters Kluwer, 2007. 336 p.

Auffenberg L. Bitcoins als Rechnungseinheiten. Eine kritische Auseinandersetzung mit der aktuellen Verwaltingspraxis der BaFin. NVwZ. 2015. S. 1184–1187.

Bashkatov M.L. Adaptation of Original Theories of Money in Civil Law Scholarship of XXth Century [Adaptatsiya originalnykh teoriy deneg v tsivilistike XX veka]. Legislation [Zakonodatelstvo]. 2017. No. 1. P. 31–41.

Belov V.A. Uncertified Securities [Bezdokumentarnye tsennye bumagi]. Мoscow, YurInfoR, 2012. 212 p.

Berberich M. Virtuelles Eigentum. Tuebingen, Moehr Siebeck, 2009. 495 s.

Dubyanskiy A.N. Origin Theories of Money and Cryptocurrency [Teorii proiskhozhdeniya deneg i kroptovalyuty]. Money and Credit [Dengi i kredit]. 2017. No. 12. P. 97–100.

Fairfield J.A.T. Virtual Property. Boston University Law Review. 2005. Vol. 85. P. 1047–1102.

Fyodorov D.V. Tokens, Cryptocurrency and Smart-Contracts in National Bills from the Standpoint of Foreign Experience [Tokeny, kriptovalyuta i smart-kontrakty v otechestvennykh zakonoproektakh s pozitsii inostrannogo opyta]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2018. No. 2.

P. 30–74.

Genkin A.S. Cash Equivalents in the Russian Economy [Denezhnye surrogaty v rossiikoi ekonomike]. Мoscow, Alpina, 2000. 472 p.

Genkin A.S. Private Money: History and Today [Chastnye dengi: istoriya i sovremennost’]. Мoscow, Alpina, 2002. 518 p.

Heckelmann M. Zulaessigkeit und Handhabung von Smart Contracts. NJW. 2018. Heft 8. S. 504–510.

Kaulartz M. Herausforderungen bei der Gestaltung von Smart Contracts. InTer. 2016. S. 201–206.

Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des buergerlichen Rechts. 9. Aufl., Muenchen, C.H. Beck, 2004. 985 s.

Lasarte C. Principios de Derecho civil. T. I. Parte General y Derecho de la persona. 16a ed. Madrid, Marcial Pons, 2010. 456 p.

Lebedev V.A. Financial Law: A Coursebook [Finansovoe pravo: uchebnik]. Мoscow, Statut, 2000. 461 p.

Lehmann M. Finanzinstrumente. Tuebingen, Mohr Siebeck, 2009. 558 s.

Lunts L.A. Money and Monetary Obligations in Civil Law [Dengi i denezhnye obyazatelstva v grazhdanskom prave]. Мoscow, Statut, 2004. 350 p.

Novoselova L. On the Legal Nature of Bitcoin [O pravovoi prirode bitkoina]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2017. No. 9. P. 3–15.

134

Свободная трибуна

Novoselova L., Medvedeva T. Blockchain for Shareholder Voting [Blokchein dlya golosovaniya aktsionerov]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2017. No. 10. P. 10–21.

Nussbaum A. Das Geld In Theorie und Praxis des deutschen und auslaendischen Rechts. Tuebingen, 1925.

Priest C. Creating an American Property Law: Alienability and Its Limits in American History. Harvard Law Review. 2006. Vol. 120. P. 385–458.

Rothbard M. History of Money Circulation and Banking in the USA [Istoriya denezhnogo obrascheniya i bankovskogo dela v SShA]. Chelyabinsk, Sotsium, 2009. 548 p.

Saveliev A.I. Cryptocurrencies in the System of Civil Rights Objects [Kriptovalyuty v sisteme ob’ektov grazhdanskikh prav]. Statute [Zakon]. 2017. No. 8. P. 136–154.

Sazhenov A.V. Cryptocurrencies and Cash Equivalents: Aspects of Touch and the Detachment of Ideas [Kriptovalyuty i denezhnye surrogaty: aspekty soprikosnoveniya i raz’edineniya ponyatiy]. Business Law (Law & Business Application) [Predprinimatelskoe pravo (prilozhenie «Pravo i business»]. 2018. No. 1. P. 57–60.

Shershenevich G.F. Trade Law Course. Vol. 2: Commodity. Connercial bargains [Kurs torgovogo prava. T. III. Vekselnoe pravo. Morskoe pravo]. Мoscow, Statut, 2003. 412 p.

Shershenevich G.F. Trade Law Course. Vol. 3: Bills of Exchange. Maritime Law [Kurs torgovogo prava. T. III. Vekselnoe pravo. Morskoe pravo]. Мoscow, Statut, 2003. 412 p.

Silant’ev D.N., Khrebet N.S. Countering the Circulation and Issue of Cash Equivalents [Protivodeistvie obrascheniyu i vypusku denezhnykh surrogatov]. Legality [Zakonnost’]. 2016. No. 6. P. 16–17.

Terre F., Simler Ph. Droit civil. Les biens. 8e éd. Paris, Dalloz, 2010. 868 p.

Tsitovich P.P. Works on Trade Law and Bills of Exchange Law. Vol. 1: Trade Law Textbook; On the Issue of Unifying Trade Law and Civil Law [Trudy po torgovomu i vekselnomu pravu. T. 1: Uchebnik torgovogo prava; K voprosu o sliyanii torgovogo prava s grazhdanskim]. Мoscow, Statut, 2005. 460 p.

Tsitovich P.P. Works on Trade Law and Bills of Exchange Law. Vol. 2: Course on Bills of Exchange Law [Trudy po torgovomu i vekselnomu pravu. T. 2: Kurs vekselnogo prava]. Мoscow, Statut, 2005. 346 p.

Vattier Fuenzalida C. Responsabilidad contractual y extracontractual en el comercio electronico. Anuario de Derecho Civil. 2002. Vol. 55. No. 1. P. 67–90.

Vitte S.Yu. A Summary of Lectures on the National and State Economy Read to His Imperial Highness Grand Duke Mikhail Aleksandrovich in 1900–1902 [Konspekt lektsiy o narodnom i gosudarstvennom khozyaistve, chitannye ego imperatorskomu vysochestvu velikomu knyazyu Mikhailu Aleksandrovichu v 1900–1902 gg.]. Мoscow, Fond «Nachala», 1997. 512 p.

Yankovskiy R.M. Legal Control Issues for Cryptocurrencies [Problemy pravovogo regulirovaniya kriptovalyut]. Business Law (Law & Business Application) [Predprinimatelskoe pravo (prilozhenie «Pravo i business»]. 2018. No. 1. P. 45–51.

Information about authors

Artem Tolkachev — Lawyer, Member of the Board of Directors of the Association for the Creation of Standards for the Release of Tokens (Zug, Switzerland), Founder of the Sputnik DLT Integrator.

Mikhail Zhuzhzhalov — Senior Consultant, Deloitte.

135

Обзоры

практики

Светлана Валерьевна Матвиенко

магистр юриспруденции, кандидат юридических наук

Практика применения арбитражными судами постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»1

В статье автор анализирует судебную практику применения позиций Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» за последние два с половиной года. Особое внимание уделяется позициям судов по квалификации норм договорного права в качестве императивных и диспозитивных, толкованию судами ст. 782 ГК РФ, оценке договорных условий на основании ст. 428 ГК и применению принципа толкования договора contra proferentem.

Ключевые слова: свобода договора, диспозитивные положения, императивные положения, толкование договора, неравные переговорные возможности, contra proferentem, несправедливые условия договора

1Проанализирована практика за период с 01.01.2016 по 22.06.2018 в объеме более 1300 судебных актов.

136

Обзоры практики

Svetlana Matvienko

Master of Jurisprudence, PhD in Law

Practical Application by Arbitrazh Courts of the Ruling

of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation No. 16 «On Contract Freedom and Its Limits», March 14, 2014

In the article, the author analyzes the judicial practice of the application of the rules from the Ruling of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation «Оn Contract Freedom and Its Limits» for the last two and a half years. A particular emphasis is placed on the positions of courts on the qualification of contractual provisions as mandatory and dispositive, analysis of the practice of interpretation by courts of article 782 of the Civil Code of the Russian Federation, countering unfair contract terms using article 428 of the Civil Code of the Russian Federation, and the application of the contra proferentem principle in the interpretation of a contract.

Keywords: freedom of contract, dispositive provisions, mandatory provisions, interpretation of the contract, unequal negotiating opportunities, contra proferentem, unfair contract terms

Смомента принятия постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — постановление № 16) прошло уже более четырех лет. С каждым годом суды все более активно применяют выра-

ботанные в нем позиции при рассмотрении конкретных дел.

Постановление определяет направление развития судебной практики по целому ряду аспектов. В то же время исследование показало, что в некоторых вопросах единообразие и предсказуемость, даже несмотря на наличие конкретного толкования, предложенного ВАС РФ, не достигнуты.

В рамки анализа попали судебные акты кассационных арбитражных судов округов за период с начала 2016 по лето 2018 г. Анализ практики арбитражных судов за более ранний период (с марта 2014 по конец 2015 г.) осуществлен в статье А.Г. Карапетова и Е.М. Фетисовой2.

За последние два с половиной года арбитражные суды округов более чем в 1300 актах так или иначе применяли позиции, выработанные в указанном постановлении. Цель настоящей статьи заключается в том, чтобы проанализировать эту практику и выявить основные направления развития позиций постановления № 16.

2См.: Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Практика применения арбитражными судами Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 12. С. 146–191.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

1. Практика применения п. 2–4 постановления № 16 о толковании норм как диспозитивных или императивных

Долгое время в судебной практике преобладал подход, согласно которому все нормы гражданского права, в которых не содержалась оговорка о праве сторон предусмотреть иное, рассматривались как императивные. Положения договора, которые отступали от таких норм и закрепляли для сторон другое правило поведения, признавались судами недействительными на основании ст. 168 ГК РФ. Этот подход никогда не был прописан в законе прямо, но применялся советскими судами на практике, а затем его продолжили применять и арбитражные суды в 1990-е гг.

Постановление закрепило иной подход к толкованию судами норм как императивных или диспозитивных. В его п. 2 указывается на текстуальный маркер, по которому можно узнать, что норма императивна. Явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила, можно определить, например, по указанию на то, что соглашение об ином ничтожно, запрещено или не допускается, либо по указанию на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо по наличию иного недвусмысленного запрета.

Вместе с тем из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена.

И наоборот, если в норме, определяющей права и обязанности сторон договора, говорится о праве сторон согласовать иное, она является однозначно диспозитивной. При этом суд, исходя из телеологического толкования, может ограничить те или иные конкретные вариации отступления условий договора от содержания такой нормы (т.е. подвергнуть диспозитивную оговорку телеологической редукции).

В то же время, как отметил ВАС РФ, отсутствие в норме, определяющей права и обязанности сторон договора, прямого указания на право сторон согласовать иное и явно выраженного запрета установить в соглашении сторон иное правило поведения еще не свидетельствует о том, что она является однозначно императивной или диспозитивной. Если законодатель прямо не сопроводил норму текстуальным атрибутом императивности (т.е. норма не выглядит как прямой запрет), определение ее природы должно осуществляться за счет телеологического толкования. Такая норма императивна, если, исходя из целей законодательного регулирования, ее императивность необходима для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора (п. 3 постановления). При этом суд, выбирая императивную квалификацию спорной нормы, должен обосновать в судебном акте свой выбор, указав, какие из приведенных телеологических соображений предопределяют, на

138

Обзоры практики

его взгляд, вывод об императивной квалификации нормы. Если суду такие резоны не очевидны, он должен придерживаться диспозитивной квалификации спорной нормы3.

На сегодняшний день можно сказать, что суды в основном восприняли позиции, изложенные в постановлении № 16, в части толкования норм как диспозитивных или императивных, однако встречаются примеры и обратной практики. Эти разъяснения начали адекватно применяться еще в 2014–2015 гг.4 С начала 2016 по середину 2018 г. данная тенденция только укрепилась.

Далее мы приведем ряд примеров телеологического толкования диспозитивной или императивной природы норм договорного и обязательственного права в практике арбитражных судов.

1.1. Толкование ст. 782 ГК РФ

Множество споров, при решении которых суды обращаются к п. 2–4 постановления № 16, — это споры о последствиях одностороннего отказа от договора возмездного оказания услуг, ограничении права на такой отказ, удержании обеспечительных платежей при отказе от договоров.

Статья 782 ГК РФ, которая устанавливает право сторон договора в любое время немотивированно отказаться от его исполнения и при этом оговаривает, что заказчик при этом обязан возместить исполнителю лишь фактически понесенные расходы, не содержит оговорки о праве сторон согласовать иное.

Долгое время по этой причине ст. 782 ГК РФ воспринималась судами как однозначно императивная. В итоге получалось, что неудачная норма, оставляющая исполнителя без адекватной защиты и гарантий возмещения упущенной выгоды, оказывалась еще и императивной из-за того, что в саму норму случайно забыли добавить фразу про право сторон согласовать иное. Однако ВАС РФ в постановлении № 16 изменил подход и указал, что, исходя из критериев телеологического толкования закона, эта норма диспозитивна как минимум в той части, в которой позволяет сторонам договориться о полном возмещении убытков исполнителя (а не только фактически понесенных расходов) при произвольном отказе от договора со стороны заказчика, а также о конкретной плате за отказ от договора.

В то же время анализ практики показывает, что не все суды последовали за ВАС РФ. Большинство судов признали свободу договора и относительную диспозитивность ст. 782 ГК РФ, но некоторые продолжают упорствовать в нежелании признавать право коммерсантов несколько отступать от содержания правил этой статьи.

3См.: Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 8. С. 4–97; № 9. С. 6–106.

4Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Указ. соч.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

По сравнению с ситуацией, имевшей место до 2014 г., это, безусловно, существенный прогресс (ведь ранее никаких шансов на признание условий о взыскании всех убытков или платы за отказ от договора не было вовсе), но и нельзя сказать, что идея ВАС РФ об относительной диспозитивности ст. 782 ГК РФ окончательно утвердилась в практике.

Полагаю целесообразным сначала рассмотреть примеры из практики по оценке конкретных условий договоров возмездного оказания услуг, в которых ст. 782 ГК РФ толкуется в духе постановления № 16 как диспозитивная, а затем обратную позицию.

1.1.1. Позитивная практика

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.05.2017 № Ф07-2425/2017 по делу № А56-5652/2016

Можно взыскать компенсацию за односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, не доказывая свои убытки.

Спорное условие договора

В случае отказа заказчика от проведения мероприятия он обязуется уплатить исполнителю компенсацию. При отказе от проведения мероприятия менее чем за 15 календарных дней до начала монтажа оборудования компенсация составляет 100% от указанной в договоре суммы.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Сторонами добровольно определен порядок расторжения договора, которым предусмотрено особое условие для досрочного немотивированного отказа от него заказчика, при этом для получения выплаты исполнитель не обязан в рассматриваемом случае доказывать свои имущественные потери.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.08.2017 № Ф07-7380/2017 по делу № А56-46184/20165

Компенсацию за односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг можно взыскать, если она представляет собой убытки исполнителя.

Спорное условие договора

Если абонент уведомляет о расторжении договора или отказывается от услуг оператора в течение минимального срока пользования услугой, то абонент на основа-

5Аналогичная позиция изложена в постановлениях АС Северо-Западного округа от 03.03.2017 № Ф0713988/2016 по делу № А56-18624/2016, от 27.04.2016 № Ф07-1600/2016 по делу № А56-46870/2015, от 23.11.2017 № Ф07-13109/2017 по делу № А56-18239/2017, от 29.03.2018 № Ф07-2139/2018 по делу № А56-60962/2017, от 16.04.2018 № Ф07-3276/2018 по делу № А56-21011/2017.

140

Обзоры практики

нии выставленного оператором счета уплачивает денежную сумму, рассчитываемую следующим образом:

(Q × L) – D = S,

где Q — месячная абонентская плата;

L — количество месяцев минимального пользования услугой;

D — сумма поступивших на расчетный счет оператора абонентских платежей.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Стороны фактически согласовали, каким способом и по какой формуле определяются и рассчитываются понесенные оператором убытки в случае отказа абонента от договора ранее минимального срока пользования услугами. Это условие не противоречит законодательству, регулирующему возмездное оказание услуг.

Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 07.12.2017 № Ф10-4719/2017 по делу № А68-3029/2016

Можно установить компенсацию за односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, которая будет покрывать убытки из-за невозможности в короткий срок заключить аналогичный договор с другим лицом.

Спорное условие договора

Заказчик при одностороннем отказе от договора обязуется выплатить исполнителю сумму в размере стоимости услуг исполнителя за два календарных месяца.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Денежная сумма не является санкцией за односторонний отказ заказчика от договора, не препятствует его праву на такой отказ, установлена с целью компенсировать возможные издержки добросовестного исполнителя и уменьшить его экономические риски при осуществлении предпринимательской деятельности в связи с досрочным расторжением договора, в частности связанные с невозможностью в короткий срок заключить аналогичный договор с другим контрагентом.

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.10.2017 № Ф03-3991/2017 по делу № А73-1050/2017

Односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг может быть обусловлен правом стороны не возвращать аванс или отсутствием права на возмещение расходов6.

6Позицию о том, что односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг не может быть обусловлен правом стороны на оставление у себя полученного аванса см. в постановлении ФАС Волго-Вят- ского округа от 14.11.2012 по делу № А82-15087/2011.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Спорное условие договора

В случае отказа заказчика от договора исполнитель вправе не возвращать полученный аванс. Исполнитель в случае нарушения сроков оказания услуг на 30 дней обязуется вернуть перечисленные по договору денежные средства без компенсации фактических расходов.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 Кодекса).

Договором могут быть предусмотрены иные последствия подобного одностороннего отказа. Таким образом, сторонами по своей воле установлен иной режим последствий одностороннего отказа от договора.

Постановление АС Московского округа от 07.06.2018 № Ф05-7357/2018 по делу № А4051110/2017

Односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг может быть обусловлен обязанностью заказчика выплатить исполнителю стоимость услуг до конца срока их предоставления по договору.

Спорное условие договора

При отказе клиентом от услуг, предусмотренных соответствующим бланком заказа, до окончания первоначального срока предоставления таких услуг согласно бланку заказа клиент обязуется уплатить компании на основании ее письменного требования денежную сумму, эквивалентную 100% фиксированных ежемесячных платежей за такие услуги, оставшихся до конца первоначального срока их предоставления согласно бланку заказа на услуги.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Исходя из буквального толкования заключенного между сторонами соглашения, суды пришли к выводу о том, что в данном случае условия договора не устанавливают для стороны, решившей досрочно отказаться от договора, ответственность в виде неустойки (штрафа), а определяют иной правовой режим последствий отказа от договора в виде выплаты определенной денежной суммы (компенсации для второй стороны).

Таким образом, это условие направлено на компенсацию понесенных исполнителем расходов, утраты того имущественного интереса, на который он рассчитывал при заключении договора на предоставление услуг на основании бланков заказа.

142

Обзоры практики

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.07.2016 № Ф07-4868/2016 по делу № А56-62915/20157

Можно установить неустойку за односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг.

Спорное условие договора

При отказе заказчика от исполнения договора менее чем за 2 недели до даты заезда исполнитель взимает с него неустойку в размере 50% от согласованной стоимости услуг питания и 50% стоимости каждого отмененного номера за первые сутки проживания.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Стороны в договоре предусмотрели иные последствия, чем в п. 1 ст. 782 ГК РФ. Диспозитивность этой нормы следует из правовой позиции, приведенной в постановлении № 16. Договор в этой части не противоречит существу законодательного регулирования.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.10.2016 № Ф05-14028/2016 по делу № А40-213306/2015

Можно устанавливать неустойку за односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, если по сути это компенсация за отказ от договора.

Спорное условие договора

Компания должна будет перечислить исполнителю неустойку за прекращение отношений, исчисленную в соответствии с критериями, приведенными в соглашении.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

При заключении соглашения стороны знали все его условия и были с ними согласны. Буквальное его толкование позволяет сделать вывод о том, что именование подлежащих выплате денежных сумм неустойкой не изменяет их сути, которая состоит не в привлечении к ответственности стороны, решившей досрочно отказаться от договора, а представляет собой иной режим последствий отказа от договора в виде выплаты определенной денежной суммы.

7Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.08.2017 № Ф05-11519/2017 по делу № А40-155662/2016. Противоположную позицию о том, что нельзя установить неустойку за односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, см. в постановлении Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10 по делу № А64-7196/08-23.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.02.2017 № Ф05-21365/2016 по делу № А40-61363/168

Срок для направления отказа от договора возмездного оказания услуг не ограничивает право на отказ.

Спорное условие договора

Договор действует в течение 12 месяцев после направления уведомления стороны от отказа от договора.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Стороны контракта, являясь коммерческими организациями, не имеющими ка- ких-либо явных и очевидных преимуществ друг перед другом, предусмотрели иной режим определения последствий отказа от договора возмездного оказания услуг, который не противоречит нормам ГК РФ и не нарушает равенства баланса интересов сторон, существовавшего при заключении упомянутого контракта.

Нормы ст. 782 ГК РФ не содержат прямого запрета на согласование в предпринимательских отношениях равными между собой сторонами дополнительных условий немотивированного отказа от договора, в связи с чем положения этой статьи не могут быть истолкованы судом однозначно для всех правоотношений как императивные либо диспозитивные.

1.1.2.Отрицательная практика

Далее приведем примеры из судебной практики, которые рассматривали по сути те же самые, что и перечисленные выше, условия договоров возмездного оказания услуг о последствиях одностороннего отказа. Однако в нижеследующих примерах позиции судов в общем сводятся к тому, что условия договоров, которые так или иначе предусматривают иные последствия и порядок отказа от договора возмездного оказания услуг, ограничивают установленное законом императивное право на отказ.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.04.2016 по делу № А5653045/2015

Нельзя удерживать депозит за односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг.

Спорное условие договора

10% от стоимости заказа (невозвратный депозит) удерживается исполнителем при одностороннем отказе заказчика от договора.

8Аналогичную позицию см.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 04.07.2008 по делу № А43- 24187/2007-34-707, от 04.06.2008 по делу № А43-23933/2007-25-627, от 12.08.2003 по делу № А79-6265/02- СК2-5530; ФАС Западно-Сибирского округа от 14.03.2011 по делу № А46-9767/2010, от 30.08.2005 № Ф04-5424/2005 (14137-А45-36).

144

Обзоры практики

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Невозвратный депозит является по сути неустойкой (штрафом), которая ограничивает право заказчика на расторжение договора.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Предусмотренное законом право на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг недопустимо ограничивать путем установления неустойки за реализацию этого права.

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 04.04.2017 № Ф06-19060/2017 по делу № А55-10106/2016

Нельзя установить неустойку за односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг, так как это ограничивает право стороны отказаться от договора.

Спорное условие договора

В случае досрочного расторжения договора заказчик уплачивает исполнителю неустойку.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Неустойка (штраф) ограничивает право заказчика на расторжение договора, что прямо противоречит нормам п. 1 ст. 782 ГК РФ, условие является ничтожным.

Включение в текст договора о возмездном оказании услуг условия о выплате неустойки вне зависимости от размера фактически понесенных расходов противоречит основным началам гражданского законодательства, допускающим свободу сторон в определении любых условий договора, если они не противоречат закону (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Предусмотренное законом право на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг недопустимо ограничивать путем установления неустойки за реализацию этого права.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.06.2018 № Ф07-6249/2018 по делу № А05-3604/2014

Односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг не может быть обусловлен обязанностью заказчика выплатить исполнителю стоимость услуг, которые не оказаны.

Спорное условие договора

В случае расторжения протокола-поручения доверителем в одностороннем порядке, не связанного с невыполнением / ненадлежащим выполнением поверенными этого протокола-поручения, вознаграждение поверенных рассчитывается и

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

выплачивается доверителем в полном объеме в порядке, предусмотренном этим протоколом-поручением.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Исходя из буквального толкования условия, изложенного в протоколе-поруче- нии, должник ограничен в праве на одностороннее расторжение договора, поскольку в случае, если он все же реализует право на отказ от исполнения, то в силу этого условия без получения для себя услуг по договору будет обязан произвести поверенным оплату, не связанную с компенсацией каких-либо расходов последних, а представляющую собой, по сути, штрафную санкцию за реализацию своего права.

Поэтому установление в договоре безусловной выплаты заказчиком компенсации за одностороннее расторжение договора по его инициативе вне зависимости от понесенных исполнителем расходов и достигнутых результатов фактически представляет собой штрафную санкцию за отказ от услуг исполнителя, что ограничивает право заказчика на расторжение договора возмездного оказания услуг.

Условия оспариваемого пункта протокола-поручения существенным образом нарушают баланс интересов сторон, а также, учитывая оспаривание пунктов соглашения в процедуре банкротства, права и законные интересы конкурсных кредиторов должника.

Принимая во внимание, что спорное условие противоречит нормам действующего законодательства, ограничивая право должника на расторжение договора, суды правомерно признали его недействительным.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29.03.2016 № Ф09-950/16 по делу № А76-1581/2015

Условие о сроке уведомления об одностороннем отказе от договора возмездного оказания услуг ограничивает право на отказ.

Спорное условие договора

Заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке, уведомив исполнителя об этом в письменной форме не позднее чем за 30 календарных дней до предполагаемой даты расторжения.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Порядок расторжения договора с обязанностью со стороны заказчика уведомить исполнителя не позднее чем за 30 календарных дней до предполагаемой даты прекращения отношений, нарушает предусмотренное ст. 782 ГК РФ право заказчика на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора в любое время.

146

Обзоры практики

***

Анализ практики по спорам о последствиях одностороннего отказа от договора возмездного оказания услуг показывает, что после выхода постановления № 16 в большинстве случаев (примерно в 80%) суды все-таки рассматривают ст. 782 ГК РФ как диспозитивную, как минимум в плане признания права сторон предусмотреть иные последствия отказа, чем те, которые в ней указаны, но встречаются примеры упорного игнорирования судами данного постановления.

В постановлении № 16 не говорится о том, можно ли полностью исключить право сторон на произвольный односторонний отказ от договора возмездного оказания услуг. Этот вопрос является куда более спорным. В практике таких примеров не обнаружено. Анализ показывает, что стороны, как правило, не блокируют полностью право на односторонний отказ от договора, а пытаются закрепить иные гарантии для сторон, направленные на минимизацию негативных последствий отказа, например в виде права на удержание аванса, взыскание убытков или оплату минимального срока пользования услугой, которая не могла быть оказана из-за одностороннего отказа.

1.2. Другие примеры телеологического толкования

Далее мы приведем некоторые новые примеры применения судами методологии телеологического толкования норм обязательственного и договорного права, закрепленной в постановлении № 16, за период 2016–2017 гг. Более ранние примеры применения такой методологии рассматривались А.Г. Карапетовым и Е.М. Фетисовой9.

1.2.1. Толкование ст. 610 ГК РФ

Определение Верховного Суда РФ от 27.06.2017 № 305-ЭС17-2608 по делу № А4113398/201610

Право на отказ от договора аренды, заключенного на неопределенный срок, не может быть ограничено.

Спорное условие договора

Договор аренды земельного участка, предоставленного под строительство автостоянки и благоустройства прилегающей территории, возобновлен на неопределенный срок.

9См.: Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Указ. соч.

10Аналогичную позицию см.: постановления АС Дальневосточного округа от 21.05.2018 № Ф03-1823/2018 по делу № А59-3871/2017, от 18.08.2017 № Ф03-3151/2017 по делу № А73-16167/2016; АС Западно-Сибир- ского округа от 25.01.2018 № Ф04-5921/2017 по делу № А27-3971/2017, от 01.11.2017 № Ф04-4643/2017 по делу № А46-1226/2017; АС Московского округа от 13.09.2017 № Ф05-12886/2017 по делу № А40-7583/2015.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Реализация предоставленного законом арендодателю права на отказ от договора аренды, возобновленного на неопределенный срок, не ставится в зависимость от каких-либо специальных ограничений, а также наличия либо отсутствия на земельном участке, являющемся предметом договора аренды, объекта недвижимого имущества. Такое право подлежит реализации как в отношении незастроенного земельного участка, так и участка, на котором находятся объекты недвижимости или объекты, строительство которых не завершено.

1.2.2. Толкование ст. 617 ГК РФ

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.07.2017 № Ф084314/2017 по делу № А32-37974/2016

В договоре аренды можно предусмотреть условие о том, что переход права собственности на объект аренды является основанием для расторжения договора.

Спорное условие договора

При заключении договора купли-продажи земельного участка после завершения цикла сезонных полевых работ арендатор обязуется добровольно расторгнуть договор аренды. Основанием для расторжения договора аренды служит зарегистрированный договор купли-продажи участка.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Статья 617 ГК РФ не содержит явно выраженного запрета сторонам договора применять иное регулирование арендных правоотношений, прямо допускает право сторон устанавливать по собственному усмотрению случаи досрочного расторжения договора по требованию арендодателя (п. 2 ст. 450, ст. 619 ГК РФ). Само по себе отличие условий спорного договора от нормы ст. 617 ГК РФ не может служить основанием для признания их недействительными (ст. 168 ГК РФ).

1.2.3. Толкование ст. 710 ГК РФ

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.01.2017 № Ф07-12643/2016 по делу № А56-48442/2015

Стороны в договоре подряда могут предусмотреть условие, что цена работ уменьшается на сумму полученной экономии.

Спорное условие договора

Работы оплачиваются подрядчику по фактическим затратам, в том числе и в случае их выполнения по цене меньшей, чем указано в контракте.

148

Обзоры практики

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Как следует из содержания п. 1 ст. 710 ГК РФ, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

В договоре подряда может быть предусмотрено распределение между сторонами полученной экономии (п. 2 ст. 710 ГК РФ). Норма пункта 1 этой статьи не содержит оговорку о ее природе, однако п. 2 указывает на допустимость одного из вариантов (наиболее типичного) отступления от норм п. 1 об экономии подрядчика, а именно распределение образовавшейся экономии между сторонами. В то же время системное толкование не оставляет сомнений в том, что стороны могут согласовывать и иные варианты отклонения от установленных в п. 1 правил, например не распределение экономии между сторонами, а уменьшение цены на всю величину обнаруженной экономии.

Исходя из разъяснений, изложенных в п. 4 постановления № 16, если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности, перечисленные в п. 3 постановления, она должна рассматриваться как диспозитивная. В таком случае отличие условий договора от содержания этой нормы само по себе не может служить основанием для признания договора или отдельных его условий недействительными по ст. 168 ГК РФ.

Таким образом, оспариваемые обществом положения контракта соответствуют положениям ст. 710 ГК РФ и не могут быть признаны недействительными на основании ст. 10, 168 ГК РФ.

1.2.4. Толкование ст. 711 ГК РФ

Определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 № 301-ЭС16-4469 по делу № А11352/201511

Заказчик может приостановить оплату выполненных работ, если подрядчик не исполнил обязанность предоставить банковскую гарантию.

Спорное условие договора

Подрядчик в обеспечение исполнения принятых по сделке гарантийных обязательств предоставляет заказчику безотзывную банковскую гарантию на период гарантийного срока. При непредоставлении подрядчиком банковской гарантии заказчик вправе приостановить расчеты по договору независимо от наступления сроков платежей; в этом случае заказчик не будет считаться просрочившим или нарушившим свои обязательства по договору.

11Аналогичную позицию см.: п. 15 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 19.10.2016).

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Предусмотренный ст. 711 ГК РФ порядок оплаты работ (после окончательной сдачи результатов) применяется, поскольку соглашением сторон не установлено иное, несмотря на то, что в самой статье на право отступать от ее содержания не указано.

В данном случае стороны, отступив от диспозитивных положений ст. 711 ГК РФ, согласовали условие, отличное от закрепленного в ней в качестве общего правила, связав срок исполнения обязательства по оплате работ с моментом предоставления подрядчиком банковской гарантии, выдаваемой на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) подрядчиком гарантийных обязательств.

Следовательно, имущественный интерес общества (заказчика), настаивающего на проведении расчетов после предоставления банковской гарантии, заключался

виспользовании не противоречащего закону способа минимизации собственных предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение от банка-гаранта максимально быстро, не опасаясь возражений компании о доброкачественности работ, относительно которых возможны длительные споры,

втом числе судебные. Этот интерес общества являлся правомерным и подлежал судебной защите.

1.2.5.Толкование ст. 712 ГК РФ

Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2016 № 306-ЭС15-16624 по делу № А6521934/201412

Право подрядчика на удержание результата работ можно исключить договором.

Спорное условие договора

Подрядчик не имеет прав, предусмотренных ст. 712 ГК РФ, на держание результата работ.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Условие о том, что подрядчик не имеет прав, предусмотренных ст. 712 ГК РФ, на удержание результата работ, не противоречит ст. 9 ГК РФ в силу диспозитивности норм ст. 359, 712 ГК РФ. Тот факт, что ст. 712 ГК, дающая подрядчику право на удержание, не содержит указания на право сторон согласовать иное, данная норма является с точки зрения ее телеологического толкования диспозитивной.

12Аналогичную позицию см.: п. 11 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 06.07.2016).

150

Обзоры практики

1.2.6. Толкование ч. 5 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ)

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.06.2017 № Ф041863/2017 по делу № А45-11005/2016

Положение ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ является диспозитивным и позволяет установить в контракте больший размер неустойки в случае, если в правоотношения вступают равные участники. Если контракт заключается между субъектами с разным профессиональным уровнем, то увеличение неустойки, установленной ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, недопустимо.

Спорное условие договора

При нарушении сроков оплаты угля поставщик имеет право потребовать от покупателя уплаты пеней в размере 0,1% от стоимости неоплаченного угля за каждый день просрочки платежа.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Явных (четко выраженных) запретов на договорное увеличение неустойки, предусмотренной ч. 5 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, данный Закон не содержит, поэтому само по себе согласование участниками закупки неустойки в размере, превышающем указанный в приведенной норме, не противоречит законодательству и допустимо в силу п. 4 ст. 421, ст. 422 ГК РФ.

Однако отсутствие запрета на увеличение законной неустойки по соглашению сторон не во всех случаях означает наличие такой возможности, поскольку свобода договора может быть ограничена существом законодательного регулирования (п. 74 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Другими словами, цель закона, установившего неустойку, может заключаться в числе прочего в том, чтобы защитить максимальным пределом такой неустойки слабую сторону договора, не способную либо эффективно сопротивляться при заключении договора включению в него завышенной неустойки за нарушение ею своих обязанностей, либо в силу экономического непрофессионализма и юридической неосведомленности адекватно осознавать факт ущемления своих прав согласованием большей неустойки по отношению к остальным участникам оборота, вступающим в сходные отношения при прочих равных условиях.

Законодательством установлен повышенный стандарт поведения субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в гражданских правоотношениях (п. 3 ст. 401 ГК РФ), предполагающий необходимость усиленной осмотрительности при приобретении и осуществлении ими гражданских прав, несоблюдение которого вне зависимости от вины предпринимателя предполагает отнесение на него соответствующих негативных последствий.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

К некоммерческой же организации, каковой является школа, подобный стандарт поведения неприменим, поскольку она считается непрофессиональным участником экономического оборота, требующим повышенной защиты по сравнению с профессиональными его участниками, к которым относится общество.

Учитывая различный статус субъектов договора, уровень их профессионализма, используя телеологическое толкование закона, суды правомерно удовлетворили исковые требования частично.

1.2.7. Толкование п. 2 ч. 1 ст. 28. 3 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее — Закон о теплоснабжении), п. 3 ч. 1 ст. 41.3 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее — Закон о водоснабжении)

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.05.2016 № Ф041506/2016 по делу № А70-8438/201513

Нормы п. 2 ч. 1 ст. 28.3 Закона о теплоснабжении и п. 3 ч. 1 ст. 41.3 Закона о водоснабжении, предусматривающие обязанность арендаторов за свой счет проводить капитальный и текущий ремонт арендуемого имущества, являются императивными, в связи с чем не допускается включать в договор аренды муниципального теплосетевого имущества положения о том, что такой ремонт проводится за счет арендодателя.

Спорное условие договора

При необходимости проведения внепланового капитального ремонта имущества арендатор имеет право произвести такой ремонт при условии согласования необходимости его проведения, сроков, графика и сметы на его проведение с балансодержателем, а также согласования необходимости и сроков проведения такого ремонта с департаментом городского хозяйства администрации г. Тюмени. В случае проведения арендатором в текущем году внепланового капитального ремонта в указанном выше порядке арендатору на период проведения в текущем календарном году внепланового капитального ремонта предоставляется отсрочка по внесению арендной платы на срок не более, чем до окончания текущего года. Под внеплановым капитальным ремонтом имущества в настоящих договорах понимается капитальный ремонт имущества, не включенный в план проведения капитального ремонта имущества, не направленный на устранение повреждений (аварий и (или) инцидентов) на переданном имуществе и затраты на проведение которого не предусмотрены тарифом на регулируемый вид деятельности в сфере теплоснабжения, установленным для арендатора. При внеплановом капитальном ремонте могут проводиться работы, по характеру относящиеся к текущему ремонту, но выполняемые в связи с производством внепланового капитального ремонта.

Затраты на проведение ремонта возмещаются арендатору путем изменения формы арендной платы в виде возложения на арендатора обусловленных договорами затрат на улучшение арендованного имущества в порядке, установленном постанов-

13Аналогичную позицию см.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.04.2016 № Ф041508/2016 по делу № А70-8445/2015.

152

Обзоры практики

лением администрации г. Тюмени от 26.06.2008 № 76-пк. Затраты на проведение ремонта в размере, превышающем размер арендной платы по договорам, возмещению не подлежат.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Положения п. 2 ч. 1 ст. 28.3 Закона о теплоснабжении и п. 3 ч. 1 ст. 41.3 Закона о водоснабжении, предусматривающие обязанность арендаторов объектов теплоснабжения, водоснабжения и (или) водоотведения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, проводить за свой счет все необходимые действия с арендуемым имуществом, направленные на поддержание его надлежащего состояния, включая расходы на текущий и капитальный ремонт, являются императивными.

Императивность спорных норм Закона о теплоснабжении связана именно со специальным режимом муниципального теплосетевого имущества, которое предоставляется во временное пользование и владение арендаторам в целях организации качественного и бесперебойного теплоснабжения; если бы законодатель был намерен придать этим нормам диспозитивный характер, то дополнительного закрепления их в специальных законах при наличии общего правила не требовалось.

Положения договора, устанавливающие право арендатора произвести капитальный ремонт при наличии такой обязанности, возмещение затрат на проведение капитального ремонта за счет изменения формы арендной платы, а также затрат на восстановление благоустройства территории, нарушенного при проведении ремонта, противоречат названным императивным нормам, суды обоснованно признали их недействительными, удовлетворив заявленные требования в этой части.

1.2.8. Толкование пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике)

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.06.2017 № Ф021200/2017 по делу № А10-1774/201614

В договоре поставки электроэнергии с гарантирующим поставщиком нельзя предусмотреть неустойку, размер которой превышает установленный в законе.

Спорное условие договора

Потребитель при нарушении срока оплаты уплачивает пени в размере 0,5% от неоплаченной или несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки.

14Аналогичную позицию см.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 09.02.2017 № Ф027877/2016 по делу № А10-1013/2016, от 22.12.2016 № Ф02-6995/2016 по делу № А78-4209/2016, от 05.12.2016 № Ф02-6741/2016 по делу № А10-809/2016, от 01.12.2016 № Ф02-5602/2016 по делу № А10888/2016. Противоположную позицию о том, что в договоре энергоснабжения можно предусмотреть неустойку в ином размере, чем предусмотрено п. 2 ст. 37 Закона об электроэнергетике, см.: постановления АС Северо-Западного округа от 13.04.2017 № Ф07-1032/2017 по делу № А56-29685/2016, от 20.02.2017 № Ф07-13944/2016 по делу № А56-14258/2016.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Пунктом 5 ст. 426 ГК РФ предусмотрено, что условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным п. 2 и 4 этой статьи, ничтожны.

Указанные нормы направлены на необходимость обеспечения равенства потребителей соответствующих товаров, работ и услуг в их отношениях с лицом, осуществляющим деятельность на основании публичного договора, и на недопустимость создания для них дискриминационных условий.

Вместе с тем п. 2 ст. 37 Закона об электроэнергетике в редакции, действующей с 05.12.2015, предусмотрено, что потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязан уплатить ему пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Доводы истца о допустимости увеличения в данном случае размера законной неустойки на основании п. 2 ст. 332 ГК РФ являются необоснованными и подлежат отклонению. В частности, этой нормой предусмотрено, что размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает. Запрет на увеличение законной неустойки может быть как прямо выражен в законе, так и следовать из императивного характера нормы права, устанавливающей такую неустойку.

Исходя из указанных разъяснений, применительно к публичному договору энергоснабжения норму п. 2 ст. 37 Закона об электроэнергетике, устанавливающую законную неустойку за нарушение срока оплаты электрической энергии, несмотря на отсутствие в ней прямо выраженного запрета на увеличение размера законной неустойки, следует рассматривать как императивную и не допускающую возможность такого увеличения, поскольку императивность этой нормы вытекает из существа законодательного регулирования отношений, связанных с договорами энергоснабжения, и обусловлена необходимостью защиты интересов второй стороны публичного договора (потребителя), являющейся слабой стороной.

***

Как мы видим, закрепленная в постановлении № 16 методология телеологического, а не механического толкования норм обязательственного и договорного права постепенно развивается и закрепляется в практике арбитражных судов и Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ. Старый специфический метод автоматического и чисто механического восприятия любой из тысяч норм обязательственного и договорного права, определяющих права и обязанности сторон договора, но не содержащих оговорки о праве сторон согласовать иное, в качестве безапелляционно императивной постепенно остается в прошлом. Суды пытаются толковать соответствующие нормы телеологически, как это принято в европей-

154

Обзоры практики

ских правопорядках, оценивая подразумеваемые ими цели, и нередко, как это и предписано в постановлении № 16, приводят содержательные аргументы в пользу императивной или диспозитивной интерпретации спорной нормы.

На повестке дня стоит вопрос о том, созрели ли условия для перенесения этой методологии в практику судов общей юрисдикции.

2. Практика применения п. 8 постановления № 16

озлоупотреблениях при установлении условий договора

Всоответствии с п. 8 постановления № 16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ). При этом возможны ситуации, когда злоупотребление правом допущено обеими сторонами договора, недобросовестно воспользовавшимися свободой определений договорных условий в нарушение охраняемых законом интересов третьих лиц или публичных интересов.

Наибольшее число споров о злоупотреблении правом при установлении условий договора связано с оценкой последствий ненадлежащего исполнения договора или последствий его прекращения.

2.1. Примеры

2.1.1. Неустойка на всю сумму договора

Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18.01.2016 № Ф10-4854/2015 по делу № А08-1914/2015

При наличии в договоре промежуточных сроков сдачи начисление неустойки за просрочку выполнения работ на всю сумму договора без учета исполненной части противоречит ст. 330 ГК РФ и является злоупотреблением правом.

Спорное условие договора

За невыполнение субподрядчиком работ в срок в соответствии с договором он уплачивает генподрядчику пени в размере 0,5% за каждый день просрочки от всей суммы договора.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 ГК РФ.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Статьей 10 ГК РФ предусмотрено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных данной статьей, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

На основании изложенного суды пришли к правомерному выводу об отказе в иске о взыскании договорной неустойки исходя из всей суммы договора.

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.10.2017 № Ф033708/2017 по делу № А73-2061/2017

Неустойка на всю сумму договора, в котором предусмотрены промежуточные сроки сдачи работ, не свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика, если договор заключен не в рамках государственных (муниципальных) закупок15.

Спорное условие договора

За невыполнение или ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательств по срокам выполнения работ в соответствии с графиком производства работ, в том числе нарушение сроков окончания работ, подрядчик уплачивает генподрядчику неустойку. Неустойка устанавливается в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Согласно п. 8 постановления № 16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Для того чтобы прийти к выводу о неправомерности начисления неустойки на общую сумму договора, суд должен установить, что проект договора был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (т.е. оказался слабой стороной договора). Одним из вариантов таких условий является заключение государственного контракта в рамках процедуры, предусмотренной Законом № 44-ФЗ.

Применительно к рассматриваемому делу соответствующих обстоятельств не установлено.

15Аналогичную позицию см. в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.02.2018 № Ф04-5895/2017 по делу № А27-3883/2017.

156

Обзоры практики

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.09.2016 № Ф03-3140/2016 по делу № А73-5530/201516

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства и является злоупотреблением правом.

Спорное условие договора

В случае нарушения сроков окончания работ, предусмотренных контрактом, он уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 ГК РФ), и стороны по настоящему делу предусмотрели в контракте выполнение работ по строительству объекта по утвержденному графику с разбивкой на квартальный объем строительства и виды работ, их оплату на основании ежемесячно составленных актов о приемке.

Анализ позиции, изложенной в п. 8 постановления № 16, постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14, позволяет сделать вывод о том, что начисление неустойки на сумму надлежаще исполненных обязательств ведет к неосновательному обогащению и не может рассматриваться как справедливое условие.

2.1.2. Чрезмерная неустойка по типовому договору

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.11.2016 № Ф08-8525/2016 по делу № А32-20801/2015

Установление чрезмерно высокой неустойки по типовому договору может свидетельствовать о злоупотреблении правом.

Спорное условие договора

В случае несоблюдения порядка и сроков внесения арендной платы арендатор обязан уплатить арендодателю за каждый день просрочки пени в размере 10% от просроченного платежа.

16Аналогичную позицию см.: постановления Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу

№А53-10062/2013; АС Московского округа от 23.05.2016 № Ф05-6586/2016 по делу № А41-51427/2015, от 17.04.2017 № Ф05-2985/2017 по делу № А40-54893/2015, от 27.04.2016 № Ф05-13010/2014 по делу

№А40-159552/13-143-1406, от 01.06.2017 № Ф05-5910/2017 по делу № А40-142750/16, от 07.12.2017

№Ф05 15278/2017 по делу № А40-25176/2017, от 21.02.2018 № Ф05-20534/2017 по делу № А403792/2017; АС Северо-Кавказского округа от 17.03.2016 № Ф08-1243/2016 по делу № А32-21828/2015; АС Западно-Сибирского округа от 14.12.2017 № Ф04-5196/2017 по делу № А45-6100/2017.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

В соответствии с п. 8 постановления № 16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Согласно электронной картотеке арбитражных дел арендодатель предъявила аналогичные иски о взыскании задолженности по арендной плате и неустойки к другим арендаторам.

Договоры аренды, заключаемые с арендаторами, — типовые, все они предусматривают неустойку в размере 10% в день от суммы задолженности. Взыскиваемая по настоящему делу неустойка (10% в день, 3650% годовых), очевидно, чрезмерна по сравнению с размерами неустойки, применяемыми в гражданском обороте (0,01–1% от просроченной суммы), в том числе законной неустойки.

2.1.3. Гарантийные удержания

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.02.2018 № Ф03-5390/2017 по делу № А59-4868/2016

Условие о том, что генподрядчик при расторжении договора не выплачивает субподрядчику 7% от стоимости выполненных работ (гарантийные удержания), несправедливо.

Спорное условие договора

Генподрядчик выплачивает субподрядчику 93% стоимости выполненных работ по факту их приемки, а остальные 7% — по истечении гарантийного периода.

Генподрядчик не выплачивает субподрядчику сумму в размере 7% от стоимости выполненных работ (гарантийные удержания) при расторжении договора по любым основаниям, предусмотренным действующим законодательством и договором.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

При прекращении договора подряда генподрядчик не лишается гарантированных ему гражданским законодательством прав в отношении последующего пользования результатов работ и возможности предъявления подрядчику связанных с качеством работ претензий.

Условие, согласно которому генподрядчик не выплачивает субподрядчику 7% от стоимости выполненных работ, не только ограничивает законное право субподрядчика на отказ от договора или его расторжение, но и одновременно ведет к тому, что генподрядчик извлекает преимущество из своего поведения, поскольку

158

Обзоры практики

при расторжении (прекращении) договора по любым основаниям получает сверх результата выполненных к моменту расторжении договора работ сумму в размере 7% от стоимости работ либо вынуждает ответчика (подрядчика) продолжить исполнять договор на невыгодных (обременительных) для него условиях.

2.1.4. Установление сроков исполнения государственного (муниципального) контракта как злоупотребление правом со стороны заказчика

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.11.2016 № Ф026655/2016 по делу № А58-7131/201517

Установление сроков исполнения обязанностей по контракту, соблюдение которых объективно невозможно для исполнителя, свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Спорное условие договора

В течение двух месяцев со дня подписания контракта подрядчик предоставляет заказчику на утверждение проектно-сметную документацию, прошедшую экспертизу в установленном порядке.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом сроков подготовки проектно-сметной документации, проведения экспертизы проектной документации в экспертном учреждении, суды обоснованно пришли к выводу, что предоставление заказчику проектно-сметной документации, уже прошедшей экспертизу, с соблюдением предусмотренного контрактами срока объективно невозможно, в связи с чем следует признать, что истец злоупотребил своим правом при включении в текст контракта условия о предоставлении подрядчиком заказчику на утверждение проектно-сметной документации, прошедшей экспертизу в установленном порядке, в течение двух месяцев со дня подписания контракта.

Отношения по заключению гражданско-правового договора от имени РФ, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), регулируются Законом № 44-ФЗ.

Таким образом, как правильно указал суд, ответчик не вправе был отказаться от заключения контрактов под угрозой судебного разбирательства из-за срыва выполнения государственной программы, а также включения в реестр недобросовестных поставщиков.

17Аналогичную позицию см.: постановления АС Дальневосточного округа от 30.01.2017 № Ф03-6244/2016 по делу № А73-7172/2016, от 30.01.2017 № Ф03-6209/2016 по делу № А73-8100/2016, от 23.01.2017 № Ф03-6248/2016 по делу № А73-6202/2016, от 28.11.2016 № Ф03-5464/2016 по делу № А73-4142/2016, от 25.11.2016 № Ф03-5465/2016 по делу № А73-4627/2016.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 04.10.2016 № Ф024771/2016 по делу № А58-7203/2015

Установление периода исполнения обязанностей по контракту, приходящегося на сезон, в течение которого работы не могут быть выполнены, свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Спорное условие договора

Подрядчик обязуется в соответствии с проектной документацией, утвержденной заказчиком, и согласованным сроком производства работы выполнить комплектацию и осуществить строительство объекта.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Контракт содержит условие о выполнении работы по объекту в зимние месяцы (конец ноября 2013 г. — февраль 2014 г.), а также в период весенней распутицы (март — апрель 2014 г.), что с учетом климатической зоны производства работ (Республика Саха (Якутия) относится к районам Крайнего Севера, температура воздуха с ноября по февраль не поднимается выше 20 °C) противоречит требованиям обязательных строительных норм и правил.

Учитывая особенности процедуры заключения контракта, установленной Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», а именно заключение контракта на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе (ч. 3 ст. 38 Закона), что обусловило невозможность оспаривания ответчиком условий контракта, суд первой инстанции правомерно отказал истцу в защите принадлежащего ему права на основании п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ.

***

Можно отметить несколько тенденций в практике применения п. 8 постановления № 16.

Во-первых, суды нередко смешивают механизм блокирования права ссылаться на законные условия договора, предусмотренный в данном пункте, и механизм блокирования несправедливых условий договора, который закреплен в п. 9–10 постановления (о нем речь пойдет ниже).

Как представляется, когда само условие является явно несправедливым и было навязано слабой стороне договора, следует применять механизм противодействия несправедливым условиям, закрепленный в ст. 428 ГК с учетом тех разъяснений, которые содержатся в п. 9–10 постановления (т.е. допускать изменение договора по суду или блокирование ссылок на такое условие сильной стороной по ст. 10 ГК РФ). Пункт 8 постановления № 16 касается ситуаций, когда само условие в це-

160

Обзоры практики

лом законно и справедливо, но в конкретных обстоятельствах ссылка на него может послужить злоупотреблением правом.

Во-вторых, суды иногда применяют п. 8 постановления № 16 в ситуации, когда уместно применить ст. 333 ГК РФ о несоразмерной неустойке. Этот путь кажется неверным. Когда имеется специальный инструмент контроля справедливости конкретного условия (в данном случае неустойки), суды должны применять именно его, а не убегать в общие правила ст. 10 ГК РФ. Это важно, ибо такое бегство в общую норму о злоупотреблении правом приводит на практике к игнорированию специальных норм, входящих в правовой режим снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ (в частности, правило о допустимости снижения неустойки, которую должен заплатить коммерсант, исключительно на основании заявления должника).

В связи с этим следует обратить внимание на то, что ВС РФ недавно высказался категорически против такого обхода судами четких законодательных правил в отношении снижения неустойки через апеллирование к ст. 10 ГК (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.05.2018 № 301-ЭС17-21397)18.

3. Практика применения п. 9–10 постановления № 16 об обременительных условиях в договоре, влиять

на содержание которого затруднительно для одной из сторон

Отраженная в постановлении № 16 позиция о том, при каких условиях одна их сторон договора может быть признана слабой, достаточно часто применяется судами при оценке условий договора.

В соответствии с п. 9 постановления в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий (т.е. оказался слабой стороной), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. В частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д. (п. 10 постановления № 16).

18По данному вопросу см. также: Жестовская Д.А. Снижение неустойки по ст. 333 ГК РФ и концепция несправедливых договорных условий // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 190–206.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Статья 428 ГК РФ в ранее действовавшей редакции не содержала указания на то, что ее положения применяются к ситуациям, когда заключается договор, не являющийся договором присоединения. В действующей редакции этой статьи говорится о том, что положения ее п. 2 применяются также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, его условия определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

В практике самым острым оказался вопрос об определении явного неравенства переговорных возможностей, наличие которого позволяет судам вмешиваться и ограничивать свободу договора по правилам ст. 428 ГК РФ при наличии формально законных, но несправедливых условий.

Чаще всего эта проблема возникает в делах, в которых одной из сторон договора выступает профессиональный участник рынка, государственный (муниципальный) заказчик или когда договор заключается в соответствии с процедурами, предусмотренными Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ).

Анализ практики показал, что единообразных устойчивых позиций по вопросу о неравенстве переговорных возможностей, в том числе по приведенной категории дел, в судебной практике не сформировано.

3.1. Положительная практика

Ниже приводятся примеры из судебной практики, где суды приходят к выводу, что исполнитель по государственному (муниципальному) контракту, участник закупки, а также клиент банка являются слабой стороной договора, не имеющей возможности влиять на его содержание.

Склоняясь к позиции о том, согласно которой участник закупочных процедур является слабой стороной договора, суды указывают на то, что их участие в переговорном процессе затруднено ввиду специфики самой процедуры. В решениях с противоположной позицией суды отмечают, что само по себе участие в закупках является добровольным.

3.1.2. Споры по государственным (муниципальным) контрактам

Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.01.2017 № Ф06-16976/2016 по делу № А55-6476/201619

Заключение контракта с государственным (муниципальным) заказчиком в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ, свидетельствует о том, что контрагент — слабая сторона контракта, лишенная возможности влиять на его содержание.

19Аналогичную позицию см.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 14.12.2017 № Ф045196/2017 по делу № А45-6100/2017.

162

Обзоры практики

Спорное условие договора

За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств поставщик несет ответственность в виде уплаты неустойки в размере 0,1% от общей цены договора за каждый день просрочки.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст. 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст. 169 ГК РФ.

Поскольку сам проект контракта являлся элементом процедуры заключения договора на торгах, его условия можно было изменить только путем подачи жалобы на положения аукционной документации. Не обжалованный на стадии проведения торгов проект договора подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах. Торги могли быть признаны недействительными по искам заинтересованных лиц только судом.

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о неправомерности включения условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства. Заключение договора на торгах поставило истца в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Исчисление неустойки от цены контракта, а не от стоимости не поставленного ответчиком товара несправедливо.

3.1.3. Заключение договора по итогам закупочных процедур (Закон № 223-ФЗ)

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.09.2017 № Ф03-3172/2017 по делу № А73-15641/201620

Условие о неустойке на всю сумму договора без учета исполненной части несправедливо, если оно включено в договор, заключенный по результатам закупочных процедур, в которых участник закупки — слабая сторона.

Спорное условие договора

За нарушение промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком выполнения работ и стоимости, подрядчик обязан уплатить заказчику пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательства.

20Аналогичную позицию см.: постановление АС Северо-Западного округа от 03.06.2016 по делу № А5652885/2015.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Судом было установлено и истцом не оспаривается, что спорный договор заключен по результатам закупочной процедуры. Доказательств того, что на стадии заключения договора ответчик мог повлиять на его условия, суду в материалы дела не представлено.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Этим Законом не предусмотрены возможности победителя отказаться от заключения договора, направить протокол разногласий к договору.

Вместе с тем, включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

При названных обстоятельствах довод истца о правомерности включения в текст договора условия о возможности начисления неустойки на общую сумму договора, а не на стоимость просроченного обязательства является ошибочным.

3.1.4. Споры по договорам с единственным поставщиком

Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.07.2016 № Ф03-2597/2016 по делу № А73-15125/2015

Условие о неустойке на всю сумму договора без учета исполненной части несправедливо, если оно включено в договор с единственным поставщиком, в котором контрагент — слабая сторона

Спорное условие договора

За нарушение сторонами сроков исполнения обязательства в договоре предусмотрена возможность начисления неустойки, рассчитанной как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка РФ и общего размера платы за технологическое присоединение за каждый день просрочки.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Начисление неустойки на сумму надлежаще исполненных обязательств ведет к неосновательному обогащению и не может рассматриваться как справедливое условие.

В приложениях к Правилам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (далее — Правила № 861), приведены типовые фор-

164

Обзоры практики

мы договоров для различных величин максимальной мощности. Заключенный между сторонами договор по настоящему делу соответствует тексту типового договора. Из положений Правил № 861 и материалов дела судами установлено, что истец является единственным лицом, осуществляющим мероприятия по технологическому присоединению, а это создает условия, при которых влияние ответчика на изменения условий договора, в том числе об ответственности, затруднительно.

При указанных обстоятельствах, установив, что положения подп. «в» п. 16 Правил № 861 не предусматривают возможности указания в договоре технологического присоединения иного размера неустойки, чем зафиксировано Правилами, а доказательств тому, что на момент заключения договора имелась иная сетевая организация, в которую ответчик в порядке, установленном п. 8 Правил № 861, мог обратиться с заявкой на подключение, в деле не имеется, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований на сумму, превышающую 39 158 руб. 31 коп.

3.1.5. Споры о справедливости условий по банковским договорам

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.09.2016 № Ф01-3518/2016 по делу № А38-5264/201521

Условие о неустойке за нарушение заемщиком обязанности не совершать в период действия кредитного договора определенных сделок несправедливо, если заемщик не мог влиять на содержание кредитного договора.

Спорное условие договора

Заемщик в течение срока действия договора без письменного согласия кредитора обязуется не заключать договоры займа, кредитные договоры, договоры о залоге, договоры поручительства и другие обеспечительные договоры с третьими лицами, а также иными способами предоставлять обеспечение по своим обязательствам или обязательствам третьих лиц в случаях, если сумма задолженности по кредиту, полученному у кредитора по всем договорам, превышает 20% от общей суммы долговых обязательств заемщика по кредитам и займам (п. 6.15 договора).

За нарушение п. 6.15 договора заемщик обязуется выплатить неустойку в виде штрафа в размере 10% от суммы остатка задолженности по кредиту за каждый факт невыполнения обязательства (п. 7.4.1 договора).

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

21Противоположную позицию о том, что в кредитном договоре заемщик не является его слабой стороной, см.: постановления АС Поволжского округа от 07.03.2017 № Ф06-18756/2017 по делу № А1250122/2016; АС Уральского округа от 12.10.2016 № Ф09-5804/15 по делу № А07-23051/2014.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Общество, в отличие от банка, не является профессиональным участником рынка банковских услуг, не принимало участия в составлении текста кредитного договора, было поставлено в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, что является выражением неравенства переговорных условий (нарушением интересов сторон), поэтому суды пришли к обоснованному выводу о ничтожности условия, содержащегося в п. 6.15 спорного договора.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили требование общества в части признания недействительным п. 6.15 кредитного договора и отказали в удовлетворении встречного требования банка о взыскании договорной неустойки. Суды правомерно признали ничтожным п. 7.4.1 спорного договора.

3.2.Отрицательная практика

Вприведенных ниже делах суды, напротив, не признают неравенство переговорных возможностей, указывая на то, что присоединившейся к договору стороне все условия договора были заранее известны, а также то, что договор заключался добровольно.

3.2.1. Заключение договора по итогам закупочных процедур (Закон № 223-ФЗ)

Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 06.02.2018 № Ф01-6524/2017 по делу № А29-4581/2017

Участник закупки не является слабой стороной, в связи с чем условие о неустойке на всю сумму договора без учета исполненной части нельзя признать несправедливым только из-за того, что договор заключен в результате закупочных процедур22.

Спорное условие договора

За ненадлежащее качество работ генподрядчик уплачивает штраф в размере 0,2% от стоимости строительства скважины.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Само по себе начисление неустойки за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства исходя из общей суммы договора не создает кредитору преимущественных условий и не противоречит положениям ст. 330, 333 ГК РФ.

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, содержащейся в п. 9 постановления № 16, в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным об-

22Аналогичную позицию см.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 05.09.2017 № Ф043039/2017 по делу № А67-34/2017.

166

Обзоры практики

разом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (т.е. оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Суд апелляционной инстанции, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, в том числе ссылке ответчика на то, что договор был заключен по результатам тендера, таких обстоятельств не установил.

Определение Верховного Суда РФ от 29.05.2018 № 301-ЭС17-21397 по делу № А4326319/201623

Явное несоответствие размера неустойки заказчика и исполнителя не свидетельствует о несправедливости условия, поскольку исполнитель знал о содержании договора еще до подачи заявки на участие в закупочной процедуре и присоединился к предложенным условиям добровольно.

Спорное условие договора

В случае задержки подрядчиком срока завершения работ по объекту он обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,3% от контрактной цены за каждый день просрочки, но не более 20% от контрактной цены, а также компенсировать заказчику затраты на дополнительное ведение авторского надзора и строительного контроля и дополнительные затраты, связанные с владением, пользованием строительной площадкой.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Спорный договор заключен сторонами по итогам открытого запроса, проводимого в соответствии с требованиями, установленными Законом № 223-ФЗ. Условия, определенные договором, в том числе касающиеся размера ответственности сторон, были известны ответчику до подачи заявки на участие в конкурсной процедуре. Исполнитель добровольно присоединился к предложенным условиям и подписал договор без каких-либо разногласий.

Реализация заказчиком основанного на договоре права на взыскание неустойки,

23Аналогичную позицию см.: постановление АС Северо-Западного округа от 05.10.2017 № Ф07-9591/2017 по делу № А56-66309/2016. Ранее суды придерживались подхода, согласно которому явное несоответствие размера неустойки заказчика и исполнителя в договоре, заключенном по результатам закупочной процедуры, свидетельствует о том, что участник закупки является слабой стороной договора и лишен возможности влиять на его содержание (см.: постановления АС Поволжского округа от 29.11.2016 № Ф06-15809/2016 по делу № А65-10324/2016; АС Волго-Вятского округа от 06.10.2017 № Ф01-4286/2017 по делу № А43-26319/2016). Позицию о том, что участник закупочных процедур — слабая сторона договора, см.: постановление АС Уральского округа от 23.03.2018 № Ф09-336/18 по делу № А60-17880/2017. В 2016 г. ВС РФ отказал в пересмотре дела в кассационном порядке, в котором нижестоящие суды признали, что государственным контрактом установлена неравная имущественная ответственность заказчика и подрядчика в случае нарушения ими обязательств, в связи с чем в целях обеспечения баланса интересов сторон исчислили пени для исполнителя в соответствии с размером ответственности заказчика при просрочке исполнения обязательств (см.: определение ВС РФ от 05.07.2016 № 302-ЭС16-6816 по делу № А33-21624/2015).

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

размер которой согласован участниками договора, не может быть признана злоупотреблением правом, влекущим применение последствий, предусмотренных ст. 10 ГК РФ.

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.09.2017 № Ф05-13911/2017 по делу № А40-93115/1724

Третейская оговорка в договоре, заключенном в результате закупочных процедур, справедлива, поскольку участник закупки не является его слабой стороной.

Спорное условие договора

В случае недостижения согласия между сторонами путем переговоров и в претензионном порядке все споры, разногласия и требования, возникающие из договора или в связи с ним, в том числе связанные с его заключением, изменением, исполнением, нарушением, расторжением, прекращением и действительностью, подлежат разрешению в третейском суде при некоммерческом партнерстве «Объединение организаций, осуществляющих строительство, реконструкцию и капитальный ремонт энергетических объектов, сетей и подстанций «ЭНЕРГОСТРОЙ» в соответствии с его правилами, действующими на дату подачи искового заявления. Решения указанного третейского суда являются обязательными, окончательными и оспариванию не подлежат.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Участник закупки, подавая заявку на открытый запрос предложений, оценил все условия закупочной процедуры и самостоятельно принял решение о подаче своего предложения, согласившись со всеми условиями закупочной документации, в том числе условиями договора в части третейского соглашения.

ОАО «МРСК Урала», будучи одним из заказчиков, не является монополистом на рынке услуг (работ) по проектированию и изысканию в связи с развитой конкуренцией на рынке.

В связи с этим договор, содержащий третейское соглашение, заключен по итогам открытой конкурентной закупочной процедуры на электронной торговой площадке по взаимному соглашению сторон в соответствии с действующим законодательством, по своему правовому содержанию не является договором присоединения, предусмотренным ст. 428 ГК РФ.

Суд указал, что оснований полагать, что при заключении договора участник закупки являлся слабой стороной, не имеется.

24Противоположную позицию см.: постановление АС Московского округа от 23.11.2017 № Ф0522014/2016 по делу № А40-136086/2016.

168

Обзоры практики

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.04.2017 № Ф081894/2017 по делу № А53-18442/2016

Условие о процентах по кредиту не может быть признано несправедливым только на том основании, что заимодавцем выступает микрофинансовая организация, поскольку заемщик не является слабой стороной.

Спорное условие договора

Проценты за пользование займом составляют 72% годовых.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Ссылаясь на несправедливые и обременительные для заемщика условия договора займа в части размера процентов за пользование займом (72%), ответчик не доказал вынужденный характер присоединения к предложенным обществом условиям договора займа, явно обременительные для него условия договора, отсутствие у него права отказаться от заключения договора (ограничение переговорных возможностей) и заключить аналогичный договор с третьими лицами.

В силу субъектного состава сделки ответчик не является слабой стороной, которой могут быть навязаны несправедливые договорные условия.

***

Практике еще предстоит сформулировать единообразные критерии признания коммерсантов слабой стороной договора. Какой-либо четкой линии по этому вопросу суды пока не выработали. Некоторые считают, что самой по себе невозможности влиять на содержание договора уже достаточно для того, чтобы признать соответствующую сторону слабой стороной. Другие же считают, что этого мало, видимо, исходя из того, что в условиях конкуренции на рынке и добровольного участия профессионального коммерсанта в тех или иных закупках говорить о явном неравенстве переговорных возможностей нельзя.

4. Практика применения п. 11 постановления № 16 при неясности условий договора и невозможности установить волю сторон

Неполнота и неясность договоров не всегда возникают из-за небрежности сторон при его составлении. В некоторых ситуациях неясность договора или его неполнота могут быть элементом договорной стратегии. Такой стратегии иногда придерживаются и профессиональные участники рынка.

В условиях информационной и профессиональной асимметрии, выступая сильной стороной договора, коммерсанты нередко включают в разрабатываемые ими формы неточные, двусмысленные условия. В такой ситуации ставка делается, как

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

правило, на то, что в тех спорах, которые не дойдут до суда, контрагент примет толкование профессионала. Контрагенты профессиональных участников рынка (страховых компаний, банков и т.д.) полагаются на их добросовестность, вступают в обязательства, иногда до конца не понимая смысла условий договора.

В п. 11 постановления № 16 ВАС РФ разъяснил, что в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих его заключению переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (ст. 431 ГК РФ), толкование условий договора судом должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.). Тем самым ВАС РФ закрепил в российском праве известный зарубежному праву институт толкования спорных условий договора contra proferentem.

Судебная практика, в которой суды опираются на эту позицию ВАС РФ, достаточно обширна и в основном единообразна. Большинство споров при неясности договора и невозможности установить действительную общую волю сторон решается в пользу контрагента профессионала в соответствующей сфере.

4.1. Толкование договоров с банками

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.02.2017 № Ф0713378/2016 по делу № А56-28080/201625

Условие о том, что требование по гарантии должно быть предъявлено до окончания срока ее действия, не означает, что в этот день оно должно быть вручено лично и не может быть направлено почтой.

Спорное условие договора

Оплата по гарантии происходит на основании письменного требования Комитета, представленного гаранту до окончания срока действия гарантии. Гарантия действует по 15.01.2016 включительно.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Согласно прямому указанию в тексте банковской гарантии она действует до 15.01.2016 включительно. При этом условий о необходимости получения гарантом

25Аналогичную позицию см.: определение ВС РФ от 12.10.2015 № 305-ЭС15-8885 по делу № А40104358/2014; постановление АС Северо-Западного округа от 18.01.2017 № Ф07-11676/2016 по делу № А56-6478/2016.

170

Обзоры практики

соответствующего требования в срок, установленный в банковской гарантии, последняя не содержит. В связи с тем, что требование направлено почтой до истечения срока гарантии, но получено банком после этого срока, отказ банка в выплате по гарантии в связи с истечением срока ее действия неправомерен.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 24.02.2016 № Ф09-235/16 по делу № А50-7447/2015

Условие кредитного договора о праве банка в одностороннем порядке увеличить процентную ставку, в том числе, но не исключительно в связи с повышением учетной ставки (ставки рефинансирования), должно быть истолковано как единственное основание для изменения.

Спорное условие договора

Кредитор имеет право в одностороннем порядке без оформления дополнительного соглашения с уведомлением заемщика производить увеличение размера процентной ставки (значения процентной ставки) по договору, в том числе, но не исключительно в связи с принятием Банком России решений по повышению учетной ставки (ставки рефинансирования); изменение вступает в силу через 30 календарных дней с даты отправления уведомления кредитором, если в уведомлении не указана более поздняя дата вступления изменения в силу.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Банк, формулируя условия договора, предусматривающие право кредитной организации в одностороннем порядке повышать процентную ставку, должен приложить максимальные усилия к тому, чтобы соответствующие условия были ясными, недвусмысленными и понятными любому лицу, не обладающему специальными навыками в сфере финансов и не знакомому с принятыми в этой сфере обычаями.

Поскольку в данном случае сторонами не определены конкретные и ясные обстоятельства, которые подразумеваются под словами «в том числе, но не исключительно», что свидетельствует о неясности этих условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон по этому вопросу, толкование такого условия осуществляется кассационным судом в пользу заемщика в том смысле, что договор содержит только одно основание для увеличения ставки по кредиту, а именно принятие Банком России решений по повышению учетной ставки (ставки рефинансирования).

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.01.2018 № Ф07-15277/2017 по делу № А56-88418/2016

Возбуждение в отношении залогодателя процедуры наблюдения не свидетельствует о возбуждении процедуры его принудительной ликвидации.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Спорное условие договора

Залогодатель в случае ликвидации, реорганизации или любого иного изменения своего правового статуса обязан известить об этом залогодержателя в течение трех банковских дней с момента принятия соответствующего решения, а в случае возбуждения процедуры принудительной ликвидации залогодателя обязан в письменной форме уведомить залогодержателя о поступившем в арбитражный суд соответствующем заявлении незамедлительно, не позднее трех банковских дней с момента получения от истца копии соответствующего заявления. За нарушение этой обязанности договором установлена ответственность залогодателя в виде штрафа.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Договором не установлена обязанность залогодателя в случае введения в отношении него процедуры наблюдения уведомить об этом залогодержателя.

Учитывая отсутствие законодательного определения понятия «правовой статус юридического лица», общие положения гражданского законодательства о понятии юридического лица и его правоспособности, а также приняв во внимание позицию банка как стороны, подготовившей проект договора и предложившей данное условие, суды обоснованно посчитали, что введение в отношении залогодателя процедуры наблюдения не относится к тем изменениям, произошедшим с юридическим лицом, о которых следует уведомлять залогодержателя в соответствии с данным пунктом договора.

Возбуждение в отношении залогодателя процедуры наблюдения не свидетельствует о возбуждении процедуры его принудительной ликвидации, поскольку в силу ст. 52 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» рассмотрение судом дела о банкротстве может закончиться не только признанием должника банкротом и открытием конкурсного производства, но и иным образом — отказом в признании должника банкротом, введением финансового оздоровления или внешнего управления, прекращением производства по делу о банкротстве, утверждением мирового соглашения.

4.2. Толкование договоров страхования

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.05.2016 № Ф041937/2016 по делу № А03-7841/201526

Отказ в выплате страхового возмещения из-за самовозгорания транспортного средства неправомерен, если в договоре нет четких признаков того, что относится к случаям самовозгорания и что следует понимать под эксплуатационными факторами, способствовавшими возникновению пожара.

26Аналогичную позицию см.: постановление АС Центрального округа от 09.12.2016 № Ф10-4741/2016 по делу № А35-5091/2015.

172

Обзоры практики

Спорное условие договора

Повреждение или утрата застрахованного транспортного средства не признается страховым случаем, если она произошла по причине самовозгорания и влияния других эксплуатационных факторов.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

В договоре отсутствуют четко определенные признаки, по которым произошедший факт исключается из страхового покрытия. Стороны не определили, что относится к случаям возгорания и самовозгорания и что следует понимать под эксплуатационными факторами, способствовавшими возникновению пожара.

Отказ в выплате страхового возмещения в связи с воспламенением горючих материалов (мелкодисперсных остатков) неправомерен.

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.10.2016 № Ф044557/2016 по делу № А46-15834/201527

Условие договора страхования о том, что к страховым случаям относятся кража, грабеж и разбой, должно толковаться как включающее в перечень таких случаев утрату имущества в результате мошеннических действий.

Спорное условие договора

Под страховым случаем «Каско» признается хищение застрахованного транспортного средства третьими лицами путем кражи, грабежа, разбоя, а также все случаи по риску «Ущерб».

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Описание страхового риска, от которого производится страхование, должно обеспечивать объективную возможность доказывания факта наступления страхового случая на момент причинения вреда.

Хищение транспортного средства является объективно наступившим событием, соответствующим как общему определению страхового случая, данному в законе, так и определению этого события в понимании утраты транспортного средства, т.е. выбытия автомобиля из владения страхователя вследствие противоправных действий третьих лиц. Уголовно-правовая квалификация хищения в зависимости от его формы и способа, указанная в постановлении о возбуждении уголовного

27Аналогичную позицию см.: определение ВС РФ от 21.04.2015 № 18-КГ15-47; постановления АС За- падно-Сибирского округа от 19.01.2016 № Ф04-27061/2015 по делу № А03-9596/2015; АС Московского округа от 23.05.2017 № Ф05-5879/2017 по делу № А40-84341/2016, от 26.01.2017 № Ф05-20333/2016 по делу № А40-37296/2016. В другом деле (см.: постановление АС Московского округа от 15.05.2017 № Ф05-7291/2016 по делу № А40-149602/2015) суд занял противоположную позицию в связи с тем, что текст договора страхования содержал детальное описание страховых случаев.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

дела, является предварительной оценкой лицом, производящим дознание, либо следователем установленных к этому моменту обстоятельств хищения.

Возбуждение уголовного дела по признакам мошенничества не устраняет объективности утраты застрахованного груза.

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.12.2017 № Ф089650/2017 по делу № А18-163/201728

Условие договора страхования о том, что часть страховой премии подлежит уплате за счет средств бюджета, не означает обязанность страхователя выплатить всю страховую премию в случае неперечисления бюджетных средств.

Спорное условие договора

Страховой взнос в размере 50% страховой премии подлежит уплате на основании заявления сельскохозяйственного товаропроизводителя уполномоченным органом субъекта РФ за счет бюджетных средств на возмещение части затрат сельскохозяйственного товаропроизводителя на уплату страховой премии.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Воля страхователя не была направлена на то, чтобы полностью нести расходы по уплате страховой премии. Из содержания и условий договора следует, что он был заключен с государственной поддержкой и предполагал, что страховой взнос в размере 50% будет перечислен уполномоченным органом субъекта РФ за счет бюджетных средств на возмещение части затрат сельскохозяйственного товаропроизводителя на уплату страховой премии.

Такое льготное условие является экономически интересным для предпринимателя (крестьянско-фермерского хозяйства) и определяющим для принятия им решения о заключении договора. В результате страхователь, будучи слабой стороной такого договора страхования, оказывается введенным в заблуждение в части исполнимости его условий.

Договор страхования не содержит условия о том, что в случае неперечисления уполномоченным органом субъекта РФ бюджетных средств эта обязанность возлагается на предпринимателя.

28Аналогичную позицию см.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 16.01.2018 № Ф089627/2017 по делу № А18-164/2017, от 25.12.2017 № Ф08-9650/2017 по делу № А18-163/2017, от 25.12.2017 № Ф08-9626/2017 по делу № А18-121/2017, от 18.12.2017 № Ф08-9628/2017 по делу

№А18-131/2017, от 06.12.2017 № Ф08-9641/2017 по делу № А18-1187/2016, от 06.12.2017 № Ф087726/2017 по делу № А18-1129/2016, от 29.09.2017 № Ф08-6830/2017 по делу № А18-1140/2016, от 27.09.2017 № Ф08-6834/2017 по делу № А18-1128/2016, от 24.07.2017 № Ф08-4683/2017 по делу

№А18-990/2016.

174

Обзоры практики

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.07.2017 № Ф042297/2017 по делу № А70-11314/2016

При неясности условия договора страхования в части включения в страховое возмещение НДС страхователь вправе требовать выплаты с учетом этого налога, если страховщик рассчитывал страховую премию от стоимости имущества с НДС.

Спорное условие договора

Размер страховой выплаты определяется исходя из стоимости застрахованного имущества на дату наступления страхового случая (действительной стоимости) за вычетом стоимости пригодных для дальнейшего использования остатков этого имущества, если таковые имеются, если договором страхования не предусмотрено иное.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Поскольку в договоре страхования указано, что страховая сумма и страховая стоимость равны стоимости застрахованного имущества с учетом НДС, от которых соответственно определялась страховая премия, у страховщика имеется обязательство выплатить страховое возмещение с учетом такого налога.

4.3. Толкование государственных (муниципальных) контрактов

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.12.2017 № Ф026699/2017 по делу № А33-5683/2017

Условие контракта о том, что исполнитель должен выполнить весь комплекс услуг по разработке проектно-сметной документации, а также организации и проведению государственной экспертизы, не означает, что в стоимость контракта включены расходы исполнителя на проведение государственной экспертизы.

Спорное условие договора

Исполнитель обязуется выполнить весь комплекс услуг по разработке проектносметной документации, а также организации и проведению государственной экспертизы.

Исполнитель обязуется самостоятельно и за свой счет обеспечивать исполнение контракта, связанное со сбором необходимых данных, возможными затратами на командировки сотрудников, транспортными расходами по оплате связанных с исполнением контракта услуг третьих лиц, в том числе услуг, не указанных в задании на проектирование, но необходимых для надлежащего исполнения контракта.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Заявителем государственной экспертизы является технический заказчик, застройщик или уполномоченное кем-либо из них лицо (п. 2 Положения об организации

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 № 145). Доверенность на осуществление функций технического заказчика, застройщика исполнителю не передавалась.

Поскольку контракт не содержит прямого указания на то, что в его стоимость включены расходы исполнителя на проведение государственной экспертизы, такие расходы должен нести муниципальный заказчик.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.12.2016 № Ф09-8139/16 по делу № А60-48924/2015

Контракт, из которого невозможно однозначно установить, кто должен получить технические условия для разработки проектно-сметной документации, должен быть истолкован так, что эта обязанность лежит на заказчике.

Спорное условие договора

Генподрядчик обязан обеспечить получение технических условий, необходимых и достаточных для разработки проектно-сметной документации и получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Технические условия на подключение к инженерным сетям горячего, холодного водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, наружного электроосвещения, телефона, радио, телевидения муниципальный заказчик передает генеральному подрядчику после заключения муниципального контракта (приложение к договору).

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

В заключенном сторонами контракте имеется явное противоречие относительно того, на ком из сторон лежит обязанность по получению технических условий на присоединение к инженерным сетям.

С учетом положений ст. 431 ГК РФ и разъяснений, содержащихся в постановлении № 16, толкование условий контракта должно осуществляться в пользу генерального подрядчика, в связи с чем обязанность получить технические условия на присоединение к инженерным сетям лежит на заказчике проекта.

Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25.10.2017 № Ф088128/2017 по делу № А53-26191/2016

Условие контракта, из которого не следует, что у заказчика есть право удержать всю сумму обеспечительного платежа независимо от размера просрочки, должно быть истолковано в пользу исполнителя.

176

Обзоры практики

Спорное условие договора

Предприниматель обязан предоставить муниципальному заказчику обеспечение исполнения договора в виде передачи в залог денежных средств.

Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения договора, возвращаются заказчиком исполнителю при условии надлежащего исполнения первым всех своих обязательств по договору.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Какие-либо иные условия относительно правовой судьбы обеспечительного платежа в договоре и аукционной документации отсутствуют. Ответчики нормативно и документально не обосновали довод о возникновении штрафного характера обеспечительного платежа в случае нарушения предпринимателем своего договорного обязательства.

В договоре отсутствует понятное и однозначное условие, предоставляющее муниципальному заказчику право удерживать всю сумму обеспечительного платежа вне зависимости от размера возникшего у предпринимателя перед заказчиком денежного обязательства по уплате неустойки в связи с нарушением им условий договора.

Условия договора не могут быть истолкованы как предоставляющие муниципальному заказчику право удержать обеспечительный платеж, в 11 раз превышающий размер гражданско-правовой ответственности, начисленной предпринимателю за нарушение договорного обязательства.

В такой ситуации толкование муниципальным заказчиком как сильной стороной договора договорных условий в свою пользу, т.е. как предоставляющих ему право удержать всю сумму обеспечительного платежа, не может быть признано соответствующим принципу добросовестности.

Толкование договора, не содержащего прямого условия о наличии у муниципального заказчика права на удержание всей суммы обеспечительного платежа в случае нарушения поставщиком своего обязательства, в данном случае должно осуществляться в пользу более слабой стороны — предпринимателя, что соответствует разумной соотносимости принципа свободы договора с принципом договорной справедливости, а также отвечает рекомендованному Пленумом ВАС РФ в постановлении № 16 правовому подходу, направленному на защиту слабой стороны от несправедливых и обременительных условий.

4.4. Толкование концессионных соглашений

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.05.2017 № Ф041713/2017 по делу № А75-10669/2016

Концессионное соглашение, из которого явно не следует, что пожарные гидранты, присоединенные к передаваемой сети водоснабжения, не входили в состав имущества,

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

должно быть истолковано так, что это имущество является частью передаваемого концессионеру объекта.

Спорное условие договора

Концессионер обязался за свой счет и в соответствии с условиями, установленными соглашением, реконструировать указанное в соглашении имущество, право собственности на которое принадлежит концеденту, и осуществлять, используя объект соглашения, самостоятельно или с привлечением третьих лиц: водоподготовку, транспортировку и подачу питьевой или технической воды абонентам с использованием централизованных систем холодного водоснабжения; приготовление, транспортировку и подачу горячей воды абонентам с использованием централизованных систем горячего водоснабжения; прием, транспортировку и очистку сточных вод с использованием централизованной системы водоотведения.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Из условий концессионного соглашения явно не следует, что пожарные гидранты, присоединенные к передаваемой сети водоснабжения, не входили в состав имущества, поименованного в концессионном соглашении в качестве его объекта.

При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением (п. 6 ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»).

Пожарные гидранты являются составной частью единого комплекса водопроводной сети, переданной ответчику по концессионному соглашению.

Концессионер осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере водоснабжения, является профессиональным участником гражданского оборота как в целом, так и применительно к специфике спорных правоотношений в частности, способен адекватно предвидеть последствия согласования либо несогласования определенных договорных условий в сфере своей специализации.

4.5. Примеры не вполне корректного применения принципа contra proferentem

Анализ практики показывает, что иногда суды со ссылкой на п. 11 постановления № 16 не выбирают из нескольких возможных вариантов интерпретации неоднозначного пункта договора тот, который в большей степени соответствует интересам стороны, присоединившейся к проекту, составленному другой стороной, а просто переписывают вполне ясное условие договора во имя справедливости. Эти ситуации следует признавать некорректным применением принципа contra

178

Обзоры практики

proferentem, к которому надлежит обращаться лишь в случае буквальной неясности текста договора и невозможности установить волю сторон посредством обычных правил толкования договора (ст. 431 ГК РФ).

Если суд желает защитить слабую сторону договора от явно несправедливых условий, навязанных ей сильной стороной, для этого имеются иные правовые инструменты (ст. 428 и 10 ГК РФ), правила использования которых ВАС РФ разъяснил в п. 8–10 постановления № 16.

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.01.2018 № Ф045836/2017 по делу № А75-3283/2017

Страхование имущества, находящегося в обороте, означает страхование не только медикаментов и товаров медицинского назначения, но и иного товара, находящегося в аптеке.

Спорное условие договора

Объектом страхования являются не противоречащие действующему законодательству РФ имущественные интересы страхователя, связанные с риском утраты (гибели), недостачи или повреждения застрахованного имущества (медикаментов и товаров медицинского назначения). Имуществом, подлежащим страхованию, являются товары в обороте, находящиеся в принимаемом на страхование объекте недвижимости.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Заключая договор, истец имел намерение на страхование всего товара в обороте, находящегося в помещении аптеки, а ответчик такое волеизъявление согласовал.

Кроме медикаментов и товаров медицинского назначения, истец реализует иную продукцию, перечисленную в ч. 7 ст. 55 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», поэтому при заключении договора имелся в виду весь товар, находящийся на территории страхования, без ка- ких-либо исключений. Не приняв меры к установлению полного перечня имущества и не воспользовавшись правом на его осмотр, ответчик тем самым согласился на страхование любого товара, находящегося в аптеке.

Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.03.2017 № Ф07-620/2017 по делу № А13-4657/2016

Банк обязан изменить комиссию за обслуживание банковского счета при достижении клиентом определенного размера оборотов, даже если в договоре снижение комиссии установлено как право банка.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Спорное условие договора

При изменении объема оборотов через электронные терминалы предприятия банк вправе в одностороннем порядке изменить размер платы за выполнение расчетов.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Применение сторонами термина «вправе» означает не «хочу — делаю, хочу — нет», а отсутствие необходимости дополнительного согласования размера.

Предложенное банком толкование договора, согласно которому изменение размера комиссий зависит исключительно от его усмотрения, противоречит п. 4 ст. 1 ГК РФ, согласно которому никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.08.2017 № Ф042668/2017 по делу № А70-6402/2016

Если страховщику известно, что застрахованное имущество используется в коммерческих целях, то условие договора страхования транспортного средства о том, что оно не используется для коммерческой перевозки пассажиров, должно толковаться в пользу страхователя как предполагающее такое использование.

Спорное условие договора

Вдоговоре страхования транспортных средств имеется отметка о том, что транспортное средство не используется для коммерческой перевозки пассажиров.

Вдоговоре обязательного страхования гражданской ответственности перевозчика за причинение вреда жизни, здоровью, имуществу пассажиров, заключенном между теми же лицами, сказано, что застрахованное имущество выполняет регулярные автобусные перевозки в городском сообщении с посадкой и высадкой пассажиров.

Толкование, поддержанное судом, и обоснование

Осведомленность страховщика по договору страхования транспортных средств о том, что транспортное средство используется в коммерческой деятельности, следует из договора обязательного страхования гражданской ответственности перевозчика за причинение вреда жизни, здоровью, имуществу пассажиров.

Все неясности и сомнения в условиях страхования следует толковать в пользу страхователя, так как он лишен возможности каким-либо образом влиять на формирование условий правил страхования, в соответствии с которыми заключается договор. Поэтому толкование сомнений в условиях договора в пользу более слабой стороны (в данном случае страхователя) соответствует разумной соотносимости принципа свободы договора с принципом договорной справедливости.

180

Обзоры практики

5. Общие выводы

Анализ практики показывает, что постановление № 16 активно применяется арбитражными судами. По большей части развитие практики идет нормальным образом, хотя нельзя не признать, что в ряде случаев происходят и некоторые эксцессы и встречаются примеры некорректного применения ряда разъяснений ВАС РФ.

References

Karapetov A.G., Fetisova E.M. Case Law of Arbitrazh Courts on the Ruling of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation No. 16 «On the Freedom of Contract and Its Limits», 14 March 2014 [Praktika primeneniya arbitrazhnymi sudami postanovleniya Plenuma VAS RF ot 14.03.2014 No. 2016 «O svobode dogovora i ee predelakh»]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 12. P. 146–191.

Karapetov A.G., Bevzenko R.S. Commentary to the Rules of the Civil Code on Certain Types of Contracts in Light of the Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation «On the Freedom of Contract and its Limits» [Kommentariy k normam GK ob otdelnykh vidakh dogovorov v kontekste postanovleniya Plenuma VAS RF «O svobode dogovora i ee predelakh»]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 8.

P. 4–97; No. 9. P. 6–106

Zhestovskaia D. Penalty Reduction under Article 333 of the Civil Code of the Russian Federation and the Concept of Unfair Contractual Terms [Snizhenie neustoiki po st. 333 GK RF i kontseptsiya nespravedlivykh dogovornykh usloviy]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 2.

P. 190–206.

Information about the author

Svetlana Matvienko — Master of Jurisprudence, PhD in Law (e-mail: matvienko-sv85@rambler.ru).

181

Реклама

Обзоры практики

Анастасия Юрьевна Ноздрачева

юрист, магистр юриспруденции (СПбГУ)

Обзор судебной практики по вопросам, связанным со снижением судами платы за отказ от договора

Настоящий обзор посвящен практике применения п. 3 ст. 310 ГК РФ, регламентирующего возможность установления платы за выход из договорных отношений. Несмотря на то, что последние тенденции в практике судов свидетельствуют об очередной успешной реализации принципа свободы договора, по крайней мере в аспекте самой возможности обусловливания отказа от договора внесением определенной денежной суммы, неразрешенным остается вопрос о допустимом размере такой платы. В связи с тем, что законодатель не установил критериев ее определения, высшие судебные инстанции в постановлениях Пленумов дали судам ориентиры для установления обоснованного ее размера. Однако только в одном критерии — соразмерности платы последствиям отказа от договора — суды единодушны. Вопрос же о том, является ли необходимым условием снижения платы недобросовестное осуществление кредитором права требования ее уплаты или неравенство переговорных возможностей при заключении договора, вместе с вопросом о бремени доказывания данных обстоятельств решается на уровне нижестоящих судов не так единообразно.

Ключевые слова: плата за отказ от договора, компенсация, свобода договора

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Anastasiya Nozdracheva

Lawyer

Survey of Court Practice on the Reduction of Contract Termination Fee

This article reviews the practice of the application of article 310, point 3 of the Civil Code of the Russian Federation. The rule in question enables parties to a contract to agree on a payment of a special fee for withdrawal from contractual relations. The courts have recently favoured the freedom of contract principle, at least by supporting contractual provisions that allow unilateral termination of contract on condition of payment of a certain sum. It is not clear, however, if such an amount should be somehow limited. Considering that the law does not offer criteria for its determination, the supreme judicial authorities gave guidelines to courts on the level of the amount that should be regarded as reasonable. But the courts apply unanimously only one criterion: the fee should be proportional to the consequences of termination of contract. Lower courts are not as consistent on whether the necessary conditions for a fee reduction shall include unfair execution by the creditor of the right to claim the payment and the inequality of negotiating powers when entering into a contract. Differences exist also with regard to the allocation of the burden of proof between the parties of such disputes.

Keywords: contract termination fee, compensation, freedom of contract

Квалификация платы за отказ от договора в судебной практике

1.Вплоть до 2014 г., столкнувшись с ситуацией, когда в отсутствие нарушений сторона, действующая правомерно, должна уплатить определенную денежную сумму за выход из договора, суды зачастую просто отказывали в ее взыскании. Согласованная сторонами плата, по их мнению, ограничивала право стороны на отказ от договора в любой момент его действия, а потому условие о ней в соответствии со ст. 168 ГК РФ признавалось ничтожным1.

Однако, вопреки позиции судов, эта сумма не должна рассматриваться как штраф или иная санкция за выход из договорного отношения хотя бы потому, что контрагент не допускает нарушения своих обязательств, а, напротив, реализует предоставленное ему право.

2.Определенные изменения в судебной практике произошли с принятием постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — постановление о свободе договора), в п. 4 которого была констатирована возможность установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг. В частности, ВАС РФ допустил, что отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может

1См., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 07.09.2010 № 2715/10; ФАС Дальневосточного округа от 15.06.2011 по делу № А51-11956/2008; ФАС Северо-Западного округа от 21.06.2011 по делу № А5645990/2010; ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.01.2014 по делу № А10-699/2013.

184

Обзоры практики

быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне.

В то же время, хотя разъяснения Пленума ВАС РФ и касались распространенных на практике договоров возмездного оказания услуг, тем не менее они не охватывали весь спектр договорных конструкций.

Лишь с принятием Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 42-ФЗ), вступившим в силу 01.06.2015, правило об обусловливании денонсации договора выплатой определенной денежной суммы перешло в ранг универсальных, но лишь для обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 310 ГК РФ).

Эти изменения были восприняты судами, которые с 2014 г. стали признавать действительность таких условий.

3.Прежде чем мы перейдем к анализу практики по снижению платы за отказ от договора, хотелось бы поделиться интересным наблюдением. Если еще несколько лет назад суды ошибочно квалифицировали плату за отказ от договора как неустойку и отказывали в ее взыскании, то в последние годы нередко в судебных актах встречается обратная ошибка.

К компенсациям за прекращение договора со ссылкой на п. 3 ст. 310 ГК РФ суды относят штрафы, предусмотренные соглашением на случай неправомерного отказа от договора, невыборки товара в установленный срок, нарушения срока уведомления об отказе2 или плату за досрочное исполнение договора3.

В первых трех случаях, вопреки ошибочной позиции судов, усматривается желание сторон установить санкцию за неправомерное поведение контрагента: нарушение им предписаний ст. 310 ГК РФ (о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства), ст. 515 ГК РФ (об обязанности принять товар по местонахождению поставщика, если условием договора предусмотрена выборка товара), ст. 450.1 ГК РФ (о соблюдении условий для направления уведомления об отказе от договора).

Квалифицируя же согласованную сторонами сумму санкции как плату за отказ от договора, суды тем самым автоматически уклоняются от решения вопроса об условиях привлечения к ответственности нарушителя (установления противоправности поведения, вины (если ответственность строится на ее началах), условий освобождения от ответственности и т.д.). Они не учитывают, что для взыскания штрафа необходимо установить состав гражданско-правового нарушения, в то время как для взыскания платы за отказ от договора как компенсации — сам факт реализации права и прекращение договора.

2См., напр.: решения АС Курской области от 03.05.2017 по делу № А35-415/2017; АС г. Москвы от 31.01.2017 по делу № А40-172658/2016; АС Курской области от 30.01.2017 по делу № А35-11292/2016; АС Костромской области от 16.01.2017 по делу № А31-9124/2016.

3См.: решение АС Республики Карелия от 17.11.2017 по делу № А26-5505/2017.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Кроме того, решение вопроса о размере штрафа и платы за отказ от договора строится по разным правилам. Снижение штрафа возможно только при наличии условий, предусмотренных ст. 333 ГК РФ, в частности по заявлению стороны спора, в то время как разъяснения ВС РФ о снижении платы за отказ от договора такого предписания не содержат.

Аналогичные последствия в виде определения неверного круга обстоятельств, подлежащих установлению и доказыванию в рамках судебного процесса, влечет квалификация платы за досрочное исполнение обязательства (например, досрочный возврат кредита) как платы за отказ от договора.

Не учитывая эти и другие отличия штрафа от платы за отказ, суды априори приходят к неверному разрешению спора.

Снижение платы за отказ от договора в судебной практике

Принимая Закон № 42-ФЗ, законодатель обошел стороной другой не менее важный вопрос — о размере платы за отказ от договора и возможности его снижения судом.

Поскольку оборотной стороной свободы договора всегда являлась возможность злоупотребления своими правами и навязывания условий соглашения более сильным контрагентом, применительно к рассматриваемому вопросу возникла угроза фактического блокирования реализации права на отказ установлением чрезвычайно высокой платы за выход из договора, внесение которой недоступно управомоченной стороне.

Для решения этой проблемы важно ответить на вопрос о квалификации платы за отказ от договора. Является ли она выкупной ценой приобретаемого права на отказ (если это право предусмотрено соглашением) или же это компенсация в связи с прекращением договора?

В силу принципов свободы договора и автономии воли (п. 1, 2 ст. 1 ГК РФ) вмешательство судов в определение цены приобретаемого блага должно сводиться к минимуму и ограничиваться лишь случаями злоупотребления частными субъектами своими правами на определение условий договора. Только если намеренное занижение или завышение цены товара влечет посягательство на публичный интерес или права и интересы третьих лиц, такое вторжение судов в договоренности сторон может быть оправданно (например, контроль за ценообразованием в сфере антимонопольного или налогового права). Во всех остальных ситуациях суды лишены возможности вмешиваться в определение стоимости блага, а потому случаи снижения платы за выход из договора при таком ее понимании будут единичными.

Если же обсуждаемая плата является компенсацией за досрочное прекращение договора, то, на наш взгляд, у судов появляется дополнительная возможность снижать эту плату всегда, когда ее сумма оказывается выше потерь контрагента. При

186

Обзоры практики

значительной разнице выплата фактически приобретает штрафной характер, а потому может быть снижена судом в части, превышающей потери претерпевающей стороны (ср. со снижением неустойки по ст. 333 ГК РФ).

Вместе с тем ни в одном из найденных нами судебных актов не поднимался вопрос о квалификации платежа, суды интуитивно относили все согласованные за выход из договора суммы к компенсациям в связи с прекращением договора, не пытаясь установить истинную волю сторон.

Пленум ВС РФ тоже не стал отвечать на этот вопрос. В отсутствие прямого законодательного регулирования он предпочел обратиться к принципу добросовестности (п. 3 ст. 1, ст. 10 ГК РФ), поставив возможность снижения платы за отказ от договора под два условия:

1)очевидное несоответствие размера платы последствиям такого отказа;

2)заведомо недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере.

По мнению высшей судебной инстанции, такие случаи снижения компенсации должны носить исключительный характер (п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса РФ об обязательствах и их исполнении»; далее — постановление № 54).

Взыскание платы за отказ от договора до принятия постановления № 54

Справедливости ради стоит сказать, что ВАС РФ в постановлении о свободе договора не абсолютизировал право сторон устанавливать плату за отказ от договора. Признавая необходимость поиска баланса интересов предпринимателей, суд указывал, что с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны, осуществляющей свое право на односторонний отказ, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора (п. 9 постановления о свободе договора).

Таким образом, ВАС РФ выделил два обстоятельства, при установлении которых суды должны ограничить свободу усмотрения сторон в определении даже не размера, а самой возможности назначения компенсации за отказ от договора:

1)заключение договора слабой стороной;

2)явная несоразмерность платы потерям другой стороны.

Несмотря на встречающееся в литературе мнение о том, что данное разъяснение нужно понимать так, что суд не признает размер такой платы в части, превышаю-

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

щей уровень, который суд считает соразмерным4, из приведенной ниже практики следует, что арбитражные суды восприняли указание ВАС РФ буквально.

Вероятно, в связи с тем, что долгое время правоприменительная практика негативно относилась к любым ограничениям права на выход из договора, количество судебных споров, состоявшихся в течение двух лет после принятия постановления о свободе договора (в которых судам надлежало бы дать оценку таким условиям), очень невелико. Краткосрочные договоры вряд ли будут содержать такие договоренности, в то время как споры из долгосрочных контрактов еще не успели переместиться в юрисдикционную плоскость.

Тем не менее нами найдено несколько интересных примеров.

1.Судами Московского округа рассматривался спор между агентством (исполнитель) и акционерным коммерческим банком (заказчик), вытекающий из заключенного между ними договора оказания консалтинговых услуг5.

По условиям договора исполнитель обязался осуществить ряд действий по взысканию дебиторской задолженности заказчика, а последний — оплатить оказанные услуги. Стоимость услуг составляла 10% от суммы денежных средств, поступивших в счет погашения задолженности на корреспондентский счет заказчика. Кроме того, спорный договор содержал условие о компенсации, которую заказчик должен выплатить исполнителю в случае досрочного прекращения договора в одностороннем порядке: в размере 4% от общей непогашенной суммы задолженности дебиторов, если договор будет расторгнут в 2012 г., 6% — если в 2013 г., 9% — если в 2014 г.

Банк согласился на такую прогрессивную шкалу компенсации за отказ от договора, но, отозвав в 2013 г. выданные исполнителю доверенности и фактически отказавшись от договора (по мнению агентства), услуги, как и сумму компенсации, не оплатил.

Разрешая возникший спор, суды трех инстанций, сделав ссылки на постановление о свободе договора, пришли к выводу, что договоренность о безусловной выплате компенсации вне зависимости от фактически оказанных услуг и достигнутых результатов представляет собой санкцию, ограничивающую право заказчика на расторжение договора возмездного оказания услуг. Это условие не соответствует положениям ст. 330, 782 ГК РФ, а потому является недействительным.

По мнению судов, защита прав исполнителя от досрочного расторжения заказчиком договора и, следовательно, уклонения от полной выплаты вознаграждения заключается в возникновении у исполнителя права взыскать фактически понесенные расходы.

4См.: Карапетов А.Г. К вопросу о снижении платы за отказ от договора. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 28.06.2017 № 309-ЭС17-1058 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 8. С. 13–14.

5Постановление АС Московского округа от 07.11.2014 по делу № А40-186044/13; см. также аналогичное дело — № А40-186042/2013.

188

Обзоры практики

Таким образом, проигнорировав предписания Пленума ВАС РФ, суды не дали оценку тому, является ли заказчик (один из крупнейших банков России по величине активов) слабой стороной договора, а сумма компенсации значительно превышающей потери исполнителя. Вместо этого суды сослались на прямое указание закона (п. 1 ст. 782 ГК РФ) о возможности исполнителя потребовать возмещения своих расходов на услуги, перекладывая на агентство бремя доказывания несения соответствующих расходов и не учитывая того обстоятельства, что в сфере консультационных услуг расходы, которые несет исполнитель, не всегда подлежат калькуляции.

В передаче дела на рассмотрение Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ было отказано6.

2.В другом деле7 ссылка ответчика на противоречие условия о компенсации за прекращение договора принципу юридического равенства сторон (создаются преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация за неисполненное обязательство, т.е. за услуги, которые им фактически оказаны не были) не помешала суду сделать прямо противоположный вывод.

Несмотря на то, что размер компенсации (которую стороны настойчиво именовали неустойкой) был равен сумме, которую исполнитель получил бы за выполненную работу до конца действия договора, суд указал, что стороны, являющиеся юридическими лицами, т.е. профессиональными субъектами предпринимательской деятельности, свободны в заключении договора и вправе определить как любые неблагоприятные последствия, связанные с расторжением договора, так и виды компенсаций за них. Условия договора должны соблюдаться заказчиком, поскольку приняты им добровольно.

Таким образом, если в предыдущем деле с консалтинговыми услугами исполнителю, фактически не оказавшему услуги, было отказано во взыскании компенсации, составлявшей 60% от цены договора, то во втором споре суд удовлетворил требование о взыскании платы, равной полной стоимости услуг.

Можно лишь предположить, что в условиях сходства фактических обстоятельств дел такое расхождение позиций судов вызвано размерами взыскиваемых сумм в абсолютной величине (140 млн руб. против 14 тыс. руб.).

3.Общим местом для двух приведенных и ряда других споров является следующее обстоятельство. Суды даже не допускали возможности уменьшения размера взыскиваемой платы, взыскивая либо всё, либо ничего.

При этом складывается ощущение, что, отказывая или удовлетворяя заявленные требования, суды руководствуются не какими-либо экономическими соображениями возможного возмещения потерь кредитора, а своим внутренним представлением о том, является ли условие о такой плате справедливым.

6См.: определение ВС РФ от 11.03.2015 № 305-ЭС15-249.

7См.: решение АС Свердловской области от 15.12.2014 по делу № А60-44935/2014.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Например, в ситуациях, когда размер платы за отказ от договора составлял 5% от общей цены договора8 или равнялся стоимости отдельно взятого этапа оказания услуг, к которому уже приступил исполнитель9, суды лояльно относились к спорным условиям. Лишение управомоченной на отказ стороны иных прав, напротив, не приветствовалось судами.

Так, в одном из дел10 сторона, чьей основной деятельностью являлось осуществление перевозок, обратила внимание суда на ничтожность следующего условия соглашения. Договором на диспетчерское обслуживание, заключенным между диспетчерской службой (исполнитель) и перевозчиком (заказчик), предусматривалось право заказчика на немотивированный выход из договора. Однако условием реализации этого права являлось прекращение им деятельности в качестве перевозчика. Суды двух инстанций пришли к выводу, что предусмотренное договорами условие ограничивает право стороны на отказ от договора и в соответствии со ст. 168 ГК РФ является ничтожным.

4.В качестве промежуточного итога можно отметить, что с принятием постановления о свободе договора появилась положительная практика, в том числе на уровне судов первых инстанций, когда с управомоченной на отказ от договора стороны взыскивается плата за реализацию этого права. Однако в отсутствие прямого указания закона или релевантной практики ВС и ВАС РФ нижестоящие инстанции даже не рассматривали возможность принятия более сбалансированного решения, предусматривающего отказ во взыскании компенсации не полностью, а лишь в части.

Взыскание и снижение платы за отказ от договора после принятия постановления № 54

Хотя ВАС РФ прямо не указывал на возможность снижения платы за отказ от договора (п. 9 постановления о свободе договора), но используя такой прием логического толкования, как умозаключение степени (a fortiori), суды должны были самостоятельно прийти к выводу о том, что если в определенных случаях допускается полное игнорирование воли сторон на установление платы за выход из договора и, соответственно, отказ в ее взыскании, то допускается и меньшее — частичное снижение такой компенсации.

Так или иначе, только с принятием постановления № 54 суды стали активно обращаться к возможности взыскивать плату за отказ от договора лишь в части. В связи с этим интересно проследить, какими критериями руководствовались суды при принятии таких решений.

8См.: решение АС Пензенской области от 11.03.2016 по делу № А49-11205/2015.

9См.: постановление АС Московского округа от 09.11.2015 по делу № А40-2765/2015, в передаче дела на рассмотрение ВС РФ определением от 04.02.2016 № 305-ЭС15-20169 отказано.

10См.: постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2015 по делу № А372134/2014.

190

Обзоры практики

Напомним, что критерии для снижения платы за отказ, закрепленные высшими судебными инстанциями, совпадают лишь отчасти. И ВАС РФ, и ВС РФ указывают, что такое снижение возможно в случае явного несоответствия размера платы за отказ от договора последствиям такого отказа. Но если у ВАС РФ второй необходимой детерминантой являлось заключение договора слабой стороной, то у ВС РФ возможность снижения платы обусловливается заведомо недобросовестным осуществлением кредитором права требовать уплаты компенсации в согласованном размере.

Можно предположить, что критерий из постановления о свободе договора о неравенстве сторон как раз и является тем самым случаем недобросовестного осуществления права, на который указывает Верховный Суд в своем постановлении, а потому критерии снижения платы за отказ от договора в двух постановлениях совпадают.

Однако в настоящий момент судам приходится самостоятельно решать вопрос о возможном использовании телеологической редукции при прочтении разъяснений ВС РФ и определении круга критериев для снижения компенсации.

После вступления в силу п. 3 ст. 310 ГК РФ и принятия постановления № 54 судебная практика стала более многочисленной и разнообразной.

1.Один из споров11 между арендодателем (собственником крупного объекта недвижимости) и арендатором (подконтрольным крупнейшему ретейлеру лицом) о взыскании компенсации за отказ арендатора от долгосрочного договора аренды в размере порядка 43 млн руб. уже был рассмотрен Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ и стал предметом пристального внимания ученых и практикующих юристов12.

Напомним, что, отправляя дело на новое рассмотрение, Коллегия, по сути, пришла к выводу, что достаточным условием для снижения платы за отказ от договора является превышение ее размера над размером убытков, которые понес арендодатель в связи с прекращением договорных отношений.

О необходимости констатации наличия иных обстоятельств для снижения платы, приведенных в постановлении о свободе договора и постановлении № 54 (неравного положения контрагентов, злоупотребления кредитором своими правами, исключительности снижения компенсации), нижестоящим судам сообщено не было. Тем интереснее посмотреть, чем в итоге закончился данный спор на новом круге его рассмотрения и как развивается практика по иным аналогичным делам.

11См.: определение ВС РФ от 28.06.2017 № 309-ЭС17-1058.

12Подробнее анализ дела см.: Карапетов А.Г. Указ. соч. См. также: Он же. Снижение платы за отказ от договора в свете предстоящего определения КЭС ВС РФ по одному из дел // Закон.ру. 2017. 8 июня. URL: https://zakon.ru/blog/2017/06/08/snizhenie_platy_za_otkaz_ot_dogovora_v_svete_predstoyaschego_ opredeleniya_kes_vs_rf_po_odnomu_iz_del.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

1.1.Исполняя указания ВС РФ, Арбитражный суд Республики Башкортостан занялся математическим расчетом возможных убытков арендодателя13.

Поскольку после досрочного прекращения договора аренды арендодателю уже через полгода удалось сдать объекты недвижимости в аренду другому лицу, суд посчитал, что убытки, которые в данном случае понес кредитор, составляют сумму арендной платы за период неиспользования помещений (6 месяцев). Следовательно, компенсация, на которую может претендовать арендодатель в связи с досрочным прекращением договора, ограничивается этим размером.

При этом ссылка арендодателя на возможные финансовые потери в будущем (новый договор аренды был заключен только в отношении части ранее арендованных помещений) были отвергнуты судом.

Арбитражный суд указал, что представленный арендодателем расчет «является расчетом понесенных убытков (упущенной выгоды). Вместе с тем Верховный Суд РФ указал, что с учетом спорных отношений не следует исходить из необходимости доказывания непосредственно самого размера возможных убытков (абз. 6, л. 7 определения Верховного Суда РФ от 28.06.2017)».

Не давая оценку утверждению суда первой инстанции, обратим внимание, что тремя абзацами выше в своем решении для определения справедливой и соразмерной платы за отказ от договора суд рассчитывал размер неполученной арендодателем арендной платы в связи с простоем помещений (иными словами, убытки).

1.2.Солидарным с принятым решением оказался суд апелляционной инстанции14. Отклоняя доводы арендодателя о понесенных им дополнительных издержках, суд указал следующее.

Во-первых, тот факт, что новый договор аренды заключен лишь в отношении части помещений меньшей площади по сравнению с ранее предоставленными арендатору, не является основанием для переоценки размера компенсации, определенной судом первой инстанции. Дополнительных аргументов в защиту этого тезиса не последовало.

Во-вторых, такие расходы, как, например, оплата услуг агента для поиска и подбора арендаторов помещений, также не должны учитываться при определении размера компенсации — поскольку «заключение указанного [агентского] договора было произведено значительно позднее получения комбинатом [арендодателем] сведений о предстоящем прекращении арендных отношений с истцом [арендатором]. В материалах дела отсутствуют доказательства принятия иных мер, направленных на поиск арендаторов».

Видимо, суд полагает, что негативные последствия от досрочного расторжения договора должны возникать единовременно в момент прекращения договора и лю-

13См.: решение АС Республики Башкортостан от 23.10.2017 по делу № А07-27527/15.

14См.: постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2018 по делу № А0727527/15.

192

Обзоры практики

бой темпоральный разрыв между отказом от договора и издержками, которые понесет кредитор, исключается.

В итоге вместо согласованной компенсации за прекращение договора в размере 43 млн руб. арендодатель смог получить лишь 24 млн руб. (при первоначальном рассмотрении дела эта сумма составляла порядка 6 млн руб.).

1.3.Таким образом, позиция ВС РФ о необходимости ориентироваться при снижении платы за отказ на убытки, которые несет кредитор, в условиях, когда суды испытывают определенные трудности с их подсчетом, может полностью нивелировать эффект от договоренностей предпринимателей о такой компенсации.

2.Вслед за Верховным Судом РФ суды, снижая сумму компенсаций, как правило, принимают во внимание только одно обстоятельство — соотношение компенсации с имущественными потерями кредитора.

2.1.Так, в одном из дел размер компенсации равнялся сумме арендной платы за 3 месяца15. При этом отказ мог быть заявлен только после предварительного уведомления контрагента за 3 месяца. Иными словами, решив выйти из договора, сторона вынуждена продолжить арендовать имущество в течение 3 месяцев и вносить соответствующую арендную плату, а также выплатить сверх того компенсацию в таком же размере (в абсолютной величине — 900 тыс. руб.).

Отказываясь выплачивать компенсацию, арендатор ссылался на явную несоразмерность ее размера неблагоприятным последствиям, наступившим для арендодателя.

Арендодатель же в свою очередь указывал в том числе и на то, что при заключении договора рассчитывал на длительную аренду в течение срока, указанного в договоре, поскольку площадь объекта «значительная и сдать его в аренду сложно».

Суд занял позицию арендатора и снизил размер компенсации на одну треть до 600 тыс. руб., сославшись, что удивительно, на ст. 333 ГК РФ. При этом в качестве обоснования такого решения суд указал, что арендодатель не представил доказательств, подтверждающих, что для него наступили неблагоприятные последствия, вызванные отказом арендатора от исполнения обязательства. Более того, он не был лишен возможности с учетом сроков направления уведомления о расторжении договора сдать в аренду спорное помещение другому лицу.

Таким образом, суд, помимо того, что снизил размер компенсации без выяснения вопроса о том, злоупотреблял ли кредитор своими правами и выступал ли арендатор слабой стороной договора, переложил на арендодателя бремя доказывания соответствия размера компенсации понесенным им потерям.

15См.: решение АС Иркутской области от 12.09.2017 по делу № А19-4623/2017 (оставлено без изменений постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017). См. также аналогичное дело: постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2017 по делу № А192540/2017.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

Такое распределение бремени доказывания встречается в судебной практике достаточно часто16. Вместе с тем по смыслу постановления о свободе договора и постановления № 54 именно сторона, которая ссылается на чрезмерный размер платы за отказ, должна представить как доказательства превышения ее размера над размером возможных потерь кредитора, так и доказательства заведомо недобросовестного осуществления кредитором права требовать выплаты данной суммы, на что справедливо указывается судами17.

3.В тех ситуациях, когда должнику не удается доказать наличие исключительных обстоятельств для снижения компенсации за прекращение договора, суды взыскивают плату в полном объеме, какой бы большой она ни была.

3.1.В связи с этим интересным представляется дело18, аналогичное рассмотренному выше делу об аренде здания компанией-ретейлером.

Между сторонами заключен договор аренды нежилых помещений сроком на 10 лет. По условиям договора арендатор имел право на немотивированный отказ от него при заблаговременном предупреждении арендодателя о прекращении договора (за 6 месяцев). Одновременно арендатор должен был выплатить контрагенту ряд компенсаций за реализацию своего права.

Договор был прекращен по инициативе арендатора, и последний был вынужден понести следующие издержки:

–выплатить «штрафную санкцию» арендодателю (терминология договора) в размере порядка 25 млн руб.;

–компенсировать остаточную стоимость холодильного оборудования, которое было вмонтировано в помещение специально для нужд арендатора, в размере порядка 222 млн руб.;

–утратить обеспечительный платеж в размере порядка 33 млн руб.

В последующем арендатор обратился в суд с требованием о возврате уплаченных ранее компенсаций, мотивируя иск их завышенным размером.

Отказывая в удовлетворении требований, суды трех инстанций установили, что арендодатель осуществил значительные финансовые вложения в объект аренды, оборудовав его за свой счет под потребности арендатора.

16См., напр.: решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.12.2016 по делу № А5669382/2016 (оставлено в силе постановлениями Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2017 и АС Северо-Западного округа от 26.06.2017).

17См., напр.: решение АС г. Москвы от 17.08.2017 по делу № А40-81499/2017; постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017 по делу № А33-17330/2017, от 21.06.2017 по делу № А3369/2017 (оставлено в силе постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 18.09.2017, в передаче на рассмотрение в ВС РФ отказано определением от 13.12.2017 № 302-ЭС17-18681).

18См.: постановление АС Московского округа от 31.01.2018 по делу № А41-33046/2017.

194

Обзоры практики

Предусмотренная же договором компенсация включала в себя не только стоимость оборудования, но и все иные затраты, которые понес арендодатель в связи с выполнением работ для арендатора по устройству в объекте аренды зон со специальным температурным режимом, при этом предполагалось, что в течение срока аренды такие расходы арендодателя будут компенсированы в том числе путем уплаты контрагентом арендной платы по договору. К сожалению, конкретный расчет потерь кредитора в судебном акте приведен не был.

Оценивая же действия самого арендатора, суды пришли к выводу, что, подписав без возражений договор и дополнительные соглашения к нему, арендатор подтвердил свое согласие с условиями прекращения договора по его инициативе, включая условие о размере компенсационной выплаты.

Таким образом, суды не смутил общий размер суммы (более 270 млн руб.), которую арендатор был вынужден заплатить за досрочный выход из договора. В отсутствие доказательств злоупотребления правом со стороны кредитора и несоответствия взыскиваемой платы последствиям прекращения договора вмешательство суда и произвольное снижение платы должно исключаться.

3.2.Аналогичную позицию заняли суды Московского округа и при разрешении спора о взыскании платы за отказ от договора о предоставлении информационных и телекоммуникационных услуг в размере около 1,5 млн евро19.

Ввиду того, что должник не представил доказательств очевидного несоответствия размера суммы, подлежащей выплате при одностороннем немотивированном отказе от договора, потерям (неблагоприятным последствиям), возникшим у другой стороны в результате досрочного прекращения договора, а также доказательств заведомо недобросовестного поведения исполнителя при осуществлении права требовать уплаты компенсации в установленном договором размере, суды взыскали согласованную сторонами сумму в полном объеме.

3.3.В другом деле суды трех инстанций посчитали соразмерной и справедливой сумму компенсации за отказ от договора в размере 2,5 млн долл. США20.

Между сторонами был заключен договор управления апарт-отелем сроком на 20 лет, по условиям которого управляющий обязался оказать в интересах владельца комплекс услуг по управлению и эксплуатации апарт-отеля, а владелец — оплатить такие услуги.

Признав размер компенсации за прекращение договора обоснованным, суды исходили из того, что, заключая договор и устанавливая срок его действия на 20 лет, управляющий рассчитывал на получение дохода от услуг по управлению и эксплуатации апарт-отеля в течение всего срока действия договора, а в случае досрочного расторжения договора по инициативе владельца он утрачивает такую возможность. Суды установили размер вознаграждения, которое ежемесячно получал

19См.: постановление АС Московского округа от 07.06.2018 по делу № А40-51110/2017. Из этих же критериев исходил АС Северо-Западного округа в постановлении от 31.05.2018 по делу № А56-41596/2017, однако решение принял прямо противоположное ввиду злоупотребления кредитором своими правами.

20См.: постановление АС Московского округа от 07.02.2018 по делу № А40-81499/2017.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

управляющий в период действия договора, и пришли к выводу, что взыскиваемая сумма в размере 2,5 млн долл. США представляет собой вознаграждение за чуть более 6 месяцев, а потому является соразмерной последствиям его прекращения для управляющего.

Владелец, заключая договор, действовал в собственных интересах, был знаком с его условиями. Подписав договор, он тем самым согласился с изложенными в нем условиями. Спора или разногласий по условиям выплаты компенсации при расторжении договора в одностороннем порядке у сторон не момент заключения договора не было.

Данные обстоятельства позволили судам отказать в снижении платы за отказ от договора.

3.4.В одном из дел, удовлетворяя требования о взыскании платы за отказ от договора управления гостиницей, суды и вовсе обратились к критерию, закрепленному в постановлении о свободе договора, — неравному положению сторон21.

Установив, что договор заключен по итогам тендера и текст договора предложен заказчиком, суд пришел к выводу, что слабой стороной в договоре являлся исполнитель (управляющий гостиницей), а потому его требование о выплате компенсации за досрочный выход заказчика из соглашения не может быть заблокировано ссылкой на ст. 10, 168 ГК РФ и несправедливые условия договора.

4.В судебных спорах с более скромными суммами взыскиваемых компенсаций также наблюдается положительная тенденция.

Суды полагают обоснованным взыскание:

–1 млн руб. компенсации за отказ от договора поставки общей ценой 11 млн руб.22;

–300 тыс. руб. за отказ от договора аренды, заключенного на три года, с размером арендной платы 145 тыс. руб. в месяц23;

–4 млн руб. за отказ от договора аренды, заключенного на три года, с размером арендной платы 427 тыс. руб. в месяц24;

–743 тыс. руб. (90% от цены договора) и 148 тыс. евро (100% от цены договора) за отказ от договора оказания услуг25;

21См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 15.02.2018 по делу № А32-21933/2015.

22См.: решение АС Чувашской Республики от 27.10.2017 по делу № А79-10492/2017.

23См.: постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.12.2017 по делу № А3317330/2017.

24См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 18.09.2017 по делу № А33-69/2017 (в передаче дела в ВС РФ отказано определением от 13.12.2017 № 302-ЭС17-18681).

25См.: постановления АС Дальневосточного округа от 16.10.2017 по делу № А73-1050/2017; АС Московского округа от 20.07.2017 по делу № А40-171804/2016

196

Обзоры практики

–252 тыс. руб. (плата по договору за два месяца) за отказ от договора на оказание охранных услуг26;

–88 200 руб. (трехмесячная плата) за отказ от договора консультационных услуг, заключенного на 12 месяцев27;

–более 6 млн руб. (20% от общей цены договора) по договору оказания услуг по экскавации и погрузке вскрышных пород28;

–платы за период 12–24 месяца в случае отказа от договора оказания услуг связи до истечения этого срока29.

5.Таким образом, вопреки возможным опасениям, определение ВС РФ от 28.06.2017 № 309-ЭС17-1058 не стало источником для формирования практики повсеместного снижения платы за отказ от договора, особенно в ситуациях, когда такая плата составляет значительные суммы. Несмотря на то, что суды, как и в случае с уменьшением неустойки по ст. 333 ГК РФ, ведут речь именно о снижении согласованной сторонами суммы в размере, превышающем соразмерную плату, одного лишь заявления об уменьшении компенсации (как это было долгое время в отношении неустойки) недостаточно для удовлетворения требования.

6.В завершение обзора предлагаем вернуться к толкованию арбитражными судами положений ст. 782 ГК РФ с точки зрения ее императивности и диспозитивности при установлении сторонами платы за выход из договора возмездного оказания услуг.

Напомним, что сама возможность предусматривать данное условие соглашением впервые была закреплена в абз. 3 п. 4 постановления о свободе договора применительно к договору возмездного оказания услуг, а с принятием п. 3 ст. 310 ГК РФ она перешла в ранг универсальных.

ВАС РФ указывал, что положения ст. 782 ГК РФ не исключают возможность согласования сторонами иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, установление платы за выход из договора).

Статья 782 ГК РФ была приведена судом в качестве примера нормы, которая не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней (диспозитивная норма). В насто-

26См.: постановление АС Центрального округа от 07.12.2017 по делу № А68-3029/2016.

27См.: решение АС Воронежской области от 18.10.2017 по делу № А14-9879/2017.

28См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 12.12.2017 по делу № А19-21081/2016.

29См.: решение АС г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.11.2017 по делу № А56-55970/2017; постановление АС Северо-Западного округа от 23.09.2015 по делу № А56-71661/2014.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2018

ящий момент в большинстве случаев (22 из 32) суды кассационной инстанции занимают аналогичную позицию. Однако в ряде судебных актов (10 из 32) суды приходят к аксиоматичному выводу о том, что право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено ст. 782 ГК РФ, а потому условие о выплате денежных средств за односторонний отказ от исполнения договора как ограничивающее право стороны на расторжение договора недействительно (подборку практики арбитражных судов кассационной инстанции см. в таблице ниже).

№А40-155662/2016, от 20.07.2017 по делу

№А40-171804/2016, от 13.01.2017 по делу

№А40-48141/16, от 23.12.2016 по делу

№А40-215581/15, от 07.10.2016 по делу

№А40-213306/2015;

–АС Центрального округа от 07.12.2017 по делу № А68-3029/2016;

–АС Дальневосточного округа от 16.10.2017 по делу № А73-1050/2017;

–АС Уральского округа от 19.07.2017 по делу

№А71-621/2016;

–АС Поволжского округа от 06.04.2017 по делу

№А06-1650/2016

Таким образом, норма, на которой впервые был проверен институт платы за отказ от договора, и в настоящий момент преимущественно толкуется судами как допускающая обусловливать выход из договора внесением данной платы.

198

Обзоры практики

Заключение

Анализ судебной практики по вопросу о взыскании и снижении платы за отказ от договора за период с 2014 по 2018 г. позволил выявить следующие тенденции. Во-первых, постепенно суды свыклись с мыслью, что за абсолютно правомерное действие — реализацию предоставленного договором или законом права — можно устанавливать плату (если компенсация установлена за отказ от договора возмездного оказания услуг, в 69% случаев суды кассационной инстанции признают такое условие допустимым). Во-вторых, взыскивая компенсацию за прекращение договора, суды все реже смотрят на ее размер в абсолютной величине, но ориентируются на те потери, которые понесет сторона, выговорившая себе право на такую компенсацию. В-третьих, размер компенсации, составляющий примерно 10–30% от цены договора, суды в большинстве случаев считают соразмерным возможным последствиям прекращения договора (хотя, конечно, такой вопрос должен разрешаться с учетом всех обстоятельств дела). В-четвертых, в большинстве случаев, кроме доказательств чрезмерного размера компенсации, суды требуют от должника представления доказательств злоупотребления правом со стороны кредитора. Однако, безусловно, сохраняется вероятность того, что бремя доказывания этих обстоятельств будет переложено судом на кредитора либо суд вовсе посчитает их несущественными для рассмотрения дела.

References

Karapetov A.G. Сontract Termination Fee Reduction. Case Comment on the Judgment of RF SC No. 309-ES17-1058, 28 June 2017 [K voprosu o snizhenii platy za otkaz ot dogovora. Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 28.06.2017 No. 309-ЭС17- 1058]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 8. P. 10–21.

Karapetov A.G. Reduction of Contract Termination Fee in Light of a Forthcoming Decision on One of the Cases by the Chamber for Commercial Disputes of the Supreme Court of the Russian Federation [Snizhenie platy za otkaz ot dogovora v svete predstoyaschego opredeleniya KES VS RF po odnomu iz del]. Available at: https://zakon.ru/blog/2017/06/08/snizhenie_platy_za_otkaz_ot_ dogovora_v_svete_predstoyaschego_opredeleniya_kes_vs_rf_po_odnomu_iz_del (Accessed 9 August 2018).

Information about the author

Anastasiya Nozdracheva — Lawyer (191119 Russia, Saint Petersburg, Borovaya St., 32, office 407A; e-mail: nozdracheva_a_yu@mail.ru).

199

Выходит с 1992 года

Ежемесячный информационно-аналитический журнал. Удостоен премии «Фемида» за 2007 год.

«ЗАКОН» – это уникальное сочетание научно-практических статей, новостных материалов, качественной аналитики и экспертных комментариев

В СЕНТЯБРЬСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема: Финансовые сделки

Среди авторов номера:

Ю.В. Кузнецов

Криптоактивы как документарные ценные бумаги

Альтернативный подход к разработке правового режима токенов и криптовалюты

А.В. Асосков

Нарушение публичного порядка как основание для отказа в принудительном исполнении решений международных коммерческих арбитражей, принятых на территории Российской Федерации

Алгоритм оценки наличия оснований для применения оговорки о публичном порядке

Д.Г. Копылов

Правовой режим казначейских акций и их юридическая судьба

Какие ограничения должны учитываться при реализации публичным обществом казначейских акций в пользу конкретных лиц?

Подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»

Подписаться в редакции — zakon.ru/Subscription