Свободная трибуна

Анна Григорьевна Архипова

консультант Исследовательского центра частного права имени С.С. Алексеева при Президенте РФ, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО, кандидат юридических наук

Является ли страхование способом обеспечения обязательств?

В судебной практике встречаются дела, в которых суды признают обеспечительную функцию страхования. О страховании как обеспечении говорится и в некоторых законодательных актах. Но действительно ли страхование является обеспечением? В статье делается попытка ответа на этот вопрос. Для этого, во-первых, вычленяются основные признаки обеспечения: обеспечительная цель и акцессорность. Во-вторых, различные виды страхования проверяются на соответствие этим признакам. Большинство видов страхования в принципе не имеют обеспечительной цели, поскольку защищают лишь самого страхователя. Страхование ответственности по договору и страхование имущества в пользу третьего лица могут иметь обеспечительную цель. Однако она не является ведущей для страхования. Поэтому обеспечительная функция страхования в любом случае играет подчиненную роль. Страхование не соответствует большинству параметров акцессорности. В некоторых случаях проявления акцессорности имеют иную природу и объясняются фундаментальными особенностями страхования, а не его обеспечительной функцией. Это позволяет сделать вывод о том, что страхование по общему правилу не является обеспечением. Лишь некоторые виды страхования могут выполнять обеспечительную функцию. Для того чтобы страхование могло использоваться как обеспечение, необходима воля сторон, которые должны спроектировать страховое обязательство как обеспечительное. Судам также следует быть осторожными при решении вопроса о том, имеет ли конкретное страхование обеспечительную функцию.

Ключевые слова: страхование, обеспечение обязательств, страхование ответственности по договору, акцессорность

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Anna Arkhipova

Consultant at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Assistant Professor at the International Private and Civil Law Department of MGIMO, PhD in Law

Is Insurance a Means of Securing Obligations?

Judicial practice has recently seen cases where courts recognize that insurance secures an obligation. There are also a number of legal acts where insurance is mentioned as «securing» an obligation. But is insurance really security? The article aims to find an answer to this question. To do this, the author first identifies the main characteristics of security: its specific aim and its accessory nature. Then the author examines whether, and to what extent, various types of insurance fit these criteria. Most types of insurance do not have the aim of securing an obligation, as they do not protect anyone but the policyholder himself. Only contractual liability insurance and property insurance in favor of third parties may have the aim of securing an obligation. This aim, however, is secondary and subordinate to the principal aim of insurance. Therefore, its securing function is limited. Insurance does not qualify as an accessory obligation, either. Some of its elements may seem to be accessory, but in effect have different roots and stem from the core principles of insurance and not from its securing function. This leads to the conclusion that insurance, as a rule, is not security. Only certain types of insurance may have this function, and to achieve it, the insurance must be specifically tailored by the parties. The courts should be cautious in establishing whether a particular insurance contract has a securing function.

Keywords: insurance, security, contract liability insurance, accessory nature

Впоследнее время растет число дел, в которых заемщики оспаривают условия договоров страхования, заключенных ими при получении кредита. В одних делах заемщики ссылаются на то, что страхование им навязано; в других — выражают несогласие с тем, что при досрочном возврате кредита им не возвращают «неотработанную» страховую премию; часто их не устраивает размер комиссии, которую банк взимает за подключение застрахованного лица к договору страхо-

вания.

В основном судебная практика занимает в таких спорах сторону банков. Исключения встречаются тогда, когда банки явно указывают, что заключение договора страхования является условием выдачи кредита, необоснованно ограничивают перечень страховщиков, с которыми может быть заключен договор страхования, не позволяют заемщику заключить такой договор самостоятельно и т.п. В подобных делах суды усматривают нарушение ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». Иногда решающим становится условие самого договора страхования. Например, определением от 22.05.2018 № 78-КГ18-18 Верховный Суд обязал страховщика возвратить часть страховой премии, поскольку договором страхования было предусмотрено уменьшение страховой суммы до размера непогашенного кредита. После полного погашения кредита страховая сумма снизилась до нуля, и у страховщика просто не могла возникнуть обязанность произвести выплату по договору страхования.

66

Свободная трибуна

Однако если в договоре нет столь явных оснований для возврата страховой премии или откровенных нарушений Закона о защите прав потребителей, суды оставляют в силе условия кредитных договоров и договоров страхования и отказываются возвращать заемщикам «неизрасходованную» страховую премию1.

Многих заемщиков эта ситуация не устраивает, и они ищут новые аргументы в своих спорах с банками и страховыми организациями. Одним из таких аргументов стал довод о том, что страхование, заключаемое в связи с кредитным договором, является обеспечением обязательств по возврату кредита. По мнению заемщиков, из обеспечительной природы страхования должно следовать, что при прекращении кредитного обязательства договор страхования также прекращается. Значит, заемщик, который досрочно возвратил кредит, вправе потребовать часть страховой премии за период, следующий за днем исполнения обязательств по кредиту.

На данный момент в судебной практике имеется некоторое число дел, в которых суды признают обеспечительную функцию страхования, заключенного в связи с кредитом, и применяют к договору страхования те или иные последствия, характерные для обеспечительных обязательств. В частности, суды признают, что договор страхования прекратился одновременно с исполнением обязательств по кредиту или что права по договору страхования перешли одновременно с переходом прав по кредитному договору2.

Статья 329 ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения обязательств. Из этой нормы прямо следует, что, помимо способов обеспечения, прямо в ней поименованных, могут применяться и иные. Это предопределяет как минимум постановку вопроса о том, может ли страхование быть непоименованным способом обеспечения. Вопрос актуален, тем более что в отечественном законодательстве есть ряд законов, которые прямо указывают на страхование как на способ обеспечения обязательств. Это, в частности, ч. 10 ст. 7 Федерального закона от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», согласно которому «кредитор в целях обеспечения исполнения обязательств по договору вправе потребовать от заемщика застраховать за свой счет… заложенное имущество… а также застраховать иной страховой интерес заемщика». До 2010 г. страхование ответственности указывалось как способ обеспечения исполнения государственных

и муниципальных контрактов3.

1 См., напр.: определение ВС РФ от 09.02.2016 № 49-КГ15-20; апелляционное определение Московского городского суда от 18.08.2016 по делу № 33-28998.

2См., напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 04.05.2018 по делу № А03-5383/2017. Подробное описание рассмотрения подобного дела в судах общей юрисдикции см.: Будылин С.Л. Кредит и страховка. Несправедливые договорные условия // Закон.ру. 2016. 12 дек. URL: https:// zakon.ru/discussion/2016/12/12/kredit_i_strahovka%C2%A0_nespravedlivye_dogovornye_usloviya; Он же. Кредит и страховка — 2. А было ли присоединение? // Закон.ру. 2016. 22 дек. URL: https://zakon. ru/discussion/2016/12/22/kredit_i_strahovka_2ya_seriya; Он же. Кредит и страховка — 3. Пиррова победа // Закон.ру. 2017. 5 апр. URL: https://zakon.ru/discussion/2017/4/5/kredit_i_strahovka__3__ pirrova_pobeda.

3См.: ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в ред., действующей до 2010 г.

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Обеспечительная функция страхования анализируется и в юридической литературе4. И хотя на данный момент основным локомотивом этой дискуссии являются споры с участием заемщиков, вопрос об обеспечительной природе страхования гораздо шире и может возникать также в связи с другими видами страхования.

Как указано выше, некоторые суды разделяют точку зрения о том, что страхование является способом обеспечения обязательств (чаще всего кредитных). Однако существует и иная, более осторожная тенденция, согласно которой необходимо разграничивать обязательство по кредитному договору и интерес, застрахованный по договору страхования жизни и здоровья заемщика. Суды указывают, что, поскольку интерес заемщика, связанный с жизнью и здоровьем, не утрачивается при погашении кредита, договор страхования продолжает действовать5.

В относительно недавнем определении6 Верховный Суд, пожалуй, впервые поставил перед собой вопрос о том, является ли страхование обеспечением, и дал на него отрицательный ответ. Обстоятельства этого дела достаточно типичны. Между банком и гражданином был заключен кредитный договор. Одновременно с ним был заключен договор страхования жизни и здоровья гражданина, а также риска недобровольной потери работы. Срок действия страхования совпадал со сроком, на который был предоставлен кредит, страховая сумма по договору страхования — с суммой кредита. Выгодоприобретателем по договору страхования был назначен банк.

Гражданин досрочно возвратил кредит и обратился к банку с заявлением о возврате денежных средств, удержанных за подключение к программе страхования. Поскольку банк отказался возвращать денежные средства, спор перешел в судебную плоскость. Суды нижестоящих инстанций отказали в удовлетворении исковых требований, сославшись на то, что в данном случае не имеется обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 958 ГК РФ.

Напомним, что ст. 958 ГК РФ предусматривает два случая досрочного прекращения договора страхования. Первый из них, предусмотренный п. 1 этой статьи, — это так называемое отпадение риска, а именно ситуация, в которой «возможность наступления страхового случая отпала и существование страхового риска прекратилось по обстоятельствам иным, чем страховой случай». В такой ситуации договор страхования прекращается автоматически, а страховщик возвращает страхователю неизрасходованную часть страховой премии.

Второй случай, предусмотренный п. 2 ст. 958, — это прекращение договора в силу отказа страхователя. Такой отказ не должен быть мотивирован и может быть осу-

4См., напр.: Кратенко М.В. Страхование как способ обеспечения обязательств заемщика по договору потребительского кредита: некоторые вопросы теории и практики // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 9. С. 54–61; Бормотов А.В. Страхование ответственности по договору как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2010. Вып. 3 (9). С. 95–102; Гончарова В.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств: дис. … ст. маг. Томск, 2017.

5См., напр.: апелляционное определение Архангельского областного суда от 15.09.2014 по делу № 334622. См. также обзор судебной практики по этому аспекту: Кратенко М.В. Указ. соч.

6См.: определение ВС РФ от 13.02.2018 № 44-КГ17-22.

68

Свободная трибуна

ществлен в любой момент. Однако оставшаяся часть страховой премии в этом случае не подлежит возврату, если иное не предусмотрено договором7.

В данном случае условиями страхования было четко предусмотрено, что при досрочном возврате кредита договор страхования продолжает действовать, а при отказе страхователя от договора неизрасходованная премия не возвращается. Поскольку договор страхования был заключен гражданином добровольно, а его условия не противоречили императивным нормам закона, суды не нашли оснований для удовлетворения иска.

Однако один из аргументов истца нуждался в более серьезном обосновании, нежели достаточно очевидная констатация изложенных выше фактических обстоятельств: это довод об обеспечительном характере страхования. К сожалению, Верховный Суд ограничился лишь кратким замечанием по этому поводу. Суть его сводится к следующему: согласно договору страхования обязанность страховщика выплатить страховую сумму возникала при наступлении указанного в нем страхового случая (смерть, инвалидность застрахованного лица) независимо от того, допустил ли заемщик нарушение обязательств по кредитному договору.

По этой причине Верховный Суд признал, что в данном случае договор страхования не был обеспечением кредитного договора8. Как можно судить, в основу этого вывода положено то, что договор страхования защищал иной интерес, нежели интерес кредитора (банка). Обеспечение кредита должно было бы защищать кредитора на случай невозврата кредита. Однако договор страхования предусматривал обязанность страховщика выплатить страховую сумму вследствие иных событий, в том числе и не связанных с неисполнением кредитного договора.

Верховный Суд также указал, что с учетом условий страхования прекращение действия кредитного договора не прекратило действие договора страхования. Таким образом, Суд отказался применять к страховому обязательству критерий акцессорности, характерный для обеспечительных обязательств.

Позиция Верховного Суда по конкретному делу сформулирована вполне четко. Однако за рамками этого судебного акта остался целый ряд более общих вопросов, связанных с обеспечительным аспектом страхования. Означают ли выводы Верховного Суда, сделанные им в данном деле, что страхование вообще не может быть обеспечением? Зависит ли это от вида страхования, от его конкретных условий? Если страхование в принципе может быть обеспечением, то каков объем его акцессорности?

Некоторые общие соображения об обеспечении обязательств

В российской юридической литературе нет единства мнений по поводу того, какие общие черты свойственны обеспечению обязательств. Известный дорево-

7Некоторые соображения об оправданности этой нормы и предложения de lege ferenda изложены ниже.

8Отметим, что прямой констатации этого в анализируемом определении нет. Тем не менее, на наш взгляд, правовая позиция Верховного Суда с легкостью выводится даже из той краткой аргументации, которая присутствует в судебном акте.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

люционный юрист Д.И. Мейер среди свойств обеспечения договоров отмечал, в частности, что «обязательство должника в случае неисправности его расширяется, становится более тягостным, нежели по самому договору»9. Другим признаком обеспечения может быть то, что «обязательство в случае неисправности должника распространяется на других лиц»10. Проанализировав некоторые конкретные способы обеспечения обязательств (часть из которых, отметим, в современном восприятии к таковым точно не относится — например, передача спора на рассмотрение третейского суда), Д.И. Мейер отмечает: «Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению»11.

В книге Б.М. Гонгало приводится подробный обзор различных точек зрения о природе и составе обеспечительных обязательств. В нем виден значительный разброс конкретных механизмов, которые разные авторы признают или не признают в качестве обеспечительных12. Любопытно, что, цитируя В.А. Белова, называющего в качестве непоименованных способов обеспечения обязательств, в частности, страхование, Б.М. Гонгало приходит к выводу о «наличии тенденции к «размыванию» самого понятия обеспечения обязательств»13.

Для наших целей особый интерес представляют следующие выводы Б.М. Гонгало: «Нельзя признавать [способами обеспечения обязательств] те обеспечительные меры, которые служат интересам не только участников обязательства, но и иных юридических отношений. Способы обеспечения обязательства призваны гарантировать интересы кредитора»14. По поводу целей непоименованных обеспечительных обязательств ученый отмечает, что к ним могут относиться: «а) стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) защита интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанностей, а при ее неисполнении — защита интересов кредитора»15. Наличие именно этих непосредственных целей «позволяет выделить [способы обеспечения обязательств] среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п.»16. Еще одно важнейшее свойство обеспечения состоит в его акцессорности: «Не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существования дополнительных (акцессорных) обязательств»17.

9Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. М., 2000. С. 523 (по изд. 1902 г.).

10Там же. С. 524.

11Там же. С. 526.

12См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. М., 2004. С. 26–53.

13Там же. С. 30.

14Там же. С. 33.

15Там же. С. 34.

16Там же. С. 35.

17Там же. С. 38.

70

Свободная трибуна

Сегодня имеется два относительно новых направления в понимании целей и характеристик обеспечения. Первое из них состоит в ограничении их круга лишь теми средствами, которые дают преимущества при банкротстве18. При таком понимании задача стимулирования должника к исполнению не признается признаком обеспечения обязательств.

Вторая тенденция связана с более мягким пониманием принципа акцессорности обеспечительных обязательств. Р.С. Бевзенко вслед за европейскими учеными выделяет пять элементов акцессорности: акцессорность возникновения, акцессорность объема требования, акцессорность следования за главным требованием, акцессорность прекращения и акцессорность в части возможности принудительного осуществления. В отличие от Б.М. Гонгало, Р.С. Бевзенко подчеркивает, что акцессорность обеспечения не является священной коровой: в ведущих европейских правопорядках, а следом и в России некоторые черты акцессорности обеспечительных обязательств становятся менее выраженными. Такой компромисс позволяет, с одной стороны, приспособить обеспечение обязательств под нужды участников оборота, а с другой — сохранить понимание этих механизмов как обеспечительных19.

Перечисленные выше тенденции не всегда находят единодушную поддержку в российской юридической науке. Например, К.А. Новиков в своей недавней работе отстаивает точку зрения о том, что «свойство акцессорности представляет собой необходимый признак любого способа обеспечения исполнения обязательств», а «неакцессорных способов обеспечения исполнения обязательств не существует»20. Да и сам Р.С. Бевзенко указывает, что «единственным действительно общим качеством подавляющего большинства обеспечительных сделок является то, что обеспечительные права, возникающие в результате их совершения, обладают признаком акцессорности, т.е. основной долг и обеспечение юридически связаны между собой»21.

Безусловно, проведенного нами поверхностного обзора недостаточно для скольлибо глубоких суждений о природе обеспечения. И все же он позволяет выделить несколько ключевых моментов. Во-первых, обеспечение защищает кредитора, либо побуждая должника к исполнению, либо предоставляя кредитору дополнительные механизмы для осуществления его права. Таким образом, для этого института характерна особая обеспечительная цель. Во-вторых, крайне важной

18См. цитату О.Р. Зайцева, приводимую Р.С. Бевзенко в предисловии к кн.: Бевзенко Р.С. Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия): сб. публикаций. М., 2015. С. 5.

19См.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 5–48.

20Новиков К.А. Акцессорность обеспечительных обязательств и обеспечительно-ориентированные права // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 1. С. 107–120. Забегая вперед, скажем, что К.А. Новиков в этой работе вполне однозначно отвечает на интересующий нас вопрос, отмечая: «в праве именоваться способами обеспечения исполнения обязательств должно быть отказано… страхованию предпринимательских рисков и имущественной ответственности за нарушение договора».

21Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 219 (автор комментария к ст. 329 ГК РФ — Р.С. Бевзенко).

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

характеристикой обеспечения является его акцессорность. Можно обсуждать конкретные проявления этого понятия и его уровень (жесткую или мягкую акцессорность). Однако само по себе то, что обеспечение является дополнительным по отношению к основному обязательству, кажется, ни у кого не вызывает сомнения.

Имеет ли страхование обеспечительную цель?

Анализ предусмотренных в российском законодательстве видов страхования показывает, что для многих из них неуместна даже постановка вопроса об обеспечительной цели.

В российском праве страхование подразделяется на имущественное и личное. Имущественное, в свою очередь, делится на страхование имущества, страхование предпринимательского риска, страхование ответственности за причинение вреда и ответственности по договору. Возможны и иные, непоименованные, виды страхования, но они обычно схожи с одним из поименованных видов или объединяют в себе элементы нескольких из них. Поэтому для наших целей непоименованными видами страхования можно пренебречь.

Заключить договор страхования имущества может собственник или иное лицо, имеющее интерес в сохранении вещи (страховой интерес). При страховании имущества собственником в свою пользу очевидно отсутствие обеспечительной цели. В этой конструкции не защищаются чьи-либо интересы, помимо интересов собственника, и отсутствует какое-либо право требования, об обеспечении которого можно было бы говорить. Страхование защищает лишь связанный с вещью интерес собственника.

Иная ситуация складывается, когда речь идет о страховании имущества в пользу третьего лица. Самым очевидным примером является страхование заложенного имущества, осуществляемое залогодателем в пользу залогодержателя (подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ). На наш взгляд, страхование предмета залога не является самостоятельным видом обеспечения. Обеспечением здесь является сам залог, а страхование лишь усиливает объем гарантий залогодержателя. Более того, поскольку залогодатель, у которого остается предмет залога, по общему правилу обязан страховать его в пользу залогодержателя, можно говорить о том, что страхование уже является частью обязательства по поддержанию сохранности заложенного имущества, которое залогодатель имеет по отношению к залогодержателю, а следовательно, не предоставляет залогодержателю дополнительных гарантий.

Однако имеются и другие варианты страхования имущества в пользу третьего лица, в отношении которых, в отличие от залога, отсутствует детальное законодательное регулирование. Примером является страхование предмета лизинга лизингополучателем в пользу лизингодателя. Здесь обеспечительная функция страхования вполне очевидна: если лизингополучатель не возвращает предмет лизинга, у лизингодателя появляется право потребовать денежный эквивалент его стоимости у страховщика. Сходным образом обстоят дела при страховании арендатором арендованного имущества в пользу арендодателя.

72

Свободная трибуна

Признавая за этой разновидностью страхования обеспечительную функцию, сделаем одну важную оговорку. В российской практике перечисленные выше интересы принято защищать договором страхования имущества (предмета лизинга, предмета аренды и т.п.). Однако, по сути, речь идет об ответственности арендатора (лизингополучателя) перед своим контрагентом по договору (арендодателем, лизингодателем) за возврат вещи в надлежащем состоянии. Защита этого риска страхованием договорной ответственности наталкивается на запрет, предусмотренный ст. 932 ГК РФ. Сторонам оказывается проще заключить договор страхования имущества в пользу третьего лица. Для целей нашего исследования мы должны признать, что страхование имущества в пользу третьих лиц (а) существует и (б) выполняет обеспечительную функцию. Вместе с тем будем иметь в виду, что в отсутствие запрета, установленного в ст. 932 ГК РФ, на месте этого страхования было бы, скорее всего, страхование ответственности по договору.

Страхование предпринимательского риска защищает лишь самого страхователя. Этот вывод следует из текста ст. 933 ГК РФ: «По договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу». Он также соответствует природе этого вида страхования, цель которого — защитить самого страхователя на случай несения непредвиденных расходов или неполучения ожидаемых доходов22. Таким образом, страхование предпринимательского риска в том виде, в котором оно существует в сегодняшнем российском праве, не выполняет обеспечительную функцию.

Страхование ответственности — пожалуй, единственный вид страхования, где с неизбежностью присутствует третье лицо, в пользу которого заключен договор. Согласно п. 3 ст. 932 ГК РФ риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность. Таким образом, российское законодательство допускает страхование договорной ответственности только в пользу контрагента страхователя по договору.

Отметим, что в зарубежной страховой практике встречается и другая модель страхования ответственности, при которой выгодоприобретатель не получает прямого требования к страховщику23. Страхователь должен самостоятельно урегулировать претензии потерпевшего или своего контрагента по договору и лишь после этого вправе обратиться к страховщику за выплатой страхового возмещения. Нетрудно заметить, что такое страхование защищает только самого страхователя и не предоставляет дополнительных гарантий его контрагенту по договору.

В зарубежной литературе подчеркивается, что независимо от используемой модели (в пользу страхователя или в пользу третьего лица — контрагента по договору)

22В настоящее время обсуждается перспектива снятия этого ограничения. Если это предложение будет поддержано, станет возможным страхование предпринимательского риска третьего лица (и в пользу третьего лица). В этом случае, вероятно, нужно будет признать, что такое страхование также будет осуществлять обеспечительную функцию.

23См., напр., §115 Закона Германии «О страховании» (Versicherungsvertragsgesetz) 2008 г.; ст. 1, 4–6 Закона Великобритании «О предъявлении третьими лицами требований к страховщикам» (Third Parties (Rights against Insurers) Act 2010 г.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

страхование ответственности защищает интересы страхователя. Страховщик либо платит выгодоприобретателю и тем самым ограждает страхователя от неблагоприятных имущественных последствий, связанных с ответственностью, либо возмещает страхователю убытки, которые тот понес, урегулировав претензии потерпевшего или контрагента по договору24.

У страхования договорной ответственности в пользу контрагента страхователя, безусловно, просматривается обеспечительная функция. Кредитор по договору становится одновременно выгодоприобретателем по договору страхования и в случае неисполнения обязательства должником вправе обратиться к страховщику за выплатой страхового возмещения, которое становится эрзацем исполнения. Очевидно, что возможность обратиться к дополнительному должнику, платежеспособность которого обеспечивается страховым надзором, является серьезной гарантией для кредитора.

Определенную сложность представляет решение вопроса о том, может ли иметь обеспечительную цель страхование деликтной ответственности. Нетрудно заметить, что все традиционные способы обеспечения защищают кредитора в рамках тех или иных механизмов договорного права. Даже в случаях, когда обеспечение возникает в силу закона (например, залог переданного, но не оплаченного товара по п. 5 ст. 488 ГК РФ), имеется соглашение сторон (в данном случае договор куп- ли-продажи). В то же время из теории обеспечения обязательств не следует, что обеспечиваться могут лишь обязательства из договора, а обеспечение деликтных обязательств невозможно. Представляется, что эта проблема нуждается в отдельном исследовании. Отметим, однако, что воспринимать страхование деликтной ответственности как обеспечение сложно как минимум в силу конструкции ст. 329 ГК РФ, согласно которой непоименованные способы обеспечения обязательств могут применяться в силу закона или договора. Применение страхования как непоименованного обеспечения деликтного обязательства в силу договора невозможно: это обязательство относится к внедоговорным. Что касается закона, то нам известен один случай, когда о страховании деликтной ответственности говорится в контексте обеспечения. Согласно ст. 17 Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» собственник гидротехнического сооружения обязан иметь финансовое обеспечение гражданской ответственности, осуществляемое, в частности, за счет обязательного страхования. На наш взгляд, вполне очевидно, что здесь речь идет лишь о не вполне удачной юридической технике, но не о том, что законодатель осознанно ввел в оборот концепцию страхового «обеспечения» деликтных обязательств.

Перейдем к личному страхованию. Представляется, наделять этот вид страхования обеспечительными свойствами принципиально неверно. Это страхование защищает нематериальные блага (жизнь, здоровье, личность человека). Конечно, оно защищает их имущественными способами, как и любое другое страхование. Однако имущественный характер защиты не меняет ее цели. Эти цели отличны от обеспечения каких-либо обязательств застрахованного лица, они состоят лишь в том, чтобы защитить значимые для него личные интересы. Приравнивание личного

24«Liability insurance is cover against the depletion of the insured’s assets» (Clarke, M.A. The Law of Liability Insurance. 2nd ed. Oxford, 2018. P. 17).

74

Свободная трибуна

страхования к способам обеспечения обязательств ставит и этическую проблему: допустимо ли воспринимать жизнь и здоровье человека как объект, имеющий стоимость и участвующий в обороте? Думается, эти соображения показывают, что личное страхование не должно восприниматься как способ обеспечения обязательств25.

Выполнив краткий обзор видов страхования, мы можем ответить на вопрос о том, в каких случаях страхование в принципе может иметь обеспечительный характер. Мы видим, что этот характер может быть свойствен страхованию ответственности по договору, а также страхованию имущества, осуществляемому в пользу третьего лица26. Это не означает, что названные виды страхования обязательно имеют свойства обеспечения обязательств. Как будет показано ниже, этот вывод далек от истины. Однако важно то, что только эти виды страхования могут выполнять обеспечительную функцию. Иные виды страхования, в частности страхование имущества в пользу самого страхователя, страхование предпринимательского риска, личное страхование, на наш взгляд, в принципе не могут обладать свойствами обеспечения.

Является ли обеспечительная цель ведущей для страхования?

В тех случаях, когда в принципе может идти речь об обеспечительном характере страхования, необходимо задать и другой вопрос. Является ли этот элемент ведущим, основным для страхования? По нашему мнению, этот вопрос уместен, поскольку довольно много механизмов, используемых в гражданском праве, предоставляют кредитору дополнительные гарантии и могут по этой причине восприниматься как имеющие обеспечительный эффект (например, подтвержденный аккредитив, безакцептное списание, гарантийные обязательства по договорам купли-продажи и подряда, возмещение потерь и т.п.). Однако этого недостаточно для того, чтобы признать эти механизмы способами обеспечения обязательств по ст. 329 ГК РФ.

На наш взгляд, даже признавая за перечисленными выше видами страхования обеспечительную функцию, нельзя утверждать, что она является для них основной. Цель страхования — в передаче риска от страхователя к страховщику. В любом страховании, таким образом, приоритетной задачей является защита страхователя, который, уплатив страховую премию, получает возможность снять с себя (полностью или частично) негативные имущественные последствия реализации застрахованного риска. Застрахованный риск может быть связан с ответственностью перед третьими лицами или с требованиями третьих лиц к страхователю, и в этом случае страхование защищает также и этих третьих лиц. Однако это не отменяет того, что первичной задачей страхования является защита страхователя.

25Иную точку зрения см.: Гончарова В.А. Указ. соч. С. 80–84. Отметим, однако, что автор останавливается лишь на внешней схожести элементов личного страхования заемщиков и кредитных договоров, но не анализирует природу и цели личного страхования.

26Выше уже упоминалось, что в подавляющем большинстве случаев страхование имущества в пользу третьего лица, по сути, маскирует страхование договорной ответственности.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Мы считаем, что именно поэтому обеспечительная роль страхования является ограниченной и подчинена основной задаче страхования. К этому выводу подталкивает как теоретический анализ целей страхования, так и позитивистский анализ законодательства, регулирующего страхование. Страхование позиционируется в российском и зарубежном праве как самостоятельный договор, имеющий свой н бор существенных условий, свои сроки, свой элемент возмездности, свои правила о сроке исковой давности и т.д. Как будет показано ниже, даже отдельные проявления обеспечительной функции страхования в тех случаях, когда они имеются, регулируются специальными нормами, которые полностью вытесняют общие нормы об обеспечении обязательств и таким образом исключают применение к страхованию этих общих положений.

Является ли страхование акцессорным?

Для ответа на этот вопрос воспользуемся уже упомянутой пятизвенной структурой акцессорности. Отдавая дань российской позитивистской традиции, отметим, что из предложенных критериев наиболее существенны те, которые прямо закреплены в законе. Это акцессорность следования (ст. 384 ГК РФ), акцессорность прекращения и недействительности (ст. 329 ГК РФ) и акцессорность истечения исковой давности (ст. 207 ГК РФ), которую можно воспринимать как элемент акцессорности осуществления обеспечительных прав.

Страхование не всегда соответствует критерию акцессорности возникновения в его строгом понимании, согласно которому может быть обеспечен лишь уже возникший долг. Этот критерий соблюдается, например, при страховании предмета залога. Но он не выполняется при страховании ответственности по договору: на момент заключения договора неизвестно, будут ли обязательства по нему исполнены надлежащим образом либо будут нарушены. Лишь в последнем случае возникнет ответственность страхователя и обязанность страховщика выплатить страховое возмещение. Р.С. Бевзенко указывает: «Следует считать допустимым возникновение акцессорного обязательства и тогда, когда основное обязательство возникло, но права кредитора по нему не являются «созревшими»27. Однако согласно Закону РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»28 обязанность страховщика по выплате страхового возмещения возникает лишь в момент страхового случая, каковым при страховании договорной ответственности обычно является возникновение ответственности вследствие нарушения договора. Таким образом, связь между моментом заключения договора страхования и моментом возникновения долга страхователя весьма слаба. На наш взгляд, из этого следует, что критерий акцессорности возникновения при страховании договорной ответственности не соблюдается.

27См.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика.

28Статья 9 Закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации»: «Страховым случаем является… событие… с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату».

76

Свободная трибуна

Виды страхования, выполняющие обеспечительную функцию (страхование ответственности по договору и страхование имущества в пользу третьего лица), вполне соответствуют критерию акцессорности объема требования. При страховании имущества страховая сумма, ограничивающая обязанность страховщика, не должна быть выше страховой стоимости, т.е. действительной стоимости вещи. Во всех видах имущественного страхования обязанность страховщика ограничивается возмещением убытков, возникших вследствие страхового случая29. Основополагающим принципом имущественного страхования является недопустимость неосновательного обогащения страхователя (выгодоприобретателя).

Проявлением идеи компенсационности в страховании ответственности по договору является то, что страховое возмещение не может превысить размер требования, которое имеется у кредитора (выгодоприобретателя) к страхователю. Отметим, однако, что, на наш взгляд, это лишь совпадающий результат, имеющий разные причины. Для обеспечительных обязательств причиной является связанный характер этих обязательств и основного требования, а в имущественном страховании причиной является его компенсационный характер.

Встраховом праве по-разному решается вопрос об акцессорности следования за главным требованием. Это зависит от вида страхования. Согласно ст. 960 ГК РФ по общему правилу при переходе прав на застрахованное имущество от лица, в интересах которого был заключен договор страхования, к другому лицу права и обязанности по этому договору переходят к лицу, к которому перешли права на имущество. Например, при замене залогодержателя права и обязанности выгодоприобретателя по договору страхования заложенного имущества перейдут к новому залогодержателю.

Вто же время правило о следовании договора страхования не действует применительно к страхованию предпринимательского риска и страхованию ответственности. Напротив, ст. 958 ГК РФ прямо предусматривает, что при прекращении ведения страхователем соответствующей деятельности договор страхования прекращается. Это правило, по нашему мнению, охватывает и случаи, когда застрахованную деятельность прекращает вести страхователь, но продолжает иное лицо (например, при переходе прав и обязанностей по договору, ответственность из которого застрахована). Таким образом, при страховании договорной ответственности (которое, как мы отметили выше, в принципе может иметь обеспечительную функцию) элемент акцессорности следования отсутствует.

Cогласно ст. 384 ГК РФ права, обеспечивающие исполнение обязательства, по общему правилу переходят к новому кредитору при уступке прав по основному обязательству. Несоответствие режима следования страхования общим принципам обеспечительных обязательств заставляет серьезно усомниться в том, что страхование может быть способом обеспечения обязательств.

Отсутствие правил о переходе прав и обязанностей по договорам страхования предпринимательского риска и ответственности легко объяснимо. Застрахован-

29Исключение предусмотрено в п. 2 ст. 962 ГК РФ: расходы на уменьшение убытков возмещаются страховщиком даже сверх страховой суммы. Тем не менее думается, что это весьма специальное правило не меняет общего вывода о компенсационной природе страхования.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

ный риск по этим видам страхования связан с деятельностью страхователя. Со сменой страхователя степень риска может существенно измениться. При заключении договора страхования страховщик оценивает риск на основе данных о первоначальном страхователе. Распространить эти же данные на нового страхователя страховщик не может, это было бы ошибкой. Поскольку степень риска изменилась, договор страхования не может действовать на прежних условиях.

В страховании имущества личность страхователя имеет меньшее значение. Смена собственника или иного лица, имеющего право на имущество, сама по себе не приводит к изменению качеств этого имущества, в том числе к изменению вероятности его гибели или повреждения. Поэтому договор страхования имущества может продолжать действовать и при смене лица, имеющего интерес в этом имуществе.

Что касается права «следования», установленного ст. 960 ГК РФ для страхования имущества, то оно, на наш взгляд, было введено не в связи с акцессорностью этого договора, а в силу важности для страхования концепции страхового интереса. Застраховать имущество может лишь лицо, имеющее в нем интерес (ст. 930 ГК РФ); этим и объясняется то, что при переходе интереса в сохранении имущества переходят права и обязанности по договору страхования. Правило следования распространяется в первую очередь на нового собственника вещи и лишь при наличии выгодоприобретателя может применяться к последнему. На наш взгляд, это правило было сформулировано не с обеспечительными целями, а прежде всего для защиты нового собственника застрахованного имущества.

Перейдем к акцессорности прекращения страхового обязательства. В отличие от некоторых других проявлений акцессорности, имеющих, скорее, доктринальный характер, акцессорность прекращения прямо урегулирована в ст. 329 ГК РФ. Эта статья допускает существование непоименованных способов обеспечения. Однако к ним надлежит применять положения п. 2–4 ст. 329: недействительность основного обязательства должна влечь недействительность акцессорного; недействительность акцессорного, напротив, не должна приводить к недействительности основного. Эти два положения могут быть восприняты как императивные. Диспозитивным является положение п. 4 ст. 329, посвященное акцессорности прекращения основного и обеспечительного обязательств.

Таким образом, если рассматривать страхование как непоименованное обеспечение, то договор страхования должен признаваться недействительным при недействительности основного обязательства. Он также должен по общему правилу прекращаться при прекращении основного обязательства. Однако согласно п. 4 ст. 329 ГК РФ иные положения о прекращении договора страхования могут быть предусмотрены законом или договором.

Всилу п. 1 ст. 307.1 ГК РФ нормы, регулирующие отдельные виды обязательств, имеют приоритет над общей частью обязательственного права. Поэтому положения ст. 958 ГК РФ, регулирующие прекращение договора страхования, превалируют над положениями п. 4 ст. 329 Кодекса.

Всоответствии с п. 1 ст. 958 договор страхования прекращается, если возможность наступления страхового случая отпала и существование страхового риска прекратилось по обстоятельствам иным, чем страховой случай. Таким образом, договор

78

Свободная трибуна

страхования прекращается не из-за того, что прекратилось некое обеспеченное им обязательство, а из-за того, что перестал существовать застрахованный риск. Застрахованный риск является необходимым элементом договора страхования; этот элемент присущ именно договору страхования, а не какому-то иному договору. Поэтому, думается, правомерен вывод о том, что в части прекращения обязательства договор страхования подчинен своей собственной судьбе, т.е. не акцессорен. Тот факт, что договор страхования может прекратиться в силу отпадения риска тогда же, когда прекращается основное обязательство, является лишь следствием того, что стороны, определяя в договоре страхования страховой риск, описали его через то или иное обязательство, ту или иную ответственность, те или иные требования. Стороны могут определять страховой риск по своему усмотрению, и то, что страховой риск может совпасть с ответственностью страхователя по конкретному обязательству, не меняет природы страхования.

Даже при страховании договорной ответственности, которое кажется наиболее «обеспечительным» из всех вариантов страхования, акцессорность прекращения срабатывает далеко не всегда. Страхование может распространяться на ответственность по конкретному договору, и в таком случае прекращение этого договора повлечет прекращение договора страхования по п. 1 ст. 958 ГК РФ. Но в рамках страхования договорной ответственности весьма часто защищается ответственность, возникающая по любым договорам страхователя, которые он заключает в рамках определенной деятельности30. При таком страховании прекращение одного договора, безусловно, не повлечет прекращение всего страхования. Оно будет действовать и дальше в отношении оставшегося объема страхового риска.

Некоторые отличия страхования от традиционного обеспечения просматриваются в аспекте прекращения обязательства новацией. Традиционное обеспечение в этом случае прекращается. При страховании ответственности по договору новация сама по себе не прекращает действие договора страхования. Решение этого вопроса зависит от того, как сформулирован застрахованный риск в договоре страхования. Если он связан с конкретным обязательством, которое прекратилось, то прекратится и договор страхования. Однако, как показано выше, основанием для этого станет не акцессорность страхования, а положения п. 1 ст. 958 ГК РФ. Если же риск сформулирован достаточно широко (например, как ответственность всякого рода, возникающая в связи с определенным договором или тем более в связи с той или иной деятельностью страхователя), то новация, скорее всего, не прекратит договор страхования, поскольку новое обязательство будет по-прежнему подпадать под описание страхового риска.

Таким образом, в части прекращения страховое обязательство не соответствует признаку акцессорности. Оно может прекращаться вслед за основным обязательством, только если объем страхового риска по договору страхования точно совпадает с объемом ответственности по этому основному обязательству.

Отметим, однако, что п. 4 ст. 329 ГК РФ допускает для классического обеспечения отход от предусмотренных в нем правил, относящихся к режиму акцессорности

30Примером является страхование ответственности экспедиторов или перевозчиков, охватывающее любые договоры экспедиции/перевозки, заключаемые страхователем, при условии, что ответственность по ним возникает в период страхования.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

прекращения. В то же время п. 2–3 этой статьи содержат императивные правила в части акцессорности недействительности. Могут ли эти правила применяться к договору страхования?

На наш взгляд, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Договор страхования является самостоятельной сделкой. Она может признаваться недействительной, если для этого есть самостоятельные основания, к которым относятся общие основания недействительности сделки (ст. 166–179 ГК РФ) и специальные основания недействительности, предусмотренные для договора страхования (ст. 944 ГК РФ). Что касается недействительности основного обязательства, то она может приводить к отпадению риска и к прекращению договора страхования (п. 1 ст. 958 ГК РФ). Таким образом, потенциальная акцессорность недействительности для страхования поглощается специальными правилами о прекращении договора страхования, а договор страхования в части недействительности не соответствует признаку акцессорности обеспечительного обязательства.

Наконец, пятым элементом акцессорности является акцессорность осуществления обеспечительных прав — принцип, согласно которому лицо, предоставившее обеспечение, может ссылаться применительно к требованию кредитора на те же возражения, которые имелись против кредитора у должника. Этот критерий в страховании не соблюдается. Договор страхования предусматривает собственные возражения, связанные с исключением из страхового покрытия, случаями освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения, применением франшизы и т.п. При этом на страховщика не распространяются возражения, существующие между должником и кредитором (например, возможность прекратить встречные обязательства зачетом). В данном случае также возможны совпадения: например, то или иное возражение должника может быть описано в договоре страхования как исключение из страхового покрытия. Однако это совпадение является случайным: описание риска может быть и таким, что возражения должника против кредитора не будут исключать обязанности страховщика выплатить страховое возмещение.

К элементам акцессорности можно отнести и одновременное истечение срока исковой давности обеспечительного обязательства при истечении давности по основному обязательству (ст. 207 ГК РФ). Очевидно, что этот признак акцессорности в страховании не выполняется, поскольку применительно к страхованию законом установлен специальный срок исковой давности. Кроме того, судебная практика выработала и особые правила, касающиеся начала исчисления этого срока, — с момента, когда страховщик отказал в выплате страхового возмещения или выплатил его не в полном объеме31.

Сопоставив традиционные критерии акцессорности обеспечительных обязательств с соответствующими характеристиками страхования, мы можем констатировать, что страхование не соответствует тому уровню акцессорности, который требуется для признания того или иного механизма обеспечением обязательств32.

31См.: постановление Президиума ВАС РФ от 21.01.2014 № 11750/13; определение ВС РФ от 05.12.2014 по делу № А40-119585/2013.

32Иную точку зрения применительно к страхованию договорной ответственности см.: Бормотов А.В. Указ. соч. С. 98.

80

Свободная трибуна

В страховых отношениях присутствуют отдельные элементы, напоминающие акцессорность, например акцессорность объема. Но, как было показано выше, эти элементы в страховании имеют свои причины появления и свои особенности.

По этой причине, а также с учетом самостоятельных цели и структуры страхового обязательства можно сделать общий вывод: было бы неверно основываться на презумпции, согласно которой страхование является обеспечением по смыслу ст. 329 ГК РФ, даже если речь идет о видах страхования, которые в принципе могут выполнять обеспечительную функцию. Сказанное не исключает того, что страхование может соответствовать пониманию обеспечения в широком смысле, куда входят любые инструменты, расширяющие гарантии кредитора33. Но, как уже говорилось, при таком понимании в эту категорию попадает и множество других механизмов, что несколько выхолащивает саму концепцию обеспечения.

Необходимо сделать существенную оговорку: в отдельных случаях договор страхования (прежде всего договорной ответственности) может выступать в качестве обеспечения обязательств. Однако для такого вывода необходим ряд условий. Во-первых, с учетом положений ст. 329 ГК РФ желательно, чтобы обеспечительный характер страхования был согласован сторонами в самом договоре страхования либо в договоре, обязательства из которого этим страхованием обеспечиваются. Во-вторых, договор страхования должен быть составлен таким образом, чтобы он мог, помимо прочих своих функций, выполнять еще и обеспечительную. Речь идет в первую очередь о совпадении основных параметров страхования (страховой риск, срок страхования и т.п.) с параметрами обеспечиваемого обязательства. Таким образом, вывод о том, что тот или иной договор страхования имеет обеспечительный характер, может быть сделан только для каждого конкретного случая и только в ситуации, когда суд установит наличие достаточных признаков обеспечения (в том числе критериев акцессорности), которых по общему правилу у страхования нет.

В некоторых случаях договор страхования, заключаемый в связи с иным договором (прежде всего кредитным), можно также воспринимать в рамках доктрины связанных сделок (linked contracts). Нужно, однако, оговориться, что в российском праве эта доктрина пока делает лишь первые осторожные шаги34. Поэтому вопрос о возможном месте страхования в рамках концепции связанных сделок нуждается в отдельном исследовании.

Произвольный перенос концепции обеспечения на договоры страхования, которые не соответствуют признакам обеспечения обязательств, может нести в себе определенную опасность. Поясним это на примере судебного акта35, в котором суд, опираясь на доктрину обеспечения, проигнорировал некоторые важные положения ГК РФ о страховании.

Между физическим лицом и банком был заключен кредитный договор. Был также заключен договор личного страхования, в котором заемщик стал застрахованным

33Об этом см.: Кратенко М.В. Указ. соч.

34Подробнее об этом см.: Батищев А.О. Доктрина связанных договоров в потребительском кредитовании: дис. … ст. маг., 2018.

35См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 04.05.2018 по делу № А03-5383/2017.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

лицом. Выгодоприобретателем по заявлению заемщика был назначен банк. Впоследствии банк уступил свои требования по кредитному договору. Цессионарий обратился с иском к страховщику о взыскании страховой суммы, поскольку в период действия договора страхования застрахованное лицо скончалось.

Страховщик возражал против иска, ссылаясь на то, что согласно ст. 956 ГК РФ замена выгодоприобретателя по договору личного страхования, назначенного с согласия застрахованного лица, допускается лишь с согласия этого лица. В данном случае замена выгодоприобретателя произошла после смерти застрахованного. Однако согласие его наследников не испрашивалось и не было получено.

Суд первой инстанции согласился с позицией страховщика. Однако в вышестоящих инстанциях решение было отменено. Суд кассационной инстанции, сославшись на ст. 329 ГК РФ и указав, что «страхование жизни и здоровья заемщика является одним из способов обеспечения обязательств», признал, что право требования по договору страхования перешло к цессионарию вместе с правами по кредитному договору. Перечисленные выше положения ст. 956 ГК РФ суд счел возможным проигнорировать, сославшись на п. 7 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с обязательным страхованием гражданской ответственности владельцев транспортных средств (утв. Президиумом ВС РФ 22.06.2016).

На наш взгляд, ссылка суда на указанный выше Обзор является ошибочной. Вопервых, Обзор касается иного вида страхования — ОСАГО, который существенным образом отличается от личного страхования. Во-вторых, в п. 7 Обзора, на который сослался суд, речь идет об ином (втором) абзаце ст. 956 ГК РФ, в то время как в рассматриваемом деле суду следовало применить первый абзац. Другими словами, этот пункт Обзора вообще не относится к норме, которую суд должен был применить.

Суд, руководствуясь теорией обеспечительной природы страхования, проигнорировал положение ст. 956 ГК РФ. При этом он допустил не просто формальную ошибку. Правило о том, что выгодоприобретатель по договору личного страхования может быть заменен лишь с согласия застрахованного лица, несет глубокий смысл, направленный на то, чтобы избежать злоупотреблений при личном страховании. Без него недобросовестные страхователи могли бы заключать договоры страхования произвольных лиц в свою пользу. В лучшем случае это привело бы к спекуляции, своего рода игре (ведь из множества застрахованных кто-нибудь, вполне вероятно, скончается или заболеет в ходе действия договора страхования). Однако подобные манипуляции как минимум наносят вред страховому рынку и являются весьма спорными с этической точки зрения. В худшем случае это путь к злоупотреблениям, описанным в детективной литературе, когда застрахованное на крупную сумму лицо внезапно умирает при подозрительных обстоятельствах.

Таким образом, произвольное распространение обеспечительной теории на договоры страхования, которые не соответствуют признакам обеспечения обязательств, является, на наш взгляд, ошибкой. По этой причине взвешенный подход, принятый Верховным Судом в определении от 13.02.2018 № 44-КГ17-22, можно только приветствовать.

82

Свободная трибуна

Личное страхование заемщиков: как решать проблему?

Концепция обеспечительного характера страхования возникла в судебной практике не на пустом месте, а как реакция на требования заемщиков в связи с договорами страхования, которые банки обязывали их заключить при получении кредита. Признав, что страхование по общему правилу обеспечением не является, а следовательно, «обеспечительная теория» не должна использоваться для облегчения положения заемщиков, необходимо хотя бы в общих чертах сформулировать возможные направления решения этой безусловно важной проблемы.

Таких направлений несколько. Во-первых, заслуживает поддержки проводимая Минюстом России законопроектная работа: этим ведомством разработаны законопроекты36, предусматривающие необходимость возврата неизрасходованной страховой премии в случае, когда заемщик отказывается от договора страхования, досрочно возвратив потребительский кредит. Можно надеяться на то, что эти законопроекты достаточно быстро получат силу закона. Необходимо, однако, исключить из них указание на то, что договоры страхования «обеспечивают исполнение обязательств заемщика по договору потребительского кредита».

Проблему страхования заемщиков можно решать и на более глобальном уровне. Вторым возможным направлением является признание имущественного характера договоров страхования, заключаемых заемщиками при получении кредитов. Эти договоры по своей природе гораздо ближе к страхованию ответственности заемщика по кредитному договору (ст. 932 ГК РФ) либо к страхованию предпринимательского риска самого банка (ст. 933 ГК РФ). Последний вариант, очевидно, вызывает отторжение банковского сообщества, поскольку при таком понимании этого страхования неясно, по каким причинам его должен оплачивать заемщик. Что касается первого варианта, то он в настоящий момент упирается в общий запрет на страхование договорной ответственности, установленный в ст. 932 ГК РФ. Исключением является страхование ответственности заемщика по договору ипотечного кредита, прямо разрешенное п. 4 ст. 31 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Между тем, обратившись к таким договорам, мы увидим, что они почти всегда лишь замаскированы под личное страхование, а на самом деле охватывают именно ответственность заемщика по кредитному договору. Срок страхования по ним обычно равен сроку, на который предоставлен кредит; страховая сумма совпадает с суммой кредита; выгодоприобретателем является банк, т.е. контрагент заемщика по кредитному договору. И лишь страховой случай стороны описывают с осторожностью, искусственно приближая это описание к доктрине личного страхования. В качестве страхового случая указывается смерть, болезнь, недобровольная потеря работы. Однако истинный страховой случай — это невозможность своевременно исполнять обязательства по кредиту, возникшая вследствие этих причин. Именно так выглядело бы описание страхового риска и страхового случая, если бы дого-

36См.: проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 11 Федерального закона «О потребительском кредите (займе)» и статью 9.1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Подробную информацию о проекте см.: http://regulation.gov.ru/projects#npa=65999; проект Федерального закона «О внесении изменения в пункт 3 статьи 958 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации». Подробную информацию о проекте см.: http://regulation.gov.ru/projects#npa=65996.

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

вор страхования составлялся по модели страхования ответственности. Отметим, что в судебной практике уже встречаются отдельные примеры такого прочтения условий договоров о страховом риске. Например, в апелляционном определении Верховного суда Республики Башкортостан от 02.06.2016 по делу № 33-9842/016 говорится: «Как правильно установил суд, в страховом полисе... указано, что страховыми событиями являются: смерть застрахованного лица в результате несчастного случая или болезни; установление застрахованному первой или второй группы инвалидности по причине несчастного случая или болезни… Оценив приведенные условия договора страхования, суд пришел к правильным выводам, что страховым риском по заключенному истцом договору страхования фактически является невозможность погашения кредита в связи с установлением инвалидности застрахованному лицу или его смертью».

Снятие запрета на страхование договорной ответственности позволило бы участникам кредитных отношений перейти к гораздо более корректной модели страхования, которая отражает их истинные намерения и не вызывает сложностей, появляющихся при выборе модели личного страхования. Кроме того, это дало бы возможность использовать страхование как истинное, а не надуманное обеспечение по кредиту. Как указано выше, из всех видов страхования именно страхование договорной ответственности максимально приближено к классическим видам обеспечения и при желании сторон может действительно использоваться в этом качестве.

Третий путь решения проблемы — это внесение в ГК РФ положений о правовом статусе застрахованного лица. В настоящее время заемщики, выступающие в этом качестве, оказались в неблагоприятном положении, в частности, потому что статус застрахованного лица практически не урегулирован. Застрахованное лицо не несет ни прав, ни обязанностей по договору страхования. В договоре личного страхования оно лишь дает согласие на назначение и замену выгодоприобретателя. Не будучи стороной договора, застрахованное лицо, строго говоря, не вправе ни заявлять отказ от договора, ни требовать его изменения, ни оспаривать его действительность.

В то же время заемщики фактически оплачивают страховую премию по таким договорам, т.е. несут основную обязанность, которая возлагается на сторону договора — страхователя. Тот факт, что эта обязанность заемщика завуалирована и обозначена как «плата за расходы банка по внесению страховой премии», не должен никого обманывать. Возникает серьезный дисбаланс: на заемщика возлагается основной объем обязанностей страхователя, но никаких прав он не получает.

Один из способов устранения этого несоответствия состоит в том, чтобы признать за застрахованными лицами, уплачивающими страховую премию, статус страхователя. В этом случае они получат все права, предоставляемые слабой стороне договора страхования, и смогут значительно лучше защитить свою позицию. Заметим, что по этому пути уже идет судебная практика: в определении ВС РФ от 31.10.2017 № 49-КГ17-24 Суд указал, что застрахованное лицо, которое внесло плату за страхование и чей интерес застрахован по договору страхования, фактически является страхователем. Из этого, в частности, следует вывод Суда о том, что застрахованное лицо вправе воспользоваться так называемым периодом охлажде-

84

Свободная трибуна

ния, хотя формально право на отказ от договора в этот период закреплено лишь за страхователем.

Наконец, четвертый способ решения проблемы состоит в изменении правил ст. 958 ГК РФ о возврате страховой премии. Напомним, что в настоящее время при отказе страхователя от договора неизрасходованная часть страховой премии не возвращается. Справедливо ли это? Постановка этого вопроса оправдана как минимум тем, как подобные условия оцениваются в праве ЕС. Согласно п. 1d приложения к Директиве № 93/13/ЕЕС от 05.04.1993 «О несправедливых условиях в договорах с потребителями» условие, которое позволяет поставщику удерживать суммы, уплаченные потребителем, в ситуации, когда потребитель решил не заключать или не исполнять договор, является подозрительным. Оно должно проверяться судами на соответствие критерию справедливости и баланса интересов сторон, причем бремя доказывания этого соответствия лежит на сильной стороне.

В российской доктрине и судебной практике признано, что страхователь является слабой стороной договора страхования. Это особенно актуально для потребителей. Тем не менее условие, подозрительное по праву ЕС, прямо закреплено в ГК РФ. Возможно, его пора скорректировать, предоставив страхователям-потребителям право требовать возврата неизрасходованной части премии при отказе от договора страхования?

Страховщики возразят против этого предложения, ссылаясь на то, что внесенная страхователем премия используется для инвестиций или для выплаты возмещения по другим убыткам. Ее изъятие может нарушить финансовую устойчивость страховщика. Этот аргумент, безусловно, нуждается в серьезной оценке с экономической точки зрения. Но есть и несколько контраргументов. Во-первых, банки и другие кредитные организации в состоянии работать с вкладами граждан на условиях выдачи по первому требованию (п. 2 ст. 837 ГК РФ). Вероятно, и страховщики могли бы организовать работу таким образом, чтобы возвращать часть неотработанной премии страхователям-потребителям, отказавшимся от договора страхования. Во-вторых, можно предположить, что количество отказов страхователей от договоров будет невелико. Когда речь идет о договорах страхования ответственности заемщиков, которые заключаются в связи с получением кредита, очевидно, что банки будут настаивать на поддержании страхования до полного возврата кредита под угрозой досрочного истребования суммы кредита и других санкций. Поэтому произвольных отказов страхователей от договоров страхования в этой ситуации возникнуть не должно.

Заключение

Попробуем сформулировать некоторые краткие выводы.

1.По общему правилу страхование не является обеспечением по смыслу ст. 329 ГК РФ. Его можно воспринимать как квазиобеспечение, обеспечение в широком смысле и т.п. Но не следует распространять на страхование общие нормы об обеспечительных обязательствах, в частности положения ст. 207, 329 и 384 ГК РФ.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

2.Страхование ответственности по договору и страхование имущества в пользу третьего лица могут выполнять обеспечительную функцию. В них также заметны отдельные проявления акцессорности, которые, однако, существенно расходятся с классическим обеспечением и часто имеют иную причину возникновения.

3.Стороны, желающие использовать страхование как обеспечение, могут приблизить договоры страхования указанных выше видов к классическому способу обеспечения. Для этого, в частности, описание страхового риска по договору страхования должно точно совпадать с «обеспеченным» обязательством. В этом случае при прекращении обязательства страховой риск отпадет и договор страхования тоже прекратится. В то же время акцессорность страхования имеет свои пределы. Договор страхования не должен автоматически признаваться недействительным при недействительности основного обязательства. Права по договору страхования не переходят вместе с правами по основному обязательству (исключением является договор страхования имущества, ст. 960 ГК РФ). Исковая давность по страховым спорам установлена императивно и применяется независимо от исковой давности по основному обязательству.

4.Произвольное расширение доктрины обеспечения на страхование, не имеющее обеспечительного характера, несет опасность для участников страховых отношений. Следует призвать суды к осторожности при определении того, выполняет ли конкретное страхование функцию и имеет ли признаки обеспечения.

5.Обеспечительная теория страхования не может использоваться для защиты прав заемщиков. Проблемы, связанные с их недостаточной защищенностью, следует решать иными способами, среди которых можно назвать адресное законодательное регулирование (внесение изменений в Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»; признание имущественного характера договоров страхования, заключаемых по требованию банка при получении кредита; уточнение правового положения застрахованных лиц в ГК РФ; изменение ст. 958 ГК РФ, позволяющее потребителям требовать возврата неизрасходованной части страховой премии при отказе от договора страхования.

References

Batischev, A.O. Doctrine of Linked Contracts in Consumer Loans: A Master of Law Thesis [Doktrina svyazannykh dogovorov v potrebitelskom kreditovanii: dis. … st. mag.]. Moscow, 2018. 88 p.

Bevzenko R.S. Accessory Nature of Securing Obligations: European Legal Tradition and Russian Practice [Akzessornost obespechitelnych obyazatelstv: evropeyskaya pravovaya traditsia i rossiyskaya praktika]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2012. Vol. 5. P. 4–36; Vol. 6. P. 5–48.

Bevzenko R.S. Securing Obligations: Pledge, Surety, Guarantee: Collection of Publications [Obespechenie obyazatelstv (zalog, poruchitelstvo, garantia): sbornik publikatsij]. Moscow, Statut, 2015. 592 p.

Bormotov A.V. Contractual Liability Insurance as Security [Strakhovanie otvetstvennosti po dogovoru kak sposob obespechenia ispolnenia obyazatelstv]. The Herald of Perm University. Law Sciences [Vestnik Permskogo universiteta. Yuridicheskie nauki]. 2010. Vol. 3 (9). P. 95–102.

86

Свободная трибуна

Clarke M.A. The Law of Liability Insurance. 2nd ed. Oxford, Routledge, 2018. 209 p.

Goncharova V.A. Unnamed Types of Security: a Thesis for Master of Law [Nepoimenovannye sposoby obespechenia obyazatelstv: dis. … st. mag.]. Tomsk, 2017.

Gongalo B.M. A Theory of Securing Obligations: Issues of Theory and Practice [Uchenie ob obespechenii obyazatelstv: voprosy teorii i praktiki]. Moscow, Statut, 2004. 222 p.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i objazatel’stvennoe pravo (obshhaja chast’): postatejnyj kommentarij k stat’jam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Kratenko M.V. Insurance as Security of the Borrower’s Obligation under a Consumer Loan: Some Issues of Theory and Practice [Strakhovanie kak sposob obespechenia obyazatelstv zayemshika po dogovoru potrebitelskogo kredita: nekotorye voprosy teorii i praktiki]. Russian Laws: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2015. Vol. 9. P. 54–61.

Meier D.I. Russian Civil Law: 2 Vols [Russkoye grazhdanskoye pravo: v 2 ch.]. 2nd ed. Moscow, Statut, 2000. 461 p.

Novikov K.A. The Accessory Nature of Security Instruments and Other Methods of Security [Akzessornost obespechitelnych obyazatelstv i obespechitelno-orientirovannyie prava]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekomonicheskogo pravosudia Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 1. P. 107–120.

Information about the author

Anna Arkhipova — Consultant at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Assistant Professor at the International Private and Civil Law Department of MGIMO, PhD in Law (103132 Russia, Moscow, Ilyinka St., 8, bld. 2;

e-mail: arkhipova@privlaw.ru).

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Дарьяна Олеговна Епихина

магистр частного права (МГУ им. М.В. Ломоносова)

Ответственность за совместно причиненный вред

В статье рассматриваются условия привлечения к ответственности нескольких лиц, причинивших один и тот же вред, бремя и стандарт доказывания причинно-следственной связи, а также способы выхода из ситуаций с осложненной (альтернативной, кумулятивной, опережающей) причинностью в Англии, Франции, Германии, Швейцарии. Анализируются развитие нормы и доктрины об ответственности сопричинителей, практика судов касательно вопроса, где заканчивается солидарная ответственность нескольких лиц за один и тот же вред и начинается долевая. По мнению автора, ст. 1080 ГК РФ должна распространяться не только на соучастников, но и на случаи причинения одного и того же вреда несколькими лицами, действовавшими (бездействовавшими) независимо друг от друга. Автор предлагает в определенных ситуациях использовать доктрину «смягченной» солидарности для соблюдения баланса интересов и рисков как потерпевшего, так и делинквентов. Она предполагает возможность индивидуализации размера солидарности с учетом размера ответственности, который каждый из делинквентов нес бы, если бы был единственным причинителем вреда. Это помогает избежать долевой ответственности в случае, когда независимый делинквент мог причинить весь вред и не знал, что действует не один. Это также представляется справедливым для делинквента, который один не мог причинить весь вред, потому что ему не приходится отвечать за действия другого и нести риск его неплатежеспособности как при солидарной ответственности.

Ключевые слова: деликт, солидарная ответственность, причинно-следственная связь, статья 1080 ГК РФ

88

Свободная трибуна

Dariana Epikhina

Master of Private Law (Lomonosov Moscow State University)

Liability for Jointly Caused Damage

This article considers the conditions of liability for the same damage caused by multiple tortfeasors, the burden and standard of proof of causation and the ways out of situations with complicated (alternative, cumulative, or overtaking) causality in England, France, Germany, and Switzerland. The author analyses the evolution of norms and doctrines regarding the liability of joint tortfeasors and judicial practice dealing with the question of where joint and several liability of multiple tortfeasors for the same damage ends and their proportional liability begins. According to the author, the scope of art. 1080 of the Civil Code of the Russian Federation covers not only cases of intentional complicity, but also actions (or inaction) of independent tortfeasors. The author suggests that in certain situations a doctrine of «softened» solidarity be used in order to balance the interests and risks of both the injured person and the tortfeasors. It assumes the possibility of individualizing the amount of solidarity, taking into account the amount of liability that each of the tortfeasors would carry if he were the sole tortfeasor. This helps to avoid proportional liability when an independent tortfeasor could have caused all the harm and did not know that he was not acting alone. It also seems fair for a tortfeasor who alone could not have caused all harm, because he bears no liability for the actions of another party and does not bear the risk of the latter’s insolvency as with joint and several liability.

Keywords: tort, joint and several liability, causation, article 1080 of the Civil Code of the Russian Federation

Гражданский кодекс РФ содержит очень лаконичное регулирование ответственности за совместно причиненный вред. Однако в доктрине и судебной практи-

ке отсутствует единое понимание нормы, закрепленной в его ст. 1080.

Ситуации причинения вреда несколькими лицами изначально представляются сложными для разрешения. Однако они становятся еще более затруднительными, когда причинно-следственную связь невозможно точно установить при наличии нескольких альтернативных причин. Должен ли потерпевший лишиться из-за этого компенсации полностью или следует в его интересах накладывать солидарную ответственность на всех потенциальных делинквентов, только один из которых причинил вред? Или стоит рассматривать вариант их ответственности в долях в зависимости от степени вероятности причинения каждым соответствующего вреда, оставляя риск их неплатежеспособности на потерпевшем? Мыслимы случаи, когда несколько независимых делинквентов причиняют один и тот же ущерб потерпевшему, но невозможно определить, кто в какой степени. У причинителей вреда появляется возможность перекладывать ответственность друг на друга, так как и без участия одного из них вред был бы причинен и требование conditio sine qua non не выполняется. Также возникают вопросы о наложении ответственности на делинквента за вред, который все равно был бы вызван позднее другим делинквентом, независимым от первого. Что здесь является наиболее верным решением — солидарная, долевая или ответственность только кого-то одного из них?

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

1. Ответственность множественности делинквентов за рубежом

Основаниями для привлечения к ответственности нескольких делинквентов за один и тот же вред, причиненный потерпевшему, являются по общему правилу согласованность их действий и общее намерение причинить вред, а также причин- но-следственная связь между их действиями и вредом.

1.1.Ответственность множественности делинквентов в Англии

Вправе Англии существует три варианта ответственности нескольких делинквентов перед одним потерпевшим: 1) в качестве сопричинителей (joint tortfeasors), ответственных за один и тот же вред, причиненный их согласованными действиями; 2) как несколько параллельных делинквентов (several concurrent tortfeasors), несущих ответственность за один и тот же вред вследствие их независимых друг от друга вкладов в причинно-следственную связь; 3) в случае неодновременного причинения несколькими делинквентами потерпевшему разных видов вреда1. В последнем варианте множественности делинквентов в отношении одного и того же вреда не возникает, поэтому вопрос о совместной ответственности не ставится.

Ответственность сопричинителей может возникнуть в следующих случаях: когда оба делинквента являются соисполнителями; когда один делинквент позволяет (authorises) или подстрекает (induces) другого совершить деликт; при пособничестве в причинении вреда2. Также ответственность за совместно причиненный вред в английском праве3 может быть результатом определенных правоотношений, например ответственность принципала и агента4.

Касательно совместных причинителей не нужно доказывать, что каждый из них лично причинил ущерб, так как ответственность налагается за согласованность их действий и не зависит от причинно-следственной связи между поведением каждого делинквента и причиненным вредом, хотя последний, конечно, должен находиться в причинно-следственной связи с поведением одного из сопричинителей5.

Для иллюстрации вышеизложенного тезиса приведем следующий казус. Ф. — фермер, выращивающий экспериментальную генетически модифицированную культуру. П. является членом экологической группы, выступающей против подобных

1См.: Oliphant K. Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law // Oliphant K. (ed.) Aggregation and Divisibility of Damage. Wien — New York, 2009. P. 111.

2См.: Davies P.S. Accessory Liability. Oxford & Portland, Oregon, 2015. P. 178. Подробнее о понимании терминов combination, authorisation, inducement и assistance и связанных с этим сложностей в английском деликтном праве см.: Ibid. P. 188–202.

3Здесь и далее под английским правом подразумевается право Англии и Уэльса.

4См.: Davies P.S. Op. cit. P. 178. Автор ссылается на: Carty H. Joint Tortfeasance and Assistance Liability // Legal Studies. 1999. Vol. 19. P. 489; Dietrich J. Accessorial Liability in the Law of Torts // Legal Studies. 2011. Vol. 31. P. 231.

5См.: Oliphant K. Basic Questions of Tort Law from the Perspective of England and the Commonwealth // Koziol H. (ed.) Basic Questions of Tort Law from a Comparative Perspective. Wien, 2015. P. 397. См. также: Rogers W.V.H. Unification of Tort Law: Multiple tortfeasors. The Hague, 2004. P. 65–66.

90

Свободная трибуна

экспериментов. В то время как 20 других членов этой группы в поле уничтожают урожай Ф., П. у обочины дает интервью представителям средств массовой информации о происходящем. Будет ли П., не причинивший непосредственно вред фермеру, признан делинквентом?

В Англии было рассмотрено дело6 с аналогичными фактами, в котором П., назначивший заранее встречу с прессой в установленном месте для фотографирования протестной акции и разъяснения ее целей, был признан сопричинителем и нес ответственность наравне с теми, кто выкорчевывал растения в поле7.

Стоит отметить, что если при причинении вреда в рамках заранее согласованного плана один причиняет вред, выходящий за них, то остальные делинквенты не несут за это ответственность как сопричинители. Например, трое грабителей (один ждет в машине, другой с пистолетом отнимает деньги у парня, третий снимает драгоценности с девушки) заранее договорились использовать силу при необходимости. Молодой человек оказал сопротивление при нападении и вследствие этого получил пулевое ранение. Если под применением силы при согласовании плана подразумевалась только физическая сила (а не использование оружия), то выстреливший будет один нести ответственность за вред здоровью потерпевшего, так как это выходит за рамки совместных действий делинквентов. Однако если грабители заранее договорились, что не будут использовать силу при любых обстоятельствах, но выстрел все-таки произошел, то должен применяться использующийся в уголовном праве субъективный тест на предвидение такого результата остальными делинквентами (а не объективный тест с оглядкой на «разумного человека»)8.

Если в ходе ограбления драгоценности девушки были случайно повреждены, то обязанность по компенсации расходов на их ремонт будет возлагаться на всех троих грабителей, так как один из них непосредственно причинил вред, а два остальных позволили такое поведение первого9.

1.1.1. Бремя и стандарт доказывания причинно-следственной связи в праве Англии и Уэльса

Ответственность множественности делинквентов неизбежно связана с причинноследственной связью. В английском праве для установления фактической причинности в качестве общего правила используется but-for тест, заключающийся в доказывании истцом того, что вред потерпевшему не был бы причинен, если бы не противоправное поведение делинквента10.

6См.: Monsanto Plc. v. Tilly and others: Court of Appeal, 30.11.1999.

7См.: Rogers W.V.H. Unification of Tort Law: Multiple tortfeasors. P. 79.

8См.: Oliphant K. Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law. P. 112.

9Ibid.

10См.: Oliphant K. Causal uncertainty and proportional liability in England and Wales // Gilead T., Green M.D., Koch B.A., eds. Proportional liability: analytical and comparative perspectives. Berlin — Boston, 2013. P. 122– 123. См. также: Cork v. Kirby Maclean Ltd [1952] 2 All English Law Reports 402, 407; Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [1987] AC 750, 788.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

В английском праве истец должен доказать, что с вероятностью 51% и более противоправное поведение ответчика является причиной его вреда (balance of probabilities), т.е. при возможности судей сказать, что «это более вероятно, чем нет»11, бремя доказывания снимается и причинно-следственная связь считается установленной12. Однако существуют исключения из общего стандарта доказывания при наличии нескольких возможных причин возникновения одного и того же вреда13.

Во-первых, это тест «существенного вклада в ущерб» (material contribution to the damage)14 в ситуациях, когда несколько причин привели к возникновению одного и того же вреда, но непонятно, в какой степени. Классическим примером является дело Bonnington Castings Ltd v. Wardlaw15, в котором истец заболел пневмокониозом, явившимся результатом вдыхания им пыли (диоксида кремния), исходящей из двух источников на его рабочем месте: от его молотка (меры предосторожности работодатель соблюдал) и других работающих поблизости машин (нарушение законодательства со стороны работодателя было). Палата лордов утверждала, что истцу не нужно было доказывать, какой источник являлся более вероятной причиной его болезни. Достаточно было доказать, что противоправное воздействие внесло существенный вклад в развитие болезни.

В подобных делах степень ответственности зависит от разграничения между делимым и неделимым вредом16. При неделимом вреде будет солидарная ответственность17, при делимом — долевая ответственность в зависимости от материального вклада делинквента18. При отсутствии доказательств связи между поведением каждого делинквента и отдельных частей вреда суд может сделать каждого ответчика ответственным в равных долях за общий вред19. Например, когда овцы истца были атакованы двумя собаками, принадлежащими разным владельцам, и некоторые овцы были убиты или повреждены, то каждый владелец собаки отвечал за 1/2 об-

11Цит. по: Miller v. Minister of Pensions [1947] 2 ALL ER 372 per Denning J.

12См.: Oliphant K. Causal uncertainty and proportional liability in England and Wales. P. 123. См. также: Dam C., van. European Tort Law. 2nd ed. Oxford, 2013. P. 324.

13См.: Rogers W.V.H. Causation under English law // Spier J. (ed.) Unification of Tort Law: Causation. The Hague — London — Bostonl, 2000. P. 39.

14См.: Dam C., van. Op. cit. P. 327.

15См.: Bonnington Castings v. Wardlaw [1956] AC 613.

16О сложностях при разграничении делимого и неделимого вреда см.: Oliphant K. Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law. P. 113.

17См.: Bank View Mills Ltd v. Nelson Corp. [1942] 2 All ER 477, 483 per Stable J.

18См.: Holtby v. Brigham & Cowan Ltd [2000] 3 All ER 421 (истец подвергался воздействию асбеста в течение работы с несколькими работодателями, и каждое из этих воздействий, вероятно, внесло определенный вклад в развитие асбестоза (считается делимым вредом). Апелляционный суд постановил, что ответчик несет ответственность только в той мере, в какой он внес вклад в нетрудоспособность, и что по фактам было разумно возложить ответственность на основе продолжительности времени, в течение которого истец работал на ответчика).

19См.: Bank View Mills Ltd v. Nelson Corp. [1942] 2 All ER 477, 483 per Stable J.

92

Свободная трибуна

щего вреда истца20. Но если собаки действовали совместно, то ответчики могут нести солидарную ответственность21, 22.

Во-вторых, был разработан тест «существенного вклада в риск возникновения вреда» (material contribution to the risk)23. Первым делом, в котором он был применен24, стало McGhee v. National Coal Board25. Истец весь день работал с жаркой и пыльной печью для обжига кирпичей (работодатель обеспечил меры безопасности), после, не приняв душ, которого не было на работе, он поехал домой на велосипеде. Несколько дней спустя у него развился дерматит. Работодатель утверждал, что даже при предоставлении ему возможности помыться на работе, это, скорее всего, не предотвратило бы появление болезни. Однако Палата лордов признала причинноследственную связь установленной в связи с внесением ответчиком существенного вклада в риск возникновения болезни26.

Некоторое время это правило оставалось дремлющим, пока не было снова озвучено в 2002 г. в деле Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd & Others27. Дело касалось работников, которые подвергались воздействию асбестовой пыли в течение срока своей трудовой деятельности у сменяющих друг друга работодателей. В результате у них развилась мезотелиома28. Истцы не смогли доказать с наибольшей степенью вероятности, кто именно из работодателей является причиной развития их заболевания, поэтому Апелляционный суд отказал в удовлетворении их исков. Однако Палата лордов удовлетворила иски, обосновав это внесением каждым работодателем существенного вклада в риск развития мезотелиомы. Судьи признали такой подход к установлению причинно-следственной связи исключительным и ограничили сферу его применения ссылкой на конкретные обстоятельства дела, а именно: 1) научную (а не доказательственную) неопределенность причин сложившейся ситуации; 2) то, что положение истцов являлось результатом одних и тех же (по крайней мере похожих) рисков, которым они был подвержены. В данном деле Палата лордов не решала вопрос о виде и размере ответственности работодателей29.

20См.: Piper v. Winnifrith (1917) 34 Times Law Reports 108 (Atkin J).

21См.: Arneil v. Paterson [1931] AC 560.

22См.: Oliphant K. Causal uncertainty and proportional liability in England and Wales. P. 135.

23Подробнее см.: Dam C., van. Op. cit. P. 327–328.

24Термин был разработан позднее в деле Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd & Others [2002] 3 All ER 305, которое будет рассмотрено ниже.

25См.: McGhee v. National Coal Board [1973] 1 WLR 1, [1972] 3 All ER 1008 (HL).

26Подробнее см.: Thomson J. Delictual Liability. 5th ed. London, 2014. P. 148–149.

27См.: Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd & Others [2002] 3 All ER 305.

28Мезотелиома — это тяжелая форма рака легких, обычно вызывающая смерть пациента в течение года после постановки диагноза. Известно, что заболевание вызвано вдыханием асбестовых волокон; период инкубации составляет от 20 до 40 лет. Существует научная неопределенность относительно того, возникает ли болезнь в результате воздействия одного асбестового волокна, или от какого-то числа волокон, или от совокупного воздействия.

29См.: Oliphant K. Causal uncertainty and proportional liability in England and Wales. P. 124–125; Dam C., van. Op. cit. P. 331; Oliphant K. Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law. P. 114– 115; Rogers W.V.H. Unification of Tort Law: Multiple tortfeasors. P. 68.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

В деле Barker v. Corus (UK) Ltd30, касавшемся работника, заболевшего мезотелиомой, причиной которой могло быть воздействие асбеста при работе либо на одного работодателя (долгое время), либо на другого (в момент подачи иска он был банкротом) или при самозанятости. Палата лордов решила, что подход Fairchild не исключается, когда истец несет ответственность за часть воздействия вредного вещества (единогласно), и каждый ответчик несет ответственность только за долю, соответствующую его вкладу в создание риска возникновения вреда (четыре к одному)31. Не имело значения, что мезотелиома является неделимым вредом, так как «риски делимы до бесконечности»32.

С одной стороны, если бы использовался стандартный тест доказывания «с наибольшей степенью вероятности», то истец не получил бы никакой компенсации за недоказанностью причинно-следственной связи, несмотря на противоправное поведение его работодателей. С другой стороны, было бы несправедливо возлагать солидарную ответственность на ответчиков, ответственность которых основана только на создании риска возникновения вреда, а не на установленной причинно-следственной связи между их противоправным поведением и болезнью33.

Вскоре результат дела Barker v. Corus (UK) Ltd был нивелирован законодательным положением, возвращавшим солидарную ответственность работодателей в случаях заболевания работников мезотелиомой, мотивируя это потенциальным отсутствием полной компенсации потерпевшим из-за риска неплатежеспособности истцов или их ликвидации34. Однако долевая ответственность применяется во всех случаях, не связанных с мезотелиомой и подпадающих под применение теста «существенного вклада в риск возникновения вреда»35.

30См.: Barker v. Corus (UK) Ltd [2006] 2 AC 572 (HL).

31См.: Oliphant K. Causal uncertainty and proportional liability in England and Wales. P. 125–126.

32См.: Barker v. Corus (UK) Ltd [2006] 2 AC 572 at [35] per Lord Ho mann. Цит. по: Oliphant K. Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law. P. 115 («chances are infinitely divisible»).

33Подробнее см.: Dam C., van. Op. cit. P. 332; Oliphant K. Basic Questions of Tort Law from the Perspective of England and the Commonwealth. P. 397; Idem. Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law. P. 115.

34См.: Sec. 3 Compensation Act (2006). См. также: Oliphant K. Causal uncertainty and proportional liability in England and Wales. P. 126.

35См.: Oliphant K. Basic Questions of Tort Law from the Perspective of England and the Commonwealth. P. 397; Dam C., van. Op. cit. P. 332; Oliphant K. Aggregation and Divisibility of Damage in England and Wales: Tort Law. P. 115.

Однако в 2011 г. Верховный суд Великобритании применил тест «существенного вклада в риск возникновения вреда» в деле Sienkiewicz v. Greif (UK) Ltd [2011] UKSC 10, которое было связано с возникновением мезотелиомы только на 15% из-за работодателя, а на 85% — из-за загрязнения атмосферы в городе. Подробнее см.: Hopkins C., Olswang LLP. Case Comment: Sienkiewicz v. Greif (UK) Ltd. URL: http://ukscblog.com/case-comment-sienkiewicz-administratrix-of-the-estate-of-enid-costello-deceased- respondent-v-greif-uk-limited-appellant-knowsley-metropolitan-borough-council-appellant-v-willmore- responde/; Knowsley MBC v. Willmore [2011] UKSC 10; Oliphant K. Causal uncertainty and proportional liability in England and Wales. P. 127.

94

Свободная трибуна

1.1.2. Осложненные случаи причинно-следственной связи и их решения в английском праве

Альтернативная причинность

Когда существуют два и более потенциальных делинквентов, но невозможно установить, кто именно причинил вред потерпевшему, то традиционный but-for тест не работает. Классическим примером является случай с охотниками, которые по неосторожности выстрелили в прохожего, приняв его шорох за движение птицы, но только одна пуля попала в него. Потерпевший подает иск против всех, допустим троих, охотников. По мнению К. Олифанта, на охотников должна быть возложена солидарная ответственность, а в случаях, связанных с мезотелиомой, — долевая36. Однако В.В. Хортон Роджерс считал, что солидарную ответственность охотников можно представить, только если они вместе стреляли в прохожего, чтобы, к примеру, напугать его. В остальных случаях стандарт доказывания (вероятность более 51%) не будет соблюден в отношении ни одного охотника, поэтому иск потерпевшего, скорее всего, не удовлетворят37.

Еще более сложной представляется ситуация, в которой существует множественность не только потенциальных делинквентов, но и потенциальных потерпевших, при этом установить, какой именно делинквент причинил вред какому именно потерпевшему, не представляется возможным. Это так называемые DES-дела38. В некоторых штатах США в таких случаях обращаются к доктрине market-share liability (ответственность, размер которой соответствует доле на рынке)39. Однако ее применение возлагает на потерпевшего бремя подачи исков к каждому производителю, доля которого не всегда может быть беспроблемно определена, а также риск неплатежеспособности или отсутствия (в связи с ликвидацией и т.п.) ответчика через много лет после причинения вреда. В английском праве доктрина market-share

36См.: Oliphant K. Basic Questions of Tort Law from the Perspective of England and the Commonwealth. P. 402. О правиле, выработанном в Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd., см. ранее.

37См.: Rogers W.V.H. Causation under English law. P. 50.

38DES (диэтилстильбэстрол) был лекарством, предназначавшимся для предупреждения преждевременных родов и использовавшимся беременными женщинами в 1940–1960-х гг. Лекарство выпускали многие производители. Только впоследствии выяснилось, что элемент, входивший в состав DES, был опасен для здоровья. У детей принимавших препарат женщин позднее были проблемы с репродуктивными способностями, а у их дочерей был высокий риск рака шейки матки. Истцы не смогли доказать, кто был производителем принимавшихся их матерями лекарств. Голландский судья Hoge Raad, вдохновившись статьей 6:99 ГК Нидерландов, признал солидарную ответственность ответчиков. Подробнее см.: Dam C., van. Op. cit. P. 333–334; Rongen L.D., van. Product Liability in the Netherlands; HR 9 October 1992, NJ 1994 535. URL: https://www.google.ru/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved=0ahUKEw jL1Ov_jtrYAhUpiaYKHT50C10QFggtMAE&url=https%3A%2F%2Fwww.biicl.org%2Fdocuments%2F444_ overview_netherlands_-_nov.doc%3Fshowdocument%3D1&usg=AOvVaw2V3oO_DCP4WxRHl2AtS5MU.

39См., напр.: Sindell v. Abbott Laboratories, 607 P.2d 924 (1980). Аналогичное решение закреплено в п. 2 ст. 3:103 Принципов европейского деликтного права: «Если при нескольких потерпевших остается невыясненным, повлекли ли за собой действия причинителя вред для каждого из них, поскольку сохраняется вероятность того, что эти действия не были причиной вреда всех потерпевших, то эти действия тем не менее рассматриваются в качестве причины вреда, подлежащего возмещению всем потерпевшим, соразмерно предполагаемому вреду, который мог бы быть причинен каждому из них». URL: http://civil.udg.edu/php/index.php?id=129&idioma=EN.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

liability не используется. Представляется интересным аргумент против ее использования, высказанный В.В. Хортоном Роджерсом: «Людей с карими глазами больше, чем с голубыми. Если на тебя напали ночью, я сомневаюсь, что ты придешь к выводу, что нападавший был кареглазым»40.

Кумулятивная причинность

Если А и В независимо друг от друга своими действиями в совокупности по неосторожности создают опасность, которая становится причиной одного и того же вреда V, то они несут ответственность как несколько параллельно действующих делинквентов41. В английском праве такая ситуация рассматривается судом с использованием теста «существенного вклада в ущерб»42. Если вред, причиненный потерпевшему, является делимым (например, болезнь, прогрессирующая пропорционально токсическому воздействию (асбестоз), то устанавливается долевая ответственность пропорционально вкладу делинквента во вред43. При неделимом вреде (например, загрязнение реки отходами, смерть) ответчики несут солидарную ответственность44.

Опережающая причинность

Вранее рассмотренных случаях делинквенты действовали параллельно, но бывают ситуации, когда события происходят одно за другим, при этом последующее событие способно принести тот же самый ущерб, что и предыдущее.

Ванглийском праве случай, в котором оба события являются противоправными действиями делинквентов, был разрешен в деле Baker v. Willoughby45. В результате дорожно-транспортного происшествия нога потерпевшего перестала сгибаться.

Впромежуток времени между этим инцидентом и подачей иска в суд он подвергся нападению, в ходе которого ему выстрелили в ту же ногу, и ее пришлось ампутировать. Потерпевший подал иск против первого делинквента. Последний считал, что выстрел в ту же самую ногу стал novus actus interveniens, причинно-следственная связь между его противоправными действиями и вредом потерпевшего разорвана, поэтому он не должен нести ответственность. Палата лордов не согласилась

40Rogers W.V.H. Causation under English law. P. 50.

Лорд Ho mann в деле Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd утверждал, что DES-дело не подпадает под тест «существенного вклада в риск причинения вреда», так как существование других производителей лекарства существенно не увеличивало риск болезни. См.: Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd. [2003] 1 AC 32 at [74].

41См.: Rogers W.V.H. Unification of Tort Law: Multiple tortfeasors. P. 66–67.

42См.: Oliphant K. Basic Questions of Tort Law from the Perspective of England and the Commonwealth in: Koziol H. (ed.) Op. cit. P. 399-400.

43См., напр.: Holtby v. Brigham & Cowan (Hull) Ltd [2000] 3 All ER 421.

44См.: Bailey v. Ministry of Defence [2008] EWCA Civ. 883, [2009] 1 WLR 1052.

45См.: Baker v. Willoughby [1970] AC 467.

96

Свободная трибуна

с таким аргументом, указав, что уже после первого события потерпевший утратил возможность свободно передвигаться на обеих ногах и получать соответствующий заработок, поэтому второе событие не повлияло на причинно-следственную связь, а первый делинквент несет ответственность в полном размере46.

Делинквент, совершивший противоправные действия позднее, несет ответственность только за дополнительный (при наличии) вред, причиненный потерпевшему. Например, если автомобиль потерпевшего в течение нескольких недель попадает в два ДТП, вызванных соответственно D1 и D2, и покраска автомобилю потерпевшего требуется уже после первого столкновения, то D2 не будет возмещать этот вред (это должен компенсировать D1)47.

Рассмотрим следующий казус: Х дал коню медленно действующий яд. Y, действовавший независимо от X и не знавший о его действиях, поджег конюшню. Животное умерло от пожара, а не от яда. Кто же будет компенсировать владельцу лошади ее гибель? Если бы владелец сам застрелил отравленного коня, то способ его смерти был бы только разновидностью намерения X. В английском праве ответственность будет возлагаться на X, который, отравив коня, снизил его ценность почти до нуля. Если рассматривать этот вред как кристаллизовавшийся в момент действий X, то последующие события не имеют значения48, действия Y не будут приниматься в расчет.

1.2. Ответственность множественности делинквентов во Франции

Несколько делинквентов, причинивших один и тот же вред потерпевшему, несут по общему правилу солидарную ответственность49. Не считается необходимым, чтобы их действия были согласованными. Неважно, являются ли их действия одновременными или последовательными50.

Долевая ответственность делинквентов во Франции возможна, когда они причинили разные виды вреда (например, один причинил вред ноге, а другой — руке) или отдельные части одного делимого вреда (к примеру, шум происходит из разных источников)51.

46Подход английского права в случаях, когда последующее событие не является противоправным (например, болезнь потерпевшего, возникновение которой не связано с первым событием), см., напр.: Jobling v. Associated Dairies Ltd [1982] AC 794; Oliphant K. Basic Questions of Tort Law from the Perspective of England and the Commonwealth. P. 400–401; Dam C., van. Op. cit. P. 335.

47См.: Performance Cars v. Abraham [1962] 1 QB 33, Oliphant K. Basic Questions of Tort Law from the Perspective of England and the Commonwealth. P. 401.

48Критику данного подхода см.: Rogers W.V.H. Causation under English law. P. 42.

49См., напр.: Moréteau O. Basic Questions of Tort Law from a French Perspective // Koziol H., ed. Basic Questions of Tort Law from a Comparative Perspective. Wien, 2015. P. 54.

50См.: Galand-Carval S. Aggregation and Divisibility of Damage in France: Tort Law and Insurance // Oliphant K., ed. Aggregation and Divisibility of Damage. Wien — New York, 2009. P. 152.

51Ibid.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Во французском праве используется концепция общей вины (faute commune) для наложения солидарной ответственности52. В качестве примера С. Галанд-Карваль приводит следующее дело53. Между двумя группами молодых людей произошла потасовка на дискотеке. Один парень был застрелен в ходе драки. Его родители подали иск ко всем участникам противоположной группировки. Суд признал, что при невозможности установления конкретного лица, убившего молодого человека, смерть была вызвана общей волей участников группировки, принесших с собой оружие и патроны и устроивших потасовку из-за желания мести и агрессивных намерений, поэтому они несут солидарную ответственность54. Если вспомнить казус про троих грабителей и пистолет, рассмотренный ранее, то во Франции это как раз случай применения faute commune: все трое грабителей будут нести солидарную ответственность за весь причиненный вред потерпевшим, в том числе вред здоровью, несмотря на изначальные договоренности не использовать оружие (все трое грабителей виновны в грабеже под дулом пистолета)55.

1.2.1. Бремя и стандарт доказывания причинно-следственной связи во Франции

По общему правилу во французском праве применяется принцип actori incumbit onus probandi («бремя доказывания лежит на истце»). Причинно-следственная связь считается установленной, когда у суда не остается в этом сомнений56 (т.е. требуется почти определенность, а не баланс вероятностей, как в английском праве). Для уменьшения бремени доказывания французы предпочитают прибегать к опровержимым презумпциям. Например, в случае заражения вирусом после переливания крови, когда потерпевшему удалось продемонстрировать отсутствие других возможных причин болезни, ответчик должен доказать, что перелитая им кровь была качественной57.

Также для преодоления трудностей доказывания причинно-следственной связи истцом может использоваться доктрина упущенного шанса. Во Франции она широко применяется, например, в делах, связанных с упущенным шансом победить на скачках, выиграть дело в суде из-за некомпетентности юриста, медицинской халатности и т.д.58 Суды используют эту доктрину, когда считают, что деятельность ответчика лишила потерпевшего возможности благоприятного события и истец уже ничего не может сделать для исправления ситуации. Потеря шанса избежать вреда во Франции считается отдельным, самостоятельным видом вреда, подлежа-

52См., напр.: Moréteau O. Causal Uncertainty and Proportional Liability in France // Gilead T., Green M.D., Koch B.A., eds. Proportional liability: analytical and comparative perspectives. Berlin — Boston, 2013. P. 144; Dam C., van. Op. cit. P. 331.

53См.: Cass. Civ. 2, 2 April 1997, No. 95-14428, Bull. Civ. II no. 112.

54См.: Galand-Carval S. Aggregation and Divisibility of Damage in France: Tort Law and Insurance. P. 152–153.

55Подробнее см.: Ibid. P. 153–154.

56См.: Moréteau O. Causal Uncertainty and Proportional Liability in France. P. 142.

57Подробнее см.: Galand-Carval S. Aggregation and Divisibility of Damage in France: Tort Law and Insurance. P. 154–155; Dam C., van. Op. cit. P. 324.

58См.: Moréteau O. Causal Uncertainty and Proportional Liability in France. P. 144.

98

Свободная трибуна

щим компенсации. Таким образом, суд обходит вопрос о причинно-следственной связи и оценивает вред59.

В качестве примера применения доктрины упущенного шанса рассмотрим следующее дело60. В клинике родился ребенок с множеством тяжелых недостатков, вызванных неврологическим расстройством. Его родители подали в суд на врача общей практики, гинеколога, клинику и акушерку, принимавших участие в наблюдении за ее беременностью и родах. В суде было доказано, что первоначальное состояние здоровья матери, о котором не было известно докторам, оказало решающее, но не поддающееся измерению значение на развитие у ребенка дефектов. Однако Кассационный суд наложил на всех ответчиков солидарную ответственность за их неосторожность во время беременности и родов, которая привела к потере шанса ребенка на проявление меньшей степени инвалидности. Истцам присудили 75% компенсации61.

1.2.2. Осложненные случаи причинно-следственной связи и их решения во французском праве

Альтернативная причинность

Казус с охотниками во Франции будет решаться следующим образом. Несколько выстреливших одновременно охотников могут нести солидарную ответственность по разным основаниям: 1) faute commune, если они охотились группой; 2) владение пулями, когда было два выстрела одновременно и две пули ранили потерпевшего; 3) коллективное или совместное владение пулями, вызывающее строгую ответственность за вещь. Охотник сможет не нести ответственность, если докажет, что его выстрел был в другом направлении, или он использовал другой тип пуль, или это было в другое время. Позиция истца усиливается тем, что ему не нужно устанавливать всех возможных делинквентов, а достаточно подать иск против наиболее платежеспособного. Если будет установлен только один охотник, а остальные нет, то он, скорее всего, будет нести ответственность в полном размере, но это не будет восприниматься несправедливо, так как по закону он обязан быть застрахованным. Если потерпевший не может установить личность ни одного из охотников или они оказались незастрахованными и банкротами, то ему возместит вред компенсационный фонд62.

59Подробнее см.: Ibid. P. 143–144.

60См.: Cass Civ. 1, 28 January 2010, Bull I, no 19, D 2010, 947. См. также: Moréteau O. Basic Questions of Tort Law from a French Perspective. P. 55–56.

61Также французские суды используют теорию «подверженности риску». В 2008 г. суд в одном деле признал, что здоровье людей, проживающих вблизи ретрансляционной антенны, подвергается риску. Существование последнего при настоящем уровне научных знаний не может быть ни подтверждено, ни исключено с уверенностью. Однако суд обязал ответчика, корпорацию Bouygues Téléphone, демонтировать антенну и присудил незначительную компенсацию за предыдущий вред здоровью. См.: TGI Nanterre, 8ème chambre, 18 Septembre 2008, №. R.G.: 07/02173; Galand-Carval S. Aggregation and Divisibility of Damage in France: Tort Law and Insurance. P. 156.

62См.: Moréteau O. Causal Uncertainty and Proportional Liability in France. P. 144–145; Dam C., van. Op. cit. P. 331. Мнение об отсутствии ответственности охотников по причине неустановленной причинноследственной связи при их независимой друг от друга охоте см.: Galand-Carval S. Causation under French law // Spier J., ed. Unification of Tort Law: Causation. The Hague — London — Boston, 2000. P. 61.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Для разрешения ситуации с несколькими делинквентами, причинившими вред множеству потерпевших, если неизвестно, кто кому именно и в какой степени, во Франции не используют доктрину market-share liability. В 2009 г. судом было рассмотрено дело Distilbène (DES)63. Истец страдала от рака шейки матки из-за того, что ее мать во время беременности принимала DES. Потерпевшая подала иск против двух компаний — UCB Pharma и Novartis, в то время производивших и выпускавших на рынок DES во Франции. Потерпевшая не могла доказать, какая из двух компаний производила лекарство, которое принимала ее мать. Возможно, что она сначала принимала препарат одной фирмы, а потом другой. Установить это было невозможно. Суд низшей инстанции отклонил иск в связи с недоказанностью причинно-следственной связи. Кассационный суд установил опровержимую презумпцию причинности, указав, что каждый из ответчиков должен доказать, что не его препарат стал причиной вреда. Фактически это означало солидарную ответственность ответчиков. В то время доля UCB Pharma на рынке составляла 80–90%, а доля Novartis — 10–20%. По мнению О. Морето, это не должно было исключать солидарную ответственность, но при распределении ответственности на стадии регресса доля Novartis не должна превышать 20% (а не 50% согласно размеру вероятности наличия причинно-следственной связи)64.

Кумулятивная причинность

В случаях, когда несколько независимых делинквентов причиняют один и тот же вред потерпевшему, но невозможно определить, в какой степени это сделал каждый из них, французские суды возлагают на них солидарную ответственность (при регрессе их доли будут равными). Например, если истца покусали три собаки, принадлежащие разным владельцам, то все трое будут солидарными ответчиками, если только кто-то не докажет, что его собака слишком маленького размера, чтобы причинить такой вред65. В казусе про одновременно спускаемые независимыми делинквентами отходы в реку ответственность также будет солидарной66.

Опережающая причинность

В ситуации, когда второе противоправное событие причиняет тот же вред, ответственность первого делинквента не прекращается, так как причинно-следствен- ная связь не разрывается. Даже если второе событие не является противоправным (например, утрата трудоспособности в результате инсульта), после его наступления ответственность делинквента не прекращается67.

63См.: Civ. 1ère, 24 sept. 2009 n° 08-16.305, Bull. Civ. I, n° 187.

64См.: Moréteau O. Causal Uncertainty and Proportional Liability in France. P. 145–146. См. также: Dam C., van. Op. cit. P. 334; Moréteau O. Basic Questions of Tort Law from a French Perspective. P. 53–54; Marion F., Fontenille M. La causalité alternative: vers une nouvelle immixtion de l’équité en responsabilité civile? URL: https://www.lepetitjuriste.fr/droit-civil/la-causalite-alternative-vers-une-nouvelle-immixtion-de-lequite-en- responsabilite-civile/.

65См.: Moréteau O. Causal Uncertainty and Proportional Liability in France. Op. cit. P. 148.

66См.: Galand-Carval S. Causation under French law in: Spier J. (ed.) Op. cit. P. 60.

67См.: Dam C., van. Op. cit. P. 335.

100

Свободная трибуна

В казусе про коня (X дал лошади медленно действующий яд, Y независимо от X совершил поджог, конь погиб от пожара) Y, скорее всего, будет нести ответственность, так как лошадь умерла от огня. Однако возможно, что иск к X (в той степени, в которой он уменьшил стоимость коня до пожара) будет удовлетворен, если Y окажется, например, неплатежеспособным68.

Когда второе событие (при условии, что оно может быть отнесено к первому) не наносит такого же вреда, что и первое, но усугубляет его, ответственность делинквентов будет солидарной. Например, французским судом было рассмотрено следующее дело. Человек пострадал в дорожно-транспортном происшествии, поэтому ему пришлось сделать переливание крови, в результате которого он заразился ВИЧ. Второй делинквент возместил вред потерпевшему и получил право регресса против водителя, виновного в ДТП69.

1.3. Ответственность множественности делинквентов в Германии

Ситуации, связанные с несколькими делинквентами, регулируются § 830, 840 Германского гражданского уложения (ГГУ). Предложение 1 п. 1 § 830 ГГУ устанавливает солидарную ответственность для сопричинителей, которые действовали в соответствии с общим планом, общей волей. Это положение касается не только соисполнителей, но и подстрекателей и пособников (п. 2 § 830 ГГУ). При сознательном и намеренном сотрудничестве нет необходимости в том, чтобы делинквент лично и физически причинил вред, достаточно только психологической или интеллектуальной помощи (например, как действия П., рассказывавшего прессе о целях протестной акции, в то время как другие участники группы уничтожали урожай)70. Исключением являются случаи крупномасштабных демонстраций, когда предл. 1 п. 1 § 830 распространяется только на участников, применивших насилие или активно поддержавших его. Сам факт того, что лица участвовали в демонстрации, недостаточен для наложения солидарной ответственности71. Сопричинители также не несут ответственности за эксцесс другого делинквента72.

Согласно предл. 2 п. 1 § 830 ГГУ солидарная ответственность налагается и на делинквентов, которые действовали независимо друг от друга, но причинили (неизвестно, кто в какой степени) один и тот же неделимый вред или вред, в отношении которого невозможно установить, кто именно из них его причинил73. При этом действия

68См.: Galand-Carval S. Causation under French law. P. 56.

69См.: Dam C., van. Op. cit. P. 336.

70См.: Magnus U. Multiple tortfeasors under German law // Rogers W.V.H. Unification of Tort Law: Multiple tortfeasors. The Hague, 2004. P. 88, 99–100.

71Ibid. См. также: Dam C., van. Op. cit. P. 330.

72См.: Magnus U. Multiple tortfeasors under German law. P. 90; Wagner G. Aggregation and Divisibility of Damage in Germany: Tort Law and Insurance // Oliphant K., ed. Aggregation and Divisibility of Damage. Wien — New York, 2009. P. 194.

73О понимании «одного и того же вреда» в немецком праве см.: Magnus U. Multiple tortfeasors under German law. P. 93. О сфере применения предл. 2 п. 1 § 830 ГГУ см. также: Dam C., van. Op. cit. P. 330–331.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

каждого из делинквентов было достаточно для причинения вреда. Таким образом, предл. 2 п. 1 § 830 покрывает случаи альтернативной и кумулятивной причинности74.

Долевая ответственность может быть возложена на нескольких делинквентов в случае, когда один или каждый из них причинил четко отделимую часть вреда, за которую и будет отвечать75.

1.3.1.Бремя и стандарт доказывания причинно-следственной связи в немецком праве

Внемецком суде истец должен доказать причинно-следственную связь до определенной степени вероятности, которая ближе к определенности (почти 100%), чтобы у суда не оставалось никаких разумных сомнений в ее наличии. Если истец не может этого сделать, то он проигрывает дело. Таким образом, ответчик находится в более удобном положении, так как ему достаточно просто отрицать, что он являлся причиной вреда. Однако существуют определенные процессуально-право- вые инструменты (в том числе презумпции причинности в определенных сферах деятельности76), которые устанавливают баланс между бременем истца и ответчика по доказыванию или опровержению причинно-следственной связи77.

Вотношении ответственности нескольких делинквентов немецкое право делает исключение из теста conditio sine qua non (обстоятельство является причиной результата, если без него последний исчезает) и допускает рассмотрение потенциальной причинно-следственной связи в качестве достаточной78. В случае умышленных совместных действий делинквентов их ответственность обосновывается фактической причинно-следственной связью на основе их общей воли. По мнению Ф. Быдлински, намерения редко могут быть установлены ретроспективно, поэтому делается лишь предположение относительно причинно-следственной связи. Однако ее ослабление в этом случае компенсируется тем, что необходимо продемонстрировать серьезную степень вины, конкретное намерение79. Х. Коциоль в качестве оправдания допустимости наличия только потенциальной причинно-следственной связи называет также тот факт, что поведение каждого из сопричинителей было противоправным и с большой долей вероятности вызывало ущерб, т.е. было опасно80.

74См.: Magnus U. Multiple tortfeasors under German law. P. 88. Автор ссылается на Schiemann G. (supra fn.1) § 830 no. 5; Belling D.W., Eberl-Borges C. in v. Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (2002) § 830 no. 67 et seq.

75Ibid. P. 90.

76См.: sect. 84a Arzneimittelgesetz (Medicinal Products Act, AMG). URL: http://www.gesetze-im-internet.de/ englisch_amg/englisch_amg.html#p1826; sect. 6, 7 Umwelthaftungsgesetz (Environmental Liability Act). URL: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_umwelthg/index.html; § 34 Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Genetic Technique Act). URL: https://www.gesetze-im-internet.de/gentg/.

77Подробнее см.: Magnus U. Causal uncertainty and proportional liability in Germany // Gilead T., Green M.D., Koch B.A., eds. Proportional liability: analytical and comparative perspectives. Berlin — Boston, 2013. P. 155, 158–160; Dam C., van. Op. cit. P. 324–325.

78См.: Koziol H. Basic Questions of Tort Law from a Germanic Perspective. Wien, 2012. P. 139.

79Ibid. P. 140. Автор ссылается на: Bydlinski F. Haftung bei alternativer Kausalität, JBl 1959, 10 f.

80Ibid.

102

Свободная трибуна

У. Магнус считает, что интенсивность использования политических соображений (какое распределение рисков и возможностей в обществе считается справедливым

иразумным) должна возрастать по мере усложнения вопроса о причинности81.

1.3.2.Осложненные случаи причинно-следственной связи и их решения в Германии Альтернативная причинность

Предложение 2 п. 1 § 830 ГГУ регулирует случаи альтернативной причинности, когда вред причинен либо делинквентом А, либо делинквентом В, но нет возможности точно определить, кем именно. Федеральный Верховный суд Германии для установления солидарной ответственности требует, чтобы все основания ответственности (за исключением причинно-следственной связи) каждого потенциального делинквента были установлены; без сомнений, один из них фактически причинил вред потерпевшему, но неясно, кто именно из них; поведение каждого из делинквентов было достаточным для причинения вреда82. Таким образом, для признания лица ответственным необходимо не только, чтобы ответчик создавал конкретный риск причинения вреда, но и строгая пространственно-временная связь между противоправным поведением делинквента и вредом потерпевшего83.

По немецкому праву охотники в соответствующем казусе будут нести солидарную ответственность по предл. 2 п. 1 § 830 ГГУ. Для его применения надо будет установить, что истец имеет право на компенсацию в отношении каждого потенциального делинквента, поскольку каждый из них действовал неправомерно и небрежно и мог причинить вред, пусть и неясно, кто именно это сделал в итоге. Если один из делинквентов возмещает вред в полном размере потерпевшему, то он имеет право регресса к другим должникам, что в итоге приводит к окончательной долевой ответственности всех делинквентов. Однако именно ответчики, а не потерпевший в таком случае несет риск неплатежеспособности кого-то из делинквентов. По мнению У. Магнуса, такое регулирование справедливо в «охотничьих» делах, так как потерпевший получает полную компенсацию причиненного ему вреда, а потенциальные делинквенты в конечном счете несут ответственность за часть вреда и риск неплатежеспособности друг друга84.

Вред, вызванный воздействием асбеста, в Германии компенсируется по праву социального обеспечения, тем самым не подпадая под нормы деликтного права85. Если бы этого законодательного исключения ответственности работодателей не было, то рассматривался бы вопрос о применении предл. 2 п. 1 § 830 ГГУ, кото-

81См.: Magnus U. Causation in German Tort law // Spier J., ed. Unification of Tort Law: Causation. The Hague — London — Boston, 2000. P. 67–68.

82См.: Wagner G. Op. cit. P. 195. Автор ссылается на: BGHZ 72, 355, 358; BGHZ 101, 106, 108; MunchKomm- Wagner (fn. 37) § 830 BGB para. 36.

83Подробнее см.: Koziol H. Op. cit. P. 141–144; Wagner G. Op. cit. P. 153.

84См.: Magnus U. Causation in German Tort law. P. 160–161.

85 См.: § 104 (1) Sozialgesetzbuch Buch VII (Social Security Code Book VII, SGB VII). URL: https://www. gesetze-im-internet.de/sgb_7/.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

рое требует от каждой возможной причины достаточности для причинения всего вреда. Однако сложность в отношении мезотелиомы состоит в том, что научно не определено, является ли воздействие одного асбестового волокна достаточным для возникновения болезни. Основываясь на этом, Г. Вагнер делает предположение о том, что немецкий суд отклонил бы солидарную ответственность работодателей86.

В DES-делах, в отличие от казуса с охотниками, каждый из делинквентов точно причинил вред кому-то из потерпевших, но невозможно установить, кто кому именно. В связи с тем, что истец не может доказать, какой конкретно ответчик был причиной его вреда, производители не будут нести ответственность87. В DES-делах производители, чьи лекарства фактически не были потреблены, не вторглись в сферу потерпевшего и прямо не угрожали его защищенным правам (в отличие от охотников). Они только создавали отдаленную опасность тем, что эти лекарства были на рынке и их можно было купить. Это трактуется аналогично случаю, когда один неизвестный болельщик на полном стадионе бросает файер и ранит людей, и, хотя каждый мог это сделать, ответственность всех отрицается88.

Доктрина market-share liability в Германии не применяется89.

Кумулятивная причинность

Если действия каждого делинквента достаточно для причинения вреда потерпевшему, то они будут отвечать солидарно по предл. 2 п. 1 § 830 ГГУ. При спуске токсичных отходов в пруд не знающими друг о друге делинквентами и смерти всей рыбы из-за этого каждый из них будет отвечать в полном размере90. Аналогично разрешается ситуация, когда невозможно определить степень вреда, причиненную каждым из независимых делинквентов. Например, все трое владельцев собак, покусавших потерпевшего, будут нести солидарную ответственность91.

Опережающая причинность

Когда первый делинквент причиняет вред, который все равно был бы вызван позднее вторым делинквентом, ответственность первого не исключается92. В казусе про

86См.: Wagner G. Op. cit. P. 196.

87Большинство расходов потерпевшего покроется системой социального обеспечения.

88См.: Magnus U. Causal uncertainty and proportional liability in Germany. P. 161–162.

89Об обсуждении возможности применения в подобных случаях долевой ответственности и доктрины упущенного шанса см.: Wagner G. Op. cit. P. 196–197; Koziol H. Op. cit. P. 159–162.

90См.: Magnus U. Causation in German Tort law. P. 72.

91См.: Wagner G. Op. cit. P. 154, 163.

92См.: Dam C., van. Op. cit. P. 335. Ответственность второго лица не имеет отношения к установлению или прекращению ответственности первого лица; вопрос о том, существует ли еще один делинквент, несущий ответственность, находится в сфере риска первого делинквента, а не потерпевшего. Подробнее см.: Koziol H. Op. cit. P. 163–168; Назариков С.В. Некоторые теоретические и практические аспекты причинно-следственной связи в контексте деликтной ответственности // Вестник гражданского права. 2016. № 6. Т. 16. С. 190–193.

104

Свободная трибуна

погибшую лошадь Х (который дал яд) будет нести ответственность в полном размере, а Y (который поджег конюшню) — только за вред (при наличии) от более ранней смерти лошади93.

Если второе событие не могло нанести такой же вред, но усугубило вред потерпевшего, то первый делинквент будет нести солидарную ответственность со вторым, если последующее событие может быть отнесено к первому событию и не является слишком удаленным по времени (в противоположном случае ответственность будет нести только второй делинквент)94. В качестве примера можно привести дело с немцем, которому в 1937 г. вследствие дорожно-транспортного происшествия ампутировали ногу. В 1945 г. из-за этого он не смог вовремя добраться до бункера и был ранен. Федеральный Верховный суд Германии отрицал причинно-следствен- ную связь между первым и вторым событиями, и первый делинквент не отвечал за усугубленный ущерб истца95.

1.4. Ответственность множественности делинквентов в Швейцарии

В Швейцарии несколько делинквентов, причинивших вред потерпевшему, несут солидарную ответственность. Различается два вида солидарности: совершенная (solidarite parfaite) и несовершенная (solidarite imparfaite).

Статья 50 Швейцарского обязательственного закона (ШОЗ)96, в соответствии с которой налагается совершенная солидарность, применяется, когда делинквенты, действуя совместно и виновно, причинили один и тот же вред. При этом понятие солидарности в швейцарском законодательстве в определенном смысле является гибридным. В одном случае делинквенты действуют вместе, используя один и тот же инструмент, и действия каждого достаточно для причинения всего вреда. Например, мальчики играют со спичками, одна из которых поджигает чей-то дом. Аналогично при игре с луком, в результате которой один из детей лишается глаза. Солидарная ответственность будет основываться на том факте, что они вместе спровоцировали один и тот же вред. В другом случае делинквенты действуют сообща, но каждый из них в отдельности не мог бы вызвать совокупный вред, причиненный потерпевшему97. Для примера можно вспомнить казус с фермером, рассматриваемый в предыдущих разделах. В одиночку никто из них не смог бы уничтожить такое же количество урожая, сколько погибло от рук двадцати человек. П., дававший интервью, также будет нести солидарную ответственность с остальными по ст. 50 ШОЗ, так как она распространяется не только на исполнителей, но и на пособников с подстрекателями. В результате ответственность будет налагаться на них не из-за того, что они причинили один и тот же ущерб, а потому

93Подробнее см.: Magnus U. Causation in German Tort law. P. 69.

94См.: Dam C., van. Op. cit. P. 336.

95См.: BGH 24 April 1952, Az.: III ZR 100/51 NJW 1952, 1010–1011.

96См.: Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code (Part Five: The Code of Obligations) of 30 March 1911 (status as of 1 January 2017).

97См.: Chappuis C., Petitpierre G., Winiger B. Multiple tortfeasors under Swiss law // Rogers W.V.H. Unification of Tort Law: Multiple tortfeasors. The Hague, 2004. P. 233–234.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

что у них была общая воля на совместные действия98. За эксцесс одного из участников остальные не отвечают99.

Так называемая несовершенная солидарная ответственность налагается в соответствии со ст. 51 ШОЗ на независимых друг от друга делинквентов, причинивших своими противоправными действиями один и тот же вред100. Одно из главных практических последствий разграничения совершенной и несовершенной солидарности (а возможно, и единственное) касается срока исковой давности. При совершенной солидарности прерывание срока исковой давности по отношению к одному из сопричинителей прерывает его и в отношении других. В случае несовершенной солидарности потерпевший должен прервать срок исковой давности отдельно в отношении каждого должника101.

Судебная практика в случае совершенной солидарности придерживается принципа абсолютной солидарности, т.е. делинквент не может ссылаться на какие-то личные исключения перед потерпевшим для снижения степени своей ответственности, а будет отвечать за 100% вреда (естественно, при отсутствии вины потерпевшего и других факторов, которые могут повлиять на размер возмещения)102.

При несовершенной солидарности Федеральный суд Швейцарии также придерживается общего правила, но в некоторых случаях допускает исключения103. Он дал понять, что личные аргументы делинквента для уменьшения размера его солидарной ответственности должны приниматься с особой осторожностью и в исключительных случаях, например таких, когда вина одного настолько мала, что было бы шокирующим наложение на него солидарной ответственности за весь ущерб104.

Вдоктрине не сложилось определенного мнения по этому вопросу, но большинство правоведов одобряют подобную индивидуализированную оценку105.

ВПроекте, предусматривающем внесение поправок и унификацию швейцарского законодательства о деликтах106, предлагается отменить деление солидарности

98См.: Chappuis C., Petitpierre G., Winiger B. Op. cit. P. 234–235, 255.

99Ibid. P. 237

100Ibid. P. 233, 237–239, 241, 249.

101Ibid. P. 241–242.

102См., напр.: ATF 97 II 403 S. 415. Впрочем, указывает, что данный подход критикуется большинством правоведов (см.: Chappuis C., Petitpierre G., Winiger B. Op. cit. P. 234–235, 239, 250. В частности, они ссылаются на: Brehm R. Solidarity «absolue» on solidarity «relative» en responsabilite civile? [2002] REAS, 86 no. 8).

103См.: ATF 97 II 339; ATF 93 II 317; ATF 89 II 118.

104См.: Chappuis C., Petitpierre G., Winiger B. Op. cit. P. 238.

105Ibid. P. 251.

106См.: Widmer P., Wessner P. Vorentwurf eines Bundesgesetzes über die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts (the Preliminary Draft for the Revision and Unification of Swiss Tort Law). URL: https://www. bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/vn-ve-d.pdf. См. также пояснительную записку к Проекту: URL: https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/ vn-ber-d.pdf.

106

Свободная трибуна

на совершенную и несовершенную, а взамен ввести новое положение, регулирующее ответственность нескольких делинквентов (и совместных, и независимых). Статья 53b Проекта предусматривает, что при причинении вреда третьему лицу несколькими делинквентами последние несут солидарную ответственность. Однако ее максимальный размер для каждого из них определяется суммой, которую каждый из них должен был бы выплатить, если бы он один нес ответственность107. Это не означает, что во внешних отношениях между делинквентами и потерпевшим ответственность будет разделена по долям. Если три грабителя нападут на лицо и причинят вред, то каждый из них будет отвечать солидарно в полном размере. Однако если пешеход попадет в ДТП, в котором примут участие не примерно одинаковые по мощности машины, а грузовик, автомобиль и велосипедист, то солидарность велосипедиста, возможно, достигнет 25%, автомобилиста — 75%, а водителя грузовика — и всех 100%108. Авторы Проекта оправдывают свой подход отсутствием причин ставить ответчика в менее выгодное положение только потому, что существует солидарная ответственность, согласно которой он должен отвечать не просто вместе с другими, но и за действия других. Также отмечается, что суд не обеспечивает достаточную защиту солидарного должника, так как при абсолютной солидарности он несет риск неплатежеспособности остальных делинквентов109, в то время как формула относительной, или «смягченной», солидарности в определенной степени позволяет уменьшить суровые последствия чистой солидарности110.

Предлагается также другой способ взглянуть на проблему ответственности множественности делинквентов. Сначала рассмотреть вопрос о размере ответственности каждого из них, как если бы он действовал один. Только потом решить, является ли их ответственность солидарной или нет. В качестве примера приводится случай ДТП

сучастием А, В и потерпевшего, которому причинен вред в размере 100. А действовал

сгрубой неосторожностью и несет ответственность за 90, тогда как В имеет меньшую степень вины и отвечает только за 30. После того, как это было определено, можно сказать, что существует солидарная ответственность А и В относительно 30111.

1.4.1.Бремя и стандарт доказывания причинно-следственной связи в Швейцарии

Швейцарское право не придерживается принципа «всё или ничего», а закрепляет промежуточное решение, предоставляя судье широкую свободу усмотрения в раз-

107Статья 53b Проекта: «1. Where several persons are answerable for the damage su ered by a third person, they are jointly and severally liable for compensation. 2. For each person thus answerable, the maximum extent of such joint and several liability is the amount this person would have owed if she alone were liable» (цит. по: Widmer P., Winiger B. Causal uncertainty and proportional liability in Switzerland // Gilead T., Green M.D., Koch B.A., eds. Proportional liability: analytical and comparative perspectives. Berlin — Boston, 2013. P. 327). См.: https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/vn-ve-d.pdf.

108См.: Widmer P., Winiger B. Op. cit. P. 327–328.

109См.: Widmer P., Wessner P. Erläuternder Bericht. URL: https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/ge- setzgebung/archiv/haftpflicht/vn-ber-d.pdf. P. 169.

110Данные аргументы критикуются теми, кто поддерживает широкую защиту потерпевшего. По замечанию некоторых авторов, спор об абсолютной и относительной солидарности почти такой же старый, как и Швейцарский обязательственный закон. См.: Chappuis C., Petitpierre G., Winiger B. Op. cit. P. 251.

111Ibid. P. 251–252.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

мере присуждаемой компенсации в зависимости от доказанности причинно-след- ственной связи.

В отношении стандарта доказывания нет нормативного правила. Различается два нижних порога доказывания. «Преобладающая вероятность» означает, что у судьи больше нет разумных сомнений относительно представленных фактов (существуют объективно веские причины в пользу конкретного хода событий, другие варианты не должны рассматриваться). «Простой вероятности» достаточно, когда истец находится в таком положении, что у него нет разумной возможности представить доказательства. Тогда может быть достаточно подтверждения достоверности факта, даже если суд не может исключить другие варианты причинности. Уровень доказывания должен быть тем выше, чем более маловероятной кажется причинно-следственная связь («переменный стандарт доказательства» не применяется). В отличие от принятого в английском праве стандарта «баланса вероятности», 50% будет слишком мало для установления причинности, так как это не позволит швейцарскому суду игнорировать другие варианты112. По мнению П. Видмера и Б. Винигера, при вероятности доказывания выше 50% потерпевшему, вероятно, будет присуждаться компенсация за вред, но ее размер во многом не будет зависеть от степени вероятности доказывания113. Это может быть от 1 до 100% возмещения, потому что суд имеет широкую свободу усмотрения.

1.4.2. Осложненные случаи причинно-следственной связи и их решения в швейцарском праве

Альтернативная причинность

Казус с охотниками в Швейцарии будет рассматриваться как проблема альтернативной причинно-следственной связи. В связи с тем, что истец не сможет доказать, кто из нескольких потенциальных делинквентов действительно причинил ему вред, в компенсации будет отказано полностью114. Исключением будут являться только совместные и преднамеренные действия охотников, которые в таком случае будут нести солидарную ответственность по ст. 50 ШОЗ.

П. Видмер и Б. Винигер выступают за солидарную ответственность и при действиях независимых делинквентов, так как считают несправедливым ставить охотников в более выгодное положение только потому, что их несколько и невозможно установить определенную причинно-следственную связь, в то время как они по крайней мере создали риск причинения вреда прохожему, который никому не угрожал115.

В Швейцарии не рассматривались DES-дела, однако предлагаются разные варианты решения подобных случаев. Применение доктрины market-share liability счи-

112См.: Widmer P., Winiger B. Op. cit. P. 328–330.

113Ibid. P. 333.

114См.: Widmer P., Winiger B. Op. cit. P. 330–331; Widmer P. Causation under Swiss law // Spier J., ed. Unification of Tort Law: Causation. The Hague — London — Boston, 2000. P. 120.

115См.: Widmer P., Winiger B. Op. cit. P. 331.

108

Свободная трибуна

тается возможным при принятии Проекта, § 2 ст. 56d которого предусматривает возможность суда присудить компенсацию в зависимости от степени вероятности причинно-следственной связи116. Выбор солидарной ответственности при разрешении этого дела обеспечил перенос распределения долей во внутренние отношения между делинквентами, на которых тоже бы лег риск неплатежеспособности других ответчиков. Также предлагается вариант создания системы, в соответствии с которой потерпевшие должны были бы подавать иски в центральный офис в определенный срок (для установления конкретных временных рамок и сокращения административных расходов). Наконец, существует вариант создания частного или публичного фонда117.

Кумулятивная причинность

Когда несколько делинквентов причиняют вред потерпевшему и действия каждого было бы достаточным, общепринятым решением является солидарная ответственность ответчиков по ст. 51 ШОЗ118.

Опережающая причинность

В таких ситуациях не срабатывает тест conditio sine qua non в отношении обеих причин, потому что всегда есть другая причина, которая вызвала бы вред в любом случае. Четкого решения этой проблемы пока нет. Однако П. Видмер в казусе про смерть коня считает наиболее подходящей солидарную ответственность обоих делинквентов (и отравителя, и поджигателя), так как причинность является лишь ограничением, а не условием их ответственности119.

2. Ответственность за совместное причинение вреда в России

2.1. Ответственность нескольких лиц за причинение вреда в Российской империи, РСФСР и СССР

Ответственность множественности лиц за причиненный вред не была предметом детального рассмотрения в трудах дореволюционных и советских правоведов. Чаще всего ученые ограничивались упоминанием о существовании солидарной ответственности, возникающей на основе совместного причинения вреда, ее со-

116§ 2 ст. 56d Проекта: «If conclusive proof is not possible or if it cannot be reasonably required from the person bearing the burden of proof to provide such proof, the court may be satisfied with a convincing probability; the court may also assess compensation according to the degree of probability» (цит. по: Widmer P., Winiger B. Op. cit. P. 330). URL: https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/vn- ve-d.pdf. См. также: Widmer P. Op. cit. P. 111.

117См.: Widmer P., Winiger B. Op. cit. P. 332.

118Ibid. P. 336; Widmer P. Op. cit. P. 111.

119См.: Widmer P. Op. cit. P. 112.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

держании и взаимоотношениях между содолжниками после удовлетворения требования потерпевшего в полном объеме (праве обратного требования, регресса).

К.П. Победоносцев в «Курсе гражданского права» разграничивал ответственность нескольких лиц в зависимости от наличия или отсутствия предварительного согласия на совершение преступления. В первом случае устанавливается солидарная ответственность как исполнителей, так и сообщников, подстрекателей, попустителей. При отсутствии общего умысла каждый делинквент отвечает только за вред, причиненный его действиями120.

В Проекте Гражданского уложения была предусмотрена ст. 1076, устанавливающая совокупную ответственность для лиц, совместно причинивших вред121. Под совместным деянием согласно пояснительной записке понималось причинение вреда в результате «совместного деяния (действия или упущения, умышленного или неосторожного) независимо от того, было ли деяние основано на предварительном соглашении или нет»122. В качестве примера приводится возникновение пожара в доме из-за того, что один жилец держал у себя большое количество пороха, а другой неосторожно обращался с огнем. Оба будут нести совокупную ответственность за неосторожное причинение вреда123.

Разработчики Проекта Гражданского уложения не исключали ответственность соучастников за эксцесс исполнителя в связи с затруднительностью для потерпевшего доказать, что причиненный ему вред был результатом предварительного соглашения всех соучастников. Все делинквенты будут нести солидарную ответственность по правилам ст. 1076, но те, кто не соглашался на причинение вреда, возникшего в результате эксцесса, смогут получить право регресса к лицам, совершившим такое деяние124.

Статья 1076 Проекта Гражданского уложения предполагала также наложение совокупной ответственности не только на непосредственных причинителей вреда, но и на тех, кто имел лишь косвенное отношение к причиненному вреду (подстрекателей и пособников). В связи с этим разработчики Проекта не считали необходимым

120См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М., 2003.

121«Если деяние, причинившее вред, совершено двумя или несколькими лицами совместно, то все они отвечают как совокупные должники. Такой же ответственности подлежат вместе с совершившими деяние и те, которые склонили их к этому деянию или помогали им» (Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения с объяснениями. Кн. 5. Т. 5. СПб., 1899. С. 511).

122См. также: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. III. Права обязательственные. 2-е изд., пересмотр. и доп. СПб., 1901. С. 41–55; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 9-е изд. М., 1911. С. 584; Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV. Отдельные обязательства. СПб., 1912. С. 428–434; Гуляев А.М. Русское гражданское право. Обзор действующего законодательства, кассационной практики Правительствующего сената и проекта Гражданского уложения. 4-е изд., пересмотр. и доп. СПб., 1913. С. 324–327.

123См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения с объяснениями. С. 514; см. также: Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 159.

124См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения с объяснениями. С. 516.

110

Свободная трибуна

явно закреплять правило о солидарной ответственности лиц, которые действовали одновременно или последовательно, но нельзя определить, чье именно действие причинило вред (случай с охотниками), так как это подразумевалось в упомянутой статье125. Проект Гражданского уложения предполагал также распространение совокупной ответственности (вместо ранее установленной субсидиарной) на недоносителей и попустителей преступлений в целях большей защиты интересов потерпевшего126. Гражданская ответственность укрывателей за вред, причиненный преступлением другого лица, исключалась по мотивам отсутствия причинной связи между их противоправным деянием и вредом потерпевшего127.

Статья 1076 Проекта Гражданского уложения предоставляла право обратного требования (регресса) к остальным соучастникам должнику, возместившему вред потерпевшего128. Пояснительная записка указывала на возможность учета судом в каждом отдельном случае степени вины (умысла или неосторожности) и меры участия (совет, приказание, исполнение, пособничество и т.п.), имущественного положения каждого из соучастников для справедливого распределения уплаченного вознаграждения между ними129.

В 1922 г. был принят Гражданский кодекс РФСФР, ст. 408 которого закрепляла солидарную ответственность для лиц, совместно причинивших вред130. К.М. Варшавский отмечал, что с догматической точки зрения возложение солидарной ответственности в данном случае обосновывается участием первого лица в создании той обстановки, которая привела к причинению вреда потерпевшему, а не обусловленностью вреда исключительно его действиями, поэтому конкурирующая вина другого лица сама по себе не снимает с первого ответственности131. Необходимость лишить нескольких лиц при причинении вреда возможности перелагать

125См.: Там же. С. 514–515.

126См.: Там же. С. 516–517; см. также: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV. Отдельные обязательства. С. 435–438.

127См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения с объяснениями. С. 517–518; см. также: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV. Отдельные обязательства. С. 435–438.

128См. также: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV. Отдельные обязательства. С. 70.

129См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения с объяснениями. С. 520.

130«Лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно».

131Если же второе лицо уже возместило полностью вред, то первый не должен больше ничего платить потерпевшему, но обязан возместить часть от выплаченного в порядке регресса. См.: Варшавский К.М. Обязательства, возникающие вследствие причинения другому вреда. М., 1929. С. 164.

Я.А. Канторович писал: «Согласно ст. 408 солидарная ответственность распространяется на всех лиц, совместно причинивших вред, независимо от различной степени вины каждого и различной степени влияния действия каждого на факт причинения вреда; все одинаково отвечают, хотя бы кто-нибудь из них принимал меры к предотвращению вреда и хотя бы его действие само по себе, без действий других, не причинило бы вреда. Понятие «совместности» определяется по совокупности звеньев причинной связи, а не по непосредственному влиянию действия данного лица на получение вреда. Не требуется также, чтобы действия, служившие общей причиной последовавшего вреда, были основаны на предварительном соглашении лиц, совершивших эти действия, а достаточно самое отдаленное косвенное отношение каждого их этих действий к причиненному вреду» (Канторович Я.А. Указ. соч. С. 158–159).

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

ответственность друг на друга и желание обеспечить потерпевшему более полное возмещение вреда являлись политико-правовым обоснованием солидарной ответственности по ст. 408 ГК РСФСР 1922 г.132

По мнению К.М. Варшавского, совместное причинение вреда налицо везде, где есть причинно-следственная связь между действиями каждого из причинителей и всем возникшим вредом133. Наиболее очевидным является случай, когда делинквенты действовали сообща. Для признания вреда совместно причиненным не требуется взаимозависимости или единства действий участников (вор и торговец краденым будут нести солидарную ответственность, даже если они не действовали сообща; крушение поезда при столкновении по вине двух стрелочников будет влечь солидарность, так как вред причинен совместно, хотя эти лица действовали самостоятельно и независимо друг от друга), не нужна общность цели делинквентов и неопределимость меры участия каждого134. В учебнике 1944 г. под редакцией М.М. Агаркова и Д.М. Генкина при рассмотрении понятия «совместный вред» акцент был сделан на причинении неделимого вреда потерпевшему двумя или более лицами135.

Внутренние отношения солидарных должников ст. 408 ГК РСФСР не регулировались, поэтому предлагалось использовать правила ст. 115 ГК РСФСР, устанавливающей право регрессного требования возместившего вред должника к остальным

вравных долях136. Однако отмечалась возможная несправедливость данной нормы при разном имущественном положении сторон и различных фактических ролях каждого из делинквентов в причинении вреда, из чего следовало предположение о праве суда раскладывать ответственность между ними по своему усмотрению, а не

вравных долях137.

132См.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 164.

133П.И. Стучка приводит в качестве примера приговор, по которому осуждены вор, укравший 10 тыс. руб., и скупщик заведомо краденого имущества на 200 руб. Пленум Верховного суда от 1926 г. 19/VII установил, что в таких случаях скупщик отвечает солидарно лишь в сумме 200 руб. Если же каждый ответствен за причиненный вред полностью, то они отвечают солидарно. См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 3. Особенная часть. М., Л., 1931. С. 158; Он же. Курс советского гражданского права. Т. 2. М., 1929. С. 60.

134См.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 164–167. Е.А. Флейшиц придерживалась аналогичной позиции, см.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения. М., 1951. С. 153–154. См. также: Останина Е.А. Некоторые аспекты возложения ответственности за совместно причиненный вред. М., 2010; Тололаева Н.В. Пассивные солидарные обязательства: российский подход и континентально-европейская традиция: дис. … канд. юрид. наук. М., 2017. С. 89; Она же. Тенденции российской судебной практики в контексте европейской дискуссии о «настоящих» солидарных обязательствах // Вестник гражданского права. 2016. Т. 16. № 3. С. 80–106.

135См.: Гражданское право: учеб. для юрид. институтов / под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 343.

136П.И. Стучка отмечал, что «по существу и при солидарной ответственности обязательство всех должников является долевым (равное или иное — это определяется по обстоятельствам дела, если имеются данные о полученном эквиваленте, причем предполагается равное); только кредитор этим не связан и может с любого содолжника взыскать либо только его долю, либо свыше этой доли, взыскивая остальное с других, либо все с одного». Немного дальше автор пишет, что взаимоотношения содолжников долевые и по общему правилу в равных долях, если иное не определено законом или договором (см.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 2. С. 61).

137См.: Варшавский К.М. Указ. соч. С. 168–169; см. также: Иоффе О.С. Обязательства по возмещению вреда. Л. 1951. С. 66–67.

112

Свободная трибуна

О.С. Иоффе выделял два условия для признания вреда совместно причиненным. Во-первых, нахождение виновных действий нескольких лиц в причинной связи с наступившими вредными последствиями (снова приводился пример про ответственность скупщика краденого, который отвечал за самостоятельное преступление и только в пределах стоимости приобретенного имущества). Во-вторых, причиненный несколькими лицами вред должен быть нераздельным, единым целым, а не просто механическим соединением в одну общую сумму последствий, вызванных самостоятельными действиями каждого делинквента (например, солидарная ответственность за ущерб, причиненный хищениями нескольких лиц, налагается на них только при наличии общего умысла на совершение данного преступления)138.

И.Б. Новицкий видел основной смысл солидарной ответственности в увеличении шансов потерпевшего на возмещение вреда, так как риск неплатежеспособности должника перекладывается на плечи сопричинителей при их внутренних взаиморасчетах139. Однако после полного возмещения вреда потерпевшему кем-либо из делинквентов распределение ответственности в соответствующих долях между содолжниками необходимо, по мнению О.С. Иоффе, для «оказания должного воспитательного воздействия на лиц, привлекаемых к гражданской ответственности, для устранения какой бы то ни было возможности постановки в равное положение лиц, сыгравших фактически различные роли в причинении вредных последствий»140. Согласно постановлению Пленума ВС СССР от 21.06.1935 № 51 «О солидарной ответственности осужденных за причиненный материальный ущерб» к солидарной ответственности за вред, причиненный преступлением, должны привлекаться непосредственные исполнители (например, хищения или растраты), а также их подстрекатели и пособники, а не те, кто осужден по тому же уголовному делу за халатность, не связанную с корыстными целями141.

В ГК РСФСР 1964 г. формулировка ст. 455, касающейся солидарной ответственности за совместно причиненный вред, была идентична ст. 408 ГК РСФСР 1922 г.142 Однако отдельно было закреплено право регресса к делинквенту при возмещении вреда потерпевшему другим лицом143.

В.П. Грибанов в своем труде «Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей» отмечал, что сущность солидарной ответственности близка к девизу «Один за всех и все за одного». Автор отмечал возможность возникновения солидарной ответственности при совместном причинении вреда и указывал на

138См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 64–65.

139См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Курс советского гражданского права. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 203, 208.

140См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 67.

141См.: Там же. С. 68; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 207.

142«Лица, совместно причинившие вред, несут солидарную ответственность перед потерпевшим».

143«Лицо, возместившее причиненный другим лицом вред, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом» (ст. 456 ГК РСФСР 1964 г.).

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

п. 4 постановления Пленума ВС СССР от 28.05.1954 № 6 «О судебной практике по взысканию материального ущерба, причиненного преступлением», содержавший разъяснение аналогичной позиции, занятой Верховным Судом еще в 1935 г.144 О.А. Красавчиков также не уделял особого внимания проблеме ответственности сопричинителей, ссылаясь лишь на особенности возложения ответственности за вред, причиненный преступными действиями нескольких лиц, закрепленные постановлением Пленума ВС СССР от 23.03.1979 № 1 «О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением» (оно заменило постановление Пленума ВС СССР от 28.05.1954), действующим до сих пор145.

В числе авторов, которые более подробно осветили проблему совместного причинения вреда в СССР, можно назвать В.А. Тархова. Он отмечал затруднительность установления причинной связи между поведением делинквентов и возникшим вредом в случаях, когда один создал условия, способствовавшие причинению вреда, а другой являлся непосредственным его причинителем. В таком случае автор считал, что действия обоих включаются в причинную связь и влекут за собой их солидарную ответственность146. В.А. Тархов также пытался объяснить возложение долевой, а не солидарной ответственности на родителей разных малолетних лиц, совместно причинивших вред. Солидарная ответственность налагается на совершеннолетних сопричинителей за их совместные противоправные и виновные действия, которые состоят в причинной связи с вредом потерпевшего. Родители же малолетних делинквентов не участвуют ни в какой совместной деятельности, имеющей непосредственную причинную связь с вредом. Их поведение причинно

144См.: Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей: пособие для слушателей. М., 1973.

145См.: Советское гражданское право: учеб. Т. 1 / под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. С. 509.

Пункт 12 постановления Пленума ВС СССР от 23.03.1979 № 1 «О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением» (с изм. и доп.): «Солидарную ответственность по возмещению ущерба несут все лица, причинившие ущерб совместными преступными действиями. При этом судам следует иметь в виду: при совершении преступления несколькими лицами они несут солидарную ответственность за причиненный ущерб по эпизодам преступления, в которых установлено их совместное участие; солидарная материальная ответственность не возлагается на лиц, которые осуждены хотя и по одному делу, но за самостоятельные преступления, не связанные общим намерением, а также на лиц, когда одни из них осуждены за корыстные преступления, например за хищение, а другие — за халатность, хотя бы действия последних объективно в какой-то мере и способствовали первым совершить преступление…»

146См.: Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов, 1973. С. 352. Интересна критика автором постановления Пленума ВС СССР по делу Караулова и Ширшова, являющегося отечественным аналогом казуса с охотниками. Названные лица были осуждены за неосторожное убийство человека, совершенное в ходе охоты. Увидев колебания кустов и предполагая нахождение в них медведя, они выстрелили одновременно из одинаковых ружей одинаковыми патронами. Одна пуля стала причиной смерти прохожего. Пленум отменил приговор и направил дело на новое рассмотрение для установления конкретного лица, виновного в совершении преступления. Это случай альтернативной причинности, разрешенный судом путем отказа в возложении солидарной или долевой ответственности на потенциальных делинквентов из-за недоказанности причинно-следственной связи и освобождения от ответственности обоих. В.А. Тархов считает, что никакой предположительности причинности здесь нет, а участие обоих причинителей в убийстве доказано. «Совершенно очевидно, что смерть потерпевшего являлась необходимым результатом действий обоих обвиняемых, а то, что не причинила вреда пуля, попавшая в нагрудный карман Копылова, — это чистая случайность» (Там же. С. 353–354). См. также: Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 320.

114

Свободная трибуна

связано с действиями детей, действия которых, в свою очередь, находятся в при- чинно-следственной связи с вредом. Таким образом, ответственность родителей разных детей может быть только долевой147.

2.2. Ответственность за совместное причинение вреда в Российской Федерации

Ответственность за совместно причиненный вред в России регулируется ст. 1080 ГК РФ, содержащей аналогичное советским кодексам правило о солидарной ответственности. Абзац 2 ст. 1080 ГК РФ устанавливает возможность возложения на сопричинителей долевой ответственности по заявлению потерпевшего и в его интересах (доли, в отличие от общего правила, закрепленного ст. 321 ГК РФ, изначально не предполагаются равными, а устанавливаются в зависимости от степени вины каждого в соответствии с п. 2 ст. 1081 ГК РФ)148.

Впрочем, не до конца ясно, что же понимается под совместным причинением вреда современной доктриной и судами.

С одной стороны, слово «совместно» в ст. 1080 ГК РФ толкуется как совместность действий нескольких делинквентов149. Пункт 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами» (далее — письмо № 145) приводит в качестве признаков совместного характера действий их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех действующих лиц намерения150, 151.

147Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. С. 357–358.

148Замена солидарной ответственности сопричинителей долевой не соответствует интересам потерпевшего, в частности из-за переложения риска неплатежеспособности одного из делинквентов на самого потерпевшего. См.: Останина Е.А. Указ. соч.; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2011. Т. 3 (автор комментария к ст. 1080 ГК РФ — Б.М. Гонгало).

149См., напр.: Российское гражданское право: учеб. в 2 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. М., 2011. Т. 2 (автор главы 55 — С.М. Корнеев); Гражданское право: учеб. / под ред. О.Н. Садикова. М., 2007. Т. 2 (автор главы 51 — И.Ш. Файзутдинов).

150При этом в п. 14 письма № 145 отмечается общий характер ст. 1080 ГК РФ, подлежащей применению «во всех случаях совместного причинения вреда, в том числе когда гражданским законодательством определен специальный субъект деликтной ответственности (статьи 1069–1079 ГК РФ) или установлены специальные правила о возмещении того или иного вида вреда (вред жизни или здоровью, моральный вред)». Это разъяснение подтверждает возможность возложения солидарной ответственности на лиц, совершивших разные деликты. В деле, приведенном в качестве примера Президиумом ВАС РФ в данном информационном письме, вред был причинен совместными действиями сотрудника налогового органа, незаконно изменившего сведения об участниках общества в Едином государственном реестре юридических лиц, и граждан Л., Е. и К., которые в результате этого вывели активы общества с ограниченной ответственностью.

151Эти признаки совместности причинения вреда довольно широко используются в судебных актах. См., напр.: постановление Президиума Ивановского областного суда от 31.07.2015 по делу № 4Г-391/2015:

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Аналогичные индикаторы для определения совместности действий нескольких делинквентов приводились и в п. 43 постановления Пленума ВС РФ от 18.10.2012 № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования». В п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 49 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде» (далее — постановление № 49) после перечисления упомянутых признаков совместного характера действий причинителей вреда добавлен интересный пример: «Так, к солидарной ответственности могут быть привлечены заказчик, поручивший выполнение работ, которые причиняют вред окружающей среде, и подрядчик, фактически их выполнивший. Заказчик может быть освобожден от ответственности, если докажет, что подрядчик при выполнении работ вышел за пределы данного ему заказчиком задания».

Представляется верным возложение солидарной ответственности на заказчика и подрядчика, в результате действий которых причинен вред. Показательной является история судебного процесса по делу АО «Управление перспективных технологий» с одной стороны и ПАО «Ростелеком» (заказчик), ООО «Медитон Телеком» (подрядчик) с другой стороны по распространенной категории дел о возмещении вреда, вызванного повреждением кабеля. На первом круге рассмотрения дела суд удовлетворил требования истца только к подрядчику как непосредственному причинителю вреда152. Суд апелляционной инстанции оставил решение без изменения. Однако Арбитражный суд Московского округа иначе подошел к рассмотрению дела и, отменяя акты нижестоящих судов в части отказа возложения солидарной ответственности на ответчиков, указал на совместный характер действий подрядчика, непосредственно повредившего кабельные

«В силу положений ст. 1080 ГК РФ лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. <…> Данная норма права в качестве основания для возложения солидарной ответственности называет юридически значимое обстоятельство — совместное причинение вреда, то есть совместное участие (совместные действия) в причинении вреда. Таким образом, при причинении вреда несколькими лицами они несут солидарную ответственность за причиненный вред лишь в тех случаях, когда установлено их совместное участие. О совместном характере таких действий могут свидетельствовать их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех действующих лиц намерения (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Д.Е.). Кроме того, условием ответственности за совместно причиненный вред также является наличие прямой причинной связи между действиями каждого из причинителей и наступившим вредом». См. также: апелляционные определения Судебной коллегии по гражданским делам Ярославского областного суда от 16.05.2016 по делу № 333406/2016; Судебной коллегии по гражданским делам Сахалинского областного суда от 09.02.2016 по делу № 33-124/2016; Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 26.03.2015 по делу № 33-4749/2015; Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Коми от 20.04.2015 по делу № 33-1800/2015.

152См.: решение АС г. Москвы от 14.07.2016 по делу № А40-209161/2015. Интересно, что суд в мотивировочной части написал, что он понимает под причинно-следственной связью: «Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков».

116

Свободная трибуна

линии, и заказчика, осуществлявшего функции по руководству, организации и контролю за выполнением работ153. Таким образом, суд кассационной инстанции направил дело по правильному пути, и Арбитражный суд г. Москвы при новом рассмотрении дела возложил солидарную ответственность по ст. 1080 ГК РФ на подрядчика и заказчика154.

Вместе с тем можно выделить подход, объясняющий солидарную ответственность по ст. 1080 ГК РФ неделимостью вреда, возникшего у потерпевшего в результате действий (бездействия) нескольких лиц155. А.П. Сергеев отмечает, что нераздельность вреда в таком случае указывает на наличие причинной связи между действиями всех делинквентов и наступившим результатом156. Данный подход нашел широкое распространение и в судебной практике157.

Некоторые авторы, не акцентируя внимания на делимости или неделимости вреда, указывают лишь на необходимость причинно-следственной связи между действиями делинквентов и наступившим вредом. Б.М. Гонгало, комментируя ст. 1080 ГК РФ, отмечает, что для ее применения не имеет значения, были ли действия лиц согласованными и направленными на достижение общей цели (у них могут быть противоположные цели или они вообще могут отсутствовать). Имеет значение только то, что действия лиц «в совокупности (потому они и совместные)»

153При этом как у подрядчика, так и у заказчика имелась предположительная информация о месте нахождения кабельной линии. См.: постановление АС Московского округа от 25.01.2017 № Ф05-21167/16 по делу № А40-209161/2015.

154См.: решение АС г. Москвы от 22.06.2017 (оставлено без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2017 и АС Московского округа от 25.01.2018); см. также: постановления АС Дальневосточного округа от 21.12.2015 № Ф03-5529/2015; Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2014 № 09АП-50713/14.

155См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. 5-е изд, испр. и доп. М., 2006 (авторы комментария — И.Ш. Файзутдинов, В.В. Глянцев); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 (автор комментария к ст. 1080 ГК РФ — Е.Н. Васильева); Останина Е.А. Указ. соч.; Богданов Д.Е. Солидарная деликтная ответственность с позиций справедливости // Цивилист. 2013. № 3. С. 47–55.

156Но при причинении вреда преступлением необходим и субъективный признак — общее намерение сопричинителей. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть 2: учеб.-практ. комментарий / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010 (автор комментария к ст. 1080 ГК РФ — А.П. Сергеев).

157Стоит отметить, что суды, указывая на необходимость наличия неделимого вреда, требуют также и совместных действий делинквентов. По судебным актам практически без изменений кочует фраза: «Для возникновения ответственности по статье 1080 ГК РФ за причиненный вред необходимо, чтобы вред являлся нераздельным результатом совместных действий (бездействия) нескольких лиц. Только такой признак указывает на наличие причинной связи между действиями всех причинителей вреда и наступившим результатом» (см., напр.: апелляционные определения Судебной коллегии по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 28.04.2017 по делу № 33-2807/2017; Судебной коллегии по гражданским делам Кемеровского областного суда от 14.02.2017 по делу № 33-1413/2017; Судебной коллегии по гражданским делам Самарского областного суда от 20.10.2016 по делу № 3313451/2016; Судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 16.08.2016 по делу № 33-21026/2016; Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 20.01.2016 по делу № 33-257/2016; Московского городского суда от 10.07.2015 № 3324148/15.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

являются причиной вреда158. Н.В. Тололаева наряду с возможностью возникновения солидарных обязательств из разных оснований подчеркивает, что ст. 1080 ГК РФ требует совместного вреда, а не совместности действий делинквентов, которые могут даже не знать о существовании друг друга159. В качестве яркой иллюстрации данного утверждения можно привести случай, описанный Е.А. Флейшиц. Стрелочник вследствие невнимательности не перевел стрелки, машинист, не заметивший его ошибки и не затормозивший, повел поезд на путь, занятый другим составом. Каждый из них действовал независимо друг от друга, но вред в виде крушения поезда причинен ими совместно, поэтому они должны нести солидарную ответственность160. В реальной практике было рассмотрено дело о параллельных, независимых причинителях вреда. Буровые установки и скважины, принадлежащие разным юридическим лицам, располагались на землях охотничьего хозяйства таким образом, что невозможно было определить размер вреда, причиняемого окружающей среде каждым из делинквентов. Суд, руководствуясь ст. 1080 ГК РФ, наложил солидарную ответственность за совместно причиненный вред161.

Вред может признаваться совместно причиненным не только в результате поведения параллельных делинквентов, но и в случае последовательных действий (бездействия) независимых причинителей вреда.

Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ было рассмотрено следующее дело. В преддверии своего банкротства общество с ограниченной ответственностью произвело отчуждение своего ликвидного актива по многократно заниженной цене. Первый конкурсный управляющий данного общества (А) не стал оспаривать эту сделку. Второй конкурсный управляющий (В) поступил аналогичным образом, несмотря на соответствующее требование конкурсного кредитора. Когда же третий конкурсный управляющий предпринял попытки по возвращению имущества в конкурсную массу, срок исковой давности был уже пропущен. Суд первой инстанции наложил солидарную ответственность на А и В за причиненные конкурсному кредитору убытки. Суд апелляционной инстанции своим постановлением, оставленным без изменения окружным судом, отменил это решение и отказал в удовлетворении иска, сославшись на отсутствие причинно-следственной связи между поведением А и В и фактом причинения убытков в заявленном истцом размере. ВС РФ отменил все акты судов нижестоящих инстанций и отправил дело на новое рассмотрение, в том числе указав, что солидарная ответственность на А и В согласно ст. 1080 ГК РФ может быть возложена, если поведения каждого

158См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. Т. 3 (автор комментария к ст. 1080 ГК РФ — Б.М. Гонгало); см. также: Обязательства вследствие причинения вреда: постатейный комментарий главы 59 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2009 (автор комментария к ст. 1080 ГК РФ — Б.М. Гонгало); Зуева М.В., Климович А.В., Корнеева О.В. Комментарий к главе 59 «Обязательства вследствие причинения вреда» Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ» (постатейный) (подготовлен для СПС «КонсультантПлюс»).

159См.: Тололаева Н.В. Тенденции российской судебной практики в контексте европейской дискуссии о «настоящих» солидарных обязательствах.

160См.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 153–154.

161См.: постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.10.2002 № Ф08-4000/02 по делу № А5312639/01.

118

Свободная трибуна

из них было достаточно для причинения убытков (А и В имели возможность своевременно оспорить каждую из сделок, но в отсутствие объективных препятствий не сделали этого)162. Таким образом, независимые и последовательно действующие (бездействующие) делинквенты, если поведение каждого из них противоправно и достаточно для причинения вреда, могут быть привлечены к солидарной ответственности как сопричинители163.

В связи с этим нельзя не упомянуть казус о причинении вреда собственнику в результате угона и последующей кражи неустановленным лицом автомобиля, который так и не был найден. КС РФ, рассматривая этот случай, отметил, что ст. 1064 ГК РФ не препятствует потерпевшему требовать возмещения имущественного вреда с угонщика, если в результате противоправного поведения последнего автомобиль был поврежден или похищен неустановленным лицом. По мнению КС РФ, угонщик лишает собственника контроля над своим имуществом (в том числе возможности обеспечивать его сохранность), чем создает объективные условия для его последующей кражи третьими лицами, поэтому «необходимо исходить из того, что виновный в угоне ipso facto принимает на себя ответственность за последующую судьбу данного имущества — вплоть до фактического возвращения автомобиля собственнику или до привлечения к ответственности лица, совершившего кражу данного автомобиля, если не докажет, что в результате его действий (бездействия) не были созданы условия для последующей утраты собственником его автомобиля»164. Однако положения п. 1, 2 ст. 1064 ГК РФ и п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ в их взаимосвязи по смыслу, придаваемому им судебным толкованием, не позволяют взыскать имущественный вред с угонщика, если автомобиль стал предметом двух последовательно совершенных, но самостоятельных преступлений (угона и кражи неустановленным лицом), что не соответствует Конституции РФ.

Законодатель, выполняя указание КС РФ по усовершенствованию правового механизма реализации потерпевшим права на возмещение вреда, причиненного в связи с угоном и последующей кражей принадлежащего ему автомобиля, принял в первом чтении проект федерального закона № 897448-6 «О внесении изменения в статью 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — проект № 897448-6). Он предусматривает дополнение ст. 1080 ГК РФ следующим

162См.: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26.10.2017 № 305-ЭС17- 8225.

163См.: абз. 2 п. 22 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»; см. также: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.05.2016 № 309-ЭС15-18344. В данном деле из-за бездействия пяти конкурсных управляющих (отсутствия запроса в органы Росреестра о наличии у должника недвижимого имущества и отказа от проведения новой инвентаризации имущества) по подложным документам в период действия полномочий третьего управляющего Костромина была осуществлена регистрация перехода права собственности на гараж, который впоследствии перешел по наследству супруге приобретателя, продавшей его третьему лицу. Судебная коллегия ВС РФ указала, что все конкурсные управляющие своим бездействием причинили вред обществу, в том числе те, кто был назначен после Костромина. Определением АС Свердловской области от 05.12.2016 причиненный вред был взыскан с четырех арбитражных управляющих солидарно (в отношении одного из них производство было прекращено в связи со смертью).

164Пункт 3.1 постановления КС РФ от 07.04.2015 № 7-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта «а» части второй статьи 166 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина В.В. Кряжева».

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

положением: «Лицо, неправомерно завладевшее чужим имуществом, которое впоследствии было повреждено либо утрачено вследствие действий другого лица, действовавшего независимо от первого лица, отвечает за причиненный вред (пункт 2 статьи 1104), если не докажет, что вред причинен не по его вине. После возмещения вреда потерпевшему такое лицо имеет право регресса к причинителю вреда в размере выплаченного возмещения». В пояснительной записке к проекту № 897448-6 указано, что ст. 1080 ГК РФ в действующей редакции позволяет потерпевшему взыскать с лица, совершившего угон транспортного средства, вред, причиненный его последующим хищением, в полном объеме в порядке солидарного возмещения, в том числе и в случаях, когда лицо, похитившее транспортное средство, еще не установлено.

Однако, несмотря на констатацию достаточности ст. 1080 ГК РФ в существующем виде для возложения солидарной ответственности за причиненный вред на лиц, последовательно совершивших разные преступления, предлагается все-таки дополнить ее. Проект во втором чтении выглядит иначе: «Лицо, неправомерно завладевшее чужим имуществом, которое впоследствии было повреждено либо утрачено вследствие действий другого лица, действовавшего независимо от первого лица, отвечает за причиненный вред (статья 1103 и пункт 2 статьи 1104). Указанное правило не лишает лицо, чье имущество было повреждено или утрачено, права на предъявление иска о возмещении вреда непосредственно к лицу, причинившему вред». В экспертном заключении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства указывается, что необходимо исключить ссылки на ст. 1103, 1104 ГК РФ, и рекомендуется переформулировать последнее предложение следующим образом: «Указанное правило не освобождает непосредственного причинителя вреда от его возмещения»165. Стоит заметить, что толкование ст. 1080 ГК РФ как требующей исключительно совместности действий делинквентов, а не совместного причинения вреда, привело к запуску длительной и дорогостоящей процедуры по реформированию законодательства там, где в этом нет никакой нужды и можно обойтись нормами в существующем виде166.

Частным случаем сопричинения является вред, возникший у третьего лица в результате взаимодействия источников повышенной опасности (абз. 1 п. 3 ст. 1079 ГК РФ)167. Владельцы причинивших вред источников повышенной опасности от-

165Экспертное заключение по проекту федерального закона № 897448-6 «О внесении изменения в статью 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации», принятое на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 06.06.2016 № 154-6/2016.

166См. также: Тололаева Н.В. Тенденции российской судебной практики в контексте европейской дискуссии о «настоящих» солидарных обязательствах; Она же. Пассивные солидарные обязательства: российский подход и континентально-европейская традиция: дис. … канд. юрид. наук. С. 86–89.

167См.: п. 25 постановления Пленума ВС РФ от 26.01.2010 № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина»: «При причинении вреда третьим лицам владельцы источников повышенной опасности, совместно причинившие вред, в соответствии с пунктом 3 статьи 1079 ГК РФ несут перед потерпевшими солидарную ответственность по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 1079 ГК РФ». См. также: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. / под ред. П.В. Крашенинникова. Т. 3. (автор комментария к ст. 1079 ГК РФ — Б.М. Гонгало); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина (автор комментария к ст. 1079 ГК РФ — Е.Н. Васильева).

120

Свободная трибуна

вечают перед третьим лицом солидарно, при этом возможность возложения на них долевой ответственности не предусмотрена. Самым распространенным применением этой нормы на практике является возмещение вреда пешеходу или потерпевшему в результате дорожно-транспортного происшествия с участием нескольких транспортных средств. В п. 10 постановления № 49 в качестве примера приведена солидарная ответственность владельца нефтепровода и владельца строительной техники, в результате эксплуатации которой произошел разлив нефтепродуктов.

При делимом вреде, причиненном несколькими лицами, судебная практика возлагает ответственность на делинквентов в долях. Например, в п. 12 письма № 145 приводится следующий случай. В результате предписания администрации муниципального образования, в дальнейшем признанного недействительным, муниципальным унитарным предприятием была демонтирована рекламная конструкция истца. В ходе работ рекламная конструкция и ограждение земельного участка истца были повреждены. Суд постановил, что вред, причиненный исполнением незаконного предписания органа местного самоуправления (расходы на установку рекламной конструкции на прежнем месте и ее транспортировку, дополнительные расходы на размещение рекламы), подлежит возмещению муниципальным образованием (предприятие не знало и не должно было знать о незаконности предписания), а вред, причиненный в результате действий предприятия, выходящих за рамки исполнения предписания (расходы на ремонт рекламной конструкции и забора), — муниципальным унитарным предприятием.

Однако наряду с правильным применением долевой ответственности существуют необъяснимые с догматической точки зрения исключения из солидарной ответственности.

Во-первых, странная история произошла с возмещением морального вреда, причиненного в результате преступления. До 2010 г. Верховный Суд РФ считал, что соисполнители преступления должны нести солидарную ответственность за причиненный моральный вред. Данная позиция нашла отражение в формате ответа на вопрос в Обзоре судебной практики ВС РФ за III квартал 2005 года, утв. Президиумом ВС РФ от 23.11.2005. Судебная практика и доктрина придерживались аналогичной позиции168. Однако в 2010 г. ситуация кардинально изменилась. В п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 29.06.2010 № 17 «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» без какого-либо обоснования была выбрана долевая ответственность за моральный вред, причиненный преступными действиями нескольких лиц. Эта позиция повторно была высказана в п. 40 постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре». Соответственно, и судебная практика пошла по указанному Верховным Судом пути169.

168См., напр.: надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 10.04.2008

№67-Д07-52; кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 13.10.2009

№50-О09-40; Кузнецова О.В. Возмещение морального вреда: практ. пособ. М., 2009; Владимирова В.В. Компенсация морального вреда — мера реабилитации потерпевшего в российском уголовном процессе. М., 2007.

169См.: постановления Московского городского суда от 11.05.2016 № 4у-731/16; Президиума Хабаровского краевого суда от 31.10.2016 по делу № 4У-987/2016; Обобщение судебной практики Челябинского областного суда за I квартал 2016 г., утв. постановлением Президиума Челябинского областного суда

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Данное изменение подхода судов к взысканию морального вреда, причиненного в результате преступления, доктрина и не заметила170. Однако нет никакого догматического обоснования долевой ответственности за моральный вред, причиненный преступными действиями нескольких лиц. В тексте ст. 1080 ГК РФ, устанавливающей солидарную ответственность, нет деления совместно причиненного вреда на имущественный и моральный. Также очевидно, что моральный вред является неделимым. При этом солидарная ответственность лиц, причинивших моральный вред третьему лицу в результате взаимодействия их источников повышенной опасности, не вызывает у судов каких-то сомнений171.

Во-вторых, есть следующая судебная практика относительно причинения имущественного вреда совместными преступными действиями совершеннолетнего и несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет. Совершеннолетнего А и несовершеннолетнего В привлекли к уголовной ответственности за разбойное нападение на С и его убийство. В не имел заработка и имущества, достаточного для возмещения причиненного вреда, поэтому приговором суда на А и родителей В в солидарном порядке была возложена обязанность возместить материальный вред гражданскому истцу. Однако ВС РФ, сославшись на ст. 1080 ГК РФ, отметил, что родители В не являлись непосредственными причинителями вреда, следовательно, могут нести ответственность с А только в долевом порядке172. Таким образом, согласно логике ВС РФ, солидарная ответственность лиц, совместно причинивших вред, при появлении несовершеннолетнего соучастника в возрасте от 14 до 18 лет и несущего ответственность на общих основаниях, у которого недостаточно имущества для возмещения вреда, автоматически превращается в долевую. В результате такой пертурбации потерпевший может взыскать только определенную долю с совершеннолетнего преступника (это, безусловно, выгодно для последнего), хотя до того, как выяснилось, что у несовершеннолетнего соучастника недостаточно имущества для покрытия причиненного вреда, он мог получить все 100%

от 11.05.2016; Обзор судебной практики по уголовным делам кассационной инстанции Московского городского суда за 2015 г.; Обобщение кассационной практики Амурского областного суда по рассмотрению уголовных дел за 2015 г., утв. Президиумом Амурского областного суда 25.01.2016; Обзор апелляционной и кассационной практики по уголовным делам Пермского краевого суда за II полугодие 2014 г., утв. на заседании Президиума Пермского краевого суда 13.03.2015.

170В качестве исключения можно назвать только А.М. Эрделевского, отмечающего недостаточную ясность и непоследовательность судебной практики по вопросу возмещения морального вреда, причиненного преступными действиями нескольких лиц, и выступающего за солидарную ответственность соучастников в этом случае. См.: Эрделевский А.М. О некоторых вопросах компенсации морального вреда в судебной практике (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

171См, напр.: определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 30.01.2017 № 24-КГ16- 25, от 26.09.2016 № 18-КГ16-93, от 29.08.2016 № 24-КГ16-4; постановление Президиума Тверского областного суда от 16.05.2016 по делу № 4Г-237/2016.

172См.: апелляционное определение ВС РФ от 16.02.2017 № 4-АПУ17/1. Заметим, что долевую ответственность родителей (попечителей) при совместном причинении вреда несколькими несовершеннолетними, имеющими разных родителей или находящимися под попечительством разных лиц, можно обосновать двухзвенной причинной связью, рассмотренной выше, и ответственностью только за действия своих детей, а не чужих (см., напр.: Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. С. 357–358; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть 2: учеб.-практ. комментарий (автор комментария к ст. 1073, 1074 ГК РФ — А.П. Сергеев); Шевченко А.С., Шевченко Г.Н. Деликтные обязательства в российском гражданском праве: учеб. пособие. М., 2013.

122

Свободная трибуна

ущерба с любого из них. Подобная ситуация представляется нарушающей интересы пострадавшего в результате преступления.

Одним из возможных решений является определение доли вреда, за которую отвечает только совершеннолетний преступник, с учетом степени его вины и иных обстоятельств, а в оставшейся части он и родители несовершеннолетнего несут ответственность солидарно. В результате такого подхода потерпевший не лишается изначально предоставленной ему законом (ст. 1080, п. 1 ст. 1074, п. 1 ст. 322, ст. 323 ГК РФ) возможности взыскать в полном размере вред с совершеннолетнего преступника.

В-третьих, это выбор долевой ответственности владельца источника повышенной опасности, выбывшего по его вине из его обладания, и лица, противоправно изъявшего такой источник и причинившего им вред. В п. 2 ст. 1079 ГК РФ не говорится о виде ответственности, возлагающейся на таких лиц. Именно п. 24 постановления Пленума ВС РФ от 26.01.2010 № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина» закрепил долевую ответственность в такой ситуации: «При наличии вины владельца источника повышенной опасности в противоправном изъятии этого источника из его обладания ответственность по возмещению вреда может быть возложена как на владельца, так и на лицо, противоправно завладевшее источником повышенной опасности, в долевом порядке в зависимости от степени вины каждого из них (например, если владелец транспортного средства оставил автомобиль на неохраняемой парковке открытым с ключами в замке зажигания, то ответственность может быть возложена и на него)». Пункт 8 постановления № 49 приводит в качестве примера ответственность владельца нефтепровода за вред окружающей среде, причиненный вследствие осуществления третьими лицами незаконной врезки в нефтепровод173. При этом не указывается, отвечают ли такие третьи лица с владельцем источника повышенной опасности в долях или солидарно. В доктрине отсутствует на этот счет какая-либо дискуссия, что позволяет сложиться впечатлению о единодушном принятии долевой ответственности в подобных ситуациях174. Можно было бы предположить, что ВС РФ в постановлении от 26.01.2010 № 1 сказал об ответственности в долях, руководствуясь требованиями ст. 322 ГК РФ о необходимости закрепления солидарности законом. Следуя подобной логике, надо было бы допустить, что норма всегда должна прямо содержать указание на солидарность. Однако Н.В. Тололаева убедительно показала, что ГК РФ не содержит формальных препятствий для признания обязательств, возникших из разных оснований и даже оснований разного вида, солидарными175.

173Иллюстрацией наличия вины владельца источника повышенной опасности в противоправном изъятии из его обладания такого источника являются существование (предоставление) доступа к нему третьих лиц и отсутствие надлежащей охраны.

174В качестве обоснования долевой ответственности приводится аргумент о том, что солидарная ответственность по ст. 1080 ГК РФ допускается лишь при совместном причинении вреда. См, напр.: Ярошенко К.Б. Защита граждан, пострадавших в результате дорожно-транспортных происшествий (состояние законодательства и перспективы его совершенствования) // Журнал российского права. 2015. № 12. С. 39–48.

175См.: Тололаева Н.В. Пассивные солидарные обязательства: российский подход и континентальноевропейская традиция: дис. … канд. юрид. наук. С. 78–91.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

В-четвертых, следует обратить внимание на совсем свежее постановление № 49, которое в п. 11 установило для лиц, действовавших независимо друг от друга, долевую ответственность за причинение вреда окружающей среде: «На размер доли каждого из причинителей вреда может влиять, в частности, опасность деятельности каждого из них, ее интенсивность и др. Так, на двух лиц, осуществляющих независимо друг от друга складирование твердых бытовых отходов на не предназначенном для этих целей земельном участке, может быть возложена ответственность в долях пропорционально объему отходов, определяемому, например, по количеству используемых транспортных средств для вывоза отходов, их вместительности, классу опасности отходов, образующихся от деятельности указанных лиц, и иных факторов. Когда долю в причинении вреда каждого из названных лиц установить невозможно, они отвечают в равных долях (статья 321 ГК РФ)».

Можно было бы согласиться с долевой ответственностью за очевидно делимый экологический вред, причиненный независимыми делинквентами. Например, когда вырубают не полностью лес с двух сторон не знающие друг о друге браконьеры. Однако если эти независимые делинквенты вырубят лес полностью, возлагать на них долевую ответственность и налагать тем самым риск неплатежеспособности одного из них на потерпевшего представляется не самым верным решением. Возможным выходом из такой ситуации видится возложение солидарной ответственности на них как на сопричинителей вреда по ст. 1080 ГК РФ. Также не исключается вариант определения с помощью факторов, приведенных в постановлении № 49, части вреда, за которую отвечает только один из делинквентов (например, человек с топором не смог бы вырубить за определенный период самостоятельно весь лес, а тот, кто использовал бригаду людей с определенной техникой, мог), а в остальной части (той, которую способен был причинить каждый из них) независимые причинители вреда отвечают солидарно. Таким образом, с браконьера, обладающего бóльшими техническими возможностями, можно будет взыскать весь вред, а с лесоруба с топором — только ту часть вреда, которую он мог причинить.

Можно сказать, что это является разновидностью применения «смягченной» солидарности, рассматриваемой в качестве решения в исключительных случаях в Швейцарии. Это представляется справедливым, так как в обратном случае лицу, которое самостоятельно могло причинить весь вред и не знало, что наряду с ним действует еще кто-то, улыбается небывалая удача в виде долевой ответственности. В свою очередь, делинквенту, который один не мог причинить весь вред, не приходится отвечать за действия другого и нести риск его неплатежеспособности.

***

Исследованные зарубежные правопорядки накладывают солидарную ответственность на лиц, причинивших один и тот же вред, в двух случаях: 1) если они действовали согласованно; 2) если они независимо друг от друга одновременно или последовательно внесли свои вклады в причинно-следственную связь.

Представляется верным, что ст. 1080 ГК РФ должна распространяться не только на соучастников, но и на случаи причинения одного и того же вреда нескольки-

124

Свободная трибуна

ми лицами, действовавшими (бездействовавшими) независимо друг от друга как параллельно, так и неодновременно. В связи с этим отсутствует необходимость внесения изменений в действующую редакцию ст. 1080 ГК РФ, а необходимо единообразное толкование закрепленной в ней нормы.

References

Abova T.E., Kabalkin A.Yu., eds. Comment to the Civil Code of the Russian Federation, Part Two (Article-by-Article) [Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii, chasti vtoroi (postateinyi)]. Moscow, Yurait, 2004. 976 p.

Agarkov M.M., Genkin D.M., eds. Civil Law. A Textbook for Law Institutes [Grazhdanskoe pravo: uchebnik dlya yuridicheskokh institutov]. Moscow, Yuridicheskoe izdatelstvo NKYu RSFSR, 1944. Vol. 1. 419 p.

Annenkov K.N. System of Russian Civil Law. Vol. III. Law of Obligations [Sistema russkogo grazhdanskogo prava. T. III. Prava obyazatelstvennye]. 2nd ed., rev. Saint Petersburg, Tipografia M.M. Stasyulevicha, 1901. 495 р.

Annenkov K.N. System of Russian Civil Law. Vol. IV. Specific Obligations [Sistema russkogo grazhdanskogo prava. T. IV. Otdelnye obyazatelstva]. 2nd ed., rev. Saint Petersburg, Tipografia M.M. Stasyulevicha, 1912. 667 p.

Bogdanov D.E. Joint and Several Tort Liability from the Point of View of Justice [Solidarnaya deliktnaya otvetstvennost’ s pozitsiy spravedlivosti]. Civilian [Tsivilist]. 2013. No. 3. P. 47–55.

Dam C., van. European Tort Law. 2nd ed. Oxford, OUP, 2013. 654 p.

Davies P.S. Accessory Liability. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing Ltd, 2015. 330 p.

Erdelevskiy A.M. Concerning Some Issues of Compensation of Psychological Damage in Court Practice [O nekotorykh voprosakh kompensatsii moralnogo vreda v sudebnoi praktike]. Available at ConsultantPlus.

Fleishits E.A. Damages in Tort and Obligations Arising from Unjust Enrichment [Obyazatelstva iz prichineniya vreda i neosnovatelnogo obogascheniya]. Moscow, Gosyurizdat, 1951. 239 p.

Gilead T., Green M.D., Koch B.A., eds. Proportional Liability: Analytical and Comparative Perspectives. Berlin — Boston, Walter de Gruyter GmbH, 2013. 376 p.

Gribanov V.P. Liability for Violations of Civil Rights and Obligations: A Textbook for Students [Otvetstvennost; za narushenie grazhdanskikh prav i obyazannostey: posobie dlya slushatelei]. Moscow, Znanie, 1973. 96 p.

Gulyaev A.M. Russian Civil Law. Overview of the Current Legislation, Cassational Practice of the Governing Senate and Draft Civil Code [Russkoe grazhdanskoe pravo. Obzor

deistvuyuschego zakonodatelstva, kassatsionnoi praktiki Pravitelstvuyuschego senata i proekta Grazhdanskogo ulozheniya]. 4th ed., rev. Saint Petersburg, Tipografia M.M. Stasyulevicha, 1913. 500 p.

Hopkins C., Olswang LLP. Case Comment: Sienkiewicz v. Greif (UK) Ltd, Knowsley MBC v. Willmore [2011] UKSC 10. Available at: http://ukscblog.com/case-comment-sienkiewicz-administratrix- of-the-estate-of-enid-costello-deceased-respondent-v-greif-uk-limited-appellant-knowsley- metropolitan-borough-council-appellant-v-willmore-responde/ (Accessed 10 July 2018).

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Ioffe O.S. Obligations to Compensate Damages [Obyazatelstva po vozmescheniyu vreda]. Leningrad, Izdatelstvo Leningradskogo gosudarstvennogo universiteta, 1951. 126 p.

Kantorovich Ya.A. Main Ideas of Civil Law [Osnovnye idei grazhdanskogo prava]. Kharkov, Yuridicheskoe izdatelstvo NKYu USSR, 1928. 504 p.

Koziol H. Basic Questions of Tort Law from a Germanic Perspective. Wien, Jan Sramek Verlag KG, 2012. 382 p.

Koziol H., ed. Basic Questions of Tort Law from a Comparative Perspective. Wien, Jan Sramek Verlag KG, 2015. 867 p.

Krasavchikiv O.A., ed. Soviet Civil Law: A Textbook [Sovetskoe grazhdanskoe pravo: uchebnik]. Vol. 1. Moscow, Vysshaya shkola, 1985. 516 p.

Krasheninnikov P.V., ed. Tort Liability: Article-by-Article Commentary to Article 59 of the Civil Code of the Russian Federation [Obyazatelstva vsledstvie prichineniya vreda: postateinyi kommentariy glavy 59 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2009. 255 p.

Krasheninnikov P.V., ed. Article-by-Article Comment to the Civil Code of the Russian Federation, Part Two [Poststeinyi kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii, chasti vtoroi]. 3 vols. Vol. 3. Moscow, Statut, 2011. 574 p.

Kuznetsova O.V. Redress for the Psychological Damage: A Practical Guide [Vozmeschenie moralnogo vreda: prakt. posobie]. Moscow, Yustitsinform, 2009. 152 p.

Marion F., Fontenille M. La causalité alternative: vers une nouvelle immixtion de l’équité en responsabilité civile? Available at: https://www.lepetitjuriste.fr/droit-civil/la-causalite-alternative-vers-une-nouvelle- immixtion-de-lequite-en-responsabilite-civile/ (Accessed 10 July 2018).

Nazarikov S.V. Some Theoretical and Practical Aspects of Causation in the Context of Tort Liability [Nekotorye teoreticheskie i prakticheskie aspekty prichinno-sledstvennoi svyazi v kontekste deliktnoi otvetstvennosti]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. Vol. 16. No. 6. P. 170–245.

Novitskiy I.B., Lunts L.A. Course of Soviet Civil Law. General Study Theory of Liability

[Kurs sovetskogo grazhdanskogo prava. Obschee uchenie ob obyazayelstve]. Мoscow, Gosyurizdat, 1950. 416 p.

Oliphant K., ed. Aggregation and Divisibility of Damage. Wien — New York, Springer, 2009. 568 p.

Ostanina E.A. Some Aspects of Imposing Liability for Jointly Caused Damage [Nekotorye aspekty vozlozheniya otvetstvennosti za sovmestno prichinennyi vred], in: Security Measures and Liability in the Civil Law: A Collection of Essays [Mery obespecheniya i mery otvetstvennosti v grazhdanskom prave: sb. st.]. Moscow, Statut, 2010. P. 374–385.

Pobedonostsev K.P. Course of Civil Law. Part Three: Contracts and Obligations [Kurs grazhdanskogo prava. Chast’ tret’ya: dogovory i obyazatelstva]. Moscow, Statut, 2003. 622 p.

Rogers W.V.H. Unification of Tort Law: Multiple tortfeasors. The Hague, Kluwer Law International, 2004. 313 p.

Rongen L.D., van. Product Liability in the Netherlands. Available at: goo.gl/Fufmas (Accessed 10 July 2018).

Sadikov O.N., ed. Civil Law: A Textbook [Grazhdanskoe pravo: uchebnik]. Moscow, Kontrakt, Infra-M, 2007. Vol. 2. 608 p.

126

Свободная трибуна

Sadikov O.N., ed. Comment to the Civil Code of the Russian Federation, Part Two (Article-by-Article) [Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii, chasti vtoroi (postateinyi)]. Moscow, Kontrakt, Infra-M, 2006. 780 p.

Sergeev A.P., ed. Comment to the Civil Code of the Russian Federation. Part Two: An Educational and Practical Comment [Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii. Chast’ vtoraya: uchebno-prakticheskiy kommentariy]. Moscow, Prospekt, 2010. 976 p.

Shershenevich G.F. Russian Civil Law Textbook [Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava]. 9th ed. Moscow, Izdanie br. Bashmakovykh, 1911. 858 p.

Shevchenko A.S., Shevchenko G.N. Tort Liability in the Russian Civil Law: A Textbook

[Deliktnye obyazatelstva v rossiiskom grazhdanskom prave: uchebnoe posobie]. Moscow, Statut, 2013. 133 p.

Spier J., ed. Unification of Tort Law: Causation. The Hague — London — Boston, Kluwer Law International, 2000. 176 p.

Stuchka P.I. Course of the Soviet Civil Law [Kurs sovetskogo grazhdanskogo prava]. Vol. 2. Moscow, Izdatelstvo kommunisticheskoi akademii, 1929. 376 p.

Stuchka P.I. Course of the Soviet Civil Law. Vol. 3. Special Part [Kurs sovetskogo grazhdanskogo prava. Vol. 3. Osobennaya chast’]. Moscow — Leningrad, Gosudarstvennoe cotsialno-ekonomicheskoe izdatelstvo, 1931. 206 p.

Sukhanov E.A., ed. Russian Civil Law: A Textbook in 2 Vols [Rossiiskoe grazhdanskoe pravo: uchebnik v 2 t.]. Vol. 2. 2nd ed. Moscow, Statut, 2011. 1208 p.

Tarkhov V.A. Civil Law. General Part. Course of Lectures [Grazhdanskoe pravo. Obschaya chast’. Kurs lektsiy]. Cheboksary, Chuvashskoe knizhnoe izdatelstvo, 1997. 331 p.

Tarkhov V.A. Liability According to the Soviet Civil Law [Otvetstvennost’ po sovetskomu grazhdanskomu pravu]. Saratov, Izdatelstvo Saratovskogo universiteta, 1973. 456 p.

Thomson J. Delictual Liability. 5th ed. London, Bloomsbury Professional Ltd, 2014. 378 p.

Tololaeva N.V. Passive Joint Obligations: Russian Approach and the Continental-European Tradition: A PhD Thesis in Law [Passivnye solidarnye obyazatelstva: rossiiskii podkhod i kontinentalnoevropeiskaya traditsiya: dis. ... kand. yurid. nauk]. Moscow, 2017. 174 p.

Tololaeva N.V. Trends of Russian Court Practice in the Context of the European Discussion on the «Real» Joint Obligations [Tendentsii rossiiskoi sudebnoi praktiki v kontekste evropeiskoi diskussii o «nastoyaschikh» solidarnykh obyazatelstvakh]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. Vol. 16. No. 3. P. 80–106.

Varshavskiy K.M. Tort Liability [Obyazatelstva, voznikayuschie vsledstvie prichineniya drugomu vreda]. Moscow, Yuridicheskoe izdatelstvo NKYu RSFSR, 1929. 228 p.

Vladimirova V.V. Compensation of Psychological Damage: Injured Person Rehabilitation Measure in the Russian Criminal Process [Kompensatsiya moralnogo vreda — mera reabilitatsii poterpevshego v rossiiskom ugolovnom protsesse]. Moscow, Wolters Kluwer, 2007. 176 p.

Widmer P., Wessner P. Erlaeuternder Bericht: Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts. Available at: https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/archiv/haftpflicht/vn- ber-d.pdf (Accessed 10 July 2018).

Widmer P., Wessner P. Vorentwurf eines Bundesgesetzes ueber die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts. Available at: https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/wirtschaft/gesetzgebung/ archiv/haftpflicht/vn-ve-d.pdf (Accessed 10 July 2018).

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Yaroshenko K.B. Protection of Citizens Injured in the Road Accidents (the State of the Legislation and the Prospects of Its Improvement) [Zaschita grazhdan, postradavshikh v rezultate dorozhnotransportnykh proishestvii (sostoyanie zakonodatelstva i perspektivy ego sovershenstvovaniya)]. Russian Law Journal [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2015. No. 12. P. 39–48.

Zueva M.V., Klimovich A.V., Korneeva O.V., et al. Comment to Chapter 59 Tort Liability of the Civil Code of the Russian Federation (Part Two) No. 14-FZ dated January 26, 1996 (Article-by-Article) [Kommentariy k glave 59 «Obyazatelstva vsledstvie prichineniya vreda» Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii (chast’ vtoraya) ot 26 yanvarya 1996 g. No. 14-FZ (postateinyi)]. Available at CosultantPlus.

Information about the author

Dariana Epikhina — Master of Private Law (Lomonosov Moscow State University) (e-mail: daryana.epikhina@gmail.com).

128

Свободная трибуна

Анна Александровна Смола

советник Адвокатского бюро «Бартолиус», кандидат юридических наук

Стандарты, доказывание и Верховный Суд

Встатье рассматриваются использование в настоящее время термина «стандарты доказывания» Верховным Судом РФ и возможности для дальнейшего развития этого юридического понятия. Статья разделена на две части. В первой обобщаются способы применения данного понятия при разрешении экономических споров посредством анализа ряда определений соответствующей Коллегии с упоминанием термина «стандарт доказывания». Во второй части проанализировано взаимодействие между заимствованной терминологией, включая термин prima facie, и отечественным процессуальным правом. Показано, что, с одной стороны, налицо потребность в выработке стандартов доказывания, определяющих подходы к оценке доказательств судом. Автор обосновывает, что аргументом для этого выступает возможность сформулировать одинаковые требования к доказыванию в судебном процессе по аналогичным делам и, следовательно, соблюдать принцип равенства перед законом и судом. Пока что, как следует из проделанного автором исследования, использование термина «стандарт доказывания» ограничивается отдельными категориями обособленных споров в делах о банкротстве. Кроме того, имеет место неопределенность в соотношении сравнительно-правового подхода и нормативно-правовой базы, — последняя обычно остается неизменной в течение долгого времени. Тем не менее автор предлагает некоторые способы выделения и разграничения различных стандартов доказывания (предположительно трех).

Витоге делается вывод, что дальнейшее развитие права в этой области зависит от судебной практики, поскольку формирование контуров доказательственного права является в первую очередь задачей судей. Позднее правила, разработанные судами (и, вероятно, систематизированные учеными) могут обрести форму закона, как это случилось с формулировкой «с разумной степенью достоверности», которую законодатель фактически уже установил в качестве стандарта доказывания.

Ключевые слова: стандарты доказывания, переход бремени доказывания, оценка доказательств, обособленные споры, Верховный Суд

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Anna Smola

Advisor of the Bartolius Law Firm, PhD in Law

Standards, Evidence and the Supreme Court

The article examines how the term «standard of proof» is currently used by the Supreme Court of the Russian Federation and the possibilities for the further development of this legal concept. The article is structured in two parts. The first part summarizes the ways the concept is applied to commercial disputes, based on the analysis of a number of judgments of the Chamber in question mentioning the term «standard of proof». The second part analyses the interplay between borrowed terminology, including the term prima facie, and domestic procedural law. It is demonstrated that, on the one hand, there is an obvious need to develop standards of proof which would determine the legal approaches to the evaluation of evidence by the court. The author argues that the reason for this is the ability to formulate identical requirements for presenting evidence in similar cases and, therefore, to maintain the principle of equality before the law and the court. So far, as it follows from the research the author had made, the use of the term «standard of proof» is currently limited to certain categories of special disputes in bankruptcy cases. There is also uncertainty in the correspondence between the comparative perspective and the legal framework; the latter usually remains stable for a long time. Nevertheless, the author offers some ways to distinguish and differentiate between various standards of proof (presumably three). The article reaches the conclusion that the further development of the law in this area depends on judicial practice, because shaping the law of evidence is primarily the task of judges. Later, the rules elaborated by the courts (and, most likely, systemized by scholars) may acquire a statutory form, as it happened with the formula «with a reasonable degree of certainty», which essentially has already been established by the legislature as a standard of proof.

Keywords: standards of proof, transfer of burden of proof, evaluation of evidence, special disputes in bankruptcy cases, Supreme Court

Введение

В настоящее время ведется некоторая дискуссия о понятии и содержании термина «стандарт доказывания», связанная, в частности, с тем, что, с одной стороны, этот термин является чуждым российскому процессуальному законодательству, а с другой — представляется чрезвычайно удобным и полезным инструментом для правоприменения.

Имеются исследования и публикации о происхождении этого понятия, его содержании и соотношении с оценкой доказательств по внутреннему убеждению1. В них анализируется, насколько схожи и сколь сильно отличаются подходы англосаксонского и континентально-европейского права (и так ли уж они на самом деле различаются в действительности), в чем их достоинства и недостатки и в какой степени каждый из них позволяет достигать целей правосудия. Обсуждается так-

1См.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3. С. 25–57; № 4. С. 34–66; Смольников Д.И. Мифы о стандартах доказывания // Закон. 2015. № 12. С. 199–205.

130

Свободная трибуна

же возможность/целесообразность внедрения в РФ стандартов доказывания в том или ином виде для целей оптимизации правоприменительной практики, придания выводам судов большей прозрачности и предсказуемости2.

Автор разделяет мнение, что заметно нивелировать различия между указанными подходами позволяет должная мотивировка судебных актов. Действующие нормы процессуальных кодексов суды к этому на самом деле обязывают — результаты оценки доказательств суд должен отразить в судебном акте (ч. 4 ст. 67 ГПК РФ, ч. 7 ст. 71 АПК РФ, ч. 8 ст. 84 КАС РФ).

В то же время исследований по стандартам доказывания не так много — возможно, это связано с тем, что их использование выглядит все же заимствованием чуждого отечественной правовой системе юридического явления: нам известно об опыте других стран, известны такие стандарты доказывания, как «баланс вероятностей», «ясные и убедительные доказательства», «за пределами разумных сомнений» (перечислены в порядке возрастания степени требуемой достоверности, перевод названий может отличаться в разных публикациях). Имеется также понимание того, что названные стандарты доказывания часто используются не в чистом виде, существуют их модификации. Однако, как показывают отечественные реалии, в частности законотворческий процесс и судебная практика, без заимствований сложно обойтись, во всяком случае в качестве исходной посылки, — иногда посев на своей почве даже чужеродного явления служит первотолчком для развития правового подхода (позиции).

Полагаем, что исследуемое явление не представляет собой нечто настолько уникальное и специфичное, что может быть свойственно лишь отдельным правопорядкам, — его существование вызвано потребностью сформулировать критерии оценки представляемых сторонами доказательств при понимании того, что такие критерии должны отличаться для разных категорий дел. Это актуально для любых правопорядков, поскольку обусловлено в первую очередь различиями в подлежащих применению нормах материального права. Содержательно разные стандарты доказывания позволяют судам учитывать этот аспект при рассмотрении и разрешении дел.

Более того, имеется общее, даже если не явно выраженное либо сформулированное, понимание того, что разные стандарты доказывания существуют не каждый сам по себе, а вырабатываются и формулируются относительно друг друга. Это позволяет говорить о повышенном или пониженном стандарте доказывания, т.е. определять его в каждом конкретном случае по отношению к некоему универсальному стандарту доказывания.

Так, и в отечественном правопорядке правоприменение нередко выявляет в той или иной практике разрешения споров систематическое завышение или занижение стандартов доказывания. Даже без конкретизации того, какой именно стандарт доказывания применен и как его обозначить в существующей системе пра-

2См.: материалы научного круглого стола Юридического института «М-Логос» по теме «Проблемы доказывания в гражданском и арбитражном процессе», 24.02.2014. URL: http://m-logos.ru/ publications/nauchnyi_kruglyi_stol_uridicheskogo_instituta_m-logos_po_teme_problemy_dokazyvaniya_v_ gragdanskom__i_arbitragnom_processe_24_fevralya_2014_g/. (Такие научные круглые столы по проблемам доказывания проводились еще трижды, но стандарты доказывания обсуждались на первом.)

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

вовых понятий и терминов отечественного (или даже не только отечественного) законодательства, может сложиться впечатление (исходя из типичной, т.е. в целом единообразной практики по определенной категории дел), что с применяемым стандартом доказывания что-то не так.

Например, применительно к взысканию убытков очень часто можно было встретить реакцию на ошибочно завышенный стандарт доказывания, т.е. слишком высокий, не позволяющий на практике взыскивать убытки (в том числе по этой причине количество дел данной категории в судах крайне незначительно)3, а в антимонопольных делах, особенно применительно к доказыванию картелей, — на заниженный (для антимонопольного органа, выявляющего такие нарушения, соответственно).

Как отмечается в исследовании по теме правоприменительной деятельности антимонопольных органов, невысокие стандарты доказывания — прямое продолжение чрезмерной подозрительности: наименее подозрительные контрольно-надзорные ведомства позволяют многим нарушителям избежать санкций, наиболее подозрительные — применяют санкции ко многим невиновным4. Это позволяет некоторым авторам даже делать более общий вывод о том, что уровень стандартов доказывания, которые предъявляются к контрольно-надзорному ведомству в судах, обратно пропорционален степени подозрительности этого ведомства5.

Как следствие, неочевидно, чтó за стандарты доказывания применяются (и применяются ли) в отечественной судебной практике, происходит ли это сколько-ни- будь универсально, каково их содержание и можно ли вести речь о каком-либо единообразии в данном отношении. Тем не менее можно с уверенностью сказать, что потребность в выработке критериев оценки доказательств в судебном разбирательстве имеется и носит объективный характер, а суды вынуждены как-то этой потребности отвечать.

Автор не ставит применительно к настоящей публикации исследовательских задач в отношении способов и пределов использования понятия «стандарт доказывания» в зарубежных правопорядках, намереваясь лишь проанализировать его применение Верховным Судом РФ при рассмотрении конкретных дел и исследовать контекст и последствия его применения, — мы знаем, что во всяком случае отдельные примеры использования этого термина Судебной коллегией по экономи-

3См.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 4; Байбак В.В. Новая редакция ст. 393 ГК РФ: общие правила о возмещении убытков, причиненных нарушением обязательства // Закон. 2016. № 8. С. 121–130; Макаров П.Н. Обзор новелл гражданского законодательства, упрощающих взыскание убытков кредитором (с учетом позиций Пленума Верховного Суда РФ) // Закон. 2016. № 12. С. 149–160; материалы научного круглого стола Юридического института «М-Логос» по теме «Взыскание убытков за нарушение договора: есть ли перспективы изменения судебной практики?». URL: http://m-logos.ru/publications/ nauchnyi_kruglyi_stol_vzyskanie_ubytkov_za_narushenie_dogovora_est_li_perspektivy_izmeneniya_ sudebnoi_praktiki/.

4См.: Панеях Э.Л., Новиков В.В. Излишне подозрительное ведомство: последствия «палочной» системы для работы Федеральной антимонопольной службы. СПб., 2014.

5См.: Тютин Д.В. Налоговое право: курс лекций (подготовлен для СПС «КонсультантПлюс», 2015).

132

Свободная трибуна

ческим спорам ВС РФ (далее также — Коллегия) имеются. Возможно ли, чтобы использование стандартов доказывания ограничивалось лишь ссылкой на термин? Или же могло случиться так, что стандарты доказывания фактически вошли в отечественную судебную практику, но, так сказать, инкогнито, т.е. не будучи официально называемы таковыми?

С учетом изложенного исследование построено таким образом, что в первую очередь изучаются определения ВС РФ, в которых упоминаются стандарты доказывания, в том числе на предмет выявления в них общего и особенного (назовем условно эту часть исследования эмпирической), а после этого соответствующие позиции исследуются в контексте имеющихся знаний и представлений о стандартах доказывания и возможностях их применения (аналитическая часть), формулируются возможные пути дальнейшего развития судебной практики (выводы).

Терминология

Во избежание разночтений в понимании самого термина и в отсутствие его нормативного определения представляется необходимым оговорить, что понимается под стандартами доказывания. Можно привести следующие варианты определения данного понятия:

–«критерий для установления фактов на основе оценки представленных доказательств» (С.Л. Будылин6);

–«критерий достаточности доказательств в странах общего права» (Д.И. Смольников7);

–«требуемая степень достоверности доказательств, при которой суду следует признавать факт доказанным» (А.Г. Карапетов8);

–«вероятность события [скорее, факта/обстоятельства], необходимая для того, чтобы суд посчитал обстоятельство установленным» (П.С. Барышников9);

–«правила, устанавливающие, какая степень убеждения суда в наличии утверждаемого стороной обстоятельства требуется, чтобы считать его доказанным» (П.Н. Макаров10);

6Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3.

7Смольников Д.И. Указ. соч.

8Карапетов А.Г. Проблемы доказательственного права: итоги круглого стола от 24 февраля 2014. URL: https://zakon.ru/blog/2014/03/19/problemy_dokazatelstvennogo_prava_itogi_kruglogo_stola_ot_24_ fevralya_2014.

9Барышников П.С. Эмпирические методы в науке гражданского процессуального права // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 11. С. 26–34.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

–степень достоверности и уровень доказанности, необходимый для того, чтобы считать факт установленным, в уголовном или гражданском процессе11.

Можно отметить, что в отдельных публикациях встречается даже упоминание о стандартах «доказанности», чаще применительно к уголовному праву и процессу12.

Вместе с тем в США и для пересмотра решений нижестоящих судов существуют «стандарты пересмотра» (standards of review)13, т.е. четкие критерии/требования, позволяющие определить необходимые и достаточные для того или иного вывода суда объем и характер действий каждого из участников процесса, касающихся представления и исследования доводов и доказательств. В качестве примера можно привести также термин «общий стандарт относимости доказательств» (general relevance standard)14. Представляется, что понятие «стандарты» как некая заранее определенная логическая схема в контексте судебного правоприменения имеет более широкое значение в странах общего права, нежели лишь стандарты именно доказывания.

Нормы отечественных процессуальных кодексов об оценке доказательств (ст. 67 ГПК РФ, ст. 71 АПК РФ, ст. 84 КАС РФ) следуют традициям континентального права, будучи также основанными на необходимости оценки доказательств исходя из внутреннего убеждения судьи. В каждом из процессуальных кодексов закреплена практически одинаковая формулировка, степень абстрактности которой делает ее похожей скорее на заклинание, чем на правило, позволяющее прийти к обоснованному правовому выводу в той или иной ситуации: «Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности».

Представляется, что в качестве критериев оценки доказательств стандарты могли бы пригодиться по всем названным в процессуальных кодексах качественно-ко- личественным характеристикам (стандарты допустимости, достоверности и т.д.). Тем не менее это не значит, что они не могут быть объединены под одной вывеской — такой, например, как «стандарт доказывания».

11См.: Standard of proof: the level of certainty and the degree of evidence necessary to establish proof in a criminal or civil proceeding. URL: http://dictionary.findlaw.com/definition/standard-of-proof.html.

12Например: «Процесс уголовно-процессуального доказывания, а с ним и весь механизм формирования судебной истины направлены на достижение определенного стандарта доказанности (недоказанности) обстоятельств, подлежащих доказыванию» (Карякин Е.А. Цель и бремя доказывания применительно к формированию судебной истины по уголовному делу в суде первой инстанции // Российский судья. 2016. № 5. С. 22–26).

13«При рассмотрении дела в апелляции к вопросам факта и права применяются различные стандарты для пересмотра решения нижестоящей инстанции, эти стандарты устанавливаются каждым из 13 федеральных апелляционных судов самостоятельно (в судебных актах), большинство апелляционных судов при пересмотре актов нижестоящих судов используют те же 4 стандарта» (Будылин С.Л. Вопрос права или вопрос факта? Доказывание и кассация // Вестник ФАС Уральского округа. 2014. № 2. С. 79–124).

14См.: Бернам У. Правовая система США. Вып. 3. М., 2006. С. 210. См. также: Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. 3rd еd. Cleveland, 2003. P. 110.

134

Свободная трибуна

С учетом сказанного автором в качестве рабочего предлагается следующее определение. Стандарт доказывания — это совокупность критериев оценки доказательств, подлежащих применению судами при рассмотрении дел определенной категории и позволяющих, в частности, определить достаточность доказательств необходимой степени достоверности (для того или иного правового вывода).

Часть первая, эмпирическая

Стандарт доказывания в актах Верховного Суда РФ

Даже первичное ознакомление с определениями Коллегии создает впечатление, что в тех случаях, когда Суд упоминает стандарт доказывания, имеется в виду не стандарт доказывания как таковой, т.е. не общее правило, частный случай применения которого можно увидеть на том или ином отдельном примере, а, как это часто бывает в отечественной судебной практике, прямое либо непрямое цитирование, т.е. воспроизведение (нередко буквальное) одной и той же правовой позиции, однажды уже озвученной в конкретном деле.

С другой стороны, именно так, через сформулированную однажды правовую позицию, хотя бы и применительно к конкретным обстоятельствам, в отечественный правопорядок часто проникает та или иная идея/юридическая мысль. Потом она, случается, начинает жить собственной жизнью и может даже развиваться — как дерево, дающее дополнительные побеги: оно может даже цвести, дать семена, из которых вырастают новые деревья, а впоследствии, не исключено, и целый лес. К примеру, условие «с разумной степенью достоверности» — по сути стандарт доказывания, хотя и не называется так и существует пока лишь применительно к убыткам. Оно выросло, т.е. сформировалось, именно так, из конкретного постановления высшей судебной инстанции по конкретному делу, и на настоящий момент получило закрепление и в положениях ГК РФ, и в двух постановлениях Пленума ВС РФ15. Впрочем, закрепление этого правила не привело к введению в

широкое юридическое употребление, во всяком случае официальное, самого термина «стандарт доказывания» или аналогичного ему.

В сентябре 2017 г. упоминание о стандартах доказывания (а точнее, о высоких, или повышенных, стандартах доказывания) появилось в трех определениях ВС РФ, вынесенных по итогам рассмотрения дел Коллегией по экономическим спорам (от 25.09.2017 № 309-ЭС17-344 (2), от 11.09.2017 № 301-ЭС17-4784, от 18.09.2017 № 301-ЭС15-19729 (2)). Имеются и некоторые другие определения с упоминанием стандартов доказывания.

Для того чтобы понять, означают ли эти упоминания внедрение в какой-то мере в отечественную судебную практику стандартов доказывания, необходимо проанализировать содержание перечисленных судебных актов. Однако они имеют определенную предысторию, поэтому начать исследование следует с более раннего периода.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

1.1.Упоминание о стандарте доказывания, а точнее, о «высоком стандарте доказывания» впервые появилось в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 1446/14 по делу № А41-36402/12:

«Возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования другого кредитора, подтвержденного решением третейского суда, обычно объективным образом ограничена, поэтому предъявление к ним высокого стандарта доказывания (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.С.) привело бы к неравенству таких кредиторов. При рассмотрении подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником».

Данный тезис-цитата будет в дальнейшем в тексте настоящей публикации обозначаться как [α]. Позднее [α] была воспроизведена в определении ВС РФ от 09.10.2015 № 305-КГ15-5805 по тому же делу16 со ссылкой на позицию Президиума ВАС РФ. В этом деле конкурсный кредитор указывал на нелегитимность третейского решения, обжаловав судебный акт о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения (третейского суда ad hoc в Риге).

Отметим, что речь идет об обращении в суд на основании п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее — постановление № 35), т.е. правовой возможности для кредитора оспорить уже состоявшееся решение суда (в данном случае судебный акт о признании и приведении в исполнение решения иностранного третейского суда), подтверждающее наличие задолженности.

Коллегия отмечает, помимо [α], что Президиум ВАС РФ указал на особый характер распределения бремени доказывания в случаях, подобных рассматриваемому, а именно: бремя доказывания смещается: не конкурсный кредитор должен представлять доказательства подложности решения третейского суда, но другая сторона, настаивающая на наличии долга, присужденного третейским судом, должна представить доказательства, подтверждающие факты проведения третейского разбирательства и действительности решения третейского суда (как сторона дела, рассмотренного третейским судом).

Используется также довод о том, что если не руководствоваться [α], то на конкурсного кредитора налагалось бы бремя доказывания отрицательного факта, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

16Первоначально в деле, дошедшем до Президиума ВАС РФ, было удовлетворено заявление о признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитража, а после направления дела на новое рассмотрение заявление было вновь удовлетворено, и после этого дело дошло уже до Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

136

Свободная трибуна

Означает ли оговорка о недопустимости применения высокого стандарта доказывания для лица, обращающегося в суд (хотя бы и с жалобой в суд вышестоящей инстанции, так как это характерно для данной категории споров), понижение стандарта доказывания относительно общего правила? То есть основное бремя доказывания не на том, кто обращается в суд, не на заявителе — на нем лишь обязанность представить доказательства prima facie17.

Как видно из [α], в качестве инструмента для распределения бремени доказывания используется понятие сомнения. На первом этапе стороне, обращающейся в суд и находящейся при этом в исходно неравном положении по отношению к другой, нужно заявить о сомнениях и подтвердить их существенность. На другой же стороне лежит бремя их опровержения.

Предварительные выводы, которые можно сделать из изложенного:

–у правовой позиции ВС РФ с упоминанием стандарта доказывания есть предыстория (ВАС РФ);

–правовая позиция о применении стандарта доказывания потребовалась применительно к вопросу о доказанности долга, подтвержденного решением третейского суда, в деле о банкротстве;

–используется термин «смещение» (англ. shift) бремени доказывания;

–высокий стандарт доказывания может в каких-то ситуациях приводить к неравенству участников судебного процесса / нарушению баланса процессуальных прав;

–используется правило prima facie (доказательства prima facie).

1.2.Рассмотрим дальнейшее развитие тезиса [α] с упоминанием стандарта доказывания.

1.2.1.В определении Коллегии от 28.04.2017 № 305-ЭС16-19572 [α] изложена как правовая позиция по вопросу доказывания нарушений публичного порядка по заявлениям третьих лиц — конкурсных кредиторов в делах о принудительном исполнении решений третейских судов со ссылкой на постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 1446/14 и определение от 09.10.2015 № 305-КГ15-5805 (см. п. 1.1 настоящей статьи). Таким образом, это вновь спор в порядке реализации правомочия, предоставленного кредиторам п. 24 постановления № 35.

Дополнительно в тексте судебного акта есть ремарка «Указанный алгоритм доказывания подлежал применению в настоящем деле». Алгоритм есть некая последовательность (перехода бремени доказывания), но является ли «алгоритм» составляющей «стандарта», не ясно. Это определение вошло в Обзор судебной практики ВС РФ № 3 (2017), утв. 12.07.2017, однако без указания на «алгоритм».

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

1.2.2.В определении от 25.09.2017 № 309-ЭС17-344 (2) Коллегия ссылается как бы на уже существующий стандарт доказывания (впрочем, не называя его так), упоминая сам термин только далее в [α]. В этом деле речь идет уже о другой категории спора — включение в реестр, инициатором которого (и заявителем, соответственно) является кредитор, утверждающий о наличии у него требования к должнику.

В первую очередь применительно к рассматриваемым вопросам здесь говорится, что «к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота, предъявляются повышенные требования». Повышенные требования к доказыванию по сути представляют собой стандарт доказывания. При этом делается ссылка на п. 26 постановления № 35, в котором сказано, что в рамках проверки правомерности и размера требований кредиторов применительно к требованию, основанному на передаче должнику наличных денежных средств и подтверждаемому только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, при оценке достоверности факта наличия такого требования суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д.

Упоминание «повышенного стандарта» или «повышенных требований к доказыванию» заставляет вспомнить о таких известных нам из зарубежной практики стандартах доказывания, как «ясные и убедительные доказательства» и «за пределами разумных сомнений» (тем более что по тексту тезиса-правила упоминаются сомнения и их опровержение) — даже несмотря на то, что в тех странах, где применяется второй стандарт доказывания, он применяется в уголовных делах. А формулировка «при оценке достоверности» призвана, по идее, обозначить установление критериев оценки доказательств, т.е. опять же стандарта доказывания (повышенного), хотя сам этот термин и не упоминается. Однако если анализировать содержание этого правила, то оно не столько касается оценки доказательств, сколько расширяет круг обстоятельств, подлежащих установлению (предмет доказывания).

Для того чтобы понять, уместны ли в данном случае какие-либо аналогии, обратимся еще и к п. 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом ВС РФ 20.12.2016), на который также ссылается Коллегия в определении, упоминая о повышенных требованиях к доказыванию (речь идет также о включении в реестр).

Так, суд первой инстанции ошибочно признал (а суд апелляционной инстанции согласился с ним), «что представленные заявителем в материалы дела товарные накладные, содержащие отметки о передаче товаров представителю должника, а также акт сверки взаимных расчетов, подписанный должником, в котором отражена задолженность по договору, образуют достаточную совокупность доказательств для вывода об обоснованности требования кредитора, а материалы налоговой проверки лишь косвенно ставят под сомнение исполнение договора»; «суд в силу положений статей 71, 100 Закона о банкротстве должен осуществить проверку

138

Свободная трибуна

обоснованности требования, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по сделке, в данном случае — отношений по поставке товаров».

Что такое «принцип установления достаточных доказательств» (наличия или отсутствия фактических отношений по сделке), не ясно, но, исходя из смысла сказанного, речь вновь о стандарте доказывания, т.е. о том, наличие каких доказательств и в каком количестве следует признавать достаточным для установления того или иного факта.

И далее: «При наличии возражений о невозможности исполнения договора (нереальности поставки) и представлении в материалы дела подтверждающих эти возражения косвенных доказательств на заявившее требование лицо, согласно части 1 статьи 65 АПК РФ, возлагается бремя опровержения сомнений в исполнении сделки <…> В данном случае уполномоченным органом со ссылкой на материалы налоговой проверки были высказаны обоснованные сомнения в реальности исполнения договора купли-продажи».

Хотя в Обзоре перечисляется, какие материалы налоговой проверки могут быть отнесены к числу доказательств, ставящих под сомнение исполнение сделки (почему-то с упоминанием ст. 75 АПК РФ), мы не знаем точно, какие косвенные доказательства и в каком количестве могут быть признаны достаточной совокупностью для того, чтобы подтвердить обоснованность сомнений. Тем не менее налицо указание на сами сомнения с неким условно квалифицирующим признаком («обоснованные», ранее — «существенные») и бремя их опровержения: уполномоченный орган высказывает сомнения, косвенными доказательствами подтверждает их обоснованность, а на другую сторону (в данном случае на заявителя) возлагается бремя их опровержения.

Далее в определении можно наблюдать развитие позиции [α] со ссылкой на исходное постановление Президиума ВАС РФ (из которого изначально позиция о стандартах доказывания — использован термин «аналогичная»):

«Конкурирующий кредитор, как правило, не является стороной сделки или участником иных правоотношений, положенных в основу требований к должнику, в силу чего объективно ограничен в возможности доказывания необоснованности требования другого кредитора. Следовательно, предъявление к нему высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству кредиторов. В случае наличия возражений конкурирующего кредитора на требования о включении в реестр и представлении в суд прямых или косвенных доказательств, подтверждающих существенность сомнений в наличии долга, на заявившее требование лицо возлагается бремя опровержения этих сомнений. При этом заявителю требований не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником».

Назовем эту расширенную позицию [β]. Она уже не только касается доказывания задолженности, подтвержденной решением третейского суда, но и распространяется на доказывание обоснованности/необоснованности требования кредитора

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

(любого). Имеются и определенные процессуальные различия, прежде всего в части фигуры заявителя, инициатора судебного разбирательства (п. 24 либо 26 постановления № 35). Кроме того, в [β] уже не упоминается prima facie.

В тексте определения также есть следующая сентенция: «Кредиторы, конкурирующие с обществом «Соседушка», ссылались на факты, ставящие под сомнение квалификацию исполнения сделки, предложенную последним. Их доводы основывались на представленных в суд доказательствах (в том числе на тех, что имелись в открытых информационных ресурсах) и сводились к следующему…» В итоге Коллегия сделала вывод, что не исследованы вышеуказанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи «с направленностью на один конечный результат» (!).

Такая постановка вопроса тоже выглядит не совсем ясной. Указание на неправомерную цель как бы связывает факты воедино, но можем ли мы наверняка знать

осуществовании такой цели? И с какой степенью достоверности? Упоминание

орезультате, который видится как обход закона, также заставляет вспомнить о выявлении запрещенных антимонопольным законодательством соглашений, когда оказывается достаточно лишь подозрений и хозяйствующий субъект вынужден оправдываться до бесконечности, несмотря на все правила доказывания, установленные для споров с госорганами (ч. 5 ст. 201 АПК РФ).

Когда-то ВАС РФ, в частности применительно к делам о возмещении НДС, использовал словосочетание «в совокупности и взаимосвязи» вместе со ссылкой на ст. 71 АПК РФ (суд не дал оценку доказательствам в их совокупности и взаимосвязи) в контексте выявления налоговых схем. То есть для случаев, если по отдельности представленные доказательства злоупотребление не подтверждают, но в совокупности и взаимосвязи (как правило, именно косвенных доказательств) общая картина выглядит иначе. При рассмотрении таких дел суды тоже проверяли реальность хозяйственных операций.

1.2.3.В определении Коллегии от 11.09.2017 № 301-ЭС17-4784 появляется более развернутое объяснение, почему нужен повышенный стандарт доказывания, причем ссылки на этот стандарт те же, что в определении, рассмотренном выше (п. 26 постановления № 35, Обзор ВС РФ от 20.12.2016). Однако в этом деле речь идет вновь об оспаривании акта (теперь уже государственного суда) конкурирующим кредитором (п. 24 постановления № 35), а не о включении в реестр.

Объяснение, почему обычный баланс прав и обязанностей как процессуальный механизм, уравновешивающий лежащее на сторонах бремя доказывания и обеспечивающий адекватную оценку доказательств, не работает, касается аффилированного с должником кредитора.

Суды, оценив договоры хранения и акты приема-передачи, сочли их достоверными доказательствами, с достаточностью подтверждающими факт и объем оказанных услуг, а также их стоимость, и взыскали задолженность ввиду отсутствия документов, подтверждающих оплату услуг.

Коллегия же отметила следующее: «Как правило, для подтверждения обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупно-

140

Свободная трибуна

сти доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора. Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы должника-банкрота и аффилированного с ним кредитора («дружественного» кредитора) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов. Для создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные доказательства исполнения по существу фиктивной сделки.

Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Реальной целью сторон сделки может быть, например, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора».

Отметим оборот «внешне безупречные доказательства» (исполнения по существу фиктивной сделки). То есть, по смыслу формулировки, такие, в отношении которых сомнений вообще не возникает.

В числе выводов Коллегии актуальность позиций о повышенных требованиях

кдоказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности долж- ника-банкрота, для требований по текущим обязательствам. Но применительно

косновному выводу говорится об «обстоятельствах сделок», подлежащих судебному исследованию для целей надлежащей оценки добросовестности действий кредитора и должника. К ним относятся следующие: имелось ли имущество, указанное в договорах хранения; мог ли ответчик передать его истцу; есть ли у хранителя возможность исполнять обязательства с учетом особенностей хранения конкретного имущества; аффилированы ли хранитель и продавец; наличествуют ли внутригрупповые отношения между сторонами сделки и, как следствие, имеются ли у них общие хозяйственные интересы.

Иными словами, перечисляются обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Расширение круга обстоятельств, подлежащих исследованию в том или ином случае (например, для подтверждения добросовестности), само по себе не изменяет стандарт доказывания в понимании степени убедительности представляемых доказательств. Можно предположить, что бóльшая достоверность обеспечивается посредством расширения предмета доказывания — круга обстоятельств, подлежащих доказыванию: помимо документарного подтверждения сделки, требуется подтверждение возможности ее исполнения в принципе с учетом конкретных обстоятельств дела (например, «с учетом особенностей хранения крупного рогатого скота», как в этом деле).

Далее в определении приводится [β], т.е. более широкая позиция, выросшая из [α], но скорректированная под особенности конкретного спора (о взыскании задолженности по оплате услуг хранения и неустойки плюс встречный иск о взыскании стоимости утраченного имущества). В этом тезисе говорится про существенность сомнений, но теперь уже не лицо, заявившее требование, а стороны сделки «не лишены возможности» представить в суд прямые и косвенные доказательства, опровергающие сомнения в реальности ее исполнения.

Это определение вошло в Обзор судебной практики ВС РФ № 5 (2017), утв. 27.12.2017, со следующим тезисом: «Если конкурсный кредитор обосновал существенные сомнения, подтверждающие наличие признаков мнимости у сделки, со-

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

вершенной должником и другим конкурсным кредитором, на последних возлагается бремя доказывания действительности сделки» (п. 20).

Использование одного и того же тезиса (правила) для разных по процедуре споров, в том числе в части инициатора судебного процесса (заявителя), заставляет задуматься о том, насколько значимы эти различия для применения указанного правила. По нашему мнению, подход ВС РФ заключается в том, что не имеет значения, на ком лежит первичное бремя доказывания (как на заявителе), — важно, что наличие задолженности должника-банкрота в случае оспаривания данного обстоятельства должно быть доказано максимально убедительным образом и именно тем, кто претендует на подтверждение факта существования такой задолженности (и имущественных требований к должнику, как следствие).

1.2.4.Еще в одном определении Коллегии на сходную тематику (от 18.09.2017 № 301- ЭС15-19729 (2)) содержится только упоминание п. 26 постановления № 35, устанавливающего повышенные стандарты доказывания (напомним, что в этом постановлении нет термина «стандарт доказывания») со ссылкой на достаточность доказательств: повышенные стандарты доказывания исключают возможность включения в реестр требований, не подтвержденных достаточными доказательствами. И в этом деле вновь фигурирует требование о включении в реестр в качестве предмета спора, т.е. именно ситуация применения п. 26 постановления № 35.

Далее говорится, что оценка доказательств по правилам ст. 71 АПК РФ приводит к выводу «об отсутствии достоверных и надлежащих доказательств» (подтверждающих оказание должнику спорных услуг, т.е. опять же реальность хозяйственных операций).

Формулировка «достоверные и надлежащие» немного напоминает стандарт «ясные и убедительные доказательства». Достаточность достоверных доказательств, как представляется, это и есть то, что влияет на их убедительность (в совокупности и взаимосвязи), а как следствие, и на внутреннее убеждение суда (в соответствии со ст. 71 АПК РФ). Если же суд не убежден, то, вероятно, в достаточности либо достоверности представленных доказательств (количественно-качественные характеристики) есть пробел(ы).

1.2.5.Представляется уместным упомянуть применительно к рассматриваемой тематике также определение Коллегии от 17.10.2017 № 310-ЭС17-8992, в котором временный управляющий ссылался на уже озвученные выше правовые позиции (п. 24 постановления № 35, постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014).

В этом определении вновь появляется ссылка на публичный порядок, но для внутренних третейских судов со ссылкой на определение, вошедшее в Обзор (№ 305- ЭС16-19572), а также на правовую позицию Президиума ВАС, «получившую свое развитие по вопросу доказывания нарушений публичного порядка по заявлениям третьих лиц — конкурсных кредиторов в делах о принудительном исполнении решений третейских судов». Приводится почти полная цитата из названного определения с указанием на недопустимость доказывания отрицательного факта и алгоритм доказывания, а также необходимость «поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения».

142

Свободная трибуна

Содержание данного определения можно обозначить как развернутую [α], учитывая характер спора, но с дополнительной аргументацией о добросовестности и злоупотреблении, с точки зрения абстрактности позиции приближающуюся к [β]. Таким образом, это в определенной степени синтез тезисов [α] и [β], учитывая такие выводы, как следующий: «Подобное поведение участников гражданского оборота, фактически направленное на создание искусственной задолженности, при отсутствии доказательств обратного представляет собой использование юридических лиц для целей злоупотребления правом, то есть находится в противоречии с действительным назначением юридического лица как субъекта права. В равной степени такие действия являются и формой незаконного использования третейского разбирательства…»

Отметим также ссылку при изложении правил доказывания на постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 14828/12, хотя оно касается не собственно стандартов доказывания, а правил раскрытия доказательств и распределения бремени доказывания: «Если доказывание недобросовестности существенно затруднено из-за наличия в соответствующем правопорядке особых правил о раскрытии информации о выгодоприобретателях компании, добросовестной компании при разрешении судебного спора надлежит самостоятельно предоставить информацию о том, кто в действительности стоит за этой компанией». Подчеркнем, что правило дается в пересказе, это не точная цитата из соответствующего постановления Президиума ВАС РФ, что делает его более абстрактным (т.е. налицо именно вычленение правовой позиции).

1.2.6.Позиция, высказанная в определении Коллегии от 05.02.2018 № 305-ЭС17-14948, с одной стороны, стала продолжением ранее сформулированного в иных определениях сходной тематики (рассмотренных выше), с другой — ясности в распределение обязанностей по доказыванию с точки зрения надлежащего стандарта доказывания не внесла.

Так, обозначены внешние признаки судебных споров, инициируемых «дружественным» с должником кредитором по мнимой задолженности с целью получения «внешне безупречного судебного акта для включения в реестр требований кредиторов»: представление минимально необходимого набора доказательств, пассивность сторон при опровержении позиций друг друга, признание сторонами обстоятельств дела или признанием ответчиком иска и т.п.

При этом в тексте определения противопоставляются цели процессуальной деятельности таких «дружественного» кредитора и должника и «установление истины» как надлежащая (?) цель такой деятельности (!), в нем же содержится указание на «реально противоположную процессуальную позицию» как следствие наличия противоположных интересов у других кредиторов.

Далее в определении приводится [β] со ссылкой на объективные причины, ограничивающие конкурирующих кредиторов и арбитражного управляющего в возможности представления достаточных доказательств, подтверждающих их доводы (не являлись участниками соответствующих правоотношений). Далее говорится, что «они должны заявить такие доводы и (или) указать на такие прямые или косвенные доказательства, которые с разумной степенью достоверности позволили бы

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

суду усомниться в достаточности и достоверности доказательств, представленных должником и «дружественным» кредитором».

Это гораздо более подробное описание их бремени доказывания со ссылкой на подлежащий применению стандарт доказывания (!) — «с разумной степенью достоверности» (хотя и без использования термина «стандарт доказывания»), причем относительно доказательств, позволяющих усомниться в достаточности доказательств, представленных, скажем так, с другой стороны, т.е. лицами с взаимно совпадающими интересами, противоположными при этом интересам тех кредиторов, которые оспаривают судебный акт. На этой «совокупной стороне» (хотя в тексте назван в этом контексте лишь аффилированный кредитор) лежит, как следствие, бремя опровержения таких сомнений.

В тексте определения вновь процитирована позиция о повышенных требованиях к доказыванию обстоятельств, связанных с возникновением задолженности должника-банкрота (п. 26 постановления № 35, п. 13 Обзора от 20.12.2016), и тезис о том, что предъявление к конкурирующим кредиторам высокого стандарта доказывания (этот термин употребляется только в этой части) привело бы к неравенству кредиторов.

Более поздние версии [β] характеризуются тем, что термин prima facie не используется (впрочем, в данном определении не используется даже термин «аффилированный»). Несмотря на то, что этот тезис в определении раскрывается более подробно, далее в нем содержится указание на обязанность суда содействовать в реализации прав кредиторов «для уравнивания кредиторов в правах» со ссылкой на ч. 3 ст. 9 АПК РФ, хотя эта норма носит совершенно общий характер и относится ко всем участвующим в деле лицам, т.е. суд должен содействовать тому, у кого меньше прав (в данном контексте, скорее, процессуальных возможностей по представлению доказательств).

В итоге в определении говорится, что суд счел обстоятельства, на которые ссылались конкурирующий кредитор и арбитражный управляющий в подтверждение мнимости задолженности, недоказанными и в то же время не позволил им реализовать в полной мере свои процессуальные права путем проведения судебной экспертизы, получения дополнительных доказательств, приобщения документов и т.п. Как следствие, не ясно, достигается ли выравнивание позиций конкурирующих кредиторов в судебном процессе за счет использования разных стандартов доказывания или же, при равном (одинаковом) стандарте доказывания, за счет большей активности и содействия суда? Либо же, что более вероятно с учетом рассмотренных выше позиций Коллегии, с учетом конкретных обстоятельств дела допустимо использование и того и другого?

1.3.Как видно из предыдущего изложения, использование Верховным Судом РФ понятия «стандарт доказывания» в основном сводится к воспроизведению, хотя и с определенным развитием и расширением / переходом на абстрактный уровень, в том числе в связи с разными категориями рассматриваемых споров, одной и той же логической формулы, от [α] к [β]. Есть ли другие примеры использования данного термина? Их совсем немного (если считать случаи рассмотрения дел Коллегией, а не отказные определения, то всего два).

144

Свободная трибуна

В первом случае (определение от 12.07.2017 № 307-ЭС17-640) сторона (истец) заявляла, что у нее нет денег на третейское разбирательство, поэтому нет доступа к правосудию. Однако Судебная коллегия обосновала свои выводы тем, что «факт тяжелого финансового положения стороны — коммерческой организации не может сам по себе свидетельствовать о неисполнимости третейского соглашения, а также не обязывает государственный суд рассмотреть заявленные требования по существу при наличии действительной и исполнимой арбитражной оговорки».

Со ссылкой на специфику данных правоотношений, обусловленную сложностью сбора доказательств, Коллегия отметила, что к таким делам подлежит применению более высокий стандарт доказывания (не ясно, к каким именно — видимо, касающимся третейского разбирательства / арбитражной оговорки). В сложившейся ситуации Коллегия указала на предмет доказывания, распределение бремени доказывания и очень обобщенно высказалась о характере доказательств, которые могут быть представлены для этих целей, следующим образом:

«Сторона, при обращении с соответствующим требованием в государственный суд, обязана доказать те обстоятельства, которые по ее мнению препятствуют рассмотрению спора в третейском суде, в том числе свое финансовое положение, которое не позволяет ей реализовать право на разрешение спора в форме, согласованной участниками правоотношения (например, состояние банкротства). Иные лица, участвующие в деле, не лишаются при этом возможности представлять суду доказательства, которые могут опровергнуть доводы заявителя, например, представить доказательства, свидетельствующие о преднамеренном создании контрагентом обстоятельств затруднительного финансового положения в целях нивелирования согласованных положений о средстве разрешения споров».

Упоминания о каких-либо сомнениях в определении тоже не содержится. По сути, говорится о том, чтó должна доказать сторона: обстоятельства, препятствующие рассмотрению спора в третейском суде, в том числе касающиеся ее финансового положения. Но все же остается некоторая неопределенность: высокий стандарт доказывания — это про то, чтó именно нужно доказать («невозможность реализации права на разрешение спора в форме, согласованной участниками»), или как, т.е. насколько убедительно/достоверно, это нужно сделать? По смыслу термина — второе, но про это в определении ничего не говорится. Если бы речь шла о более высоком стандарте доказывания в смысле необходимости представить более убедительные доказательства, например такого рода, как «ясные и убедительные доказательства», были бы использованы некие аналогичные формулировки (к примеру, «достоверные и надлежащие доказательства», как в определении № 301-ЭС15-19729 (2), рассмотренном выше).

В рассматриваемом же определении применительно к тому, что другая сторона вправе доказывать недобросовестность («намеренное создание обстоятельств затруднительного финансового положения»), можно также увидеть использование презумпции — в виде оборота «не лишена возможности». Тогда пока не доказана недобросовестность, при представлении доказательств затруднительного финансового положения имеются основания для вывода о невозможности реализовать право на разрешение спора в ранее согласованной форме. Вместе с тем не вполне ясна степень затруднительности: пример с банкротством — всего лишь пример или

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

обозначение возможности ссылаться лишь на максимальную степень затруднительности финансового положения?

Вторым случаем иного использования термина является определение Коллегии от 24.12.2015 № 309-ЭС15-13162. В нем сказано, что «судами фактически не были учтены положения пунктов 3 и 4 статьи 190 Закона о банкротстве, которые закрепляют для заявителя по делу о банкротстве повышенный стандарт доказывания признаков несостоятельности стратегического предприятия».

Однако в п. 3 и 4 ст. 190 Закона о банкротстве изложен не «повышенный стандарт доказывания» признаков, а сами признаки по количественным показателям имеют более высокие характеристики для стратегических предприятия или организации: «если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены в течение шести месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены»; «для возбуждения производства по делу о банкротстве принимаются во внимание требования, составляющие в совокупности не менее чем 1 млн руб.».

То есть речь не о стандарте доказывания как таковом (ни в одном из значений) и не о повышенных требованиях к доказыванию, а о более высоких границах объективных критериев, установленных в материальном законодательстве, соблюдение которых позволяет инициировать банкротство в случае, если речь идет о стратегическом предприятии/организации.

Что касается отказных определений, то, если не считать воспроизведения в них [α] и [β], «стандарт доказывания» часто упоминается в кавычках при изложении позиции заявителя (например, определение Коллегии от 20.04.2015 № 309-ЭС15- 2505). Любопытно, что в этом определении попутно изложена следующая мысль: стандарт доказывания, даже если и признать, что он закреплен в определении ВС РФ, не может применяться с обратной силой, т.е. неприменение стандарта доказывания, во всяком случае до его обозначения в судебном акте высшей инстанции по конкретному делу, не является ошибкой суда. В то же время едва ли можно говорить, что Коллегия формулирует принципиально новые правовые позиции. Скорее, она вербализует, излагает в виде словесно-логической формулы те подходы, расхождения с которыми иной раз могли послужить основанием для отмены судебных актов только со ссылкой на неправильное применение ст. 71 АПК РФ (хотя сложно объяснить, как может быть неправильным «внутреннее убеждение»).

В отказных определениях встречается также ссылка на «повышенный стандарт доказывания наличия требований к должнику», установленный п. 26 постановления № 35, применительно к основанию выдачи векселя (например, определения от 10.10.2016 № 305-ЭС16-12134, от 06.03.2017 № 307-ЭС17-518).

Часть вторая, аналитическая

2.1.Представляется, что правила, которые цитирует из определения в определение ВС РФ, — это, скорее, именно алгоритм, надлежащая последовательность совершения участниками судебного разбирательства процессуальных действий в про-

146

Свободная трибуна

цессе доказывания, а не стандарт доказывания в смысле выбора одного из, скажем, трех, различающихся по степени убедительности.

Кроме того, нужно различать «предмет доказывания» и «стандарт доказывания», поскольку на практике иногда одно подменяется другим: время от времени «стандартом доказывания» в российской судебной практике называется то, что нужно доказать для того, чтобы признать факт установленным, т.е. круг обстоятельств, подлежащих доказыванию. Этот круг обстоятельств, по сути, представляет собой юридический состав, или актуальную для того или иного спора совокупность юридических фактов, наличие/отсутствие которых необходимо выявить для разрешения спора.

Так, чтобы дать юридическую квалификацию тем или иным явлениям и сделать юридически обязывающий вывод о том, что на лице лежат определенные обязанности (к примеру, признать, что лицо должно нести имущественную ответственность), требуется представлять доказательства в подтверждение того перечня юридически значимых обстоятельств, которые в законе поименованы как позволяющие сделать тот или иной правовой вывод (например, наиболее часто цитировавшийся в судебной практике состав для взыскания убытков — противоправность, наличие убытков, причинно-следственная связь).

Чтобы установить факт/обстоятельство, требуются доказательства, обладающие определенными качественно-количественными характеристиками, иначе этот факт нельзя будет считать установленным.

Как следствие, можно разграничить широкое и узкое понимание понятия «стандарт доказывания» в решениях российских судов в зависимости от контекста. Широкое условно определим как то, чтó нужно доказать (предмет доказывания) и с какой степенью достоверности это нужно сделать (с учетом того, как должна происходить оценка соответствующих доказательств). При таком понимании стандарт доказывания — это правила доказывания по делам определенной категории. Узкое же понимание стандарта доказывания должно подразумевать собственно правила оценки доказательств и требуемые сообразно им достаточность и достоверность представляемых доказательств. Корректным представляется только узкое понимание, однако в этом значении оно в современной судебной практике почти не используется.

2.2.Следует уделить внимание тому, что представляет собой упоминаемое в определениях ВС РФ правило prima facie, которое происходит из тех же правопорядков, в которых применяются стандарты доказывания.

Prima facie — это юридический эпитет, скажем так, означающий «достаточный для того, чтобы установить факт или обусловить применение презумпции, до тех пор, пока он (-а) не опровергнуты». Примером такого значения термина является выражение «доказательства prima facie»18. Таким образом, prima facie — это не столько «на первый взгляд», сколько «в качестве исходно или изначально требуемого». Чаще всего данное понятие обозначает некую отправную точку, которая позволя-

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

ет, исходя из объема и характера представленных заявителем доказательств, двигаться дальше (с точки зрения продолжения судебной процедуры).

Что именно является доказательством prima facie, т.е. достаточным для установления/подтверждения того или иного факта, нередко определено непосредственно в норме закона (например, представление уполномоченному лицу сертификата, подтверждающего принадлежность лицу не менее 1000 акций, является доказательством prima facie того, что данное лицо является акционером с правом посещения/обследования имущества корпорации19). Часто таким статусом обладают документы / их копии, исходящие от органов, обладающих публичными полномочиями / их должностных лиц.

Есть также термин prima facie case, обозначающий совокупность фактов, подлежащих установлению для того или иного правового вывода, имеющего в США определенный процессуальный контекст (в смысле стадии процесса, на которой это актуально). Например, применительно к ответственности за ненадлежащее качество товара (products liability) prima facie case (для продавца-предпринимателя / коммерческой организации) будет следующим20:

1)ответчик продает товар, который использовался истцом;

2)ответчик осуществляет продажу такого товара в качестве своей коммерческой деятельности;

3)истцу причинен вред;

4)на момент продажи единицы товара такая единица товара была некачественной;

5)причинно-следственная связь между дефектом товара и причинением вреда (причем определенного рода, например «необходимая и непосредственная причина»).

При разграничении бремени доказывания на «бремя предъявления» и «бремя убеждения» (что также составляет часть правил доказывания в странах общего права21) представление доказательств prima facie означает выполнение бремени предъявления и, как правило, подразумевает такую достаточность доказательств, которая позволит направить дело присяжным, иначе иск не получит полноценного рассмотрения в судебной процедуре (и не будет удовлетворен)22.

В таком понимании термин prima facie видится близким к такому понятию отечественного процессуального права, как «необходимые доказательства», т.е. такие,

19См.: The Revised Code of Washington (RCW) RCW 78.04.040. URL: http://www.freelawsonline.com/ washington_12-07/showsection.php?section=78.04.040

20Cм.: https://www.law.cornell.edu/wex/products_liability.

21Подробнее см., напр.: McCormick on Evidence. 6th ed. St. Paul, 2006. § 336–341.

22См.: Herlitz G.N. The Meaning of the Term «Prima Facie» // 55 La. L. Rev. 1994. Vol. 55. Iss. 2. URL: http:// digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol55/iss2/3.

148

Свободная трибуна

без которых не может быть разрешено дело; при отсутствии необходимых доказательств суд не может установить правоотношения, существующие между сторонами23. Например, по делам о возмещении вреда, причиненного здоровью гражданина источником повышенной опасности, к необходимым доказательствам относят24:

–документы, подтверждающие факт дорожно-транспортного происшествия (справка из ГИБДД, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, постановление о прекращении уголовного дела, приговор суда, материалы административного дела и проч.);

–заключение автоэкспертизы;

–заключение медико-социальной экспертизы об утрате истцом трудоспособности;

–выписка из истории болезни;

–документы, подтверждающие произведенные и предстоящие расходы (товарные чеки, квитанции из диагностического центра и проч.);

–справки о размере заработной платы, расчет средней заработной платы;

–другие доказательства.

Выше было описано более простое (lighter) значение термина prima facie. Встречается второе, более сложное, согласно которому суды называют этим термином не только бремя предъявления, но и презумпцию в пользу той стороны, которая представила prima facie case. Более того, иногда эти значения могут представать не в чистом виде в отдельных судебных актах, в которых судьи обосновали некую смешанную или промежуточную модель25. Суть различия в трактовках в том, сохраняется ли на истце «бремя убеждения» после того, как он представил prima facie case (раз выполнено лишь бремя предъявления), т.е. должен ли он дополнительно представлять какие-либо доказательства в случае бездействия ответчика, либо же представление доказательств prima facie, в том числе в составе prima facie case, создает презумпцию, которая позволит считать факты установленными, если они не будут опровергнуты ответчиком (во втором случае истец при пассивности ответчика в силу действия презумпций должен выиграть уже только лишь вследствие исполнения бремени предъявления)26.

23См., напр: Арбитражный процесс: учебник / отв. ред. В.В. Ярков. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2010.

24Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / под ред. И.В. Решетниковой. 5-е изд., доп. и перераб. М., 2011.

25См.: Herlitz G.N. Op. cit.

26«It has sometimes been said that when a party to an action has made a prima facie case, the «burden of proceeding» or the «burden of evidence» then shifts to his adversary. This is simply a way of saying that upon a prima facie case, a litigant is entitled to prevail if his adversary offers no evidence» (Miller v. Kruggel, 195 P.2d 597, 599 (Kan. 1948) (emphasis added) (цит. по: Herlitz G.N. Op. cit.)).

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Не останавливаясь здесь на том, как работает разграничение на «бремя предъявления» и «бремя убеждения» и какие юридические последствия это влечет, как работают соответствующие презумпции27, «пинг-понг» с бременем доказывания можно в целом описать следующим образом: изначально бремя доказывания на истце; если он представил prima facie доказательства, то бремя предъявления выполнено и ход переходит к ответчику (а дело признается заслуживающим рассмотрения в режиме судебного разбирательства); если ответчик, в свою очередь, представил контрдоказательства, количественно-качественные характеристики которых способны опровергнуть презумпцию, то бремя доказывания вновь на истце, причем уже бремя убеждения в соответствии с применимым стандартом доказывания.

Нужно отметить, что эта последовательность вычленяется умозрительно, поскольку стандарт доказывания для целей оценки доказательств применяется присяжными по завершении судебного разбирательства, а для сторон действуют правила раскрытия доказательств предварительно, т.е. до начала собственно судебного разбирательства. В ходе же судебного разбирательства у сторон существует свое представление о том, произошел ли перевес на условной чаше весов. Для целей же настоящего исследования эта последовательность анализируется для понимания того, какую аналогию можно было избрать в отношении использования данного термина применительно к распределению бремени доказывания в отечественном судебном (арбитражном) процессе.

Таким образом, на родине понятия prima facie оно означает не стандарт доказывания, а правило доказывания, суть которого в том, чтобы служить отсечкой выполнения истцом (заявителем) бремени предъявления, что позволяет в принципе ставить вопрос о полноценном рассмотрении дела (в судебном заседании с участием присяжных), и условно, как следствие, подразумевает переход бремени доказывания к ответчику, поскольку ожидается судебное разбирательство, а значит, какие-то ответные действия с его стороны. Поэтому в первую очередь вопрос в том, в какой момент бремя доказывания переходит изначально (фиксация этого момента и обозначается термином prima facie), а во вторую уже — при помощи каких доказательств (с точки зрения их количественно-качественных характеристик, т.е. достаточности и достоверности в совокупности и взаимосвязи, пользуясь терминологией российского процессуального права) сторона может выполнить «бремя убеждения».

В этой системе правовых координат переход бремени доказывания от одной стороны к другой имеет самое непосредственное отношение к взвешиванию доказательств. Как пишет У. Бернам со ссылкой на доклад по вопросам состязательного судопроизводства, подготовленный комитетом Американской ассоциации юристов28, «представление адвокатами сторон своих доводов в ходе судебного разбирательства держит дело на весу между двумя противоположными интерпретациями его обстоятельств». Причем этот эффект «дела на весу между двумя позициями» оттеняется структурой состязательного судебного разбирательства, которая требу-

27Подробнее см.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3.

28Professional Responsibility: Report of the Joint Conference // American Bar Association Journal. 1958. Vol. 44 (цит. по: Бернам У. Указ. соч. С. 169).

150

Свободная трибуна

ет, чтобы выступления сторон и представление ими доказательств чередовались. <…> В результате такого структурирования — на основе чередования процессуальных действий сторон — за любым анализом доказательств, предложенным одной стороной и выглядящим привлекательным, сразу следует изложение точки зрения, противостоящей этому анализу».

Словосочетание «доказательственный пинг-понг», символизирующее последовательный переход бремени доказывания, впрочем, в отечественном юридическом сленге явление не частое. Со ссылкой на дело Кировского завода29 оно используется, к примеру, в комментарии к определению Коллегии от 17.05.2017 № 306-ЭС15- 836930. Из самого текста названного определения усматриваются только ссылки на ст. 65 и 71 АПК РФ, и Коллегия говорит о нарушении судом правил оценки доказательств, хотя в этом судебном акте затрагивается вопрос о том, какая совокупность доказательств должна считаться достаточной для перехода бремени доказывания (с упоминанием при этом терминов «предмет спора» и «предмет доказывания»). В комментарии же сделан вывод о необходимости более внимательного отношения со стороны суда к косвенным доказательствам (особенно в ситуации, когда истец ограничен в получении прямых документов).

С учетом отечественных процессуальных реалий можно предположить, что использование термина prima facie в отношении конкурсного кредитора, оспаривающего решение третейского/государственного суда, означает некий минимальный набор требований для заявителя соответствующей жалобы, чтобы включился повышенный стандарт доказывания для кредитора, утверждающего о наличии у должника задолженности. Это очень отдаленная аналогия с описанным выше применением prima facie в странах происхождения этого термина — скорее, в отечественной практике разрешения таких споров в суде исходя из контекста его использования можно было бы говорить о понижении стандарта доказывания. Коллегия ссылается в своих определениях на то, что высокий стандарт неприменим, — следовательно, он должен быть понижен. Повышенный же стандарт доказывания сохраняется для упомянутого выше кредитора, предъявляющего те или иные основания своего требования к должнику (в том числе судебное решение, решение третейского суда), независимо от того, происходит это в процедуре проверки обоснованности требований (включение в реестр) или при оспаривании соответствующего судебного акта — основания.

2.3.На наш взгляд, применительно к делам, рассмотренным ВС РФ, при разграничении того, на ком лежит первичное бремя доказывания, и выявлении применимого стандарта доказывания было бы проще оперировать терминами «бремя предъявления» и «бремя убеждения», говоря языком юрисдикций общего права, пусть и с выработкой новых понятий-аналогов. Выделение «бремени предъявления» в составе бремени доказывания позволило бы удобным и понятным образом разграничить последовательность процессуальных действий в рамках выполнения обязанности по доказыванию и внести тем самым элементы «пинг-понга» в этот

29См.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11.

30См.: Мифтахутдинов Р.Т. Высшая судебная инстанция продолжает объяснять правила «доказательственного пинг-понга». Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 17.05.2017 № 306-ЭС15-8369 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 7. С. 24–26.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

процесс. Однако такое разграничение в процессуальном законодательстве, и даже отечественном процессуальном праве, не проводится. Остается также не ясным, как коррелируют с содержательной точки зрения в рассмотренных определениях ВС РФ «высокий» и «повышенный» стандарты доказывания». Попробуем соотнести между собой все эти понятия.

Так, стандарт доказывания, как он обозначается в Коллегии в составе тезисов [α] и [β], часто означает для одной из сторон спора необходимость исполнения бремени доказывания посредством представления в суд доказательств, подтверждающих «существенные сомнения», хотя бы и косвенных. Отметим, что термин prima facie упоминается в названных определениях только применительно к тем случаям, когда инициатором судебного процесса, чаще посредством обжалования судебного акта, выступает конкурирующий кредитор, который отдаленно сопоставим в этой ситуации с истцом. Вероятно, по своей сути для такого лица соответствующие требования ближе к пониженному стандарту доказывания.

Для кредитора с противоположными интересами, т.е. специфической (в рамках этой категории споров) другой стороны, стандарт доказывания характеризуется как повышенный. Учитывая, что этому участнику судебного процесса необходимо опровергнуть существенные сомнения, условно обозначим пока данное требование как стандарт «за пределами существенных/обоснованных сомнений». Теоретически он должен был бы быть более мягким, чем стандарт «вне разумных сомнений» (любых), так как противоположной стороне (конкурирующему кредитору) требуется все же подтвердить существенность либо обоснованность сомнений, причем независимо от того, является он заявителем — инициатором данного конкретного судебного процесса или нет. К тому же «вне разумных сомнений» — изначально все же стандарт уголовного права. Обособленные споры в делах о банкротстве, конечно, требуют пристального внимания, но должна ведь быть разница.

Более того, существует как минимум две модели такого рода споров.

Один вариант — включение в реестр (проверка обоснованности требований), когда кредитор обращается в суд, выступая тем самым инициатором, и по традиционной логике развития судебного процесса на этом лице должно лежать исходное бремя доказывания (пример — определение от 25.09.2017 № 309-ЭС17-344 (2)). Из этого можно предположить, что тот, кто включается в реестр, должен доказать свое требование «за пределами существенных сомнений», учитывая также частые ссылки Коллегии на п. 26 постановления № 35 в части повышенных требований к доказыванию. Но не ясно, такое требование существует изначально или же возникает только после возражений другого (конкурирующего) кредитора, т.е. когда он уже высказал сомнения перед судом? Тогда бремя доказывания для такого другого кредитора будет следующим: «прямые или косвенные доказательства, подтверждающие существенность сомнений» (на практике обычно косвенные).

Текст определения от 25.09.2017 № 309-ЭС17-344 (2) однозначно на требуемую в такого рода споре степень достоверности представляемых доказательств не указывает, и исходя из его формулировок вопрос может быть поставлен и так, что можно говорить о стандарте доказывания выше, чем «за пределами разумных сомнений» (за пределами всяких сомнений?!). Возложение на кредитора, обоснованность

152

Свободная трибуна

требований которого рассматривается в рамках конкретного спора, бремени опровержения этих сомнений могло бы быть названо бременем убеждения исходя из стандарта доказывания «вне сомнений» (только не ясно, любых, разумных или существенных).

Тем не менее из содержания определений Коллегии на эту тему теоретически можно вывести некое сочетание правил перехода бремени доказывания с использованием оборота «стандарты доказывания», хотя и скорее в значении «правила доказывания» — по сути, определенный алгоритм, или «пинг-понг», так как подразумевается схематичная последовательность представления доказательств разными участниками спора.

В рамках другой модели спора при той же структуре взаимоотношений участников процесса как конкурирующих между собой, пример которой можно видеть в определении от 11.09.2017 № 301-ЭС17-4784, тот, кто обжалует подтверждающий задолженность судебный акт, по своему статусу ближе к понятию истца (заявителя). Следовательно, на нем должно лежать первичное бремя представления доказательств («бремя предъявления»). Несмотря на отсутствие в тезисе [β], содержащемся в этом определении, термина prima facie, само правило, как уже упоминалось выше, то же самое — такому лицу, хотя оно в этом споре инициатор, достаточно подтвердить существенность сомнений в наличии долга (например, касательно мнимости сделки). При этом формулировка «не лишены возможности», полагаем, говорит не только о распределении бремени доказывания (установлении момента его перехода), но также об установлении презумпции, что делает неоднозначным квалификацию обязанности по доказыванию для такого лица с точки зрения возможности выполнения им и «бремени убеждения». Качественные характеристики доказательств относительно существенности сомнений обозначены в этом определении как «убедительные доводы и доказательства невозможности хранения» (т.е. исполнения сделки).

Содной стороны, из названного определения складывается впечатление, что представление доказательств, подтверждающих существенные сомнения в рамках заданного предмета доказывания, должно влечь отмену судебного акта, подтверждающего задолженность, если после этого не представлены контрдоказательства, по своим качественно-количественным характеристикам (достоверность, достаточность) способные опровергнуть такие сомнения.

Сдругой стороны, положительный для кредитора, настаивающего на наличии задолженности, либо нескольких лиц (в этом споре истца и ответчика) результат рассмотрения дела вроде бы уже изначально возможен лишь в случае, если такие лица помимо «внешне безупречных доказательств» исполнения сделки подтвердят также и реальность своих хозяйственных взаимоотношений. Следовательно, можно сказать, что на них лежит совокупное бремя доказывания по расширенному предмету доказывания и стандарту доказывания (в собственном смысле, т.е. с точки зрения оценки доказательств) по правилам «за пределами существенных сомнений». И такое бремя доказывания может пониматься как исходно лежащее на них («повышенное»), т.е. возлагаемое даже до и помимо того, как другие кредиторы заявят о своих возражениях (ведь это может случиться и после вступления судебного акта, подтверждающего задолженность, в законную силу).

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Таким образом, общим для разных категорий дел, несмотря на наличие определенных особенностей (если обжалуется уже состоявший судебный акт, то вопрос о распределении бремени доказывания может возникнуть в суде вышестоящей инстанции, в том числе применительно к заявителям жалоб, а не истцам, и т.д.), является то, что распределение обязанностей по доказыванию и уровень предъявляемых к участникам процесса требований в этой части вполне подчиняются общей процессуальной логике. А именно: в судебном процессе фигурирует тот, кто претендует на защиту своего права/интереса (в данном случае — утверждает о наличии задолженности, позволяющей фигурировать в реестре кредиторов), и тот либо те, кто оспаривает (-ют) существование этого права. Первые и вторые как участники судебного спора, пользуясь терминологией Коллегии, являются лицами «с противоположными процессуальными позициями».

Тогда для лица, претендующего на защиту своего права в рамках выполнения первичной обязанности по доказыванию как «бремени предъявления» (без установления презумпции), довольно иллюстративным является образ с весами: положение 50/50 достигается при выполнении базовых требований к доказыванию, позволяющих считать дело заслуживающим рассмотрения в суде в принципе. Всё, что сторона представляет сверх того и/или после возражений другой стороны (участника процесса с противоположными интересами), призвано служить выполнению «бремени убеждения».

Вместе с тем не совсем ясно, должен ли такой кредитор изначально представлять доказательства, отвечающие повышенному, или высокому, стандарту доказывания, либо лишь после того, как конкурирующий кредитор заявит о своих возражениях, — особенно учитывая, что такие возражения могут появиться только после обжалования уже состоявшегося судебного акта в суде вышестоящей инстанции. Такой возражающий кредитор как не участвующий в отношениях кредитора и должника, которые привели к появлению задолженности, будет нести бремя доказывания в соответствии с пониженным стандартом доказывания независимо от того, является он инициатором данного конкретного спора или нет (по сути, в силу самого своего статуса внешнего наблюдателя применительно к упомянутым правоотношениям).

Получается, что суд, если стороны / иные участники спора изначально находятся

внеравных позициях по тем или иным причинам (например, характер требования

всочетании со структурой правоотношений), меняет соотношение чаш условных весов для взвешивания доказательств за счет придания большего веса доказательствам другой стороны (иного по статусу участника процесса, конкурирующего кредитора), которая (-ый) должен подтвердить не факты/обстоятельства, но сомнения (существенные), что служит в конечном итоге стартовому выравниванию этих весов (положение 50/50).

В рассмотренных судебных актах ВС РФ равенство участников судебного процесса (спорящих между собой либо конкурирующих, если это кредиторы) часто обозначено в качестве цели корректировки стандарта доказывания. Это служит общей и универсальной цели судебного процесса (и суда, со ссылкой на ч. 3 ст. 9 АПК РФ) — процессуальному уравниванию участников спора с противоположными интересами. Предполагается, что такая корректировка требуется, если изна-

154

Свободная трибуна

чально баланс смещен. В банкротстве нет сторон в классическом понимании, поэтому базовые процессуальные правила не могут уравновесить весы взвешивания доказательств адекватным образом, и «тюнинг» правил доказывания оказывается для этой категории споров более актуальным, в том числе в части перераспределения бремени доказывания, и особенно достижения момента перехода бремени доказывания (ситуация перевеса на одной из чаш весов).

Причем для указанных целей работает одно и то же по существу правило, или тезис, рассмотренное выше ([α], [β]), независимо от того, несет ли кредитор, претендующий на существование задолженности, первоначальное бремя доказывания (как заявитель, инициатор спора) либо же ответное, последующее, встречное в некотором смысле по отношению к заявителю (жалобы, к примеру). Кроме того, из отдельных судебных актов Коллегии по такого рода спорам (например, определение от 05.02.2018 № 305-ЭС17-14948) можно сделать вывод, что для отдельных участников судебного процесса (возражающие конкурирующие кредиторы) должен существовать не только и не столько пониженный стандарт доказывания, сколько больше возможностей по представлению доказательств, в получении которых суду следует им содействовать, чтобы эти лица могли выполнить свое бремя доказывания.

Если именно эта ситуация порождает неравенство, с которым следует бороться, то является ли такой риск процессуального неравенства специфическим только для банкротства? Так, в исследовании, посвященном стандартам доказывания31, отмечается, что презумпции, как правило, устанавливаются таким образом, чтобы возложить бремя представления доказательств на ту сторону, которой это сделать проще всего. Но ведь это не только вопрос процессуальной эффективности (проще/сложнее). Это вопрос процессуального поведения стороны и его эффективности для результата, который для нее является предпочтительным: зачем мне как участнику спора представлять доказательства, которые играют на руку оппоненту, до тех пор, пока закон и/или суд (исходя из пусть не конкретных указаний закона, но общих принципов) меня к этому не принудит? В каких моментах нужно пренебречь этим интересом, и нужно ли — вопрос очень неоднозначный, заслуживающий отдельного исследования. Так, на поверхности с точки зрения значимого в этом контексте обстоятельства часто фигурирует (не)добросовестность, в том числе процессуальная32.

Таким образом, традиционный (представляется уместным назвать его академическим) подход, основанный на равноправии, состязательности, обязанности по доказыванию обстоятельств, обосновывающих требования и возражения каждой из сторон, подразумевает достаточность определенной совокупности доказательств. Но если появляются привходящие обстоятельства, такие как аффилированность должника и одного из кредиторов, но не только, то привычная совокупность пере-

31См.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 3.

32См.: Там же; также см.: постановления Президиума ВАС РФ от 06.03.12 № 12505/11 («дело Кировского завода»), от 20.03.12 №14989/11 («дело ООО «Система»), от 26.03.13 № 14828/12 и др.; Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

стает быть достаточной. Большое количество участников и характер связей между ними изменяют классический для гражданского, а тем более строгий для арбитражного процесса баланс процессуальных прав и обязанностей, в том числе обусловливают смещение бремени доказывания, применение различных стандартов доказывания, а также бóльшую активность суда в этих вопросах. Указанные понятия, конечно, довольно сильно размыты или искажены в отечественном правоприменении относительно своих зарубежных аналогов/прототипов и могут быть выделены в большей степени умозрительно, на основе анализа похожих и повторяющихся ситуаций.

2.4.Помимо прямого упоминания в судебных актах ВС РФ, стандарты доказывания, не будучи называемы так, но являющиеся таковыми с содержательной точки зрения, формируются и иначе.

Наиболее известный такой стандарт доказывания — «с разумной степенью достоверности» применительно к взысканию убытков, развившийся из правовой позиции ВАС РФ по конкретному делу33 и в настоящее время зафиксированный непосредственно в тексте закона (п. 5 ст. 393 ГК РФ), а также в п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и п. 4–5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

По смыслу он видится близким к известному стандарту доказывания «баланс вероятностей»34, однако, насколько позволяет судить беглый анализ судебных актов ВС РФ, где-либо, кроме как в рамках цитирования соответствующих положений закона либо вышеназванных разъяснений, не упоминается. Вместе с тем по своей содержательной направленности, как логическая формула, правило «с разумной степенью достоверности» могло бы использоваться при рассмотрении гораздо большего спектра категорий дел, нежели только взыскание убытков.

Позиция, сформулированная в отношении взыскания убытков, воспроизведена была сравнительно недавно также в постановлении Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 49 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде», п. 7 которого гласит: «По смыслу статьи 1064 ГК РФ, статьи 77 Закона об охране окружающей среды лицо, которое обращается с требованием о возмещении вреда, причиненного окружающей среде, представляет доказательства, подтверждающие наличие вреда, обосновывающие с разумной степенью достоверности его размер и причинно-следственную связь между действиями (бездействием) ответчика и причиненным вредом».

Стандарт «с разумной степенью достоверности» упоминается и в отношении требований о возмещении вреда, причиненного действиями (бездействием) судебно-

33См.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11.

34См.: Байбак В.В. Указ. соч.; Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 4.

156

Свободная трибуна

го пристава-исполнителя: «В удовлетворении требования о возмещении вреда при подтверждении факта его причинения действиями (бездействием) судебного при- става-исполнителя не может быть отказано только на том основании, что конкретный размер вреда невозможно установить (например, при утрате не подвергшегося оценке или ненадлежащим образом оцененного имущества должника, утрате ценных бумаг, рыночная стоимость которых колеблется). В этом случае размер подлежащего возмещению вреда определяется судом с разумной степенью достоверности с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности (пункт 5 статьи 393 ГК РФ)» (п. 84 постановления Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»).

Таким образом, данный стандарт может использоваться для целей возмещения убытков и вреда, т.е. в сходных с правовой точки зрения ситуациях.

Встречаются и несколько иные упоминания, но опять же в рамках описания позиции заявителя и в отказных определениях: «Заявитель полагает, что произведенный им расчет размера субсидиарной ответственности ответчиков является обоснованным и позволяет с разумной степенью достоверности определить, какая часть требований кредиторов должника может быть погашена за счет стоимости имущества и имущественных прав банка-должника» (определение ВС РФ от 31.07.2015 № 307-ЭС15-10470).

Этот стандарт доказывания должен применяться, как следует из закона и прямо сформулировано в разъяснениях ВС РФ, и для взыскания убытков в виде упущенной выгоды, однако практика разрешения ВС РФ споров данной категории заставляет задуматься, почему в одном из дел был применен облегченный стандарт доказывания упущенной выгоды, а в другом нет35.

Также заслуживает исследования вопрос, должен ли отличаться этот стандарт доказывания для каких-то отдельных случаев взыскания убытков, например, на основании следующих норм закона:

–ст. 717 ГК РФ, указывающая на обязанность заказчика «возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу»: так, в п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отмечалось, что данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел, поэтому необходимо исследование доказательств, подтверждающих размер ущерба и наличие причинной связи между досрочным прекращением дого-

35См.: Белова М.Т. Дело по иску ООО «Арт Пикчерс Груп ТВ» о взыскании упущенной выгоды. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 24.02.2016 № 305-ЭС15- 9673 // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 4. С. 21–26.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

вора и причиненными истцу убытками (суды в настоящее время следуют этому правилу36);

–п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве, согласно которому «арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда»: суды по общему правилу при применении этой нормы исходят из того, что юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением ответчика и убытками кредитора37, однако встречаются случаи взыскания в качестве убытков даже разницы между оценочной стоимостью имущества и ценой имущества, сложившейся на торгах (по иску уполномоченного органа, дело № А40-30919/201238).

Вопросы о применимом стандарте доказывания возникают, конечно, и в случае взыскания убытков с директора (лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица; ст. 53.1 ГК РФ), и во многих других ситуациях, даже перечисление которых выходит за рамки настоящего исследования. Результат рассмотрения таких дел может зависеть от того, на какую сторону возлагается в них бремя доказывания, поэтому ошибки в его распределении могут привести к неверным правовым выводам.

Пример для иной сферы правового регулирования, с убытками не связанный: разъяснение № 3 президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3) термина «стандарт доказывания» не содержит, хотя, по сути, посвящено именно тому, какие доказательства с точки зрения их достаточности и достоверности позволяют установить факт заключения антиконкурентного соглашения.

В частности, в нем говорится, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен на основании как прямых доказательств, так и

36«Учитывая положение статьи 717 ГК РФ и исходя из условий договора, исполнитель должен документально подтвердить факт выполнения работ, предусмотренных соглашением, их объем и стоимость» (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 09.03.2010 по делу № А17-2284/2009; Пятнадцатого ААС от 01.09.2011 по делу № А32-3223/2011; Тринадцатого ААС от 18.08.2010 по делу № А56-2/2010; АС Поволжского округа от 07.07.2016 по делу № А57-19960/2015).

37«Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. Таким образом, для взыскания убытков лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения, должно доказать наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками» (постановления Третьего ААС от 11.02.2016 по делу № А74-9092/2015 (постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 09.06.2016 оставлено без изменения); Седьмого ААС от 08.10.2012 по делу № А03-1881/2012 (постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2013 оставлено без изменения); Десятого ААС от 29.07.2014 по делу № А41-35945/12 (постановлением АС Московского округа от 24.09.2014 оставлено без изменения)).

38См.: определение ВС РФ от 21.10.2016 № 305-ЭС16-1691 (3, 4).

158

Свободная трибуна

совокупности косвенных. При этом делается ссылка на вывод, содержащийся в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2015 № А42-2564/2014 по делу об оспаривании решения антимонопольного органа: «Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль».

2.5.Итак, какой стандарт доказывания должен быть оптимальным/универсальным, должно ли быть несколько таких стандартов? Едва ли существует однозначный ответ на этот вопрос. Речь может идти лишь о неких ориентирах, и метод их выявления будет скорее дедуктивным, нежели индуктивным, и через рассуждения скорее о должном, нежели о сущем, так как в отечественной практике материал для анализа сложно считать достаточным.

С одной стороны, суды, очевидно, ощущают потребность в наличии разных стандартов доказывания, понимая, что в каких-то случаях стандарт должен быть выше, в каких-то — ниже. Это заметно и по определениям ВС РФ. С другой стороны, исходя из того, что мы знаем о практике применения норм о доказывании в судах на основе принципа свободной оценки доказательств, можно сказать, что стандарт доказывания в настоящее время определяется судом интуитивно, по-разному, в зависимости от категории спора. Возможно, это связано с тем, что суд учитывает вероятность события, подлежащего доказыванию, она сама по себе становится вопросом, который следует принимать во внимание при принятии решения, было ли это событие в действительности (см. известные рассуждения английских судей про вероятность встретить некое животное вблизи или вдали от зоопарка39).

Так, если имеет место подозрение в недобросовестности, то в суде должна действовать определенная «презумпция невиновности», поскольку «добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются» (п. 5 ст. 10 ГК РФ), но на практике недобросовестность в коммерческих взаимоотношениях сторон видится суду как нечто вполне вероятное, поэтому иногда достаточно только подозрения, чтобы судья начал видеть события в таком свете.

Для описания стандарта доказывания иногда используется процентный показатель вероятности. Например, У. Бернам, говоря о стандартах доказывания40, ссылается на некоторых специалистов, полагающих, что если вести речь о процентах, то по уголовным делам для вынесения обвинительного приговора необходимо доказать 95%, а по гражданским делам для удовлетворения иска — 51% обоснованности исковых требований. Для удовлетворения иска на основании «ясных и убедительных

39Подробнее см.: Смольников Д.И. Указ. соч. Там же дается ссылка на классика доказательственного права Дж. Тайера, утверждающего, что правила оценки доказательств заключаются в правилах человеческого мышления и человеческого опыта, и их не следует искать в юридической литературе.

40В переводе на русский язык использован не актуальный для отечественной юридической литературы

в настоящее время термин «критерии доказанности», в англоязычной версии — standards of proof (см.: Burnham W. Op. cit. P.104).

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

доказательств» необходимо доказать примерно 75–85% обоснованности исковых требований41.

Однако эмпирическое исследование стандартов доказывания может дать иные цифры. Подобное исследование в результате анализа опроса судей и помощников в Швейцарии показало, что для описания применяемого стандарта доказывания и фактического его использования эти цифры различны и составляют соответственно 91 и 63%, а применение стандарта «перевес доказательств» в Израиле подразумевает порог в 70%42. Эти показатели также призваны продемонстрировать, что стандарты доказывания не так уж сильно различаются на практике, как это может показаться из их доктринального обоснования. Следовательно, процент вероятности имеет применительно к стандартам доказывания скорее описательное, нежели сущностное значение.

Понятие достоверности также не дает более убедительного ответа на вопрос, какие доказательства должны признаваться надлежащими. Законодательное, т.е. содержащееся в процессуальных кодексах определение достоверности доказательства через указание на соответствие действительности подвергается критике ввиду того, что ранее чем суд оценит доказательства и установит на их основе факты, он не располагает никаким знанием действительности, на соответствие которому можно было бы проверить доказательство. Сначала суд должен оценить доказательство как достоверное, отвергнуть недостоверное доказательство, затем на основе признанных достоверными доказательств установить обстоятельства дела, которые и образуют действительность, получившую официальное признание в судебном решении43.

В свою очередь, достаточность доказательств понимается в науке процессуального права как качество совокупности имеющихся доказательств, необходимых для разрешения дела, которое определяется во взаимосвязи всех исследованных в суде доказательств44 (что, впрочем, тоже довольно оценочно).

Предположим (исходя из самой необходимости существования различных по содержанию стандартов доказывания), что стандартов доказывания с позиций последующей оценки представленных доказательств должно быть три: 1) оптимальный или обычно применимый / условно универсальный; 2) повышенный (относительно оптимального); 3) высокий. Если отталкиваться от стандарта «с разумной степенью достоверности» как базового, учитывая, что такая формулировка уже воспринята в законе и практике, то повышенный стандарт доказывания — «за пределами существенных/обоснованных сомнений» — применяется, к примеру, в банкротстве (для кредиторов, ссылающихся на наличие у должника-банкрота

41Следует также отметить, что само понятие «стандарт доказывания» дается в контексте напутственного слова присяжным (Бернам У. Указ. соч. С. 201).

42См.: Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What is it, Actually? // The International Journal of Evidence and Proof. 2016. Vol. 20. No. 3. P. 217–234 (цит. по: Барышников П.С. Указ. соч.).

43См.: Шварц М.З. К вопросу о фальсификации доказательств в арбитражном процессе // Арбитражные споры. 2010. № 3. С. 79–92.

44См.: Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе: учеб.-практ. пособие. М., 2010. С. 94.

160

Свободная трибуна

задолженности перед ними), а высокий — при рассмотрении дел о привлечении к публично-правовой ответственности.

Если же принимать во внимание, что обычный/привычный в отечественной судебной практике стандарт доказывания является, скорее, повышенным и обозначить его формулой «за пределами существенных сомнений», то высокий стандарт доказывания может звучать как «соответствует действительности максимально возможным образом» («вне всяких сомнений» или даже «объективная истина» — мы видим, что установление истины в качестве цели процессуальной деятельности можно и сейчас встретить в судебных актах ВС РФ, например в определении от 05.02.2018 № 305-ЭС17-14948) и должен применяться, по нашему мнению, при рассмотрении уголовных и административных дел (т.е. дел с участием административных органов и именно для административных органов), а стандарт «с разумной степенью достоверности» хотя и должен бы применяться не только при рассмотрении требований о возмещении убытков/вреда, но по смыслу будет являться пониженным относительно чаще используемого (в том же определении от 05.02.2018 № 305-ЭС17-14948 он назван как раз в качестве применимого к подтверждению сомнений).

Получается, что потенциальный набор из трех возможных стандартов доказывания отличается не слишком существенно — различие лишь в том, какой из них следует считать общеупотребимым или подлежащим применению по умолчанию.

Отсутствие четкого понимания относительно применимых стандартов доказывания, обозначение их через неявно сформулированные (а часто от случая к случаю меняющиеся) правила может на практике приводить к тому, что стандарт доказывания на самом деле один, и он довольно высок, вопрос только в том, на кого возложено бремя его выполнения (нередко вместе с риском проигрыша). Это особенно критично для высокого стандарта доказывания по делам с участием государственных органов (например, антимонопольных), потому что стандарт доказывания не меняется, а бремя доказывания во многих случаях оказывается перенесенным на другую сторону (применительно к антимонопольному законодательству — на хозяйствующего субъекта) и государственному органу оказывается достаточным лишь высказать подозрения.

Тем не менее вычленение такого логического каркаса, как стандарт доказывания, возможно только через конкретные рассматриваемые судами дела, которые напрямую относятся или тяготеют (исходя из предмета заявленных требований) к той или иной категории споров. Критерии оценки доказательств в любом случае суду нужны, вопрос в том, конструирует ли суд их постоянно заново или обращается к известным, чтобы не изобретать каждый раз велосипед. Выявление применимого стандарта доказывания, его хотя бы относительная формализация позволит определить впоследствии и содержательные его вариации для разных по своей природе споров.

Однако гораздо бóльшую роль, чем оптимизация работы судьи при рассмотрении и разрешении схожих дел (дел с аналогичными обстоятельствами), играет единообразие применения одних и тех же стандартов (применительно к настоящей теме — доказывания) судами. В этом основной смысл и содержание любых стандартов, поскольку они призваны обеспечивать равенство всех перед законом и судом (ст. 7 АПК РФ), а этот принцип имеет большее значение даже по отношению

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

к процессуальному равноправию (ст. 8 АПК РФ) — к которому, впрочем, тоже следует стремиться, хотя и с поправкой на категории споров и другие значимые обстоятельства.

Возможно, и то отношение к переоценке доказательств в арбитражном суде кассационной инстанции, которое имеет место в настоящее время45, вызвано во многом тем, что суд вышестоящей инстанции считает необходимым применить при рассмотрении дела иной стандарт доказывания в качестве критерия оценки доказательств по делу. Однако проблема переоценки в суде кассационной инстанции обусловлена и неоднозначным соотношением норм ч. 3 ст. 286 и ч. 2 ст. 287 АПК РФ, а очевидным последствием такого положения дел является двойственность, которая позволяет судам кассационной инстанции отменять судебные акты и принимать новые, устанавливая иную картину произошедшего, исходя из имеющихся в деле доказательств46.

При выявлении такого недостатка в состоявшихся судебных актах еще вероятнее направление дела на новое рассмотрение, хотя вменить как процессуальное нарушение нижестоящему суду применение не того стандарта доказывания, который считает применимым в данной ситуации кассация, невозможно. Разве что со ссылкой на ст. 71 АПК РФ, но в качестве констатации именно нарушения процессуального законодательства подобное обоснование выглядит неубедительным.

В этом смысле любые единые правила доказывания в отношении аналогичных исков/споров хороши и полезны, поскольку они служат цели достижения единообразия, стандартизируют доказывание, обеспечивая равенство перед законом (в лице судебного толкования) всех, кто попадает в поле правосудия. Стандарт в своем лексическом значении — одновременно эталон и шаблон, тот образец, которому необходимо следовать. Даже без упоминания понятия «стандарты доказывания» в законе фиксация образцов для процессуальных действий суда в части требуемых подходов к оценке доказательств, во всяком случае для определенных категорий дел, в определениях судебных коллегий, обзорах и постановлениях Пленума ВС РФ, полагаем, призвана обеспечивать достижение указанной цели.

Заключение

По итогам проведенного исследования имеются, на наш взгляд, основания для следующих выводов.

Существует объективная необходимость для формулирования стандартов доказывания в суде, в том числе различных стандартов доказывания для разных категорий

45Верховный Суд РФ неоднократно указывал на недопустимость переоценки судом кассационной инстанции доказательств по делу и нередко рассматривает подобные неправомерные действия как основание для отмены соответствующего постановления (см.: определения от 09.02.2015 № 305-ЭС14- 7729, от 01.12.2015 № 305-ЭС15-5505, от 18.08.2016 № 309-КГ16-838, от 17.12.2015 № 307-КГ15-12025, от 28.01.2016 № 309-ЭС15-10685, от 12.07.2016 № 308-ЭС16-4570, от 27.11.2015 № 306-КГ15-7673, от 22.07.2016 № 305-КГ16-4920).

46Применительно к теме настоящего исследования речь могла бы идти, вероятно, о двойных стандартах.

162

Свободная трибуна

дел. При этом требуется разграничение понятий процессуального права о правилах доказывания, включая предмет доказывания, распределение/перераспределение бремени доказывания. Целесообразно также выделять как минимум две стадии применительно к выполнению бремени доказывания (допустим, первоначальную и основную) и условия перехода бремени доказывания от одной стороны к другой либо от одного участника процесса к другому после завершения определенной стадии.

Несмотря на то, что такая детализация требований к доказыванию производна от правил оценки доказательств, которая в отечественной правовой системе производится по внутреннему убеждению судьи (суда), те параметры (в частности, достоверность и достаточность), по которым производится оценка, требуют конкретизации, каркаса и содержательного наполнения. Такая конкретизация не обесточивает «внутреннее убеждение», а, напротив, обеспечивает условия для его использования, поскольку участвующие в деле лица будут следовать заранее обозначенной модели.

Выработка такой модели может производиться посредством описания в судебных актах ВС РФ по конкретным делам (определениях) того, каким образом должны действовать стороны, чтобы подтвердить тот или иной факт. Отдельные примеры формирования подходов в данном отношении можно наблюдать и в настоящее время (предположительно по одному из наиболее острых вопросов, а именно риску появления в делах о банкротстве фиктивных кредиторов с подтвержденной судебным актом задолженностью). Однако сформулированные на настоящий момент позиции во многом касаются распределения либо перехода бремени доказывания в таких ситуациях, а не собственно критериев оценки доказательств со стороны суда, выражающихся для сторон в требованиях к количеству и качеству представляемых доказательств (что, собственно, и составляет содержание понятия «стандарт доказывания»). Тем не менее они все же формируют какие-то комплексные ориентиры относительно надлежащего порядка действий участников судебного процесса, — по сути, мы вынуждены формулировать применимый стандарт посредством анализа того, в какой момент, по мнению суда, переходит бремя доказывания.

Полагаем, такая практика заслуживает всяческой поддержки и одобрения, к тому же имеется явная потребность в ее развитии, в том числе в целях разграничения разных стандартов доказывания и формализации оснований для их применения. Это позволит обеспечить условия для соблюдения конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, а также процессуального принципа равноправия в судебном разбирательстве, поскольку в делах одной категории со сходными фактическими обстоятельствами к участникам процесса должны предъявляться одинаковые требования, а их несоблюдение должно влечь одинаковые последствия.

По мере развития судебной практики в данном направлении будет появляться и более обширный материал для анализа и обобщения, в том числе для исследования возможных различий в стандартах доказывания и для одной категории споров, в том числе соблюдается ли и как может быть соблюден баланс процессуальных прав и обязанностей участвующих в деле лиц; в каких случаях этот баланс должен обеспечиваться переносом бремени доказывания, а в каких — изменением применимого стандарта доказывания, при понимании взаимосвязанности этих аспектов (особенно сложным представляется разрешение этих вопросов в контексте предположительной добросовестности/недобросовестности); как соотносятся разные стандарты доказывания между собой и с теми или иными правовыми презумпциями.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Полагаем, что в сегодняшней юридической реальности целесообразно отталкиваться от стандарта доказывания «с разумной степенью достоверности», который уже получил закрепление не только в судебных актах и даже постановлениях Пленума ВС РФ, но даже непосредственно в тексте закона (ГК РФ). Это не исключает возможных дискуссий о том, при разрешении каких споров он должен применяться (помимо названных в законе, а именно о взыскании убытков/вреда), насколько универсально, какой процент может быть признан отражающим разумность применительно к степени достоверности, в том числе следует ли установить некие градации даже внутри одной категории споров (допустим, применительно к отдельным случаям взыскания убытков). Не исключено, что для различных в сущностных аспектах ситуаций разумность применительно к степени достоверности тоже может отличаться.

Так или иначе, но постепенное внедрение стандарта доказывания в судебную практику будет способствовать законности и обоснованности судебных актов, а также процессуальной эффективности, дальнейшее же развитие стандартов доказывания как процессуального института позволит создать условия и для профессионального судебного представительства. Можно считать, что начало Верховным Судом РФ в данном отношении положено, но необходимо двигаться от повторения применения некоего частного правила в отношении сходных ситуаций, пусть и в развитии, к выработке общего правила, которое может быть распространено на конкретные категории дел, а также к выявлению и формулированию условий его применения.

References

Baibak V.V. New Wording of the Article 393 of Russian Civil Code: General Rules on Compensation for Losses Incurred by Breach of an Obligation [Novaya redaktsiya st. 393 GK RF: obschie pravila o vozmeschenii ubytkov, prichinennyh narusheniem obyazatel’stva]. Statute [Zakon]. 2016. No. 8. Р. 121–130.

Baryshnikov P.S. Empirical Methods in the Science of Civil Procedure Law [Empiricheskie metody v nauke grazhdanskogo protsessual’nogo prava]. Current Issues of Russian Law [Aktual’nye problemy rossiyskogo prava]. 2015. No. 11. P. 26–34.

Belova M.T. Loss of Profits Recovery in the Art Pictures Group LLC Case. Case Comment to the Judgment of SC RF No. 305-ES15-9673, 24 February 2016 [Delo po isku OOO «Art Pictures Group TV» o vzyskanii upuschennoy vygody. Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoi kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 24.02.2016 №305-ES15-9673]. The Herald of Economic

Justice of the Russian Federation [Vestnik ehkonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 4. P. 21–26.

Budylin S.L. A Question of Law or a Matter of Fact? Proof and Cassation [Vopros prava ili vopros fakta? Dokazyvanie i kassatsiya]. The Herald of the Federal Arbitrazh Court of the Ural District [Vestnik FAS Ural’skogo okruga]. 2014. No. 2. P. 79–124.

Budylin S.L. An Inner Conviction or Balance of Probabilities? Standards of Proof in Russia and Abroad [Vnutrennee ubezhdenie ili balans veroyatnostey? Standarty dokazyvaniya v Rossii i za rubezhom]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 3. P. 25–57; No. 4. P. 34–66.

Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States. 3rd ed. St. Paul, West Group, 2003. 625 p.

164

Свободная трибуна

Burnham W. The Legal System of the United States. [Pravovaya sistema SShA]. 3rd ed. Мoscow, Novaya Yustitsiya, 2006. 1216 p.

Herlitz G.N. The Meaning of the Term «Prima Facie». Louisiana Law Review. 1994. Vol. 55. No. 2. P. 391–408.

Karyakin E.A. The Purpose and Burden of Proof in Relation to the Formation of Judicial Truth in a Criminal Case in the Court of First Instance [Tsel’ i bremya dokazyvaniya primenitel’no k formirovaniyu sudebnoy istiny po ugolovnomu delu v sude pervoy instantsii]. The Russian Judge [Rossiyskiy sud’ya]. 2016. No. 5. P. 22–26.

Makarov P.N. Review of the Novelties in the Civil Law Simplifying the Recovery of Losses by the Creditor (Including the Positions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation)

[Obzor novell grazhdanskogo zakonodatel’stva, uproschayuschih vzyskanie ubytkov kreditorom (s uchetom pozitsiy Plenuma Verkhovnogo Suda RF)]. Statute [Zakon]. 2016. No. 12. P. 149–160.

McCormick on Evidence. 6th ed. St. Paul, West, 2006. 633 p.

Miftakhutdinov R.T. The Highest Court Continues to Clarify the Rules of «Probative Ping-Pong». Case Comment to the Judgment of SC RF No. No. 306-ES15-8369, 17 May 2017 [Vysshaya sudebnaya instantsiya prodolzhaet ob’yasnyat’ pravila «dokazatel’stvennogo ping-ponga».

Kommentariy k opredeleniyu Sudebnoy kollegii po ekonomicheskim sporam VS RF ot 17.05.2017 No. 306-ES15-8369]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii] 2017. No. 7. P. 24–26.

Paneyakh E.L., Novikov V.V. An Excessively Suspicious Department: The Consequences of the «Stick» System for the Work of the Federal Antimonopoly Service [Izlishne podozritel’noe vedomstvo: posledstviya «palochnoy» sistemy dlya raboty Federal’noy antimonopol’noy sluzhby]. Saint Petersburg, IPP EU SPb., 2014. 32 p.

Reshetnikova I.V. Proof in the Civil Process: A Textbook [Dokazyvanie v grazhdanskom processe: ucheb.-prakt. posobie]. Moscow, Yurayt, 2010. 362 p.

Reshetnikova I.V., ed. Handbook of Proof in Civil Proceedings [Spravochnik po dokazyvaniyu v grazhdanskom sudoproizvodstve]. 5th ed., ext. and rev. Moscow, Norma, Infra-M, 2011. 349 p.

Schwartz M.Z. On the Issue of Falsification of Evidence in the Arbitration Process [K voprosu o fal’sifikatsii dokazatel’stv v arbitrazhnom protsesse]. Arbitrazh disputes [Arbitrazhnye spory]. 2010. No. 3. P. 79–92.

Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What is it, Actually? The International Journal of Evidence and Proof. 2016. Vol. 20. No. 3. P. 217–234.

Smolnikov D.I. Myths about Standards of Proof [Mify o standartah dokazyvaniya]. Statute [Zakon]. 2015. No. 12. P. 199–205.

Tyutin D.V. Tax Law: A Course of Lectures [Nalogovoe pravo: Kurs lektsiy]. Available at ConsultantPlus.

Yarkov V.V., ed. The Arbitration Process: A Textbook [Arbitrazhnyy protsess: uchebnik]. 4th ed., rev. and supp. Moscow, Infotropic Media, 2010. 880 p.

Information about the author

Anna Smola — PhD in Law, Advisor of the Bartolius Law Firm (115054, Moscow, Stremyanny lane, 38; e-mail: smola@bartolius.com).

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Вадим Александрович Алексеев

профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Российской государственной академии интеллектуальной собственности, руководитель Адвокатского агентства «Алексеев, Загараев и партнеры», доктор юридических наук

Единый объект недвижимости: поэтапное движение к цели

или дезорганизация правового регулирования

Статья содержит критический анализ проектов изменения законодательства о недвижимом имуществе, подготовленных Минэкономразвития России. Автор, учитывая позицию Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, приходит к заключению о том, что предлагаемые изменения законов не способствуют достижению цели создания режима единого объекта недвижимости, которая декларирована в Концепции изменений федерального законодательства, направленных на создание правового режима единого объекта недвижимости. Вместо совершенствования оснований отнесения объектов к недвижимому имуществу реализация рассматриваемых предложений приведет к уходу от объективных критериев отнесения вещей к недвижимым и утрате даже тех достижений в конкретизации понятия «недвижимость», которые мы имеем на настоящий момент. Критикуя вышеуказанную Концепцию, автор приходит к выводу, что планируемый ею эксперимент представляет собой попытку по меньшей мере непродуманного вмешательства в правовое регулирование такой важной сферы, как недвижимое имущество. Отмечая, что радикальные реформы в правовом регулировании отношений в сфере недвижимости могут иметь самые серьезные отрицательные последствия для защиты собственности, автор утверждает, что вывод о необходимости (или об отсутствии необходимости) перехода к единому объекту недвижимости должен быть результатом серьезных многоплановых исследований.

Ключевые слова: недвижимость, единый объект недвижимости, здание, сооружение, объект незавершенного строительства

166

Свободная трибуна

Vadim Alexeev

Professor of the Department of Civil and Entrepreneurial Law of the Russian State Academy

of Intellectual Property, Head of the Law Office Alexeev, Zagaraev and Partners, Doctor of Laws

Unitary Real Estate Item: Gradual Progress to the Goal or Disruption of Legal Regulation

The article contains a critical analysis of the amendments to the real estate legislation proposed by the Ministry of Economic Development of the Russian Federation. The amendments are aimed at the introduction in the Russian civil law of the traditional continental concept of a unitary real estate item (when a building on a land plot is treated as part and parcel of this land plot). This aim was suggested by the Conception of Amending the Federal Legislation in Order to Provide for the Legal Regime of Unitary Real Estate Item. The author, taking into account the position of the Russian President’s Council for the Codification and Improvement of the Civil Legislation, concludes that the suggested amendments do not further the suggested aim. Instead of improving the criteria of the real estate, the implementation of the amendments will lead to the abandonment of the objective criteria of the real estate. The result will be the loss of even those achievements in the clarification of the notion of real estate which we currently have. Criticizing the abovementioned Concept, the author concludes that the intended experiment is an attempt of at least premature interference into the legal regulation of such important sphere as the real estate. It is pointed out that the radical reforms in the legal regulation of real estate may have the most serious negative consequences for the protection of property. The author argues that the conclusion on the necessity (or the absence of necessity) of the transition to the unitary real estate item must be based on a serious multilayer research.

Keywords: real estate, unitary real estate item, building, construction, construction in progress

Проблема перехода к концепции единого объекта недвижимости давно обсуждается научным сообществом. При этом трудно найти специалистов, которые отрицали бы преимущества данного способа организации оборота недвижимости. Однако высказывались и высказываются диаметрально противоположные мнения о возможности и целесообразности реализации этой модели в современных услови-

ях России1.

Понятно, что появление законопроекта, который на сайте Правительства РФ именуется «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации в части совершенствования гражданского оборота недвижимости и создания режима единого объекта недвижимости»2 (курсив везде наш. — В.А.), не могло не вызвать самого живого интереса. Изучение же представленного материала побудило автора отказаться от собственного правила не выступать в прессе с обсуждением законопроектов, еще не внесенных в органы законодательной власти. К сожалению,

1Более подробно см.: Алексеев В.А. Право недвижимости Российской Федерации. Понятие и виды недвижимых вещей. М., 2018. С. 378–394.

2См.: http://regulation.gov.ru/projects#npa=62515. На самом деле за этим названием скрываются два законопроекта «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» и «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в целях приведения их в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации» (далее — Проекты).

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

профессионализм и практика работы этих органов сегодня таковы, что положения законопроекта могут стать законом в самое короткое время, как это случилось, например, с превращением машино-места в недвижимую вещь. О серьезности намерений разработчика, которым является Минэкономразвития России, в данном случае свидетельствует то, что Проекты стали предметом обсуждения Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, который хотя и признал, что они «требуют серьезной доработки с учетом высказанных замечаний»3, но фактически поддержал ряд положений, которые, по мнению автора статьи, поддержки не заслуживают.

Первый вопрос, который возник после изучения Проектов: какое отношение предлагаемые изменения законов имеют к реализации декларированной цели «создания режима единого объекта недвижимости»? Дело в том, что эти Проекты на 90% состоят из положений, которые регулируют порядок возникновения и преобразования рукотворных объектов, расположенных на земельных участках, что должно свидетельствовать о сохранении (и укреплении) их статуса недвижимых вещей, отличных от земельного участка. Это, как казалось, напрямую противоречит концепции единого объекта, основное положение которой состоит в том, что объекты, расположенные на земельном участке, не являются не только недвижимыми вещами, но и вещами вообще, представляя собой составные части земельного участка, на котором они находятся4.

Для прояснения ситуации пришлось обратиться к Концепции изменений федерального законодательства, направленных на создание правового режима единого объекта недвижимости, подготовленной во исполнение поручения Правительства РФ от 04.04.2016 № ИШ-П13-1858 (далее — Концепция), которая в паспорте проекта указана в качестве основания для его разработки5. Оказалось, что Проекты являются средством реализации первого этапа Концепции, который, в частности, предполагает «совершенствование оснований отнесения объектов к недвижимому имуществу», а также «закрепление в законодательстве РФ правового института «единый объект недвижимости» путем признания отдельных видов объектов, фактически не обладающих признаками недвижимости, составной частью земельного участка». С точки зрения достижения этих целей мы и будем рассматривать представленные Проекты, не касаясь тех их положений, которые не относятся к решению данных вопросов.

Каким же образом планируется уточнить основания отнесения объектов к недвижимому имуществу? Прежде всего разработчики предлагают отказаться от определения недвижимой вещи, которое сформулировано в п. 1 ст. 130 ГК РФ

3Экспертное заключение по проектам федеральных законов «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» и «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в целях приведения их в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации». Принято на заседании Совета 23.04.2018 № 175-1/2018 (далее — Экспертное заключение). С. 20.

4См.: Герасин С.И. Проблема формирования единого объекта недвижимости в Российской Федерации // Право собственности на землю в России и ЕС: правовые проблемы. М., 2009. С. 191; см. также: Экспертное заключение. С. 2.

5См.: http://regulation.gov.ru/projects#npa=62515.

168

Свободная трибуна

и функционирует с 1995 г. без изменений6. Вместо существующего определения предлагается указать, что «к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, здания», а «сооружения являются недвижимостью, если они прочно связаны с землей, то есть их перемещение без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, имеют самостоятельное хозяйственное значение и могут выступать в гражданском обороте обособленно от других вещей».

При этом «Правительством Российской Федерации определяется перечень видов сооружений, не обладающих признаками объектов недвижимости», а «объекты незавершенного строительства являются недвижимостью, если отвечают признакам, установленным Правительством Российской Федерации».

Оставим в стороне такой «эффективный» способ конкретизации понятия недвижимости, как отнесение данного вопроса к компетенции Правительства. Против этого подхода категорически возражают и авторы Экспертного заключения7. Но как же предполагается устранять недостаточную определенность признаков рукотворной недвижимости без участия Правительства?

По действующему законодательству для вывода об отношении объекта к недвижимым вещам мы сначала должны установить наличие прочной связи с землей, а лишь затем определить, является ли прочно связанный с землей объект зданием, сооружением или объектом незавершенного строительства. Однако из проектной редакции ст. 130 ГК РФ можно заключить, что здание всегда выступает недвижимой вещью, независимо от наличия прочной связи с землей и возможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению. Хотя это и очень странно, будем рассуждать дальше. Очевидно, что при таком подходе нам нужно иметь критерии наличия здания. И авторы Проектов не оставляют нас без помощи. В проектируемой ст. 287.1 ГК РФ они определяют здание как «строение, в котором могут быть образованы не менее двух помещений, в том числе признаваемых жилыми в соответствии с жилищным законодательством, и (или) машино-мест». Вооруженные этим правовым средством, мы можем определить, что имеем дело со зданием (бесспорной недвижимой вещью), если установим возможность образовать в нем не менее двух помещений или машино-мест. Логика исследователя подсказывает нам, что для решения стоящей перед нами проблемы мы должны определить:

1)что такое «строение»;

2)что понимается под «помещением».

С первым вопросом у нас возникнут существенные затруднения: в ГК РФ определение строения отсутствует, а из Градостроительного кодекса (ГрК РФ) само по-

6Изменить это определение не предлагалось ни в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе 2003 г., ни в Концепции развития гражданского законодательстве РФ 2008 г., ни в проекте № 47538-6 Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

7Экспертное заключение. С. 8.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

нятие строения тщательно «вычищено» именно авторами Проектов8. А вот о решении второго вопроса авторы позаботиться не забыли. Из той же статьи 287.1 мы узнаем, что «помещение — обособленная часть здания, границами которой являются перегородки или перекрытия, имеющая самостоятельное хозяйственное назначение».

Ну вот, круг замкнулся: здание — это то, где могут быть помещения, а помещения — это то, что находится в здании. Видимо, Минэкономразвития так понимает «совершенствование оснований отнесения объектов к недвижимому имуществу».

В отличие от здания, сооружению согласно проекту ст. 130 ГК РФ для признания недвижимой вещью требуется не только традиционная прочная связь с землей, но и самостоятельное хозяйственное назначение, а также способность выступать в гражданском обороте обособленно от других вещей. Одобряя в целом данный подход, авторы Экспертного заключения полагают, что он поможет отделить сооружение как недвижимую вещь от заборов, замощений, вспомогательных построек, элементов благоустройства и проч.9 Автору же представляется, что столь радикальный пересмотр определения недвижимости для решения данной частной проблемы не может быть признан адекватным средством. Более того, предлагаемое средство не будет и эффективным, поскольку такие понятия, как «самостоятельное хозяйственное назначение» и «возможность обособленного участия в обороте», могут быть различно истолкованы. Предлагаемая в Экспертном заключении замена признака обособленного участия в обороте на необходимость получения разрешения на строительство10 также не видится удачным решением. С одной стороны, это полностью исключит из недвижимости любые объекты (включая дома, пригодные для постоянного проживания), построенные на земельных участках, предоставленных для ведения садоводства и дачного хозяйства (п. 1 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ). Такое решение вряд ли обрадует собственников данных домов. С другой стороны, вывод об отсутствии необходимости получения разрешения на строительство требует, в свою очередь, признания объекта вспомогательным или не являющимся объектом капитального строительства (п. 2 и 3 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ), для чего необходима оценка ряда технических и юридических обстоятельств. Поэтому проблема разграничения сооружений как недвижимых вещей и результатов работ по улучшению земельного участка как решалась, так и будет решаться при рассмотрении конкретных судебных дел.

Видимо, преследуя обозначенную в Концепции цель комплексного решения вопроса взаимосвязи понятия «объект недвижимости» с понятием «объект капитального строительства», авторы законопроектов не оставили своим вниманием и ГрК РФ, в котором предложили считать объектом капитального строительства «объект, после завершения строительства из которого может быть создан или образован объект недвижимого имущества»11.

8Статья 4 проекта «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в целях приведения их в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации».

9Экспертное заключение. С. 3, 7, 10.

10Там же. С. 7.

11Статья 4 проекта федерального закона «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в целях приведения их в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации».

170

Свободная трибуна

Конечно, нельзя не отметить изысканность приведенной формулировки с точки зрения русского языка. Но основная проблема не в этом. Если прежнее соотношение определений недвижимости и объекта капитального строительства сохраняло определенную возможность конкретизировать первое с помощью второго12, то реализация проекта такую возможность исключит. Теперь для того, чтобы решить, что они имеют дело с объектом капитального строительства, органы, применяющие градостроительное законодательство, должны будут обращаться не к техническим критериям, характеризующим деятельность по созданию объекта, а к граж- данско-правовым критериям недвижимости, о степени конкретности которых по рассматриваемым Проектам уже говорилось и еще будет сказано ниже. Особенно впечатляющей ситуация будет в том случае, если установить для сооружения в качестве признака недвижимой вещи необходимость получения разрешения на строительство. По ГрК РФ разрешение на строительство не требуется, если сооружение не является объектом капитального строительства. Но для того чтобы исключить сооружение из объектов капитального строительства, нужно установить, что оно не является объектом недвижимости. Снова мы будем ходить по логическому кругу. Впрочем, этот путь становится уже традиционным для некоторых исследователей проблем определения недвижимых вещей.

Средством «признания отдельных видов объектов, фактически не обладающих признаками недвижимости, составной частью земельного участка», видимо, выступает норма, помещенная в ст. 40 Земельного кодекса РФ, о неотделимых улучшениях земельного участка, которыми предлагается считать:

1)искусственные водоемы, созданные на земельном участке;

2)автомобильные и железные дороги;

3)линейные объекты, включенные в перечень сооружений, не имеющих признаков недвижимого имущества, утверждаемый Правительством РФ;

4)объекты незавершенного строительства, за исключением случаев, когда они в соответствии с гражданским законодательством считаются объектами недвижимости.

Одновременно вводится понятие отделимых улучшений земельного участка, к которым относятся:

1)части мелиоративных или гидротехнических сооружений, не имеющих самостоятельного назначения и (или) предназначенных для улучшения качества земель;

2)вспомогательные и временные постройки;

3)объекты благоустройства и малые архитектурные формы.

Но какой же вклад вносят эти положения в «закрепление в законодательстве РФ правового института «единый объект недвижимости»? Искусственные водоемы

12См.: Щенникова Л.В., Оганов А.И. Гражданско-правовая категория недвижимого имущества и градостроительство в Российской Федерации // Закон. 2008. № 3. С. 93–97.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

давно исключены из недвижимости13. Правовой статус мелиоративных и гидротехнических сооружений и так судебной практикой определяется в зависимости от того, представляют ли они характеристику земельного участка (система дренажа и водоотведения)14 или самостоятельную вещь (дамба, канал, гидроэлектростанция и проч.). Неясным остается только, о каких «частях» данных сооружений идет речь и почему эти объекты записали в отделимые, притом, что их неразрывная связь с землей очевидна. Вопрос о вспомогательных и временных постройках, которые также почему-то отнесены к отделимым улучшениям (например, стоящие на фундаменте котельная, электрическая подстанция, гостевой дом), далеко не столь однозначен и требует установления критериев как «вспомогательности», так и «временности». Объекты благоустройства и малые архитектурные формы и сейчас как недвижимость не рассматриваются: объекты благоустройства — как не относящиеся к вещам и представляющие собой характеристику участка (результат работ по его улучшению)15, а малые архитектурные формы — в силу возможности их перемещения без ущерба назначению.

Безусловной новизной отличается положение об отнесении к улучшениям земельного участка автомобильных и железных дорог. Лишение данной группы объектов статуса недвижимости поставит по крайней мере два вопроса. Первый: как быть с правами собственности на такие объекты, оформленные до введения закона в действие? Нужно иметь в виду, что автомобильные, а особенно железные дороги находятся не только во владении РЖД, Росавтодора и муниципальных образований. Значительная часть этих объектов (например, подъездные пути) являются частной собственностью физических и юридических лиц, которые на данном основании приобрели в собственность соответствующие земельные участки. Поэтому второй вопрос: думали ли разработчики проектов о судьбе этих объектов и земельных участков под ними? В Концепции следы таких раздумий можно обнаружить в положении о том, что необходимо «установление порядка погашения записей в ЕГРН в связи с признанием объектов составной частью земельного участка первоначально исключительно по волеизъявлению собственника вещи16, в последующем — по решению органа регистрации прав, в порядке, установленном для исправления технических ошибок [!] в записях ЕГРН17».

13Федеральный закон от 03.06.2006 № 73-ФЗ «О введении в действие Водного кодекса Российской Федерации».

14Постановление Президиума ВАС РФ от 17.01.2012 № 4777/08.

15Постановления Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 по делу № 17085/12 и от 26.01.2010 по делу № 11052/09.

16При этом собственники вещей, «утративших качество недвижимых», не желающие прекращения прав них, совершенно не застрахованы от предъявления к ним исков о признании права отсутствующим (п. 52 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»).

17За излишний либерализм в этой части Проекты критикуют авторы Экспертного заключения, которые полагают, что правом требования исключения из ЕГРН объектов, которые более не рассматриваются как недвижимые вещи, должны обладать любые заинтересованные лица, а с момента вступления в силу проектируемых законов собственники этих объектов лишаются прав (!), которые предоставляет наличие собственности на недвижимое имущество (см.: Экспертное заключение. С. 17).

172

Свободная трибуна

Возможно, основным нововведением следует считать присвоение статуса неотделимого улучшения (составной части) земельного участка объекту незавершенного строительства, если он в соответствии с гражданским законодательством не считается объектом недвижимости. В принципе, это положение действует и сейчас. Верховным Судом РФ достаточно четко определен критерий отнесения результатов строительной деятельности к объектам незавершенного строительства — «по крайней мере, полностью завершены работы по сооружению фундамента или аналогичные им работы»18. Вполне очевидно, что результаты строительства, которые не достигли указанной точки, должны рассматриваться как изменение (совершенно не обязательно улучшение) земельного участка. Но авторы Проектов в вопросе признания объектов, имеющих прочную связь с землей, составными частями (неотделимыми улучшениями) земельных участков идут по другому пути.

Авторы Проектов, а вместе с ними, к сожалению, и авторы Экспертного заключения отнюдь не солидарны с Верховным Судом РФ, который в постановлении Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установил, что вещь является недвижимой в силу своих природных свойств (абз. 1 п. 1 ст. 130 ГК РФ), государственная регистрация права на вещь не является обязательным условием для признания ее объектом недвижимости, а правомерно возведенное здание или сооружение является объектом недвижимости, в том числе до регистрации на него права собственности лица, в законном владении которого оно находится (п. 38).

Пункт 4 проектируемой ст. 287.1 ГК РФ устанавливает, что «здание, отвечающие признакам недвижимой вещи сооружение или объект незавершенного строительства до регистрации прав на них или до регистрации прав на помещение или машино-место в здании считается неотделимым улучшением земельного участка».

На первый взгляд может показаться, что это и есть обещанное расширение круга составных частей земельного участка за счет объектов, которые ранее относились к недвижимости. Но на самом деле речь идет совсем о другом. Идея единого объекта недвижимости состоит в непризнании недвижимыми вещами (и вещами вообще) любых возведенных на участке зданий и сооружений. В данном же случае предлагается предоставлять им статус самостоятельных недвижимых вещей после регистрации, что концепции единого объекта прямо противоречит. При ближайшем рассмотрении мы видим здесь (под предлогом внедрения идеи единого объекта) попытку возврата к так называемой регистрационной концепции недвижимости, согласно которой недвижимая вещь появляется только после регистрации права на нее. Разница лишь в том, как характеризуется реально существующая недвижимая вещь, пока право на нее не зарегистрировано. Раньше последователи регистрационной концепции признавали ее движимой вещью19, называли недвижимостью не в смысле гражданского права20 либо «совокупностью движимых

18Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 38).

19Суханов Е.А. О понятии недвижимости и его влиянии на иные гражданско-правовые категории // Вестник гражданского права. 2008. № 4. С. 11.

20Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М., 2004. С. 48.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

вещей, которая по своим физическим свойствам, возможно, напоминала недвижимую вещь»21. Теперь недвижимой вещи до регистрации права найдено другое место — составной части земельного участка. При фактическом отсутствии реализации концепции единого объекта рассмотренные положения означают только уход от объективных критериев отнесения вещей к недвижимым. Если же учесть предлагаемые в Проектах подходы (все здания — недвижимость; здание — это то, в чем могут быть выделены помещения; а помещения — то, что находится в здании; не все прочно связанные с землей сооружения являются недвижимостью и т.д.), можно с уверенностью сказать, что с принятием предлагаемых законопроектов мы утратим даже те достижения в конкретизации понятия недвижимости, которые имеем на настоящий момент.

Но, может быть, мы имеем дело лишь с неудачной в законотворческом аспекте реализацией первого этапа Концепции, которая представляет собой тщательно продуманный план перехода к модели единого объекта недвижимости? К сожалению, это не так.

Во-первых, нет совершенно никакой гарантии, что реализация Концепции не остановится на неудачном первом этапе, а мы не останемся на неопределенное время с более чем сомнительными критериями определения недвижимых вещей22.

Во-вторых, авторы Концепции весьма своеобразно представляют себе и второй этап ее реализации. На этом этапе предполагается закрепить в законодательстве право собственника земельного участка на признание этого участка с расположенными на нем зданиями и сооружениями единым объектом недвижимости. Здесь же должны быть определены условия и порядок возврата (по желанию собственника) к существующему в настоящее время раздельному закреплению прав на здания и земельные участки. Авторы Концепции бесхитростно признаются, что «данный правовой режим должен носить «экспериментальный» характер, который «позволит собственникам объектов недвижимости в первое время самостоятельно определиться с удобным для них режимом». Это «позволит определить востребованность изменения действующего способа регулирования вещных отношений в российском законодательстве, а также выявит заинтересованность участников гражданского оборота в образовании единого объекта недвижимости».

Таким образом, Минэкономразвития совершенно не уверено в том, что модель единого объекта недвижимости будет востребована, а участники гражданского оборота будут в ней заинтересованы. В Концепции отсутствует упоминание какихлибо исследований данного вопроса в социологическом, экономическом и правовом аспектах. Более того, в ней приводятся данные о том, что количество возве-

21Чубаров В. В. Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 145.

22Автор полагает, что предотвращение такой ситуации не гарантируется и в случае, если будет реализовано обоснованное требование авторов Экспертного заключения о том, что законопроект «должен изначально содержать все меры (возможно, с указанием переходных положений, отложенных сроков вступления в силу и проч.) по реализации модели единого объекта недвижимости» (Экспертное заключение. С. 5–6).

174

Свободная трибуна

денных на земельных участках рукотворных объектов несравнимо с количеством земельных участков, находящихся в частной собственности, сохраняется разрыв между правами на принадлежащие частным лицам здания и земельные участки, находящиеся в публичной собственности. Это приводит авторов Концепции к выводу, что «говорить о повсеместном скором сосредоточении в одних руках прав на постройки и прав на земельные участки не приходится».

Итак, с одной стороны, реализация модели единого объекта недвижимости ограничивается весьма узким сектором, в котором земельный участок и рукотворные объекты на нем имеют одного собственника. С другой стороны, непонятно, нужны ли такие преобразования этим собственникам или их вполне устраивает существующий сегодня порядок вещей, учитывая то, что он функционирует длительное время и обеспечен нормативным регулированием23.

Автор полагает, что в этих условиях планируемый «эксперимент» представляет собой попытку, по меньшей мере, непродуманного вмешательства в правовое регулирование такой важной сферы, как недвижимое имущество. Безусловно, нормативное обеспечение оборота недвижимости, сложившееся к настоящему времени под влиянием различных факторов, весьма далеко от совершенного. Но это не значит, что нужно углублять уже существующее несовершенство безответственными экспериментами, проводимыми даже под благовидным предлогом реализации прогрессивных правовых моделей, к которым относится модель единого объекта недвижимости.

Вывод о необходимости (или отсутствии необходимости) перехода к единому объекту недвижимости должен быть результатом серьезных многоплановых исследований. Концепция данного перехода должна быть тщательно проработана и вынесена на обсуждение юридического сообщества. При этом нужно учитывать, что радикальные реформы в правовом регулировании отношений в сфере недвижимости могут иметь самые серьезные отрицательные последствия для защиты собственности.

References

Alexeev V.A. Law of Real Estate in the Russian Federation. Concept and Types of Real Estate [Pravo nedvizhimosti Rossiiskoi Federatsii. Ponyatie I vidy nedvizhimykh veschei]. Мoscow, Yurait, 2018. 411 p.

Chubarov V.V. Problems of Legal Regulation of Real Estate [Problemy pravovogo regulirovaniya nedvizhimosti]. Мoscow, Statut, 2006. 336 p.

Gerasin S.I. Problem of Formation of a Unitary Real Estate Item in the Russian Federation [Problema formirovaniya edinogo ob’ekta nedvizhimosti v Rossiiskoi Federatsii], in: Ownership of Land in Russia and EU: Legal Problems [Pravo sobstvennosti na zemlyu v Rossii I ES: pravovye problemy]. Moscow, Wolters Kluwer, 2009. P. 158–219.

23Аналогичная проблема уже существует с введением в законодательство статьи о едином недвижимом комплексе (см.: Алексеев В.А. Единый недвижимый комплекс и сложная недвижимая вещь: проблемы соотношения // Закон. 2018. № 3. С. 117–125).

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Schennikova L.V., Oganov A.I. Civil Law Category of Real Estate and Urban Development in the Russian Federation [Grazhdansko-pravovaya kategoriya nedvizhimogo imuschestva i gradostroitelstvo v Rossiiskoi Federatsii]. Statute [Zakon]. 2008. No. 3. P. 93–97.

Sukhanov E.A. Concerning the Notion of Real Estate and Its Influence on Other Civil and Legal Categories [O ponyatii nedvizhimosti i ego vliyanii na inya grazhdansko-pravovye kategorii]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2008. No. 4. P. 6–16.

Information about the author

Vadim Alexeev — Professor at the Department of Civil and Business Law of the Russian State Academy of Intellectual Property, Head of the Law Office Aleхeev, Zagaraev & Partners, Doctor of Laws (191025 Russia, Saint Petersburg, Nevskiy Prospekt, 61; e-mail: alexeev.v.a@gmail.com).

176

Обзор

практики

Дмитрий Хасанович Глоов

помощник юриста в фирме «Кульков, Колотилов и партнеры», магистр частного права (РШЧП)

Недействительность сделок на основании ст. 168 ГК РФ1

В статье анализируется арбитражная практика применения действующей с 2013 г. редакции ст. 168 ГК РФ, которая устанавливает общие правила недействительности сделок, противоречащих требованиям закона или иного нормативного акта. Предпринята попытка установить, каким образом арбитражные суды проводят грань между п. 1 и 2 ст. 168 ГК РФ, а также систематизировать случаи и основания применения режима ничтожности. По итогам анализа автор приходит к выводу, что действующая редакция ст. 168 ГК РФ в действительности не оставляет места для оспоримых сделок, поскольку разъяснения высшей судебной инстанции в постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 привели к почти полному ограничению режима оспоримости. Таким образом, абсолютное большинство гражданско-правовых сделок арбитражная практика признает ничтожными.

Ключевые слова: п. 1 и 2 ст. 168 ГК РФ, недействительные сделки, оспоримые сделки, ничтожные сделки, сделки, нарушающие требования закона

1Автор выражает большую благодарность А.Г. Карапетову за ценные замечания, высказанные в процессе работы над статьей. При этом все ошибки и спорные суждения остаются на совести автора.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Dmitry Gloov

Paralegal at Kulkov, Kolotilov and Partners, Master of Private Law (Russian School of Private Law)

Invalidity of Transactions on the Basis of Article 168 of the Civil Code of the Russian Federation

The article focuses on the analysis of practice in the application of art. 168 CC RF, which has been in force since 2013 and establishes the general rules for the voiding of transactions that contradict the requirements of law or any other regulatory act. The author attempted to establish how the сommercial (arbitrazh) courts distinguish between cl. 1 and cl. 2 art. 168 CC RF and to systemize the cases and grounds for declaring a transaction void. As a result of the analysis, the author draws the conclusion that the version of art. 168 CC RF in force leaves no room for voidable transactions, as the explanation of the supreme judicial authority in Resolution of the Plenum of the Supreme Court RF 23 June 2015 Nо. 25 led to almost complete exclusion of voidability. Thus, in accordance with commercial (arbitrazh) practice, an absolute majority of civil transactions are being void rather than voidable.

Keywords: cl. 1 and 2 art. 168 CC RF, invalid transactions, voidable transactions, void transactions, transactions violating the legal requirements

Вводные замечания

Всентябре 2018 г. действующей редакции ст. 168 ГК РФ исполняется пять лет. Напомним, что с 2013 г. в отношении сделок, нарушающих требования закона или иного нормативного акта, действует режим оспоримости (п. 1 ст. 168 ГК РФ). В то же время п. 2 ст. 168 ГК РФ предусматривает режим ничтожности для тех сделок, которые не только нарушают закон, но и посягают на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. В связи с тем, что за почти пятилетний срок накопился значительный массив практики кассационных судов, мы постараемся обобщить его и выделить основные тенденции правоприменения. Отдельный интерес в рамках настоящего исследования представляет обзор случаев, когда арбитражные суды признают сделки ничтожными, а не оспоримыми2. Однако перед этим полагаем необходимым хотя бы в общих чертах изложить историю реформы и реакцию юридического сообщества на нее, чтобы неподготовленному читателю было проще ориентироваться в проблематике.

Входе обобщения дореформенной практики применения прежней редакции ст. 168 ГК РФ исследователи выявили, что этим основанием недействительности сделок неоправданно часто пользовались недобросовестные участники оборота в целях неисполнения своих обязательств3. Чтобы разрешить сложившуюся ситуацию, Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию граждан-

2Отметим, что за рамками обзора остается практика признания сделок ничтожными на основании совместного применения ст. 168 и 10 ГК РФ (то есть в связи со злоупотреблением правом), заслуживающая отдельного анализа.

3См.: Бевзенко Р.С. Сделка нарушает требования закона. Плюсы и минусы новой редакции ст. 168 ГК РФ // Арбитражная практика для юристов. 2014. № 5. С. 48.

178

Обзор практики

ского законодательства (далее — Совет) предложил несколько уточнить редакцию ст. 168 ГК РФ4. Основная идея Совета заключалась в заимствовании опыта законодательств Германии (§ 134 Германского гражданского уложения), Австрии (§ 879 Австрийского гражданского уложения) и Нидерландов (ст. 40 книги 3 ГК Нидерландов), в которых «не любая несоответствующая закону сделка является недействительной, а только та, которая нарушает запрет закона»5. Как мы видим, установление режимов оспоримости и ничтожности незаконных сделок при подготовке реформы общих положений ГК РФ не предполагалось.

В то же время в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права ГК РФ была предложена идея установления режима оспоримости договоров, нарушающих требования правового акта6. Разработчиками реформы не были предложены какие-либо убедительные аргументы в пользу подобного регулирования, в названной Концепции содержался лишь аргумент о необходимости обеспечения стабильности гражданского оборота и исключения защиты его недобросовестных участников7.

Позднее это предложение перекочевало в итоговую редакцию Концепции развития гражданского законодательства (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009). И, как отмечают отечественные исследователи, при подготовке текста законопроекта идея установления режима оспоримости незаконных договоров была расширена на все сделки в целом8. Те, кто изучил новую редакцию ст. 168 ГК РФ, считают, что основная идея Концепции заключается в том, что режимы оспоримости и ничтожности сделок, нарушающих требования закона, должны применяться в зависимости от того, на защиту чьих интересов нацелена нарушенная императивная норма закона. Если ее цель заключается в защите публичных интересов и интересов третьих лиц, то новая редакция предусматривает в качестве последствия нарушения ничтожность отдельного условия или соглашения в целом. Если же нарушенная норма направлена на обеспечение баланса сторон договора, защиту его слабой стороны, то соответствующая сделка или условие подпадают под режим оспоримости9.

Юридическое сообщество встретило новую редакцию ст. 168 ГК РФ серьезной критикой, поскольку невооруженным взглядом были заметны те многочисленные противоречия, которые породила реформа, не дав ничего позитивного вза-

4См.: Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендована Советом к опубликованию в целях обсуждения (протокол от 11.03.2009 № 2). С. 84.

5Там же.

6См.: Концепция совершенствования общих положений обязательственного права Гражданского кодекса РФ, рекомендована Советом к опубликованию в целях обсуждения (протокол от 26.01.2009 № 66). С. 91.

7См.: Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Сделки, совершенные в противоречии с императивными нормами закона, в контексте новой редакции ст. 168 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2016. № 5. С. 14–67.

8См.: Там же.

9См.: Там же.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

мен10. Подробно не рассматривая недостатки новой редакции, осветим лишь те из них, на которые обратили внимание исследователи. Во-первых, новая редакция де-факто легализовала незаконные сделки, которые не были оспорены в течение одного года, что, в частности, приводит к крайне нелогичной ситуации, когда суду приходится принуждать одну из сторон договора к исполнению незаконной сделки, нарушающей императивные требования закона. Во-вторых, новое регулирование приводит к излишним судебным издержкам, поскольку для аннулирования отдельного навязанного одной из сторон незаконного условия договора отныне требуется инициировать судебный процесс. В-третьих, в случаях, когда текст очевидно императивной нормы является ясным, а ее цель заключается в ограничении свободы договора, добавление вопроса о применимом виде недействительности представляется излишним шагом, так как подобное регулирование создает правовую неопределенность и нестабильность судебной практики11. Наконец, высказывались обоснованные опасения, касающиеся того, что оспоримость незаконных условий потребительских договоров вовсе приведет к катастрофическим последствиям12.

Также в рамках критики новой редакции был проведен сравнительно-правовой анализ регулирования незаконных сделок. Он продемонстрировал, что действующее российское законодательство отличается от позиций ведущих континентальных правопорядков, в целом стоящих на идеях ничтожности незаконных сделок (Франция, Германия и Италия). Осторожную аналогию можно провести с ГК Нидерландов, который также разделяет сделки на оспоримые и ничтожные. Так, в соответствии с п. 2 ст. 3:40 ГК Нидерландов противоречие императивной норме закона приводит к ничтожности сделки, за исключением тех случаев, когда оспоримость следует из текста закона либо когда нарушенная норма охраняет исключительно интересы одной из сторон сделки13. Впрочем, нетрудно заметить, что наряду со сходствами есть и важные различия. Во-первых, голландское право также избрало в качестве общего правила идею ничтожности незаконных сделок. Во-вторых, оно допускает признание оспоримой сделки недействительной во внесудебном порядке (в форме направления одностороннего извещения) в течение трехлетнего срока давности. Иными словами, если законодатель и намеревался копировать опыт голландского правопорядка, то сделано это было некорректно.

Очевидные противоречия, заложенные в новой редакции ст. 168 ГК РФ, заставили Верховный Суд РФ закрепить в постановлении Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» (далее — постановление № 25) правила об ограничительном применении п. 1 ст. 168 ГК РФ. Максимальное сужение сферы применения этого пункта должно было

10См.: Зубова Е.В. Сделка нарушает требования закона. Когда разъяснения Верховного Суда помогут сохранить ее в силе // Арбитражная практика для юристов. № 4. 2016. С. 59; Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 49; Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Указ. соч.; Гутников О.В. Тезисы по вопросам круглого стола Юридического института «М-Логос» 21.03.2017. URL: http://m-logos.ru/img/Kruglii_stol_ Gutnikov_21032017_M-Logos.pdf.

11См.: Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Указ. соч.

12См.: Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 51.

13См.: Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Указ. соч.

180

Обзор практики

нейтрализовать негативный эффект, порожденный новой редакцией. Рассмотрим основные идеи высшей судебной инстанции.

Во-первых, из сферы регулирования п. 1 ст. 168 ГК РФ были выведены все односторонние сделки (п. 51 постановления № 25). Отныне не влекут правовых последствий односторонние сделки, которые совершены в случае, когда правовым актом или соглашением сторон ее совершение не предусмотрено либо не соблюдены требования к ее совершению. Полагаем, что это очень важное разъяснение, поскольку отныне адресат незаконной односторонней сделки (незаконные уведомление о зачете, заявление об отказе от договора и т.п.) вправе никак на нее не реагировать14. В частности, в связи с этим ничтожными должны признаваться односторонние сделки, направленные на изменение размера арендной платы более чем один раз в год (п. 21 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил ГК РФ о договоре аренды»; далее — постановление № 7315).

Во-вторых, ничтожными являются договоры, условия которых противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства. Такие договоры могут быть квалифицированы как ничтожные полностью или в части даже в тех случаях, если в законе не содержится прямого указания на это (абз. 2 п. 74 постановления № 25). Иными словами, ВС РФ полагает допустимым применять режим ничтожности даже в тех случаях, когда императивная норма закона защищает интересы сторон договора, если суд, рассматривающий дело, посчитает это необходимым16. Так как у этого ограничителя отсутствуют строгие критерии, он, очевидно, позволяет суду признать ничтожным почти любое условие и соглашение, что еще больше сокращает сферу применения п. 1 ст. 168 ГК РФ.

В-третьих, высшая судебная инстанция прямо указала, что условия договора, противоречащие явно выраженному законодательному запрету, ничтожны (п. 75 постановления № 25). В качестве примеров прямых законодательных запретов, от которых нельзя отступить в соглашении сторон, ВС РФ приводит, в частности, сделки о страховании противоправных интересов, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных с личностью кредитора.

В-четвертых, Верховный Суд высказался относительно вопроса о недействительности условий потребительских договоров, однако так и не вывел общее правило о ничтожности условий, нарушающих законодательство о защите прав потребителей (п. 76 постановления № 25). В рассматриваемом разъяснении ВС РФ указал, что «ничтожными являются условия сделки, заключенной с потребителем, не соответствующие актам, содержащим нормы гражданского права, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (статья 3, пункты 4

14См.: Церковников М.А. Недействительность сделок в новых разъяснениях ВС РФ // Закон. 2015. № 9. С. 89–97.

15Однако если в соответствии с законом или договором арендодатель имеет право в одностороннем порядке изменять размер арендной платы (ст. 310 ГК РФ), то по смыслу п. 3 ст. 614 ГК РФ такое изменение может осуществляться им не чаще одного раза в год.

16См.: Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Указ. соч.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

и5 статьи 426 ГК РФ), а также условия сделки, при совершении которой был нарушен явно выраженный законодательный запрет ограничения прав потребителей (например, пункт 2 статьи 16 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-I «О защите прав потребителей» [далее — Закон о защите прав потребителей], статья 29 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-I «О банках

ибанковской деятельности» [далее — Закон о банковской деятельности])».

Российские исследователи, анализируя эту правовую позицию, указывают, что в сложившихся условиях развитие практики в ключе общей ничтожности незаконных сделок с потребителями на основании п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей фактически предопределено17. Сама норма п. 1 ст. 16 названного Закона объявляет недействительными условия договора, которые ущемляют права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей. Это положение, очевидно, необходимо толковать в качестве прямого законодательного запрета на ухудшение прав потребителей. В то же время некоторые исследователи склоняются к несколько иному мнению. В частности, Н.В. Тололаева обращает внимание, что ссылка Верховного Суда на положения п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей и ст. 29 Закона о банковской деятельности означает, что ВС РФ признает ничтожными только сделки, нарушающие конкретный запрет, т.е. запрет, касающийся четко определенных в норме сделок или их условий, в связи с чем ВС РФ и не сослался на более общий по содержанию п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей18. На этом основании автор делает вывод о том, что ВС РФ «пошел по пути общего правила и применил положение п. 1 ст. 168 ГК РФ: такие сделки являются оспоримыми»19. Полагаем, что поддержать стоит первую позицию, поскольку в практике все чаще появляются разъяснения о ничтожности тех или иных условий потребительских договоров. В тексте статьи будут приведены некоторые из них.

Далее для наглядности мы обобщим случаи, когда арбитражные суды признают соглашения и их условия ничтожными, применяя приведенные выше разъяснения ВС РФ.

1. Примеры признания сделок или отдельных их условий ничтожными на основании противоречия существу законодательного регулирования

1.1. Банковская комиссия за выдачу кредита

Несмотря на то, что в 2011 г. Президиум ВАС РФ прямо указал на ничтожность условий кредитных договоров о взимании банковской комиссии за выдачу кредита, количество соответствующих судебных споров все еще велико. Напомним, что в п. 4

17См.: Карапетов А.Г., Тузов Д.О. Указ. соч.

18См.: Тололаева Н.В. Соотношение некоторых оснований недействительности сделки // Судья. 2015. № 10. С. 32–39.

19Там же.

182

Обзор практики

информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 прямо говорится, что при разрешении споров о правомерности взимания той или иной комиссии необходимо установить, является ли ее взимание платой за приобретение дополнительного блага или иного полезного эффекта для потребителя. В случае если такие полезные эффекты отсутствуют, действия банка по взиманию комиссии являются незаконными, а условие кредитного договора о такой комиссии — ничтожным.

Наш анализ показал, что в настоящее время арбитражные суды признают ничтожными условия, в частности, о следующих банковских комиссиях:

1)за выдачу кредита20;

2)за открытие кредитного лимита21;

3)за открытие и ведение ссудного счета22;

4)за продление кредитного договора23.

1.2. Предоставление земельного участка, находящегося в государственной собственности, без проведения торгов

Как показал проведенный анализ, режим ничтожности наиболее часто применяется к договорам аренды публичного имущества, которые были заключены вне процедуры торгов, предусмотренной федеральным законодательством. Обычно обязанность по заключению договоров на торгах вытекает из ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) и иных законов, содержащих аналогичные нормы (например, п. 1 ст. 39.6 Земельного кодекса (ЗК) РФ). Арбитражная практика тоже называет такие соглашения противоречащими существу законодательного регулирования24.

20См.: постановление АС Центрального округа от 15.07.2016 № Ф10-2226/2016 по делу № А35-6475/2015.

21См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.05.2017 № Ф04-982/2017 по делу № А464167/2016. Условия о взимании комиссии за открытие кредитного лимита не всегда являются ничтожными. Если будет доказано, что банк при предоставлении заемщику возможности в будущем получить денежные средства в рамках договора о кредитной линии понес финансовые издержки, то такое условие вполне может быть признано правомерным (см.: постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 № 16242/12 по делу № А40-124245/11-133-1062). Более того, в свете новых положений ГК РФ об опционном договоре (ст. 429.3) это условие должно рассматриваться как опционная премия, которую заемщик уплачивает банку за получение права требовать от последнего выделения кредитных траншей при возникновении желания и потребности без права банка требовать выборки кредитных средств (т.е. за асимметрию правомочий).

22См.: постановления АС Северо-Западного округа от 28.04.2016 по делу № А21-2415/2015; АС Центрального округа от 04.07.2017 № Ф10-2025/2014 по делу № А54-4272/2013. На это также указал Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики ВС РФ № 2 (2015), утв. 26.06.2015.

23См.: постановление АС Уральского округа от 25.09.2017 № Ф09-3876/17 по делу № А60-50145/2016.

24См.: постановление АС Поволжского округа от 21.01.2016 № Ф06-4461/2015 по делу № А65-316/2015.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

В рамках одного из дел в 2015 г. между администрацией муниципального образования и хозяйственным обществом был заключен договор аренды нежилого помещения. Позднее администрация обратилась в арбитражный суд с требованием о признании заключенного договора недействительным. Исковое заявление было основано на том, что имело место нарушение ст. 17.1 Закона о защите конкуренции. Эта норма содержит прямое указание на то, что договоры, предусматривающие переход прав владения или пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, могут быть заключены только на торгах.

Арбитражные суды поддержали позицию администрации и признали заключенный договор ничтожной сделкой. В качестве обоснования применения именно п. 2 ст. 168 ГК РФ суды сослались на п. 1 постановления № 73, согласно которому ничтожными являются как договоры аренды публичного имущества, так и соглашения о продлении сроков действия таких договоров. При этом арбитражные суды в соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ указали на то, что спорные договоры посягают на публичные интересы «потенциальных арендаторов, которые не реализовали свое право на заключение данных договоров в соответствии с Законом о защите конкуренции»25. Подобная практика весьма распространена26.

В отношении соглашений о продлении договоров аренды публичного имущества арбитражные суды также применяют режим ничтожности. Так, в рамках другого дела было признано ничтожным соглашение о продлении срока действия договора доверительного управления государственным имуществом от 25.10.2013. В обоснование своего решения суды сослались на тот факт, что сделка о пролонгации договора по сути является новым соглашением, которое в силу ст. 17.1 Закона о защите конкуренции не могло быть заключено без проведения торгов27.

Очевидно, что ничтожными являются и те соглашения, которые заключены в целях обхода норм о заключении договоров на торгах. Так, в 2014 г. между комитетом земельных отношений и предприятием был подписан договор аренды земельного участка для целей размещения и обслуживания котельной. Позднее, в ноябре 2014 г., между комитетом и предприятием было заключено дополнительное соглашение, которым цель договора была изменена на «размещение и обслуживание многоквартирных домов», а в 2015 г. администрацией публичного образования было выдано разрешение на строительство многоквартирного дома. Заместитель прокурора, посчитав, что изменение вида разрешенного использования противоречит законодательству, обратился в суд.

Арбитражные суды указали, что у сторон отсутствовало намерение использовать земельный участок для обслуживания котельной, а договор заключен в целях предоставления участка для строительства жилых домов в обход установленной

25Постановление АС Московского округа от 10.10.2016 № Ф05-14061/2016 по делу № А41-108727/15.

26См.: постановления АС Поволжского округа от 01.06.2017 № Ф06-21146/2017 по делу № А55-22684/2016; АС Центрального округа от 07.11.2017 № Ф10-4502/2017 по делу № А35-11694/2016.

27См.: постановление АС Северо-Западного округа от 16.01.2017 № Ф07-12133/2016 по делу № А211206/2015.

184

Обзор практики

законом процедуры (ст. 30.1 ЗК РФ28). Арбитражные суды также отметили, что дополнительное соглашение заключено с нарушением императивных норм законодательства о порядке предоставления земельных участков и нарушает интересы лиц, имеющих право претендовать на получение земельного участка. Так, суды установили факт нарушения ст. 30.1 ЗК РФ, которой предусмотрена обязательная процедура проведения торгов, в связи с чем дополнительное соглашение было признано ничтожным29.

Также на практике встречаются случаи, когда необходимость заключения договора купли-продажи публичного имущества на торгах следует из региональных актов. Так, в рамках одного из дел в 2014 г. между комитетом по управлению имуществом и обществом с ограниченной ответственностью был заключен договор купли-продажи земельного участка. Позднее комитет обратился с иском о признании договора купли-продажи недействительным (ничтожным) в связи с тем, что было допущено нарушение ст. 13 Положения о порядке предоставления земельных участков на территории муниципального образования «Город Серпухов Московской области», утв. решением Совета депутатов г. Серпухова от 26.02.2014 № 374/40, предусматривающей процедуру проведения торгов30. Арбитражные суды, рассматривающие дело, поддержали правовую позицию комитета и признали договор аренды ничтожной сделкой на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ31.

1.3. Изменение условий государственного контракта

Как показал проведенный анализ, ничтожными признаются соглашения, направленные на изменение условий государственных контрактов. Судебная практика настаивает на необходимости сохранения условий контрактов в том виде, как они были изложены в извещениях о проведении аукционов и прочих конкурентных процедур. Такие изменения также признаются нарушающими существо законодательного регулирования32.

В 2017 г. в рамках одного из дел Арбитражным судом Центрального округа был рассмотрен вопрос о признании ничтожным дополнительного соглашения к муниципальному контракту на выполнение работ в связи с тем, что стороны продлили срок исполнения муниципального контракта. Прокурор, обратившийся с тре-

28Утратила силу, но аналогичные нормы содержатся и в новой редакции (ст. 39.3, 39.6, 39.10, 39.11, 39.18 ЗК РФ).

29См.: постановление АС Уральского округа от 23.09.2016 № Ф09-8643/16 по делу № А07-27906/2015; см. также: постановления АС Центрального округа от 03.11.2017 № Ф10-4411/2017 по делу № А0913848/2015; АС Уральского округа от 23.09.2016 № Ф09-8643/16 по делу № А07-27906/2015, от 18.01.2016 № Ф09-8771/15 по делу № А50-7669/2015.

30На момент подготовки обзора названное Положение утратило силу.

31См.: постановление АС Московского округа от 11.11.2016 № Ф05-16495/2016 по делу № А41108251/2015.

32См.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 06.09.2016 № Ф02-4477/2016 по делу № А693337/2015; АС Центрального округа от 21.09.2017 № Ф10-3764/2017 по делу № А64-7625/2016.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

бованием в суд, сослался на ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), в силу которого изменение существенных условий контракта при его исполнении по общему правилу не допускается.

Арбитражный суд согласился с фактом нарушения законодательства о контрактной системе, после чего обосновал применение режима ничтожности договора ссылкой на п. 9 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017.

Врассматриваемом случае, как указывает в Обзоре ВС РФ, публичный интерес заключается в обеспечении равенства участников размещения заказов и создании условий для свободной конкуренции, обеспечении эффективного использования бюджетных средств и предотвращения злоупотреблений и случаев коррупции33.

Врамках аналогичного дела Арбитражный суд Волго-Вятского округа также подчеркнул, что продление срока выполнения работ посягает на нарушение принципов Закона о контрактной системе в части результативности обеспечения закупок и эффективности их осуществления34.

Иными словами, императивный законодательный запрет блокирует возможность изменять дополнительными соглашениями условия государственных и муниципальных контрактов о предмете, объемах работ, цене и проч.35 Отметим, что запрет также распространяется на изменение порядка оплаты36.

1.4. Условие о необходимости приложения к требованиям о платеже по банковской гарантии оригинала гарантии на бумажном носителе

вусловиях электронного документооборота

Врамках законодательства в сфере закупок для государственных нужд установлен электронный документооборот при проведении аукционов. В связи с этим условие банковской гарантии, выданной в обеспечение обязательств в рамках государственных закупок, о необходимости приложения к требованию о платеже оригинала гарантии на бумажном носителе является ничтожным как противоречащее существу законодательного регулирования37.

33См.: постановление АС Центрального округа от 21.09.2017 № Ф10-3764/2017 по делу № А64-7625/2016.

34См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 01.11.2016 № Ф01-4517/2016 по делу № А395123/2015.

35См.: постановление АС Дальневосточного округа от 23.05.2017 № Ф03-1274/2017 по делу № А7315092/2016.

36См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 06.09.2016 № Ф02-4477/2016 по делу № А693337/2015.

37См.: определения ВС РФ от 21.11.2016 № 305-ЭС16-10047 по делу № А40-71267/2015, от 21.11.2016 № 305-ЭС16-9281 по делу № А40-120016/2015.

186

Обзор практики

1.5. Выделение бюджетных средств для целей, не предусмотренных ст. 69 Бюджетного кодекса (БК) РФ

Ничтожными также могут быть признаны соглашения, заключенные публичными образованиями в нарушение ст. 69 БК РФ. Названной нормой предусмотрен закрытый перечень целей, на которые допускается выделение бюджетных ассигнований, в связи с чем соглашения в отношении не предусмотренных Кодексом ассигнований ничтожны. Они признаются противоречащими существу законодательного регулирования38.

Например, в 2014 г. в рамках одного из дел между хозяйственным обществом (цедент) и муниципальной администрацией (цессионарий) был заключен договор уступки права требования, в силу которого цедентом было уступлено право требования уплаты задолженности за газ. Позднее администрация обратилась в суд с требованием о признании договора ничтожным.

Арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций удовлетворили требование администрации в связи с нарушением норм БК РФ. Суды указали, что администрация не только приобрела за бюджетные средства права требования к третьему лицу, но и приняла на себя долговое обязательство по оплате приобретенного права требования. Подобные обстоятельства свидетельствовали о нарушении ст. 69 БК РФ, которой установлен numerus clausus оснований для выделения бюджетных средств. В связи с тем, что такая форма расходования средств муниципального бюджета, как выделение ассигнований на приобретение прав требований, бюджетным законодательством не предусмотрена, суды признали договор ничтожным39.

1.6. Ограничение применения ст. 333 ГК РФ, уменьшение размера законной неустойки

На практике встречаются случаи, когда стороны договора предусматривают условие об уменьшении размера законной неустойки, что противоречит п. 2 ст. 332 ГК РФ, который допускает лишь ее увеличение.

Так, в рамках одного из дел стороны договора страхования предусмотрели, что размер пеней за нарушение страховщиком своих обязательств составляет 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ. Однако абз. 2 п. 21 ст. 12 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» предусмотрено, что страховщик обязан уплачивать неустойку в размере 1% от размера страховой выплаты по виду причиненного вреда каждому потерпевше-

38См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 16.06.2017 № Ф04-1606/2017 по делу № А0313954/2016, от 22.12.2016 № Ф04-5622/2016 по делу № А03-22466/2015.

39См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 16.06.2017 № Ф04-1606/2017 по делу № А0313954/2016; АС Центрального округа от 16.02.2016 № Ф10-108/2016 по делу № А09-7276/2015.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

му. Арбитражные суды признали такое условие ничтожным, сославшись на п. 2 ст. 168 ГК РФ40.

В абз. 2 п. 69 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» содержится правовая позиция, в соответствии с которой условия договоров о ка- ком-либо ограничении ст. 333 ГК РФ являются ничтожными. Арбитражные суды довольно часто ссылаются на эту норму, однако нам не удалось выявить случаи, когда она подлежала применению к рассматриваемым судом правоотношениям.

1.7. Соглашения о приоритете погашения требований, связанных с нарушением обязательства

На практике сохраняют актуальность разъяснения, содержащиеся в абз. 3 п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 № 141 «О некоторых вопросах применения положений ст. 319 ГК РФ». В силу этой нормы соглашение, предусматривающее, что при исполнении должником денежного обязательства не в полном объеме требования об уплате неустойки, процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, или иные связанные с нарушением обязательства требования погашаются ранее требований, названных в ст. 319 ГК РФ, противоречит смыслу ст. 319 ГК РФ и является ничтожным41.

1.8. Заключение договора купли-продажи объекта религиозного значения с частным лицом

В отдельную группу можно выделить договоры купли-продажи объектов религиозного значения, которые могут быть приобретены лишь религиозными организациями. Так, в сентябре 2013 г. Департамент городского имущества и акционерное общество заключили договор купли-продажи недвижимости. Полагая, что этот договор нарушает требования Федерального закона от 30.11.2010 № 327-ФЗ «О передаче религиозным организациям имущества религиозного назначения, находящегося в государственной или муниципальной собственности» (далее — Закон о передаче религиозного имущества), религиозная организация обратилась в арбитражный суд с иском о признании договора ничтожным.

Арбитражные суды поддержали требования религиозной организации. На основании предоставленной истцом архивной справки был установлен факт, что приобретенный обществом объект недвижимости относится к имуществу религиозного значения. Так, из архивной справки следовало, что объектом купли-продажи вы-

40См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 12.07.2017 № Ф02-3094/2017 по делу № А7815606/2016; см. также: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 11.07.2017 № Ф02-3131/2017 по делу № А78-12474/2016.

41Арбитражные суды продолжают ссылаться на эту норму, см.: постановления АС Московского округа от 17.12.2015 № Ф05-17907/2015 по делу № А40-188322/14; АС Уральского округа от 15.11.2016 № Ф099445/16 по делу № А76-27042/2015.

188

Обзор практики

ступает дом священника церкви Алексия Митрополита, который ранее относился к церкви Св. Алексия Митрополита. В связи с этим судом было подтверждено нарушение ч. 2 ст. 3 Закона о передаче религиозного имущества, в силу которого государственное или муниципальное имущество религиозного назначения может быть отчуждено исключительно в собственность религиозных организаций42.

De lege lata названный спор был разрешен верно, однако подобная практика может негативно отразиться на обороте в целом, ведь стороны договора купли-продажи старинных объектов недвижимости будут вынуждены проводить не только юридический, но и исторический due diligence, чтобы проверить, не относится ли приобретаемое имущество к объектам религиозного значения. К счастью, нам удалось выявить только одно подобное дело.

1.9. Уступка прав из договоров, заключенных по итогам обязательных торгов

Ничтожными являются и договоры уступки прав и перевода долга из обязательств, возникших из договоров, заключение которых возможно только путем проведения торгов. Как поясняет арбитражная практика, такое требование направлено на обеспечение здоровой конкуренции и недопущение обхода закона.

В рамках одного из дел по итогам проведенного в 2009 г. публичного аукциона между министерством лесного хозяйства и хозяйственным обществом был заключен договор аренды лесного участка сроком на 49 лет. Позднее, в 2015 г., общество уступило свои права и обязанности арендатора в пользу третьего лица с согласия министерства. Прокурор субъекта РФ, полагая, что передача прав незаконна, обратился в арбитражный суд с исковым заявлением.

Арбитражные суды удовлетворили требования прокурора, сославшись на п. 7 ст. 448 ГК РФ, в силу которого не допускается уступка прав и перевод долга по обязательствам, возникшим из заключенного на торгах договора. Применение режима ничтожности было обусловлено тем фактом, что норма п. 7 ст. 448 ГК РФ направлена на обеспечение соблюдения принципа конкуренции при проведении торгов и недопущение предоставления лицу, не участвовавшему в проведении торгов, необоснованных преимуществ43.

1.10. Условие о переходе имущества в собственность доверительного управляющего

Условие договора доверительного управления имуществом, устанавливающее, что по истечении срока договора переданное имущество переходит в собственность доверительного управляющего, является ничтожным (абз. 2 п. 74 постановления № 25).

42См.: постановление АС Московского округа от 16.04.2015 № Ф05-1742/2015 по делу № А40-19629/14- 142-170.

43См.: постановление АС Поволжского округа от 08.12.2016 № Ф06-13664/2016 по делу № А72-215/2016.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

1.11. Условие о лишении права на выкуп предмета лизинга

Ничтожным является условие договора лизинга, в соответствии с которым лизингополучатель лишается права выкупить предмет лизинга, если допустит просрочку

вуплате лизинговых платежей44.

1.12.Условия об ограничении ответственности

Ничтожны условия договоров охраны или перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (абз. 2 п. 6 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).

1.13. Условия о плате за отказ от исполнения обязательства, если право на односторонний отказ предусмотрено императивной нормой ГК РФ

Условие договора о праве на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства за плату является ничтожным, если такое право установлено императивной нормой ГК РФ (абз. 2 п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении»45).

2. Примеры признания сделки или ее условий ничтожными на основании противоречия прямому законодательному запрету

2.1. Заключение контракта в порядке Закона о контрактной системе без предоставления обеспечения

Ничтожными являются государственные контракты, заключенные в нарушение ст. 96 Закона о контрактной системе. Названная норма требует предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения исполнения контракта. Отсутствие обеспечения (либо несоответствие предоставленного обеспечения требованиям Закона о контрактной системе) означает, что поставщику были предоставлены необоснованные преимущества. При таких обстоятельствах государственный контракт (равно как и торги, по результатам которых был заключен контракт) является ничтожным, поскольку нарушает прямой законодательный запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции (п. 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017).

44См.: постановление АС Северо-Западного округа от 12.12.2016 № Ф07-11050/2016 по делу № А5693553/2015.

45См. также: постановление АС Северо-Западного округа от 31.10.2017 № Ф07-11450/2017 по делу № А56-89398/2016.

190

Обзор практики

2.2. Приватизация ограниченных в обороте объектов

Определенные объекты не могут быть приватизированы в силу федерального законодательства. В частности, такой запрет установлен п. 8 ст. 28 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее — Закон о приватизации), согласно которой не подлежат приватизации земельные участки в составе земель:

–лесного фонда и водного фонда, особо охраняемых природных территорий и объектов;

–зараженных опасными веществами и подвергшихся биогенному заражению;

–общего пользования;

–зарезервированных для государственных и муниципальных нужд;

–в составе транспорта, предназначенные для обеспечения деятельности в морских портах, речных портах, аэропортах или отведенные для их развития участки;

–не подлежащих отчуждению в силу иных норм федерального законодательства.

Анализ практики показал, что нарушение подобных запретов влечет за собой ничтожность заключенных договоров.

В 2004 г. общество-покупатель приобрело у общества-продавца здания и сооружения, а в 2013 г. между обществом-покупателем и министерством имущественных отношений субъекта РФ был заключен договор купли-продажи земельного участка, на котором находятся ранее приобретенные здания и сооружения. В границах предоставленного земельного участка располагалась береговая полоса. Администрация городского округа, посчитав, что договор купли-продажи нарушает законодательство РФ, обратилась с исковым заявлением в арбитражный суд.

Арбитражные суды удовлетворили требования администрации, поскольку усмотрели нарушение п. 8 ст. 28 Закона о приватизации. Так, ею установлено, что отчуждению не подлежат земельные участки в составе земель общего пользования (площади, улицы, проезды, автомобильные дороги, набережные, парки, скверы, сады, водные объекты, пляжи и проч.). Аналогичная норма содержится и в п. 8 ст. 27 ЗК РФ, согласно которой запрещается приватизация земельных участков в пределах береговой полосы, а также участков, на которых находятся пруды, обводненные карьеры, в границах территорий общего пользования. В связи с этим арбитражные суды признали договор ничтожным на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ46.

2.3. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права по которым удостоверены закладной

Еще один прямой законодательный запрет содержится в п. 5 ст. 47 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Ею преду-

46См.: постановление АС Поволжского округа от 10.11.2017 № Ф06-24356/2017 по делу № А55-28542/2015; см. также: постановления АС Северо-Западного округа от 16.06.2016 по делу № А56-32881/2015; АС Северо-Кавказского округа от 25.05.2017 № Ф08-2279/2017 по делу № А32-38905/2015; АС ВосточноСибирского округа от 16.01.2017 № Ф02-6531/2016 по делу № А74-2482/2016.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

смотрено, что уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой по обязательству, права по которым удостоверены закладной, не допускается. Такие сделки ничтожны. Отметим, что на практике нарушение этого запрета встречается достаточно редко47.

2.4. Отчуждение зданий, строений и сооружений отдельно от земельного участка

Согласно норме п. 4 ст. 35 ЗК РФ по общему правилу отчуждение здания или сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, проводится вместе с земельным участком. В то же время п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства» прямо указывает, что подобное отчуждение не допускается и является ничтожным48. Противоречащие этим правилам соглашения квалифицируются судами в качестве нарушающих прямой законодательный запрет49.

2.5. Соглашения о захоронении отходов в границах населенных пунктов

Норма п. 5 ст. 12 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» указывает, что захоронение отходов в границах населенных пунктов, лесопарковых, курортных, лечебно-оздоровительных, рекреационных и ряда других зон запрещается. Соответственно, договоры аренды земельных участков, находящихся в названных зонах, заключенные для целей захоронения отходов, являются ничтожными как противоречащие прямому законодательному запрету50.

2.6. Залог объектов лицом, не имеющим права на хранение отдельных объектов

Проведенный анализ показал, что особое внимание необходимо уделять специальному регулированию отдельных видов деятельности, поскольку специальные федеральные законы могут содержать императивные нормы, нарушение которых может повлечь ничтожность соглашения.

47См., напр.: постановление АС Московского округа от 27.06.2017 № Ф05-16016/2014 по делу № А4022001/14.

48«Согласно пункту 4 статьи 35 ЗК РФ отчуждение здания, строения, сооружения, находящихся на земельном участке и принадлежащих одному лицу, за исключением указанных в нем случаев, проводится вместе с земельным участком. Отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу, не допускается».

49См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.12.2016 № Ф08-8558/2016 по делу № А3247506/2015.

50См.: постановление АС Уральского округа от 18.09.2015 № Ф09-6460/15 по делу № А60-58236/2014.

192

Обзор практики

В рамках единственного в своем роде дела в 2014 г. между залогодателем и залогодержателем был заключен договор залога осмия51 в обеспечение ранее заключенного договора займа. Несколько позднее залогодатель обратился в арбитражный суд с требованием о признании договора залога ничтожным, поскольку залогодержатель не вправе хранить заложенное имущество.

Арбитражные суды, рассматривающие дело, удовлетворили требования залогодателя со ссылкой на ст. 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», которой установлено, что организации, осуществляющие операции с драгоценными металлами, должны быть поставлены на специальный учет и соблюдать требования к учету, хранению и транспортировке драгоценных металлов. В связи с тем, что залогодержатель не стоял на специальном учете как организация, имеющая право хранить осмий, суды сделали вывод о нарушении явно выраженного законодательного запрета, о котором стороны не могли не знать, в связи с чем договор залога был признан ничтожным52.

2.7. Отступление от нормы о правах и обязанностях сторон по договору аренды объектов теплоснабжения, установленных законодательством

отеплоснабжении

Всоответствии с п. 2 ч. 1 ст. 28.3 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее — Закон о теплоснабжении) арендатор по договору аренды объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, обязан поддерживать объекты в исправном состоянии, проводить их текущий и капитальный ремонт, нести расходы на их содержание (аналогичная норма содержится и в Федеральном законе от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»). Анализ практики показал, что суды признают эту норму императивной, в связи с чем соглашения об ином ничтожны.

Врамках одного из дел окружной суд согласился с выводом о том, что стороны не вправе отступить от названной нормы закона. Так, ее императивность арбитражные суды вывели из того обстоятельства, что в отношении передаваемого в аренду муниципального теплосетевого имущества установлен специальный правовой режим, направленный на предоставление качественного и бесперебойного теплоснабжения, в связи с чем законодатель целенаправленно установил в специальном законе отдельные правила об аренде подобного имущества. Если законодатель был намерен установить диспозитивный характер этой нормы, то не стал бы дополнительно закреплять их в Законе о теплоснабжении. Такой же вывод суд сделал и в отношении аналогичной нормы Закона о водоснабжении и водоотведении53.

Мы полагаем, что предложенное арбитражными судами толкование нормы не выдерживает никакой критики. Если следовать логике судов, то все нормы ст. 28.3

51Осмий — редко встречающийся металл голубовато-белого цвета.

52См.: постановление АС Московского округа от 14.02.2017 № Ф05-20760/2016 по делу № А40-1988/2016.

53См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 25.04.2016 № Ф04-1508/2016 по делу № А708445/2015.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Закона о теплоснабжении являются императивными, поскольку законодатель посчитал необходимым изложить их в тексте специального закона. Однако анализ остальных его норм не позволяет сделать вывод о том, что законодатель придерживался какой-то особой цели.

Вчастности, п. 3 ч. 1 ст. 28.3 Закона о теплоснабжении устанавливает обязанность арендатора «вносить арендодателю арендную плату в объеме и в сроки, которые предусмотрены договором аренды», а п. 1 — обязанность «эксплуатировать данные объекты теплоснабжения в целях и в порядке, которые установлены договором аренды». Очевидно, что законодатель не намеревался обозначить нормы в качестве императивных, поскольку они концептуально не отличаются от диспозитивных норм ГК РФ о договоре аренды. Таким образом, мы считаем ошибочным в целом вывод об императивности норм специального закона.

Врамках аналогичных дел окружные арбитражные суды поддерживают вывод о том, что п. 2 ч. 1 ст. 28.3 Закона о теплоснабжении (обязанность проведения текущего и капитального ремонта) является императивной нормой54.

3.Примеры признания ничтожными условий потребительского договора, отступающих от норм потребительского законодательства в ущерб интересам потребителя

Вотсутствие общего правила о ничтожности условий, ущемляющих права потребителя, Верховный Суд РФ тем не менее все чаще признает ничтожными отдельные условия потребительских договоров. В частности, в мае 2017 г. высшая судебная инстанция признала ничтожными следующие условия55:

1)условие о праве продавца в одностороннем порядке изменить цену предоплаченного товара56;

2)условие об ограничении права на досрочный возврат кредита57;

3)условие об обязанности потребителя выплатить неустойку в случае отказа от исполнения договора58.

Очевидно, что практика Верховного Суда уже после публикации постановления № 25 не оставляет особых сомнений в том, что к ситуациям навязывания потреби-

54См., напр.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 24.05.2016 № Ф04-1506/2016 по делу № А70-8438/2015, от 01.07.2016 № Ф04-2283/2016 по делу № А70-8443/2015.

55См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к ст. 153–208 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 496.

56См.: определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 16.05.2017 № 24-КГ17-7.

57См.: определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 30.05.2017 № 4-КГ17-20.

58См.: определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 24.05.2016 № 4-КГ16-9.

194

Обзор практики

телю невыгодных условий, нарушающих императивные нормы потребительского законодательства, применяется режим ничтожности. Полагаем, что при наличии

взаконодательстве о защите прав потребителей прямого запрета на включение

вдоговор условий, ущемляющих права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей (п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей), иной вектор развития судебной практики был бы достаточно удивителен. Так, возложение на потребителя бремени возбуждения превентивного судебного процесса об аннулировании навязанного ему незаконного условия договора и риска пропуска годичного срока исковой давности попросту несправедливо. Мы также полагаем, что последовательное расширение перечня отдельных ничтожных условий потребительских договоров рано или поздно приведет высшую судебную инстанцию к необходимости признания ничтожными всех незаконных условий потребительских договоров без исключения.

Отечественные исследователи также обращают внимание на другую, более насущную проблему. Так, п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, в котором легко увидеть прямой законодательный запрет, распространяется лишь на те случаи, когда условия договора противоречат нормативным актам в области защиты прав потребителей. В то же время потребительский договор может противоречить нормам общегражданского законодательства, в связи с чем возникает вопрос: какой правовой режим должен применяться к потребительским договорам, нарушающим нормы гражданского законодательства?59

Вкачестве примера подобного нарушения можно привести часто встречающиеся отклонения от положений ст. 319 ГК РФ об очередности погашения требований по денежному обязательству. В связи с тем, что названная норма очевидно направлена на патерналистскую защиту одной из сторон договора и при этом не подпадает под сферу действия п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей, суды общей юрисдикции, следуя логике п. 1 ст. 168 ГК РФ, должны усматривать режим оспоримости60. Обратимся к практике.

Врамках одного из дел банк обратился с иском о взыскании денежных средств по кредитному договору к физическому лицу — потребителю. Ответчик в свою очередь подал встречное исковое заявление, основанное на том факте, что положениями заключенного кредитного договора были нарушены положения ст. 319 ГК РФ об очередности погашения требований по обязательству. Суды согласились с правовой позицией потребителя, указав, что подобное условие действительно противоречит ст. 319 ГК РФ и является ничтожным на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ. При этом судебная инстанция не привела какого-либо обоснования применения режима ничтожности, а не оспоримости61. В еще одном деле суд также признал, что условие потребительского договора, заключенное в нарушение ст. 319 ГК РФ,

59См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к ст. 153–208 ГК РФ.

60Разъяснения о ничтожности подобных соглашений, приведенные в информационном письме Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 № 141 «О некоторых вопросах применения положений ст. 319 ГК РФ» не имеют обязательной силы для судов общей юрисдикции.

61См.: апелляционное определение Московского городского суда от 14.12.2015 по делу № 33-46821/2015.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

является ничтожным. В данном случае суд также не пояснил выбор применяемого режима ничтожности условия62.

Вкачестве другого примера можно привести встречающиеся на практике условия договоров участия в долевом строительстве, закрепляющие обязанность участника по несению расходов по обслуживанию многоквартирного дома до даты передачи жилого помещения. Подобное условие нарушает норму п. 6 ч. 2 ст. 153 Жилищного кодекса (ЖК) РФ63.

Вдоговоре участия в долевом строительстве, заключенном между физическим лицом и хозяйственным обществом, содержалось условие о том, что участник долевого строительства обязан компенсировать расходы по техническому и коммунальному обслуживанию объекта в течение пяти рабочих дней со дня предъявления соответствующего требования. Полагая такое условие договора незаконным, физическое лицо обратилось в суд общей юрисдикции с требованием о признании соответствующего условия недействительным. Суды, рассматривающие дело, удовлетворили требование физического лица и признали условие ничтожным в связи с тем, что подобное условие договора участия в долевом строительстве противоречит п. 6 ч. 2 ст. 153 ЖК РФ, который указывает, что обязанность по внесению платы за коммунальные услуги возникает не раньше момента передачи жилого помещения потребителю64.

Практика складывается таким образом, что ничтожными признаются и те условия потребительских договоров, которые нарушают нормы общегражданского законодательства. Подобную тенденцию следует всячески приветствовать. Мы полагаем, что есть все основания для установления общего правила о ничтожности невыгодных потребителю условий договоров, отступающих от норм не только потребительского, но и общегражданского законодательства. Полагаем также, что выводить такой запрет из п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей довольно сложно и не совсем корректно, в связи с чем более целесообразной видится ссылка на существо законодательного регулирования договоров с потребителями.

4. Случаи применения режима ничтожности незаконной сделки в силу нарушения императивных норм, защищающих публичные интересы или интересы третьих лиц

После анализа применения режима ничтожности сделок, нарушающих требования закона, в контексте разъяснений Верховного Суда РФ, будет целесообразным

62См.: апелляционное определение Московского городского суда от 14.09.2015 по делу № 33-31773/2015.

63«Обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникает у… лица, принявшего от застройщика (лица, обеспечивающего строительство многоквартирного дома) после выдачи ему разрешения на ввод многоквартирного дома в эксплуатацию помещения в данном доме по передаточному акту или иному документу о передаче, с момента такой передачи».

64См.: апелляционное определение Московского городского суда от 28.04.2017 по делу № 33-16566/2017; см. также: апелляционное определение Московского городского суда от 30.01.2017 по делу № 333427/2017.

196

Обзор практики

дополнить картину практикой применения тех критериев режима ничтожности, которые закреплены в п. 2 ст. 168 ГК РФ (нарушение норм, защищающих публичные интересы или интересы третьих лиц).

4.1. Обход норм законодательства о приватизации

Законодательство о приватизации государственного и муниципального имущества нацелено на обеспечение публичных интересов. Хоть сам текст Закона о приватизации не содержит положений о его целях, соответствующие указания можно найти в пояснительной записке к этому нормативному акту. В частности, как поясняют авторы, закон направлен на создание открытых и прозрачных приватизационных процедур, «конечная цель которых — создание эффективных частных собственников, пополнение федерального бюджета…»65. Полагаем, что в таких условиях трудно не усмотреть публичный интерес в регулировании приватизации. Обратимся к практике.

В 2015 г. хозяйственное общество обратилось к муниципальному предприятию с заявлением о передаче в собственность закрепленного за предприятием недвижимого имущества. Собственник имущества дал свое согласие на его продажу, и в 2016 г. был заключен договор купли-продажи недвижимости. Заместитель прокурора, посчитав такие действия незаконными, обратился в суд с иском о признании договора недействительным.

По итогам рассмотрения дела исковые требования были удовлетворены ввиду нарушения п. 1 ст. 13 Закона о приватизации, которым установлено, что договоры купли-продажи публичного имущества должны быть заключены по итогам аукциона. В связи с этим суд констатировал, что спорный договор был совершен в обход законодательства о приватизации66. Другие суды также исходят из того, что договоры, заключенные в обход законодательства о приватизации, ничтожны67.

4.2. Заключение договора в нарушение требований Закона о контрактной системе

Еще одной значимой для законодателя сферой интересов являются отношения, регулируемые Законом о контрактной системе. Как показал анализ практики, нарушение ряда норм этого Закона влечет за собой ничтожность заключенных договоров в связи с нарушением публичных интересов.

65Пояснительная записка к проекту федерального закона «О приватизации государственного и муниципального имущества».

66См.: постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.12.2017 № Ф05-17530/2017 по делу № А41-81773/16.

67См.: постановления АС Московского округа от 17.11.2017 № Ф05-16089/2017 по делу № А41-81779/16, от 04.12.2017 № Ф05-17530/2017 по делу № А41-81773/16.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

4.2.1. Нарушающее конкуренцию описание объекта закупки

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить строго объективный характер, в него не должны включаться требования в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований и проч. Арбитражная практика исходит из того, что договор, заключенный в нарушение этой нормы, ничтожен.

Например, в рамках одного из дел в 2016 г. на официальном сайте государственных закупок было размещено объявление о проведении электронного аукциона на поставку легкового автомобиля. В описании объекта закупки было указано, что легковой автомобиль должен быть именно марки NISSAN X-TRAIL 2.0 CVT 4WD XE. По итогам закупки был заключен договор купли-продажи. Прокурор субъекта РФ, полагая, что имеет место нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, обратился в суд с требованием о признании сделки недействительной68.

Арбитражный суд округа согласился с прокурором и указал, что включение заказчиком в аукционную документацию требований о конкретном производителе товара не соответствует положениям ст. 33 Закона о контрактной системе. Заключение такого договора купли-продажи привело к созданию необоснованных препятствий для участников спорной закупки, повлекших сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции и свидетельствует о ничтожности сделки. Применение режима ничтожности к такому соглашению было обосновано ссылкой на п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017, который прямо устанавливает ничтожность сделок, нарушающих принципы открытости, прозрачности, ограничения конкуренции, необоснованного ограничения числа участников закупки и проч.

4.2.2. Осуществление закупки у единственного поставщика

Закон о контрактной системе устанавливает закрытый перечень случаев, когда осуществление закупки у единственного поставщика является законным (ст. 93 Закона о контрактной системе). Если закупка осуществлена у единственного поставщика в нарушение ст. 93 Закона о контрактной системе, заключенный договор является ничтожным.

В рамках одного из дел в 2014 г. учреждение приняло решение о размещении электронного аукциона, предметом которого являлось право на выполнение работ по строительству детского сада. Позднее учреждение отменило аукцион и заключило договор на выполнение строительных работ с хозяйственным обществом. Полагая такие действия незаконными, прокурор и антимонопольный орган обратились в суд с требованием о признании заключенного договора ничтожным.

68См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 24.07.2017 № Ф04-1736/2017 по делу № А4611393/2016.

198

Обзор практики

Арбитражные суды удовлетворили требования истцов в связи со следующим. Закон о контрактной системе требует проведения электронного аукциона заказчиком, если осуществляются закупки работ, включенных в Перечень товаров, работ и услуг, в случае осуществления которых заказчик обязан проводить электронный аукцион, утв. распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 № 2019-р. В то же время судами было установлено отсутствие обстоятельств, допускающих осуществление закупки у единственного поставщика. В связи с этим суды посчитали, что закупка у единственного поставщика без соблюдения установленной законом процедуры исключает возможность участия потенциальных претендентов на заключение контракта, чем ограничивается конкуренция и нарушаются принципы экономии и эффективности использования бюджетных средств, а также нарушаются интересы публичных образований, за счет которых осуществляется строительство объекта69.

4.2.3. Привлечение третьего лица для исполнения контракта

Как показывает практика, привлечение хозяйственных обществ к выполнению государственного задания в обход требований Закона о контрактной системе может повлечь за собой ничтожность заключенного договора. Так, в рамках одного из дел в 2015 г. учреждение и государственное предприятие заключили договор подряда, по условиям которого предприятие обязалось выполнить ряд лесохозяйственных работ. Однако учреждение не приступило к выполнению работ самостоятельно, а привлекло для этой цели стороннее хозяйственное общество посредством заключения нового договора подряда. Прокурор субъекта РФ, посчитавший привлечение общества незаконным, обратился с иском о признании договора подряда ничтожным.

Арбитражные суды удовлетворили требование прокурора, сославшись на нарушение норм Закона о контрактной системе. В связи с тем, что общество было привлечено для выполнения государственного задания, необходимо было соблюсти нормы ст. 24 Закона о контрактной системе в части привлечения исполнителей для удовлетворения государственных нужд. В рассматриваемом случае имел место обход специального законодательства, в результате чего договор подряда, заключенный между учреждением и обществом, был признан ничтожным70.

Подобная практика арбитражных судов свидетельствует о том, что при заключении договоров с государственными предприятиями необходимо проявлять повышенный уровень осмотрительности. Так, нужно проверять, относятся ли те или иные работы к сфере, регулируемой Законом о контрактной системе, поскольку нарушение его требований может повлечь за собой ничтожность заключенного договора.

69См.: постановление АС Уральского округа от 11.03.2016 № Ф09-7971/15 по делу № А76-11583/2015; см. также: постановления АС Северо-Кавказского округа от 22.01.2016 № Ф08-10296/2015 по делу № А1825/2015, от 04.02.2016 № Ф08-10282/2015 по делу № А18-22/2015; АС Восточно-Сибирского округа от 12.10.2015 № Ф02-4174/2015 по делу № А10-5225/2014.

70См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 17.06.2016 № Ф08-3250/2016 по делу № А221136/2015.

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

4.3. Заключение договора в нарушение требований законодательства о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

Как показал проведенный анализ, различные нарушения формы и порядка проведения закупок юридическими лицами могут также привести к ничтожности заключенного по их итогам договора. Сфера действия Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках юридическими лицами) также затрагивает публичные интересы, что обосновывает применение п. 2 ст. 168 ГК РФ. Так, к целям регулирования этого Закона (ч. 1 ст. 1) относятся обеспечение единства экономического пространства, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупок, а также предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

4.3.1. Нарушение формы и порядка проведения государственных закупок

К ничтожности договора может привести нарушение утвержденного государственным предприятием положения о закупках. Так, в рамках одного из дел в 2014 г. унитарное предприятие опубликовало извещение о проведении закупки на выполнение капитального ремонта тепловой сети посредством закупки у единственного поставщика. По итогам закупки между предприятием и хозяйственным обществом был заключен договор подряда. Заместитель прокурора посчитал такой договор ничтожным, обратился с соответствующим требованием в арбитражный суд.

Арбитражные суды удовлетворили требования заместителя прокурора. Они исходили из того, что имело место нарушение положения о закупке (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках юридическими лицами). Так, положение, утвержденное предприятием, допускало возможность осуществления закупки у единственного поставщика лишь в том случае, если подрядчик обладает исключительными правами в отношении предмета закупки и не существует разумной альтернативы или замены. Поскольку допущенное нарушение порядка проведения процедуры закупки привело к ограничению конкуренции и неэффективному расходованию целевых бюджетных средств, договор был признан ничтожным на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ71.

Ничтожность договора следует и ввиду нарушения формы проведения закупки. По материалам одного из рассмотренных дел муниципальное предприятие опубликовало в 2015 г. извещение о закупке легкового автомобиля. Легковые автомобили находятся в перечне товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме (утв. постановлением Правительства РФ от 21.06.2012 № 616). Однако в названном деле извещение о проведении закупки содержало информацию о том, что конкурсная документация предоставляется заинтересованными лицами исключительно путем почтового отправления. По итогам закупки между предприятием и обществом с ограниченной ответственностью был заключен договор поставки легкового автомобиля.

71См.: постановление АС Дальневосточного округа от 15.06.2016 № Ф03-1948/2016 по делу № А5117219/2015.

200

Обзор практики

Заместителем прокурора был подан иск о признании заключенного договора недействительным как нарушающего требования Закона о закупках юридическими лицами. Арбитражные суды, рассматривающие дело, удовлетворили требование заместителя прокурора, сославшись на нарушение формы закупки, утвержденной названным выше перечнем72.

4.3.2. Включение третейской оговорки в договор, заключенный в рамках Закона о закупках юридическими лицами

Сокращение сферы арбитрабельных споров затронуло и споры из договоров, заключенных в порядке законодательства о закупках. Так, в рамках одного из дел 04.10.2013 между унитарным предприятием и акционерным обществом был заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ, содержащий третейскую оговорку. Полагая подобное условие ничтожным, унитарное предприятие обратилось в арбитражный суд.

Арбитражные суды, рассматривающие дело, поддержали позицию предприятия

ипризнали оговорку ничтожной на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ. Данный вывод был обоснован тем обстоятельством, что работы общества оплачивались из федерального бюджета РФ, в связи с чем заключение третейского соглашения нарушало нормы ст. 34, 36, 38 БК РФ, устанавливающие необходимость государственного контроля за использованием бюджетных средств. Нарушение было усмотрено в том, что принципы третейского разбирательства «(конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств) не позволяют обеспечить возможность государственного контроля реализации федеральной целевой программы

ирасходования бюджетных средств, что является посягательством на публичные интересы»73.

4.4.Незаконное распоряжение федеральным имуществом

На практике часто встречаются случаи, когда публичное образование ошибочно распоряжается имуществом, принадлежащим Федерации (например, муниципалитет передает в аренду федеральное имущество). В таких ситуациях также уместно говорить о нарушении публичных интересов, поскольку сам институт публичной собственности направлен на как минимум выполнение государственных функций и укрепление экономической независимости государства74.

72См.: постановление АС Уральского округа от 31.05.2016 № Ф09-4493/16 по делу № А47-8998/2015.

73Обзор судебной практики ВС РФ № 5, утв. Президиумом ВС РФ 27.12.2017; постановление АС Центрального округа от 02.02.2017 № Ф10-5242/2016 по делу № А23-2501/2016.

74Именно такие цели преследует государственная политика по управлению федеральным имуществом (см.: постановление Правительства РФ от 15.04.2014 № 327 «Об утверждении государственной программы Российской Федерации «Управление федеральным имуществом»).

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Устоявшаяся практика допускает признание соответствующих договоров ничтожными, поскольку они были заключены с неуполномоченным публичным образованием. В частности, в рамках одного из дел комитетом по управлению муниципальным имуществом был передан в аренду земельный участок лесного фонда, зарегистрированный за Российской Федерацией, в связи с чем арбитражные суды признали договор аренды ничтожной сделкой как заключенный с неуполномоченным лицом75.

4.5. Отсутствие полномочий на оказание услуг по охране государственных объектов

На публичные интересы также посягают договоры, заключенные в нарушение ст. 5 Федерального закона от 27.05.1996 № 57-ФЗ «О государственной охране» и ст. 11 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в РФ». Эти нормы устанавливают, что к обеспечению объектов государственной охраны76 могут привлекаться лишь органы федеральной службы безопасности, органы внутренних дел РФ, внутренние войска МВД России и иные государственные службы обеспечения безопасности.

В связи с этим арбитражные суды исходят из того, что нарушающие закон договоры на оказание услуг по охране и организации пропускного режима на объекты государственной важности, являются ничтожными. Применение п. 2 ст. 168 ГК РФ суды обосновывают тем, что заключение подобных договоров с частными охранными организациями нарушает права публично-правовых образований «на надлежащее обеспечение безопасности здания государственного органа, так как объект, переданный под охрану частной охранной организации, является местом нахождения территориального органа федерального органа исполнительной власти и используется для реализации властных полномочий и функций»77.

Целесообразность установления режима ничтожности в отношении подобных договоров не кажется нам очевидной. Безусловно, установление такого запрета для особо важных объектов (занимаемых федеральными судами, органами прокуратуры, ЦБ РФ) может быть обоснованным, однако в практике встречаются и другие примеры. В частности, в рамках одного из дел ничтожным был признан договор оказания услуг по охране комплекса зданий и сооружений по подъему и очистке воды78. Полагаем, что запрет следует формировать в более мягкой форме. Тем не менее случаи ограничительного применения п. 2 ст. 168 ГК РФ нам не встречались.

75См.: постановление АС Уральского округа от 25.01.2017 № Ф09-10559/16 по делу № А60-61225/2015.

76Полный перечень объектов, подлежащих государственной охране, установлен постановлением Правительства РФ от 14.08.1992 № 587.

77Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.07.2016 № Ф07-5311/2016 по делу № А56-73102/2015; АС Восточно-Сибирского округа от 27.11.2017 № Ф02-6484/2017 по делу № А194793/2017.

78См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 11.02.2016 № Ф04-33/2016 по делу № А753469/2015.

202

Обзор практики

4.6. Условия об ограничении ресурсоснабжения отдельных категорий потребителей

Отдельными действующими нормативными актами установлены ограничения прав ресурсоснабжающих организаций по прекращению снабжения некоторых категорий потребителей в случае ненадлежащего исполнения последними обязательств по оплате соответствующих услуг. Как будет продемонстрировано ниже, такие ограничения обычно устанавливаются в пользу организаций, представляющих социальное и государственное значение, чем суды и обусловливают применение к этим условиям именно п. 2 ст. 168 ГК РФ. Рассмотрим несколько примеров.

В 2013 г. между водоснабжающей организацией и исправительной колонией УФСИН РФ был заключен договор на водоотведение и очистку сточных вод. Одним из условий договора было предусмотрено, что водоснабжающая организация вправе прекратить прием стоков от контрагента при условии предварительного уведомления за один день. Полагая, что включение подобного условия в договор с государственно значимым учреждением незаконно, прокурор обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о признании отдельных пунктов договора недействительными. Арбитражные суды удовлетворили требования прокурора, сославшись на п. 1 Указа Президента РФ от 23.11.1995 № 1173 «О мерах по обеспечению устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства» (далее — Указ № 1173). Им установлено, что ограничение или прекращение отпуска электрической и тепловой энергии, газа и воды, оказания услуг связи и коммунальных услуг воинским частям, учреждениям, предприятиям и организациям федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, является действием, нарушающим безопасность государства. В связи с тем, что в названной исправительной колонии была предусмотрена военная служба, спорное условие договора было признано ничтожным в силу п. 2 ст. 168 ГК РФ79.

Аналогичные обстоятельства рассматривались в 2016 г. и Арбитражным судом Московского округа. Войсковая часть предъявила к ПАО «МОЭК» исковое заявление с требованием об урегулировании разногласий, возникших при заключении государственного контракта по теплоснабжению. ПАО «МОЭК» хотело включить в договор условие об ограничении режима потребления тепловой энергии, а истец настаивал на его незаконности на основании Указа № 1173. Первая инстанция отказала в удовлетворении иска, однако вышестоящие инстанции поддержали правовую позицию истца. Позднее и ВС РФ в своем отказном определении от 11.10.2016 № 305-ЭС16-9528 поддержал вышестоящие суды80. Мы полагаем, что существование тотального запрета на ограничение снабжения ресурсами контрагента нельзя считать оправданным.

В рамках другого дела в 2016 г. между школьным учреждением, расположенным в закрытом административно-территориальном образовании (ЗАТО), и государственным предприятием был заключен договор тепло- и водоснабжения. Одним из его условий было предусмотрено право государственного предприятия на ча-

79См.: постановление АС Поволжского округа от 19.02.2015 № Ф06-19618/2013 по делу № А12-18505/2014.

80См.: постановление АС Московского округа от 18.04.2016 № Ф05-3476/2016 по делу № А40-114541/2015.

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

стичное и полное прекращение снабжения в случаях нарушения договора другой стороной. Заместитель прокурора, полагая такое условие договора незаконным, обратился в суд с требованием о признании его недействительным. Рассматривающие дело арбитражные суды удовлетворили исковое требование заместителя прокурора, сославшись п. 2.3 ст. 3 Закона РФ от 14.07.1992 № 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании». В силу названной нормы организации, находящиеся в ЗАТО, включаются в перечень потребителей энергоресурсов, снабжение которых не подлежит ограничению или прекращению, в связи с чем спорное условие было признано ничтожным на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ81.

Оправданность такой регуляторной политики вызывает сомнения. Как было показано выше, ресурсоснабжающие организации часто оказываются в крайне неблагоприятных условиях ведения своей деятельности. В случае ненадлежащего исполнения обязательств учреждениями государственного значения их контраген- ты-поставщики не вправе пользоваться базовым инструментом обязательственного права — приостановлением исполнения встречного обязательства. Остается надеяться, что в дальнейшем судебная практика будет скорректирована.

4.7. Нарушение норм санитарно-эпидемиологического законодательства

озащитных зонах

Входе анализа были выявлены дела, в рамках которых ничтожными признавались договоры о передаче в пользование или в собственность земельных участков, расположенных в охранных зонах. Это основание ничтожности на практике встречается не так часто, но его следует учитывать.

Врамках одного из дел в декабре 2014 г. между Комитетом земельных отношений и обществом с ограниченной ответственностью был заключен договор аренды земельного участка для целей строительства и эксплуатации парковки автомобилей. Договор аренды был зарегистрирован, обществом были получены необходимые разрешения на строительство, в связи с чем были начаты соответствующие работы. Позднее, в 2016 г., в прокуратуру обратилось физическое лицо с жалобой на предмет законности предоставления обществу публичной земли. По итогам проведенной проверки прокурором было установлено, что предоставленный земельный участок находится в пределах санитарно-защитной зоны (500 м), установленной вокруг городского кладбища. В связи с этим прокурор обратился с исковым заявлением о признании договора аренды недействительной (ничтожной) сделкой.

Арбитражные суды, рассматривающие дело, удовлетворили иск прокурора. В качестве правового обоснования суды сослались на нормы Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» и СанПиН 2.2.1/2.1.1.1200-03 «Санитарно-защитные зоны и санитарная классификация предприятий, сооружений и иных объектов», утв. постановлением Главного

204

Обзор практики

государственного санитарного врача РФ от 25.09.2007 № 74. Так, п. 2.8 названных санитарных правил устанавливает, что на территориях санитарно-защитных зон кладбищ, зданий и сооружений похоронного значения запрещено строительство зданий и сооружений, не связанных с обслуживанием этих объектов. Суды также отметили, что заключенный договор посягает на публичные интересы, так как нарушает нормы законодательства в области санитарно-эпидемиологическо- го благополучия населения. Таким образом, в связи с тем, что земельный участок находится в пределах санитарно-защитной зоны и используется в иных целях, арбитражные суды признали договор аренды ничтожной сделкой82.

В аналогичном деле был признан ничтожным договор купли-продажи земельных участков, расположенных в горно-санитарной зоне регионального курорта. Федеральным законом от 23.02.1995 № 26-ФЗ «О природных лечебных ресурсах, ле- чебно-оздоровительных местностях и курортах» установлено, что в границах гор- но-санитарных зон запрещаются виды деятельности, не связанные с созданием и развитием инфраструктуры для курортного лечения и отдыха83.

Ничтожны также договоры аренды земельных участков, расположенных в охранных зонах, установленных вокруг объектов электроэнергетики. Так, в октябре 2013 г. между департаментом имущественных отношений и кооперативом был заключен договор аренды земельного участка для размещения гаражей и автостоянки, после чего кооператив передал свои права и обязанности хозяйственному обществу, о чем письменно уведомил департамент. Позднее департамент обратился в арбитражный суд с требованием о признании договора аренды недействительным.

Договор аренды был признан ничтожным, поскольку арбитражные суды выяснили, что земельный участок находится в рамках охранной зоны, установленной для эксплуатации объектов электроэнергетики (п. 2 ст. 89 ЗК РФ). В границах таких охранных зон запрещается размещать гаражи и стоянки всех транспортных средств (подп. «б» п. 9 Правил установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условий использования земельных участков, расположенных в границах таких зон, утв. постановлением Правительства РФ от 24.02.2009 № 160). В связи с тем, что такое нарушение создает опасность повреждения высоковольтной линии передачи, обеспечивающей энергией неопределенный круг лиц и представляющей источник повышенной опасности, суды признали договор аренды ничтожной сделкой84.

Подобные процессы встречаются и на территории Московского региона. Так, администрация муниципального района обратилась к открытому акционерному обществу с требованием о признании договоров купли-продажи земельных участков ничтожными85. Помимо прочего, исковое заявление было обосновано тем, что

82См.: постановление АС Уральского округа от 09.08.2017 № Ф09-4234/17 по делу № А76-22051/2016.

83См.: постановление АС Уральского округа от 24.04.2017 № Ф09-1485/17 по делу № А76-1066/2016.

84См.: постановление АС Дальневосточного округа от 22.04.2016 № Ф03-1442/2016 по делу № А5110144/2015.

85См.: постановление АС Московского округа от 07.07.2016 № Ф05-8568/2016 по делу № А41-45689/14.

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

бóльшая часть приобретенных земельных участков входит в границы зоны санитарной охраны водозаборного узла, что противоречит нормам подп. 14 п. 5 ст. 27 ЗК РФ (ограничение оборотоспособности участков, находящихся в охранных зонах объектов, используемых для целей питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения).

Мы полагаем, что применение режима ничтожности договоров, в силу которых в пользование или в собственность передается объект, расположенный в охранной зоне, возлагает на участников оборота необходимость более глубокого юридического анализа не только приобретаемого земельного участка, но и соседних участков. Однако исследование целесообразности такого подхода выходит за рамки настоящего обзора.

4.8. Нарушение норм бюджетного законодательства

Изучение практики показало, что нормы п. 2 ст. 168 ГК РФ применяются судами также в отношении сделок, заключенных в нарушение не только норм БК РФ, но и установленных в нем принципов бюджетной системы РФ. Рассмотрим практику применения на отдельных примерах.

4.8.1. Нарушение принципов бюджетной системы РФ

В рамках одного из дел в 2014 г. городским образованием были выделены бюджетные средства на капитальный ремонт многоквартирных домов, в связи с чем между управлением ЖКХ и управляющей организацией был заключен договор о предоставлении целевой субсидии на расходы по капитальному ремонту. Позднее в том же году управляющая компания заключила с подрядчиком договор на выполнение работ по ремонту фасадов домов. В 2015 г. подрядчик уступил право требования платы за выполненные работы в пользу общества с ограниченной ответственностью. Управление ЖКХ, полагая совершенную уступку ничтожной, обратилось с иском к подрядчику и обществу с соответствующим иском.

Арбитражные суды, рассматривающие дело, поддержали позицию управления ЖКХ

ипризнали уступку ничтожной в связи с нарушением ст. 38 БК РФ и ст. 383 ГК РФ. Так, суды отметили, что особый характер отношений по распределению бюджетных средств указывает на существенное значение для управления ЖКХ личности кредитора по таким обязательствам, в связи с чем уступка нарушила принцип адресности

ицелевого характера бюджетных средств, закрепленный в ст. 38 БК РФ86.

4.8.2.Нарушение порядка предоставления субсидии из бюджета РФ

Договоры, заключенные в нарушение порядка предоставления федеральных и региональных субсидий из соответствующего бюджета, в арбитражной практике признаются ничтожными.

206

Обзор практики

В рамках одного из дел по итогам конкурсного отбора в 2013 г. с физическим лицом было заключено соглашение о предоставлении субсидии из регионального бюджета. Позднее по итогам прокурорской проверки было установлено, что физическое лицо указало недостоверную информацию о том, что оно не осуществляло предпринимательскую деятельность в течение последних трех лет в качестве индивидуального предпринимателя.

Арбитражные суды, рассматривающие дело, признали соглашение ничтожным, сославшись на нормы БК РФ и Условия подачи гражданами РФ заявок для признания их участниками региональной программы поддержки начинающих фермеров, утв. приказом Минсельхоза России от 22.03.2012 № 197. Так, ст. 78 БК РФ устанавливает, что субсидии из региональных бюджетов предоставляются в соответствии с федеральными и региональными нормативными актами, которые должны определять в том числе цели, условия и порядок предоставления субсидий. Пунктом 2.1 названных Условий предусмотрено, что заявителем не может быть лицо, осуществлявшее предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя в течение трех последних лет. Арбитражные суды также указали, что ничтожный договор нарушает законные интересы государства по адресному и целевому использованию бюджетных средств, предназначенных для поддержки начинающих фермеров субъекта РФ87.

Вдругом деле ничтожным было признано соглашение о предоставлении субсидии в связи с тем, что не истек установленный законом срок для повторного запроса аналогичной субсидии88.

4.8.3.Нарушение норм о предоставлении публичных (государственных, муниципальных) гарантий

В2014 г. между акционерным обществом, администрацией муниципального образования и муниципальным предприятием был заключен договор поручительства, в соответствии с которым администрация и предприятие обязались солидарно отвечать за неисполнение обязательств по договору, заключенному между акционерным обществом и предприятием89. В договоре было предусмотрено условие о том, что поручительство выдается на срок до полного исполнения обязательств перед кредитором. Посчитав, что условие об объеме обеспечиваемого обязательства не определено, администрация обратилась в суд с требованием о признании договора поручительства ничтожной сделкой.

Арбитражные суды установили, что заключенный договор поручительства в действительности является договором о предоставлении муниципальной гарантии,

87См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 21.12.2016 № Ф08-8774/2016 по делу № А204753/2015.

88См.: постановление АС Северо-Кавказского округа от 26.02.2016 № Ф08-446/2016 по делу № А222171/2015.

89См.: постановление АС Поволжского округа от 13.04.2016 № Ф06-6728/2016 по делу № А5510846/2015.

207

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

поскольку долговые обязательства муниципальных образований не могут существовать в иных видах (подп. 4 п. 2 ст. 100 БК РФ). Применяя к правоотношениям нормы БК РФ о муниципальной гарантии, суды указали, что ее предоставление не было учтено в объеме бюджетных ассигнований и не отражено в муниципальной долговой книге (п. 5 ст. 117 БК РФ). В связи с несоблюдением порядка предоставления муниципальной гарантии договор был признан ничтожным на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ.

В2006 г. ВАС РФ также указывал, что несоответствие гарантии формам бюджетного законодательства влечет ничтожность соответствующего договора, однако там особенность заключалась в том, что коммерсант ошибочно полагал, что заключает договор поручительства, в связи с чем им не были усмотрены допущенные нарушения90.

4.9.Залог имущественных требований к налоговому органу

В2013 г. арбитражный суд обязал налоговый орган возместить хозяйственному обществу НДС в размере 22 млн руб. В 2014 г. между обществом и обществом-про- давцом был заключен договор купли-продажи, который был обеспечен залогом прав требования уплаты 22 млн руб. к налоговому органу.

Арбитражные суды, рассматривающие дело, указали, что подобный залог является ничтожной сделкой, поскольку он противоречит императивно установленному принципу адресности возмещения налога. Из этого следует, что такой договор противоречит ст. 336 ГК РФ, устанавливающей, что предметом залога не могут быть права, неразрывно связанные с личностью кредитора91.

4.10. Распоряжение долями в праве общей собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения до выделения земельного участка в счет земельной доли

Федеральный закон от 24.07.2002 № 101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» в п. 1 ст. 12 устанавливает запрет на распоряжение долями в праве общей собственности на соответствующие земельные участки до момента выделения земельного участка в счет земельной доли. Заключенные в нарушение этого запрета договоры купли-продажи являются ничтожными92.

90См.: постановление Президиума ВАС РФ от 05.04.2006 № 15061/05 по делу № А68-6/ГП-1-04. Аналогичные дела см.: постановления АС Волго-Вятского округа от 08.02.2017 № Ф01-6296/2016 по делу № А82-6763/2014; АС Поволжского округа от 14.08.2017 № Ф06-23204/2017 по делу № А064711/2016.

91См.: постановление АС Северо-Западного округа от 11.03.2016 по делу № А56-85060/2014.

92См.: постановление АС Центрального округа от 16.11.2016 № Ф10-4360/2016 по делу № А0912836/2015.

208

Обзор практики

5. Вопрос о судьбе отдельных условий договора, противоречащих императивным нормам, не выраженным как прямой запрет

Исследователи отмечают, что в контексте разъяснений ВС РФ остался нерешенным вопрос о случаях, когда условия договоров нарушают императивные нормы закона об обязательствах и договорах, которые направлены на фиксацию тех или иных прав и обязанностей сторон сделки, патерналистскую защиту одной из сторон и не выражены как прямые запреты93. Если следовать логике законодателя в п. 1 ст. 168 ГК РФ, то можно сделать вывод об оспоримости подобных сделок.

В качестве примера императивной нормы, защищающей интересы сторон договора, можно привести п. 2 ст. 610 ГК РФ, который устанавливает возможность одностороннего отказа от договора аренды, заключенного на неопределенный срок. По логике п. 1 ст. 168 ГК РФ соглашение об ином должно быть оспоримым, однако Верховный Суд РФ прямо указал на его ничтожность, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования94.

Как мы видим, высшая судебная инстанция полагает возможным применение критерия существа законодательного регулирования для обоснования вывода о применении режима ничтожности и к случаям, когда отдельные условия договора противоречат нормам ГК РФ, определяющим права и обязанности сторон договора, подразумевающим, но прямо не фиксирующим запрет на согласование иного.

Это абсолютно верно. Мы полагаем, что нарушения любых императивных норм ГК РФ об обязательствах и договорах, направленных на защиту сторон договора, должны влечь ничтожность соответствующих его условий, если иные последствия не вытекают из смысла соответствующей нормы. В частности, ничтожными должны признаваться условия договора о возможности привлечения должника к ответственности за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора95. Аналогично ничтожными должны признаваться и соглашения об отказе от средств защиты прав покупателя, императивно предусмотренных в ГК РФ. Например, ничтожным признавалось условие договора, в силу которого покупатель не вправе отказаться от принятия товара, поставка которого просрочена (п. 3 ст. 487 ГК РФ)96. К этим примерам можно добавить и соглашения, заключенные в нарушение нормы п. 3 ст. 706 ГК РФ, в силу которой генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежа-

93См.: видеозапись научного круглого стола Юридического института «М-Логос» от 21.03.2017 «Проблемные вопросы применения новой редакции норм ГК РФ о недействительности сделок». URL: https://youtu.be/31oGy7oTXeY.

94См.: п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении»; постановление АС Поволжского округа от 28.06.2017 № Ф06-21246/2017 по делу № А06-8720/2016.

95См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 08.06.2017 № Ф04-1802/2017 по делу № А7511189/2015; Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 № 12945/13 по делу № А68-7334/2012.

96См.: постановление АС Уральского округа от 13.11.2014 № Ф09-6615/14 по делу № А76-2399/2014.

209

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

щего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору подряда97. Исследователи также обращают внимание, что императивными являются положения п. 3, 4 ст. 1, п. 1 ст. 10, п. 3 ст. 307 ГК РФ, устанавливающие требования к стандартам добросовестности участников гражданского оборота. Соглашения об ином должны признаваться ничтожными98.

Возможно, в некоторых из описанных случаев сам вывод об императивности соответствующей нормы может быть поставлен на обсуждение, но для целей нашей статьи этот вопрос не имеет значения. Достаточно заметить, что суды в целом предпочитают применять более традиционный режим ничтожности отдельных противозаконных условий договора.

6. Остается ли пространство для п. 1 ст. 168 ГК РФ?

Подводя итоги исследования, можно сделать вывод о крайне широкой сфере применения п. 2 ст. 168 ГК РФ. В настоящее время режим ничтожности незаконных сделок де-факто вытеснил режим оспоримости, заложенный в п. 1 ст. 168 ГК РФ. Такая ситуация сложилась в том числе благодаря разъяснениям высшей судебной инстанции. В связи с этим возникает обоснованный вопрос: к каким случаям сегодня подлежит применению п. 1 ст. 168 ГК РФ?

Как показал анализ практики, можно выделить лишь единичные случаи, когда применение режима оспоримости, предусмотренного п. 1 ст. 168 ГК РФ, следует признать оправданным.

В рамках одного из дел оспоримым был признан договор лизинга, заключенный 05.12.2013 между хозяйственным обществом (лизингодатель) и муниципальным учреждением (лизингополучатель) сроком на 40 месяцев. Полагая, что договор был заключен в нарушение п. 5 ст. 161 БК РФ в отсутствие лимитов бюджетных ассигнований на оплату лизинга, отдел по финансовым вопросам администрации сельского поселения обратился с иском о признании договора недействительным99.

Суды, рассматривающие дело, удовлетворили требования администрации и признали договор недействительным на основании п. 1 ст. 168 ГК РФ. Суды усмотрели почву для признания сделки оспоримой в тексте абз. 2 п. 5 ст. 161 БК РФ, который прямо указывает, что нарушение казенным учреждением требований названной нормы при заключении контрактов является основанием для признания их судом недействительными по иску органа государственной власти, органа местного самоуправления. Более того, режим оспоримости был поддержан в абз. 2

97См.: постановление АС Московского округа от 24.11.2014 № Ф05-11759/2014 по делу № А40-34716/14- 26-268.

98См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к ст. 153–208 ГК РФ. С. 492.

99См.: постановление АС Дальневосточного округа от 25.04.2016 № Ф03-732/2016 по делу № А241877/2015.

210

Обзор практики

п. 15.1 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации»100.

Естественно, при таких обстоятельствах можно увидеть нарушение публичных интересов, поскольку затрагиваются интересы бюджетной системы РФ. Однако действующая редакция п. 2 ст. 168 ГК РФ прямо устанавливает, что законом может быть предусмотрена оспоримость сделки, посягающей на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Так, режим оспоримости прямо следует из текста п. 5 ст. 161 БК РФ и сохраняющего силу постановления Пленума ВАС РФ.

Востальных же случаях, как показал проведенный нами анализ, п. 1 ст. 168 ГК РФ применяется судами ошибочно. Рассмотрим несколько подобных дел.

В2014 г. между обществом А (цедент) и обществом Б (цессионарий) был заключен договор цессии, по условиям которого цедент уступил права требования к обществу В. Позднее полицейской проверкой было установлено, что подпись от имени общества А была выполнена неустановленным лицом. В связи с этим общество Б обратилось в суд с требованием о признании сделки недействительной.

Суды, рассматривающие дело, удовлетворили исковые требования общества Б, так как отсутствовала воля одной из сторон на совершение сделки. В рамках процесса было проведено две экспертизы, которые подтвердили подделку подписи генерального директора общества А. При оценке применяемого режима недействительности незаконной сделки арбитражные суды указали, что «ничтожной противоправная сделка может являться только в случаях, перечисленных в п. 73, 74 постановления Пленума ВС РФ № 25». В связи с этим арбитражные суды сделали вывод об оспоримости сделки на основании п. 1 ст. 168 ГК РФ101.

Естественно, подобное толкование в корне ошибочно. Еще Президиум ВАС РФ говорил, что договор, заключенный неустановленным лицом, является ничтожной сделкой102. Данная правовая позиция применяется арбитражными судами и по сей день103. Возможно, более логичным является иное решение: признание дого-

100«При применении положений новой редакции ст. 161 БК РФ, вступивших в силу с 01.01.2008, судам необходимо принимать во внимание следующее.

В силу п. 2 ст. 161 БК РФ нарушение бюджетным учреждением требований данной статьи при заключении государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров является основанием для признания их судом недействительными по иску соответствующего главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств. Из приведенного положения вытекает оспоримость указанных сделок. Поэтому иски о признании их недействительными и применении последствий их недействительности могут предъявляться в течение срока, установленного п. 2 ст. 181 ГК РФ. При этом если из содержания такой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время (п. 3 ст. 167 ГК РФ)».

101См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 06.12.2016 № Ф04-4827/2016 по делу № А4511153/2015.

102См.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 № 8728/12 по делу № А56-44428/2010.

103См.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 07.09.2017 № Ф04-3041/2017 по делу № А755077/2015; АС Московского округа от 22.11.2017 № Ф05-8957/2016 по делу № А40-187455/15.

211

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

вора незаключенным с применением правил ст. 183 ГК РФ о возможности признания договора заключенным в случае его последующего одобрения тем лицом, от чьего имени была учинена подпись. К такому подходу недавно склонилась Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ104. Обсуждение этого вопроса выходит за рамки настоящей статьи, но в любом случае оспоримость является абсолютно неуместным решением. В рамках режима оспоримости сложилась бы катастрофическая ситуация, при которой можно порождать права и обязанности для другого лица посредством фальсификации подписи в договоре, а пострадавшему от действий мошенников лицу пришлось бы инициировать превентивный процесс о признании сделки недействительной.

В рамках другого дела в 2014 г. между комитетом экономического развития и хозяйственным обществом был заключен муниципальный контракт на поставку автомобиля. Дополнительным соглашением от 24.03.2014 был изменен срок исполнения контракта, а дополнительным соглашением от 09.06.2014 — заключен договор уступки прав и обязанностей исполнителя контракта в пользу другого лица. Полагая дополнительные соглашения недействительными, прокурор субъекта РФ обратился в суд с требованием о признании сделки недействительной105.

Арбитражные суды, рассматривающие дело, признали сделку недействительной на основании п. 1 ст. 168 ГК РФ. Так, были усмотрены нарушения положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»106. Суд установил, что были нарушены ч. 3 ст. 38 и ч. 5 ст. 9 названного Закона, которые соответственно закрепляют недопустимость изменения условий контракта и перемены поставщика. При этом суд указал, что заключенные соглашения являются оспоримыми, но при этом не привел каких-либо убедительных аргументов. Мы полагаем, что в данном случае очевидно, что нарушенные императивные нормы закона направлены на защиту публичного интереса, в связи с чем применение режима оспоримости едва ли можно признать обоснованным.

Также необходимо отметить другое важное обстоятельство. Как и предполагали

всвоей статье Д.О. Тузов и А.Г. Карапетов, арбитражные суды, которые по какойто причине не решаются применить один из тех закрепленных в практике ВС РФ широких критериев, которые сейчас позволяют подвести незаконную сделку под режим ничтожности, применяя режим оспоримости, вынуждены сохранять в силе незаконные сделки, срок на оспаривание которых был пропущен. В частности,

врамках одного из дел 09.09.2014 между обществами А и Б был заключен договор о подключении к системе теплоснабжения, которым среди прочего было предусмотрено, что точка подключения объектов теплоснабжения располагается в проектируемой тепловой камере, за пределами инженерно-технических сетей. Полагая, что такое условие договора противоречит нормам Правил подключения к системам теплоснабжения, утв. постановлением Правительства РФ от 16.04.2012

104См.: определение ВС РФ от 12.12.2017 № 5-КГ17-210.

105См.: постановление АС Дальневосточного округа от 26.01.2016 № Ф03-6140/2015 по делу № А591015/2015.

106Утратил силу с 01.01.2014.

212

Обзор практики

№ 307, общество Б обратилось в суд с требованием о признании сделки недействительной.

На самом деле, п. 27, 28 Правил подключения к системам теплоснабжения предусматривают, что мероприятия по подключению многоквартирного дома к системе теплоснабжения выполняются в пределах инженерно-технических сетей дома. Однако арбитражный суд отказал в признании сделки недействительной, поскольку общество А заявило о пропуске годичного срока исковой давности, предусмотренного для оспоримых сделок107.

Заключение

По итогам проведенного анализа практики применения ст. 168 ГК РФ арбитражными судами кассационной инстанции можно сделать следующие выводы.

1.Норма п. 1 ст. 168 ГК РФ в настоящее время применяется крайне редко. Полагаем, что эта тенденция обусловлена разъяснениями Верховного Суда РФ, содержащимися в постановлении № 25. Сформулированные высшей инстанцией правовые позиции позволили увести большинство незаконных сделок под режим ничтожности. Такую практику, безусловно, следует только приветствовать, поскольку она нейтрализует бóльшую часть негативных эффектов, порожденных неудачной реформой.

2.Высшая судебная инстанция пока не сформировала общее правило о ничтожности условий потребительских договоров, нарушающих нормы общегражданского законодательства. Однако анализ актов Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ и многих нижестоящих судов продемонстрировал, что уже сейчас начинает складываться практика признания подобных условий ничтожными, что заслуживает всяческой поддержки.

3.Мы предполагаем, что в будущем также следует ожидать новых разъяснений Верховного Суда РФ относительно окончательного и бесповоротного признания ничтожными условий договоров, заключенных в нарушение законодательства о защите прав потребителей, а также разъяснений, касающихся ничтожности отдельных условий сделки, нарушающих императивные нормы о договорах и обязательствах, не выраженные как прямые запреты.

4.Нужно согласиться с исследователями, ранее предупреждавшими об ошибочности новых правил регулирования сделок, нарушающих требования закона. В связи с тем, что в сложившейся ситуации не стоит ожидать внесения изменений в текст ст. 168 ГК РФ, в ближайшие годы ключевое значение для практики будут иметь разъяснения высшей судебной инстанции. Полагаем, что и в дальнейшем ВС РФ будет придерживаться идеи максимального ограничения сферы действия ст. 168 ГК РФ.

107См.: постановление АС Восточно-Сибирского округа от 09.11.2017 № Ф02-5402/2017 по делу № А692439/2016; см. также: постановления АС Западно-Сибирского округа от 21.07.2017 № Ф04-2742/2017 по делу № А27-13575/2016; АС Московского округа от 22.06.2017 № Ф05-7922/2017 по делу № А4122243/16, от 09.03.2017 № Ф05-1392/2017 по делу № А41-22982/16.

213

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

References

Bevzenko R.S. Transaction Violates the Legal Requirements. Advantages and Disadvantages of the Reviewed Article 168 of the Civil Code of the RF [Sdelka narushaet trebovaniya zakona. Plyusy i minusy novoi redaktsii st. 168 GK RF]. Arbitrazh Practice for Lawyers [Arbitrazhnaya praktika dlya yuristov]. 2014. No. 5. P. 48–52.

Gutnikov O.V. Theses for the Items of the Round Table of M-Logos Law Institute 21.03.2017 [Tezisy po voprosam kruglogo stola Yuridicheskogo institute «M-Logos»]. Available at: http://m-logos.ru/img/ Kruglii_stol_Gutnikov_21032017_M-Logos.pdf (Accessed 10 July 2018).

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Karapetov A.G., Tuzov D.O. Transactions Contradicting the Binding Law in the Context of the New Revision of Article 168 of the Civil Code of the RF [Sdelki, sovershennye v protivorechii s imperativnymi normami zakona, v kontekste novoi redaktsii st. 168 GK RF]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. No. 5. P. 14–67.

Tololaeva N.V. Correlation of Some Grounds of Invalidity of Legal Transaction [Sootnoshenie nekotorykh osnovaniy nedeistvitelnosti sdelki]. Judge [Sud’ya]. 2015. No. 10. P. 32–39.

Tserkovnikov М.А. Invalidity of Transactions in the New Explanation Given by the Supreme Court of the Russian Federation [Nedeistvitelnost’ sdelok v novykh raz’yasneniyaks Verkhovnogo Suda RF]. Statute [Zakon]. 2015. No. 9. P. 89–97.

Zubova E.V. Transaction Violating the Legal Requirements. When the Explanations of Supreme Court Allow Keeping It Valid [Sdelka narushaet trebovaniya zakona. Kogda raz’yasneniya Verkhovnogo Suda pomogut sokhranit’ ee v sile]. Arbitrazh Practice for Lawyers [Arbitrazhnaya praktika dlya yuristov]. 2016. No. 4. 2016. P. 58–63.

Information about the author

Dmitry Gloov — Paralegal at Kulkov, Kolotilov and Partners, Master of Private Law (Russian School of Private Law) (e-mail: dgloov@gmail.com).

214

Реклама

Реклама