Зарубежная практика

Михаил Борисович Жужжалов

юрист

Перевод решения Федерального Верховного Суда ФРГ от 04.07.2017 XI ZR 562/15

В рассматриваемом деле Федеральный Верховный Суд ФРГ оценивал

сточки зрения излишней обременительности условия договора займа

спредпринимателем о плате за обработку его заявки на получение кредита. Как плата, не зависящая от времени пользования кредитом, такое условие отличается от диспозитивного регулирования, и его использование в стандартных условиях договоров требует дополнительного обоснования, которое заимодавец пытался привести, но потерпел неудачу.

Ключевые слова: стандартные условия договоров, контроль над содержанием, договор займа

22

Зарубежная практика

Mikhail Zhuzhzhalov

Lawyer

Translation of the Judgment of the Federal Supreme Court of the Federal Republic of Germany XI ZR 562/15 of 4 July 2017

While trying this case, the Federal Supreme Court of the Federal Republic of Germany assessed, from the point of view of unreasonable hardship, the provisions of the loan agreement with an entrepreneur concerning the payment for the processing of his application for credit. As the payment is independent from the term of the loan, such provision varies from the default rule and its application in the standard terms requires additional substantiation, which the lender tried to provide but failed.

Keywords: standard terms, control over the content, loan agreement

Введение к решению

В центре внимания Федерального Верховного Суда Федеративной Республики Германия (далее — ФВС ФРГ) оказалось условие договора займа с предпринимателем, которое ранее было признано недействительным применительно к договору с потребителем1. Ввиду некоторой разницы между нормами, подлежавшими применению (при общей нормативной основе в виде контроля над содержанием AGB — общих условий заключения сделок, или стандартных условий договоров2) возник спор о том, распространяется ли позиция 2014 г. на отношения с предпринимателями. Понятно, что в спорах с участием потребителей ФВС ФРГ оставил этот вопрос открытым.

Переведенное решение интересно тем, что заявитель ревизионной жалобы (банк) представил развернутое обоснование того, почему позиция 2014 г. не должна применяться к отношениям с предпринимателями. В числе аргументов — доводы экономического и социального характера, ссылки на конституционные ценности. ФВС ФРГ, будучи обязанным, как всякий немецкий суд, хотя бы кратко

1В 2014 г. ФВС ФРГ принимает два прогремевших решения (оба от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 и XI ZR 170/13, WM 2014, 1325), в которых было признано, что в договорах с потребителями плата за рассмотрение заявки на получение кредита, вычитающаяся при предоставлении кредита, является недействительным стандартным условием. До 2011 г. практика, включая сам ФВС ФРГ, расценивала такую плату как допустимую, даже если она взималась с потребителей и попадала в договор через стандартные условия. Вопрос о безденежности не ставился ни тогда, ни теперь.

Читатель может не сожалеть, что не ознакомится с данными решениями, потому что переведенный акт не просто повторяет их логику, а уточняет и углубляет ее применительно к более «чистому» случаю — договору с предпринимателем, когда соображения договорной справедливости применяются без поправки на незащищенность контрагента. — Прим. пер.

2Подробнее см.: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Правила толкования общих условий заключения сделок в Германии // Свобода договора: сб. ст. / рук. авт. колл. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016. С. 246– 352. — Прим. пер.

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

ответить на каждый довод жалобы, дал обстоятельное обоснование практике нижестоящих судов и мотивированно отверг даже не самые юридические, как кому-то покажется, доводы ревизионной жалобы. Не убедило суд и то, что эта практика могла бы быть отнесена к обыкновениям оборота в силу ее крайней распространенности.

Подобная проблема обсуждалась в российской практике. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 № 8274/09 взимание комиссии за открытие ссудного счета было признано необоснованным ввиду того, что это не самостоятельная услуга3. Аналогичный довод был ключевым и в переведенном акте применительно к плате за обработку заявки на предоставление кредита.

Для облегчения понимания перевод снабжен подзаголовками, кратко обозначающими предмет рассуждений суда, подстрочными комментариями к отдельным тезисам суда или используемым им сентенциям, а также рекомендуется обращаться к расположенному в начале решения переводу положений, на которые в основном даются ссылки4. Здесь достаточно отметить общую цель регулирования AGB, которую важно учитывать при анализе акта: лицо, применяющее стандартные условия, т.е. включающее их во все договоры со среднестатистическими контрагентами, не должно добиваться выгодности сделки за счет манипуляций с формулировками AGB (как в плане оформления и доведения до контрагента, так и в содержательном отношении), а обязано раскрывать истинную цену через условие о цене, закладывая в нее все издержки. На взгляд переводчика, не будет преувеличением сказать, что освоение данного акта позволит достаточно глубоко понять суть контроля над содержанием AGB и то, как этот институт работает.

Одновременно с основным вопросом о действительности условия о плате за рассмотрение заявки ФВС ФРГ пришлось решать небезынтересный вопрос о влиянии на исчисление исковой давности правовой неопределенности и изменения практики судов. Кроме того, решение примечательно тем, что некоторые соображения в решениях 2014 г., имевшие вспомогательный, как отмечалось тогда, характер, потребовалось пересмотреть при принятии данного акта.

В квадратных скобках помещены добавления переводчика.

3По критерию самостоятельности оказываемой услуги см.: вопрос 1 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 за 2015 г., определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 10.02.2015 № 51-КГ14-9; ранее — п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147. См. также прим. пер. в сн. 26.

4Перевод ГГУ под ред. проф. В. Бергманна, может, и покажется кому-то авторитетным (в частности, его по умолчанию предлагает СПС «КонсультантПлюс»), но при ближайшем рассмотрении это не всегда лучшее подспорье. Ср., например, переводы соответствующих положений в нем и в приложении 2 к статье: Лоошельдерс Д. Невозможность и возмещение убытков взамен предоставления // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 11. С. 202–207. — Прим. пер.

24

Зарубежная практика

Решение BGH от 4 июля 2017 г. XI ZR 562/15

[Опубликовано в изданиях:

BGHZ — планируется к опубликованию

NJW 2017, 2986

ZIP 2017, 1610

MDR 2017, 1196

WM 2017, 1643]

[Применявшиеся положения]

Абзац 1, номер 1 абз. 2, предл. 1 абз. 3 § 307, § 310 ГГУ

[§ 307. Контроль над содержанием

(1) 1Положения в общих условиях заключения сделок недействительны в случае, если ими неразумно ухудшают положение контрагента вопреки доброй совести. 2Неразумное ухудшение может быть вызвано тем, что положение является неясным и непонятным.

(2)При сомнении неразумное ухудшение положения контрагента признается в тех случаях, когда положение:

1.не согласуется с основными соображениями законодательного регулирования, от которых они отклоняются, либо

2.основные права или обязанности, которые вытекают из природы договора, ограничены таким образом, что это угрожает достижению цели договора.

(3) 1Абзацы 1 и 2, а также §§ 308 и 309 применяются только к положениям общих условий заключения сделок, посредством которых согласовывается регулирование, отклоняющееся от правовых норм или дополняющее их. 2Иные положения могут быть недействительными только согласно предл. 2 абз. 1 в связи с предл. 1 абз. 1.

§ 310. Сфера применения (извлечение)

(1)1Абзацы 2 и 3 § 305, номера 1, 2–8 § 308 и § 309 не подлежат применению к общим

условиям заключения сделок, применяемых в отношениях с предпринимателями, юридическими лицами публичного права или обособленным имуществом публичного права. 2 (1) В случаях, предусмотренных предл. 1, абзацы 1 и 2 § 307 также применяются, поскольку это приводит к недействительности положений договора,

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

предусмотренных номерами 1, 2–8 § 308 и § 3095; 2 (2)при этом в разумных пределах учитываются действующие в торговых отношениях обычаи и обыкновения.]

Абзац 1 § 199, § 488, случай 1 предл. 1 абз. 1 § 812 ГГУ

[§ 199. Начало течения общего срока исковой давности и предельные сроки исковой давности (извлечение)

(1)Общий срок исковой давности начинает течь, поскольку не установлен иной момент, с окончанием года, в который:

1.возникло требование и

2.кредитор узнал или при отсутствии с его стороны грубой неосторожности должен был узнать об обстоятельствах, из которых возникло требование, и о личности должника.

§ 488. Типичные обязанности сторон по договору займа

(1)1На основании договора займа заимодавец обязуется предоставить в распоряжение

заемщика сумму денег в согласованном размере. 2Заемщик обязуется уплатить оговоренный процент и при наступлении срока вернуть предоставленный заем.

(2)Поскольку не предусмотрено иное, согласованные проценты уплачиваются ежегодно и, если заем подлежит возврату до истечения года, при его возврате.

(3)1Если соглашением сторон не определен срок возврата займа, наступление срока возврата зависит от того, расторгает договор заимодавец или заемщик. 2Срок расторжения составляет три месяца. 3Если заем является беспроцентным, заемщик управомочен вернуть его и без расторжения.

§ 812. Требование о выдаче (извлечение)

(1)1То, что было получено (1)вследствие предоставления другого лица либо (2)иным об-

разом за его счет в отсутствие правового основания, должно быть выдано этому лицу. 2Эта обязанность существует также тогда, когда (1)правовое основание отпа-

5Суть данного регулирования в том, что § 308 и 309 ГГУ (каталоги недействительных условий) не имеют прямого действия в отношениях с предпринимателями, однако все же могут вести к недействительности через применение § 307 ГГУ. Каталоги в этом плане, прежде всего § 309 ГГУ, имеют особое действие — то, что в судебной практике называется Indizwirkung, т.е. являются признаком неразумного ухудшения положения контрагента-предпринимателя, который суд не может просто так игнорировать и должен установить, чтó обосновывает или хотя бы уменьшает сомнения в разумности условий (в переведенном акте, впрочем, применительно к критериям в абз. 2 § 307 ГГУ используется это выражение, переведенное как «признаки неразумности»). И если § 308 ГГУ так или иначе содержит перечень условий, недействительность которых прямо поставлена в зависимость от оценки суда, то каталог § 309 ГГУ содержит перечень безусловно недействительных AGB. Соответственно, § 310 ГГУ лишь делает применение § 309 ГГУ небезусловным в отношениях с предпринимателями.

В связи с этим распространенность в обороте условия, которое имеет признаки неразумности с точки зрения каталогов недействительных условий в § 308 и 309 ГГУ, может быть как раз признаком (но не более!) разумности условия. Это может привести к переносу бремени доказывания недействительности AGB на контрагента применителя. Подробнее см.: Staudingers Kommentar. Sonderedition: AGB-Recht. Berlin, 2013. S. 773–774. § 310. Rn. 12–13 (von P. Schlosser). — Прим. пер.

26

Зарубежная практика

дает в последующем либо (2)цель, преследовавшаяся предоставлением согласно содержанию сделки, остается недостигнутой.]

[Руководящие позиции, выделенные судом]

a) Стандартное условие, содержащееся в документах с условиями заключения кредитным институтом кредитных договоров с предпринимателями

«Плата за обработку заявки составляет 10 000 евро»

подлежит судейскому контролю над содержанием согласно предл. 1 абз. 3 § 307 ГГУ и в соответствии с предл. 1 абз. 1, номером 1 абз. 2 § 307 ГГУ является недействительным.

b) В соответствии с § 488 ГГУ, даже если договоры займа заключались с предпринимателями, начало течения срока исковой давности, которое связывается в абз. 1 § 199 ГГУ со знанием, приходилось на конец 2011 г. применительно к требованиям о возврате исполненного в связи с недействительностью стандартной платы за обработку заявки (продолжение практики в решении Сената от 28 октября 2014 г. — XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 44 .).

XI Сенат по гражданским делам Федерального Верховного Суда в составе вицепрезидента проф. д-ра Элленбергера, судей д-ра Грюнеберга6 и Майхольда, а также судей Менгес и д-ра Дерштад по результатам устного обсуждения, составлявшегося 4 июля 2017 г., постановил за право:

[Резолютивная часть]

По ревизионной жалобе ответчика решение III Сената по гражданским делам Высшего суда земли в г. Целле от 2 декабря 2015 г. отменить в части требования о выплате процентов, решение III Палаты по гражданским делам Земского суда Ганновера от 4 июня 2015 г. в части, отмененной по апелляционной жалобе, изменить, отказав в иске, и вынести новое постановление по требованию о выплате процентов следующим образом:

Присудить ответчика выплатить истцу проценты в размере 4% от одной части7 суммы в 10 000 евро за период с 11 марта 2009 г. по 16 января 2015 г., другой части в 10 000 евро — за период с 2 сентября 2009 г. по 16 января 2015 г. и из расчета третьей части в 10 000 евро — за период с 19 мая 2010 г. по 16 января 2015 г., а также проценты по ставке, превышающей на 5% ставку рефинансирования, от суммы 30 000 евро с 17 января 2015 г.

В остальной части ревизионная жалоба подлежит отклонению.

Издержки на ревизионное производство несет ответчик.

6Двое названных судей — соавторы авторитетнейшего комментария Palandt. — Прим. пер.

7Под частями имеются в виду уплаченные по трем договорам вознаграждения, стандартные условия о которых были предметом спора. — Прим. пер.

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Обстоятельства

Истец требует возврата платы за обработку заявки, которую он уплатил банку-от- ветчику при заключении трех договоров займа.

Истец распоряжается недвижимым имуществом, которым он управлял через созданное для этого ООО (GmbH). Для финансирования жилых и нежилых, а также многоквартирных домов истец взял в 2009 и 2010 гг. три займа у ответчика на сумму 6, 20 и 5,8 млн евро. При этом было заключено «маржинальное соглашение» (Margenvereinbarung) со сроком действия год или два и трехмесячным сроком действия неизменной процентной ставки с отсылкой к ставке EURIBOR. К этому должны были добавиться соглашения о долгосрочных условиях.

Наряду с платой за подготовку документов на случай, если заем окажется прекращен до истечения четырех лет, три документа с условиями займа содержали следующее условие: «Плата за обработку заявки составляет 10 000 евро».

Истец требует возмещения совершенных им в связи с этим платежей на общую сумму 30 000 евро, помимо дополнительных требований. По его мнению, применительно к оспоренному условию речь идет об общем условии заключения сделок, которое неразумно ухудшает его положение и потому недействительно. Ответчик считает условие действительным и субсидиарно заявил возражение об истечении исковой давности.

Иск поступил в земский суд 18 декабря 2014 г., а увеличение его предмета произошло 22 декабря 2014 г. По счету на судебные издержки от 29 декабря 2014 г. истец уплатил государственную пошлину 8 января 2015 г., и иск вместе с увеличением предмета поступили ответчику 16 января 2015 г.

Иск был удовлетворен двумя инстанциями. Ревизионной жалобой, допущенной высшим судом земли, ответчик продолжает добиваться полного отказа в иске.

Основания решения

Ревизионная жалоба — за исключением небольшой части заявленных дополнительных требований — не может быть удовлетворена.

I.

Апелляционный суд, решение которого было опубликовано в juris8 (OLG Celle, решение от 2 декабря 2015 г. — 3 U 113/15), привел в обоснование своего решения в основном следующее9:

В соответствии со случаем 1 предл. 1 абз. 1 § 812 ГГУ истцу принадлежит требование из неосновательного обогащения, поскольку использованная в трех договорах

8То есть в сети Интернет на ресурсах суда. — Прим. пер.

9Здесь вплоть до цифры II приводятся мотивы оспариваемого судебного акта. — Прим. пер.

28

Зарубежная практика

займа оговорка по вопросу «платы за обработку заявки» является недействительной согласно номеру 1 предл. 1 абз. 1 § 307 ГГУ.

[Квалификация условия как A GB]

Эта оговорка представляет собой общее условие заключения сделок, так как уже по своему внешнему виду имеет стандартный характер10. Ответчик безуспешно ссылается на то, что оно является индивидуальным соглашением по смыслу предл. 3 абз. 1 § 305 ГГУ. Ведь ответчик не доказал выторговывания у него условия при-

10Имеется в виду использование доказательства первого впечатления (Anscheinbeweis), аналога фактической презумпции. Дело в том, что если для договоров с потребителями достаточно просто использования формуляра, чтобы условие из него было признано AGB (абз. 3 § 310 ГГУ), то для признания условия таковым в отношениях с предпринимателем нужно соблюдение ряда других условий. Однако все их доказывать не нужно, если доступно доказательство первого впечатления, а предполагаемый применитель AGB не сможет развеять первое впечатление либо же представить доказательства обратного (что не одно и то же: опровержение данного доказательства не тождественно переносу бремени доказывания). Подробнее см.:

Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. С. 255–257.

Напр., BGHZ 118, 229: Ответчик (застройщик, Bauträger) заключил с истцом (приобретатель, Erwerber) договор застройки (Bauträgervertrag), по которому обязался продать последнему земельный участок и возвести на нем здание (ср.: постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54); в части отчуждения земельного участка требовалось нотариальное удостоверение, что также позволило сделать документ основанием для исполнительного производства без обращения к суду (Unterwerfungsklausel, к которой также применимы нормы об AGB). Истец отказался оплачивать работы ввиду допущенного ответчиком недостатка, против него было возбуждено исполнительное производство, о недопустимости которого им был заявлен иск. По его мнению, исполнительное производство должно обеспечить единовременное исполнение встречных требований (Zwangsvollstreckung Zug-um-Zug). Апелляционный суд исходил из того, что договор является индивидуальным, потому признал действительным ограничение права истца задержать встречное исполнение (Leistungsverweigerungsrecht/Zurückbehaltungsrecht, § 320 ГГУ). Он не установил факта выставления условий (Stellen) застройщиком. Кроме того, апелляционный суд отметил, что истец никак не раскрыл доводы, по которым договор содержит AGB (не справился с Darstellungslast).

Верховный суд, сопоставив все обстоятельства, пришел к иному выводу. Во-первых, он счел достаточным, что истец представил сам договор. Доказывать неоднократность использования данной договорной формы от него не потребовалось. Во-вторых, по общему впечатлению, которое производил договор и сопутствующие его заключению обстоятельства, он состоял из AGB. «Ответчик профессионально занимается застройкой. Застройщики, как известно из жизненного опыта, используют формуляры договоров. Договор сам содержит многочисленные похожие на формулы оговорки [formelhafte Klauseln], которые обычно содержатся в договорах застройки <…> Это внешнее впечатление договора, разрабатывавшегося для многократного применения, не ставится под сомнение тем, что данные, касающиеся объекта (обозначение, площадь, описание и цена земельного участка), определены индивидуально или отдельные части договора (например, описание строящегося объекта и дата окончания строительства) согласованы специально». В-третьих, «первое впечатление также говорит в пользу того, что договор выставлялся застройщиком. В типичном случае застройщики оказывают влияние на формулировки условий, подлежащих неоднократному использованию, — самостоятельно ли разрабатывая их или через третье лицо, например так называемого Hausnotar («своего» нотариуса)». Наконец, из содержания договора не следует, что он составлялся незаинтересованным нотариусом. Подобный договор во всех случаях отражает баланс интересов сторон, тогда как представленный содержит практически всегда только обременяющие приобретателя условия. Против этих первых впечатлений ответчик не приводил никаких доводов. (Характерно также, что Верховный суд весьма смело сделал переоценку имеющихся в деле материалов.)

См. также: BGHZ 157, 102, где дополнительно к этим правовыми позициям Верховный суд отметил: «Неверно указано в возражении на ревизионную жалобу, что на основе таких правил было бы невозможным договорное регулирование строительного подряда индивидуальными соглашениями. Использование почти одних только похожих на формулы оговорок (formelhafte Klauseln) в договорах не исключает заключения индивидуальных соглашений. Если формулообразные оговорки, например, придают договору индивидуальный вид, то впечатление многоразового использования (Anschein für eine Mehrfachverwendung) может отсутствовать. Если вид договора создает впечатление многоразовости, то у применителя AGB остается возможность устранить это впечатление. Если применитель не может устранить его, ему остается доказать, что оговорки выторговывались по отдельности [im Einzelnen ausgehandelt worden sind]. Если и этого не происходит, то отвечает справедливому соотношению интересов применение закона об AGB». — Прим. пер.

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

менительно ни к одному договору займа, в частности даже в общих чертах, не раскрыл, каким образом им предоставлялась истцу соответствующая возможность определять содержание условий11.

[Распространение контроля над содержанием на условие о цене]

По буквальному смыслу условие должно рассматриваться как соглашение, сопутствующее условию о цене (Preisnebenabrede)12, и в качестве такового является недействительным как неразумно ухудшающее положение истца. С одной стороны, истец, вопреки его мнению, является не потребителем, а предпринимателем13, поскольку управлявшееся им собственное и семейное имущество потребовало планомерного ведения хозяйственной деятельности. С другой стороны, оспоренная оговорка не проходит контроля над содержанием и в рамках отношений между предпринимателями. Во-первых, условия о плате не согласуются с основными соображениями правопорядка14, когда на контрагентов таким образом перекладываются расходы на деятельность, которую применитель обязан осуществлять по закону или в связи с договором (nebenvertraglich). Во-вторых, согласно руководящему законодательному ориентиру (gesetzliches Leitbild)15

11Индивидуальные соглашения, являющиеся результатом переговоров, противопоставляются стандартным условиям (общим условиям заключения сделок), являющимся результатом одностороннего определения условий. Контроль над содержанием, а равно иные нормы, защищающие контрагента применителя AGB, не подлежат применению к первым по определению. В связи с этим применители AGB практически всегда стараются доказать, что спорное условие было «выторговано». Подробнее см.: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. С. 251–253. См. ниже сн. 19.

При этом в отношении индивидуальных соглашений тоже возможен контроль над содержанием, но на основе § 242 ГГУ. — Прим. пер.

12Условие о цене и вообще условия, определяющие соотношение встречных предоставлений, не подпадают под контроль над содержанием: неразумность цены — дело сторон, иначе это уже контроль над справедливостью цен (в известных пределах он возможен в рамках § 138 ГГУ, запрещающего противонравственные сделки). Кроме того, цена, как и то, за что она платится, по определению являются индивидуальными условиями. Однако сопутствующие условия, например право на одностороннее изменение процентной ставки или тарифа, подлежат контролю над содержанием, который, к слову, редко проходят. — Прим. пер.

13Статус предпринимателя, вопреки нередко встречающемуся мнению, не исключает применение норм об AGB, которые вовсе не являются защитой потребителя. Тем не менее § 310 ГГУ устанавливает определенные ограничения защищенности предпринимателей в сравнении с потребителями. — Прим. пер.

14Как ни странно, речь идет о диспозитивном праве, которое, как считается, отразило в себе справедливый баланс интересов (законодатель действовал незаинтересованно), отклонение от которого допустимо, если обе стороны участвовали в определении условий (даже если одна из них ничего не получила взамен невыгодного условия, это хотя бы можно вменить ей в вину), а если только одна, как в случае с AGB, то осуществляется контроль над содержанием. См. сн. 15, 30 и 36, а также п. «b» на с. 43–45. — Прим. пер.

15Этим выражением обозначается типичное регулирование отношения, закрепленное в диспозитивной норме закона. Суть выражения в том, что при определении действительности AGB суд соотносит регулирование в AGB с диспозитивным регулированием закона (поскольку за последним стоит справедливый баланс интересов, который учитывался законодателем при создании нормы; при отсутствии диспозитивного регулирования, когда отношение атипично, суд обращается к цели договора), и при расхождении в пользу применителя AGB от него ожидают объяснений уважительных причин для нарушения стандартного баланса интересов. Отсутствие уважительной причины в данном случае ведет к недействительности AGB. Такая проверка получила название «контроль над разумностью» (Angemessenheitskontrolle).

Как следствие, диспозитивное регулирование, оказывается, имеет определенный связующий эффект при применении AGB и служит применителю ориентиром: применитель вправе от него отступать, но на него ложится бремя обоснования, что отступление было вынужденным и не объясняется сугубо преследованием выгоды за счет ухудшения позиции контрагента , а не через условие о цене. — Прим. пер.

30

Зарубежная практика

в предл. 2 абз. 1 § 488 ГГУ заимодавец обязан покрыть расходы, приходящиеся на обработку заявки на кредитование, процентами, размер которых зависит от срока договора.

[Значение того, что контрагент применителя A GB — предприниматель]

Эти соображения правомерны независимо от того, идет речь о займе предпринимателю или потребителю. При требующемся здесь единообразном подходе16 к рассмотрению не должно оставаться без внимания то, что используемая ответчиком оговорка охватывает не только крупные предприятия, но и малый и средний бизнес, который находится в отношении к банку в сравнительно той же зависимости, что и потребитель. Истца нельзя приравнять к крупным предприятиям, которые регулярно и длительно финансируют свои сделки кредитами. Наконец, не усматривается, чтобы в сфере финансирования предприятий согласование платы за обработку заявки было принятым в торговой среде обыкновением или действующим там обычаем17.

[Исковая давность при неопределенности практики]

Срок исковой давности не истек, поскольку истцу, даже в качестве предпринимателя, нельзя вменить способность предъявить иск до того, как Федеральный Верховный Суд в своих решениях от 13 мая 2014 г. признал недействительными применяемые банками условия о плате за обработку заявки.

16Поскольку особенностью AGB является их использование сразу во многих или даже всех договорах применителя с контрагентами, подчас безотносительно к их статусу как потребителя или предпринимателя (как с некоторыми положениями банков или транспортных организаций), немецкие суды уже давно приняли подход не только к толкованию, но и к оценке действительности AGB, что AGB нужно рассматривать единообразно для всех договоров, которые мог заключать применитель, и независимо от того, кто является контрагентом. В противном случае суды могли бы приходить к разным позициям по оценке одних и тех же AGB. К примеру, если контрагентом оказался юрист, но типичным контрагентом применителя, когда он включает в договор свои AGB, является лицо без юридического образования, то даже в случае спора применителя с юристом суд исходит из того, что контрагент не должен был понимать значение AGB так, как это мог бы (и даже по факту смог) юрист (см. также прим. пер. в сн. 23). По тому же соображению ранее ФВС распространил на индивидуальные споры (Individualverfahren) особенности толкования в спорах с объединениями (Verbandsverfahren), в которых предметом спора выступает сама AGB, вне контекста конкретного договора и в отсутствие потерпевшего. В спорах с объединениями нужно было оценивать двусмысленность AGB таким образом, что из возможных толкований выбирается именно противоречащее нормам об AGB, чтобы подвести применителя к изменению AGB, хотя бы угрожающих нарушением норм об AGB (наиболее враждебное клиенту толкование). Подход сформировался в спорах, где нет клиента, поэтому легче было прийти к этой мысли. В индивидуальных спорах, напротив, приоритет всегда признавался за более выгодным для клиента толкованием из тех вариантов, которые не ведут к недействительности. После выработки наиболее враждебного клиенту толкования ФВС, однако, обратил внимание на то, что результаты индивидуальных споров и споров с объединениями будут различаться, если не применять единый подход к толкованию. Учитывая значение наиболее враждебного клиенту толкования для споров с объединениями, этот подход получил применение также в индивидуальных спорах (подробнее см.: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Указ. соч. С. 313–331).

Аналогично в данном деле ФВС решает единообразно подходить к контролю над разумностью AGB банка, когда спор возник между ним и предпринимателем, независимо от крупности его бизнеса. — Прим. пер.

17См. перевод § 310 ГГУ выше. Одной распространенности в практике недостаточно для признания односторонне навязанного условия о плате за обработку обыкновением (см.: Ulmer P., Brander H.E., Hensen H.D. AGB-Recht. 12. Aufl. Koln, 2016. S. 1519 (автор комментария — А. Фукс)). — Прим. пер.

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

[Сопутствующее требование]

Обязанность по выдаче18 согласно абз. 1 § 818 ГГУ распространяется также на извлеченную пользу. В этой части применительно к платежам банку фактическая презумпция говорит в пользу того, что эта польза превышает ставку рефинансирования на 5%. Поскольку ответчик не дал субстанциированных объяснений более низкой пользы, проценты правильно были признаны судом не более высокими, чем 4% согласно принципу ne ultra petita. Проценты, начисляемые на время спора, вытекают из §§ 288, 291 BGB.

II.

Данные рассуждения — за исключением малой части дополнительных требований — выдерживают проверку по ревизионной жалобе. Вопреки содержащимся в ней доводам, истец имеет требование против ответчика о возмещении предоставлений, совершенных как «плата за обработку заявки», потому что соответствующие условия договоров займа неразумно ущемляют истца вопреки доброй совести (предл. 1 абз. 1 § 307 ГГУ).

1.Без правовых ошибок, и это не оспаривается ревизионной жалобой, апелляционный суд исходил из того, что применительно к оспоренной истцом оговорке речь шла об общем условии заключения сделок, которое не было выторговано согласно предл. 3 абз. 1 § 305 ГГУ19.

[Значение того, что контрагентом применителя является предприниматель]

2.Апелляционный суд правомерно подтвердил недействительность оговорки, примененной в трех договорах займа.

а) Данный Сенат в двух решениях от 13 мая 2014 г. (XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 и XI ZR 170/13, WM 2014, 1325; см. также применительно к займу под строительство: решение Сената от 8 ноября 2016 г. — XI ZR 552/15, WM 2017, 87, Rn. 11 .) признал, что согласно предл. 1 абз. 3 § 307 ГГУ положение о взимании разовой платы за обработку заявки, содержащееся в общих условиях заключения сделок кредитным институтом на случай договоров кредита с непрофессиональными лицами, подлежит судейскому контролю и недействительно в отношениях с потребителями в соответствии с предл. 1 абз. 1, номером 1 абз. 2 § 307 ГГУ. Впрочем, как без-

18Так обозначается любое требование, направленное на истребование объекта, а не компенсацию его стоимости (Wertersatz). Например, виндикация. — Прим. пер.

19Выговаривание, или выторговывание (Aushandeln), упоминается как такое обстоятельство включения AGB в договор, при котором оговорка признается индивидуальным соглашением, не подпадающим под нормы об AGB. Чтобы оговорка считалась выговоренной, клиент должен быть реально задействован в решении вопроса о ее включении, т.е. применитель должен был предоставить клиенту реальную возможность повлиять на содержание сделки в этой части. Например, включение оговорки сопровождалось предоставлением клиенту какой-то дополнительной выгоды, но при этом он мог свободно отказаться от включения. Напротив, предоставление ограниченных возможностей по формированию условий договора не рассматривается практикой как выторговывание. Так, ФВС не рассматривает как выторговывание ситуации, когда в формуляре предоставляется возможность выбора между заранее установленными вариантами («несамостоятельные дополнения недостающих условий»: BGHZ 99, 203; 102, 152).

32

Зарубежная практика

ошибочно установил апелляционный суд применительно к не вызвавшему споров объему управления имуществом, осуществляемом истцом (ср. решение Сената от 23 октября 2001 г. — XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 f.), истец действовал при заключении всех трех договоров как предприниматель по смыслу § 14 ГГУ.

b) По-разному в судебной практике и литературе решается вопрос о том, подлежат ли применению начала, установленные в двух решениях Сената, также к сформулированным под любой договор условиям о плате за обработку заявки, включенным в договоры займа, заключенные не с потребителем.

аа) Подобно апелляционному суду, часть практики судов разных инстанций и научной литературы держится взгляда, что начала, изложенные в решениях от 13 мая 2014 г., применяются также к договорам с предпринимателями (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2016, 1158 und ZIP 2016, 2057; OLG Düsseldorf, WM 2016, 1983; решение Ганзейского высшего суда земли в г. Бремене от 17 мая 2017 г. — 1 U 70/16, juris; решение Земского суда Хемница от 13 июня 2014 г. — 7 O 28/13, juris; LG Essen, BeckRS 2015, 16652; LG Magdeburg, BKR 2016, 159; решение Земского суда Нойриппина от 24 сентября 2015 г. — 5 O 66/15, juris; LG Duisburg, MDR 2016, 1322; решение Земского суда Эрфурта от 17 июня 2016 г. — 9 S 200/15, juris; решение Земского суда Висбадена от 7 июля 2016 г. — 9 S 28/15, juris; Fischer, EWiR 2017, 3, 4; Koch, WM 2016, 717 .; Kreft, AnwZert InsR 21/2015 Anm. 2; Lammeyer/Singbartl, GWR 2016, 482, 483; PWW/Nobbe, BGB, 12. Aufl., § 488 Rn. 50; Hubert Schmidt, LMK 2014, 361197; BeckOK BGB/Hubert Schmidt, 41. Ed. 1. November 2016, BGB § 307 Rn. 90; Schwintowski in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 488 BGB Rn. 40 und 46; BeckOGK/Zschieschack, Stand 3. Februar 2017, BGB § 307 Entgeltklausel Rn. 25 f.; по-разному решение Высшего суда земли в г. Нюрнберге от 4 апреля 2017 г. — 14 U 612/15, juris; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (8) Banken (Kreditinstitute) Rn. 51b und (16) Darlehensverträge Rn. 3b).

bb) Противоположное мнение, хотя и с различными обоснованиями, отвергает распространение практики Сената на займы предпринимателям (определение Высшего суда земли в г. Мюнхене от 13 октября 2014 г. — 27 U 1088/14, juris; решение Ганзейского высшего суда земли в г. Гамбурге от 27 апреля 2016 г. — 13 U 134/15, juris; OLG Köln, WM 2016, 1985; OLG Dresden, WM 2016, 1980; OLG Frankfurt am Main, ZIP 2016, 2211; Kammergericht, BeckRS 2017, 108510; LG München I, ZIP 2015, 967; LG Frankfurt am Main, WM 2015, 1714; LG Saarbrücken, BeckRS 2015, 13513; решение Земского суда Висбадена от 12 июня 2015 г. — 2 O 298/14, juris; LG Kleve, NJW 2016, 258; LG Nürnberg-Fürth, BeckRS 2016, 01182; LG Braunschweig, BeckRS 2016, 03868; решение Земского суда Равенсбурга от 14 апреля 2016 г. — 2 O 218/15, juris; решение Земского суда Штуттгарта от 15 июня 2016 г. — 4 S 194/15, juris; решение Земского суда Швайнфурта от 21 октября 2016 г. — 32 S 25/16, juris; решение Земского суда Крефельда от 9 декабря 2016 г. — 1 S 47/16, juris; van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323 .; Casper/Möllers, WM 2015, 1689 .; Edelmann, WuB 2015, 653, 656 f.; Hanke/Adler, WM 2015, 1313 .; Hertel, jurisPR-BKR 2/2016 Anm. 4; Herweg).

с) Верен первый из приведенных взглядов. Те начала, которые были развиты в двух решениях от 13 мая 2014 г. применительно к условию об оплате в кредитных договорах с потребителями, действуют равным образом и для договоров займа с предпринимателями. Согласно этому спорная оговорка о «плате за обработку заявки

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

при заключении договора» подлежит контролю над содержанием (3) и не выдерживает его (4).

3.Оспоренное условие, вопреки мнению ревизионной жалобы, и при применении в отношении предпринимателя подлежит контролю над содержанием согласно предл. 1 абз. 3 § 307 ГГУ.

[Распространение контроля над содержанием на условия, связанные с условием о цене, в частности критерии самостоятельности предоставления]

а) Предложение 1 абз. 3 § 307 ГГУ ограничивает контроль над содержанием теми положениями общих условий заключения сделок, из-за которых согласованными оказываются положения, расходящиеся с правовыми нормами20 или дополняющие их. С одной стороны, они не применяются ни к положениям о цене основных предоставлений по договору21, ни к условиям о возмещении за юридически не урегулированные особые предоставления, предложенные дополнительно. С другой стороны, подчинены контролю над содержанием соглашения, сопутствующие условию о цене (Preisnebenabreden), которые не имеют предметом действительное (встречное) предоставление, а которыми применитель переносит на клиентов общие издержки на ведение дела, затраты на исполнение собственных обязанностей, установленных законом или сопутствующих договору, или на иную деятельность, которую применяющий ведет в собственном интересе22 (устойчивая практика, подробнее см.: решения Сената от 21 апреля 2009 г. — XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16 и от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 24).

С точки зрения этих начал то, содержит оговорка доступное контролю над содержанием соглашение, сопутствующее условию о цене, или соглашение о цене, освобожденное от контроля, надлежит выяснять посредством толкования. В соответствии с объективным содержанием и типичным смыслом обсуждаемой оговорки толкование должно единообразно вести к тому, как буквальное значение условия будет понято сообразительным и добросовестным контрагентом при соотнесении интересов обычно участвующих в отношении групп контрагентов23 (подробнее

20Имеются в виду прежде всего диспозитивные нормы. — Прим. пер.

21Соотношение встречных предоставлений не контролируется в рамках норм об AGB. Это предмет регулирования § 138 ГГУ. — Прим. пер.

22Другими словами, то, что составляет предмет производных от основных предоставлений obligationum ex expensis. — Прим. пер.

23Устоявшаяся сентенция, описывающая начало объективного толкования AGB, объясняющегося тем, что AGB потенциально применяются одинаково во всех сделках с клиентами. Объективное толкование защищает сразу множество интересов. Клиента оно защищает, поскольку тому неизвестно, как формировалось AGB, и потому, какой смысл вкладывался в них применителем. Объективное толкование, к слову, применяется еще при толковании документов, обладающих публичной достоверностью (записей в поземельных книгах, векселях и проч.), или корпоративных документов, с которыми приходится соотноситься неограниченному числу третьих лиц, где сводится к началу, что любые обстоятельства, оставшиеся за рамками документа, не должны приниматься во внимание третьим лицом, поскольку они не должны быть известны любому третьему лицу. От этого вида объективного толкования отличается объективное толкование AGB, в котором ориентиром выступают способности к пониманию среднестатистического клиента.

Но защищены оказываются прежде всего интересы применителя, потому что разночтения при толковании одних и тех же AGB при разрешении споров приведет к невозможности использовать AGB как

34

Зарубежная практика

см.: решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 25). Согласно абз. 2 § 305с ГГУ, который действует также к отношениям между предпринимателями (решение Сената от 28 июля 2015 г. — XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 31), сомнения при толковании идут во вред применителю условия24. Не учитываются такие возможности по толкованию, которые, хотя и мыслимы теоретически, практически все же маловероятны и потому не могут быть серьезно приняты во внимание (подробнее см.: решение Сената от 13 мая 2014 г., aaO Rn. 25)25.

средство рационализации договорной практики применителя. Соображение настолько сильное, что уже давно в практике ФВС устоялся подход, что если толкование индивидуальных соглашений зависит от конкретных обстоятельств и потому полномочия ФВС ограниченны, то AGB, применяющиеся на территории, выходящей за пределы судебного округа одного высшего суда земли, толкуются ФВС без ограничений, подобно нормам, действующим на территории всей Германии (см. краткое упоминание в п. «b» ниже). Поэтому объективное толкование применяется как в отношениях с потребителями, так и в отношениях с предпринимателями, и основой подхода является вовсе не защита слабой стороны.

Хорошей иллюстрацией является дело в BGHZ 77, 116. Истец заранее снял загородный дом для проведения отпуска. Ответчик этот дом продал, в связи с чем предложил истцу другой. Истец нашел другой дом неподходящим. В итоге истцу пришлось провести отпуск дома, что он решил компенсировать, вчинив ответчику иск (помимо расходов на поездку к предложенной ответчиком замене проданного дома, размер возмещения рассчитан исходя из того, во сколько ему обошелся бы дополнительный день отпуска). При анализе условий сделки апелляционный суд учел наличие в подтверждении заказа оговорки: «Хозяин обязуется возместить вред постояльцу в случае неготовности помещения». По его мнению, из буквального смысла нельзя вывести, имели ли стороны в виду только материальный вред. При этом, с одной стороны, расширительное толкование объема подлежащего возмещению вреда не должно выходить за пределы установленного законом (имелось в виду положение § 253 ГГУ, по которому нематериальный вред возмещался только в установленных законом случаях), с другой — данный случай особенный, поскольку ответчик не мог не знать, что интересы истца в жилье для отдыха не являются материальными. Потому, учитывая направленность договора на снятие морального напряжения (семья истца заботилась о тяжело больной дочери), обязанность ответчика возместить вред должна охватывать моральный вред тоже.

Верховный суд, признавая данную оговорку положением AGB, принятым немецким объединением деятелей гостиничного бизнеса и распространенным за пределами округа апелляционного суда, принялся за неограниченную проверку данного условия. Поскольку объективное толкование требовало абстрагироваться от обстоятельств этого конкретного случая, воли и интересов конкретных сторон, апелляционный суд не должен был принимать во внимание семейные обстоятельства истца. В связи с этим нематериальный вред согласно спорной оговорке можно возмещать, если на ее основании такой вред подлежит возмещению во всех случаях. Поскольку подобные договоры (а соответствующая оговорка включалась также во все договоры гостиниц с клиентами) заключаются не только ради снятия морального напряжения и даже не только для проведения отпуска, нельзя сказать, что они в обычном случае (typischerweise) направлены на предоставление клиенту нематериального блага. Поэтому подобная оговорка не будет восприниматься типичным клиентом как закрепляющая правило, противное § 253 ГГУ. (Впрочем, нельзя сказать, что эта позиция до конца логична. Вряд ли можно настолько абстрагироваться от конкретных целей получения номера в гостинице, как это сделал Верховный суд. Очевидно, что обыкновенно номер может сдаваться и для людей, находящихся в командировке, и для людей, находящихся в отпуске. Однако Верховный суд не пытался ориентироваться сразу на все наиболее типичные случаи, а исходил при толковании только из обстоятельств, характерных для всех сразу типичных случаев, соответственно, исключая из средств толкования все сопутствующие обстоятельства типичных случаев, которые составляют особенность отдельного, хоть и типичного случая. Представляется, Верховный суд таким своим пониманием «типичного случая», по сути, исключил возможность найма номера для целей отпуска и снятия морального напряжения, тогда как это как раз один из типичных случаев.) — Прим. пер.

24Толкование contra proferentem не является общим началом толкования в немецком праве. В общем учении о толковании сделок, когда обе стороны несут бремя формулирования условий, вместо него действует правило, что такие условия считаются несогласованными (Dissens). Некоторые послабления общего начала дает § 242 ГГУ, когда, например, служит основой ограничительного толкования условий об ответственности, т.е. толкования против кредитора. — Прим. пер.

25Категория маловероятных вариантов толкования (fernliegende Auslegungsmöglichkeiten) ограничивает применение наиболее враждебного клиенту толкования. См. сн. 16. — Прим. пер.

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

b) В соответствии с данными ориентирами примененное в трех договорах займа соглашение, сопутствующее условию о цене, которое Сенат может самостоятельно толковать (ср. решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168, Rn. 26), апелляционный суд правомерно признал доступным контролю над содержанием.

В отличие от дополнительной платы за обработку заявки на случай досрочного возврата займа, предусмотренной в каждом из трех договоров займа, отсутствует подробное описание предоставлений, совершаемых в рамках платы за обработку, являющейся предметом спора. С точки зрения использованного обозначения ее как «платы за обработку заявки» речь идет о плате за подготовку договора займа, включая подготовку к заключению договора, а также операционные издержки ответчика при предоставлении кредита (ср. по этому вопросу: решения Сената от 13 мая 2014 г. XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 36 . и XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 28 f.). Данное толкование понятия «плата за обработку заявки» в настоящем деле подтверждается прежде всего характерным дополнением «на заключение договора», которое во всяком случае описывает издержки ответчика в связи с этим. Буквальное значение оговорки — с точки зрения сообразительного и добросовестного контрагента — не дает никаких оснований в пользу представленного ответчиком понимания платы как составной части встречного предоставления за пользование кредитом.

c) Вопреки доводам, содержащимся в ревизионной жалобе, и в случае предпринимательского займа такая плата за обработку должна рассматриваться как не освобожденное от контроля основное соглашение о цене.

аа) По смыслу предл. 1 абз. 3 § 307 ГГУ изъятое из-под контроля над содержанием положение о цене за предоставление займа — это, помимо возможных вознаграждений за особые предоставления, прежде всего процент согласно предл. 2 абз. 1 § 488 ГГУ (решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 31 .). Как показывает место § 488 ГГУ в системе норм Уложения как одного общих положений о займе, это одинаково применимо и к займам потребителям, и к займам предпринимателям.

[Несамостоятельность услуги]

bb) Кроме того, вопреки аргументам из ревизионной жалобы, плата за обработку заявки и в случае с займами предпринимателям не составляет юридически самостоятельного и отдельно оплачиваемого предоставления со стороны кредитного института. Наоборот, посредством платы за обработку заявки кредитный институт перекладывает на клиента издержки на деятельность, которую он осуществляет в собственном интересе или должен осуществлять в силу собственных обязанностей.

(1)Вопреки взгляду, представленному частью литературы (ср. Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1314), в случае с займами предпринимателям иное не вытекает и из § 354 ГТУ. С одной стороны, в основе этой нормы лежит положение, полученное из опыта, что коммерсант совершает со своей стороны деловые предоставления не безвозмездно (MünchKommHBG/Karsten Schmidt, 3. Auf. HGB § 354 Rn. 1). Но это

36

Зарубежная практика

касается по преимуществу процента как платы за пользование капиталом, потому что § 354 ГТУ касается тех действий (Geschäfte) или услуг, которые осуществляются в пользу другого. С другой стороны, если коммерсант действует в своем интересе, § 354 ГТУ не подлежит применению даже тогда, когда усилия коммерсанта в итоге оказываются выгодными другому (решение ФВС ФРГ от 21 ноября 1983 г. — VIII ZR 173/82, WM 1984, 165, 166, MünchKommHGB/Karsten Schmidt,

3.Aufl. HGB § 354 Rn. 9). Следовательно, и в случае с займом предпринимателю не всякая деятельность кредитного института сама по себе подлежит отдельной оплате (ср. также: BeckOK BGB/H. Schmidt, 41. Ed. 1. November 2016, BGB § 307 Rn. 90), а решающее значение сохраняет то, в чьем интересе осуществлялась деятельность.

(2)Согласно с этим предоставление суммы займа в распоряжение не является отдельно оплачиваемым особым имущественным предоставлением со стороны кредитного института, которое производится наряду с предоставлением капитала. Размещение капитала, напротив, даже в этих случаях служит обеспечению собственного рефинансирования банка. Через предоставление согласованной суммы денег банк, кроме того, исполняет возложенную на него законом обязанность по совершению основного предоставления, предусмотренную в предл. 1 абз. 1 § 488 ГГУ (ср. решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 58).

[Критерий затрат на совершение действия26]

(3)То же касается и проверки платежеспособности клиента (ср. решение Сената от

13мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 49 .). Не влияет на стоящее за этим соотношение интересов то, что, как указывает ревизионная жалоба, кредитный институт несет издержки на индивидуальную проверку бизнес-плана, отчетности, иных оснований для вывода о платежеспособности (аналогично: van Bevern/ Schmitt, BKR 2015, 323, 326; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1314; Lang/Schulz, WM 2015, 2173, 2178; иное мнение: OLG Frankfurt am Main, ZIP 2016, 1158, 1159; Lapp/ Salamon в Herberger/Martinek/Rußmann и др., jrisPK-BGB, 8. Aufl., § 488 BGB Rn. 40; BeckOGK/Zschieschak, Stand 3. Februar 2017, BGB § 307 Entgeltklausel Rn. 26). Проверка платежеспособности и оценка предоставляемых обеспечений осуществляется, как правило, в интересах кредитного интереса и в публичном интересе отрасли избегать невозвратных долгов (ср. решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 50). То, что при этом в отдельных случаях можно избежать излишней долговой нагрузки у предпринимателя (на это ориентируются: Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1315 и Lang/Schulz, WM 2015, 2173, 2178), является побочным эффектом рефлективного действия.

26Ср. постановление АС Московского округа от 29.12.2014 по делу № А40-56523/2014, в котором отсутствие самостоятельной услуги как основания для платы за открытие кредитной линии связывается с отсутствием расходов на открытие кредитной линии. Вероятно, такая позиция восходит к постановлению Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 № 16242/12, которая, в свою очередь, могла быть попыткой более абстрактного изложения позиции в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 № 6764/13. Однако такая абстракция вряд ли правомерна, потому что в последнем акте речь шла о плате за досрочное расторжение договора, а не действия при предоставлении кредита.

Более верным представляется критерий без привязки к затратам, использованный в п. 3.3 Обзора практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утв. Президиумом ВС РФ 22.05.2013. — Прим. пер.

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

[Критерий выгодности действия самому контрагенту применителя]

(4)Точно так же обстоит дело и с изучением бухгалтерии заемщика-коммерсанта (иначе LG Kleve NJW 2016, 258 f.).

С одной стороны, на коммерсанте согласно §§ 238 и 242 ГТУ лежат собственные публично-правовые обязанности, которые среди прочего служат для самоконтроля за собственной платежеспособностью (Böcking/Gros в Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, 3. Aufl., HGB § 238 Rn. 1 und § 242 Rn. 1; MünchKommHGB/Ballweiser, 3. Aufl., HGB § 238 Rn. 1 und § 242 Rn. 1). Но это ничего не меняет в том, что проверка платежеспособности, осуществляемая кредитным институтом до предоставления займа, производится в его собственном интересе. При этом кредитный институт во всех случаях использует — как это оговорено и в настоящем случае — годовые отчеты, представленные ему заемщиком для обоснования своей платежеспособности. То, что заемщик мог бы впоследствии использовать результаты проверки своей платежеспособности кредитным институтом (что возможно в отдельных случаях), было бы лишь побочным эффектом проверки, осуществляемой кредитным институтом в собственном интересе.

(5)То, что, как возражает ревизионная жалоба, подобно деятельности архитектора по проектированию строительства (номер 1 абз. 3 § 34 Положения о выплате гонораров архитекторам и инженерам (HOAI) в редакции, действующей с 17 сентября 2013 г.), при долгосрочном финансировании строительства деятельность ответчика выходит за рамки проверки платежеспособности и охватывает выяснение и уточнение параметров проекта, тоже ничего не меняет — кредитный институт и тут действует в своем интересе. К тому же это сравнение ущербно уже в том отношении, что соответствующая обязанность архитектора должна вытекать из заключенного с застройщиком договора, а не из оснований для возмещения издержек (Gebührentatbestände), предусмотренных HOAI (решение ФВС ФРГ от 24 октября 1996 г. — VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399, 402 f.). Но и сам ответчик не утверждает, что истец давал ему поручение провести те проверки, которые ответчик осуществил перед заключением договора. Если в отдельном случае результат проверок, проведенных заимодавцем, может быть использован в отношениях с другими заимодавцами, то опять же здесь речь идет о рефлективно возникшей выгоде заемщика, а не о согласовании отдельно оплачиваемого особого предоставления.

[Контроль над содержанием и обоснование разумности условия]

4.Вопреки мнению ревизионной жалобы, условие, квалифицированное как соглашение, сопутствующее условию о цене, не проходит контроля над содержанием. Оговорка недействительна, потому что взимание вознаграждения за обработку заявки независимо от длительности [пользования займом] и в случае займа предпринимателю не согласуется с существенными соображениями законодательного регулирования и неразумно ухудшает положение клиентов вопреки доброй совести (предл. 1 абз. 1, номер 1 абз. 2 § 307 ГГУ).

а) Апелляционный суд безошибочно признал верным, что взимание вознаграждения за обработку заявки не согласуется с существенными соображениями законодательного регулирования (предл. 1 абз. 1 § 307 ГГУ). Ведь вознаграждение со стороны истца сформулировано как не зависящее от продолжительности [пользова-

38

Зарубежная практика

ния займом] и потому отклоняется от руководящего законодательного ориентира в предл. 2 абз. 1 § 488 ГГУ, которое предусматривает вознаграждение, зависящее от продолжительности займа (решения Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHHZ 201, 168 Rn. 67 f. и от 16 февраля 2016 г. — XI ZR 454/14, WM 2016, 699 Rn. 40). Этот руководящий ориентир распространяется одновременно и на займы предпринимателям, и на займы потребителям.

Далее, оговорка недействительна, потому что она перекладывает на истца затраты, которые вызваны исполнением ответчиком своей основной обязанности по предоставлению. Ведь к ключевым началам диспозитивного права относится положение, что всякий обязанный не вправе требовать отдельного вознаграждения за деятельность, к которой он обязан по закону или в связи с договором либо которую он осуществляет преимущественно в собственном интересе27 (решения Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 66 и от 16 февраля 2016 г. — XI ZR 454/14, WM 2016, 699 Rn. 39 f.).

b) Эти отклонения от основных соображений законодательного регулирования являются признаками неразумного ухудшения положения контрагента (подробнее см.: решения Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168). Это установленная законом презумпция недействительности распространяется, как следует из абз. 1 § 310 ГГУ, также на договоры с предпринимателями (Pfeiffer в Wolf/ Lindacher/Pfei er, AGB-Recht, 6. Aufl., § 310 Abs. 1 BGB Rn. 18; Casper/Möllers, WM 2015, 1689, 1690; неверно у Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1317).

Презумпция в номере 1 абз. 2 § 307 ГГУ может быть опровергнута, если условие не является неразумным с точки зрения полного взвешивания интересов. Из этого нужно исходить, в частности, тогда, когда отклонение от руководящего законодательного ориентира по существу обоснованно28 или законодательно установленная цель защиты обеспечена иным путем (подробнее см.: решения Сената от 14 января 2014 г. — XI ZR 355/12, BGHZ 199, 355 Rn. 45 и от 25 октября 2016 г. — XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rn. 32, предусмотренное к опубликованию в BGHZ). Такие основания, однако, не приведены ответчиком и не усматриваются из обстоятельств дела.

[Обоснование отклонения от диспозитивного права как не запрещенного законом]

аа) Как уже развернуто показано Сенатом, введением абз. 329 § 312a ГГУ в редакции, действующей с 13 июня 2014 г., законодатель не хотел выразить того, что плата за обработку заявки признается допустимой (решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168). То же самое в случае с предоставлением займа

27Таким образом, все издержки надо учитывать сразу в цене (здесь: в процентах). — Прим. пер.

28Анализ невыгод ограничивается спорными отношениями без учета сопутствующих, но юридически не связанных с ними отношений, точно так же обоснование применения условия в AGB должно основываться на особенностях этих отношений. Ср. ниже: аргумент про возможность переложить издержки на третьих лиц. — Прим. пер.

29«Соглашение, направленное на совершение потребителем платежа сверх согласованного вознаграждения за основное предоставление, может быть заключено предпринимателем с потребителем только при прямом выражении этого условия. Если предприниматель заключает с потребителем договор в рамках электронной торговли, то данное соглашение становится частью договора, если предприниматель не запрограммировал включение соглашения в договор по умолчанию». — Прим. пер.

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

предпринимателю (Koch, WM 2016, 717, 719; иное мнение: van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 327; Herweg/Fürtjes, ZIP 2015, 1261, 1269). Выставленные в данном предписании формальные требования не позволяют сделать вывод о материально-пра- вовой допустимости платы за обработку заявки, подобной той, что является сейчас предметом рассмотрения (решение Сената от 13 мая 2014 г., ааО).

[Обоснование через незначительность затрат контрагента]

bb) Вопреки аргументам, представленным в ревизионной жалобе, не имеет значения, что во всех трех случаях плата за обработку заявки составляет менее 1% от суммы займа. Ведь малый размер платы по общему правилу и согласно практике ФВС не является пригодным критерием для обоснования неразумного ухудшения положения клиента (подробнее см.: решение Сената от 25 октября 2016 г. — XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rn. 40).

[Обоснование через возможность контрагента применителя переложить издержки на своих контрагентов]

cc) При обосновании оговорки также нельзя опираться на то, что предприниматель мог переложить вызванные взиманием данной платы издержки на своих контрагентов или конечных приобретателей (предоставлено в решении Земского суда Штуттгарта от 15 июня 2016 г. — 4 S 194/15, juris Rn. 41; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1317 f.; Land/Schulz, WM 2015, 2173, 2174; иное мнение: Koch, Wm 2016, 717, 1317 f.; по-разному для разных ситуаций: Pfeiffer в Wolf/Lindacher/Pfei er, AGBRecht, 6. Aufl., § 307 BGB Rn. 189). Хотя и признано, что отклонение от диспозитивного права, ухудшающее положение клиента, может уравновешиваться предоставлением иных правовых выгод (решение Сената от 23 апреля 1991 г. — XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 242 f. и 246), тем не менее оговорка, нарушающая баланс интересов и несущая выгоды одному применителю, может быть уравновешена только теми выгодами клиента, которые предоставляются самим применителем (ср. также: решение Сената от 21 апреля 2015 г. — XI ZR 200/14, WM 2015, 1232 Rn. 18). Поэтому не имеет значения, удастся ли отдельным предпринимателям усилиями, превышающими те, что предполагает исполнение договора с применителем (überobligationsmäßige Anstrengungen), переложить на своих клиентов финансовые невыгоды, вызванные у них подобной оговоркой.

dd) По той же причине разумность платы за обработку заявки, не зависящая от срока договора, не может быть обоснована возможной налоговой выгодой на стороне за- емщика-предпринимателя, а также пониженной процентной ставкой.

(1)Даже приведенные в ревизионной жалобе налоговые преимущества основаны не на действии ответчика как применителя условия, а на конкретной ситуации, в которой лишь в отдельных случаях может оказаться его контрагент30.

30Одной из принципиально важных черт контроля над содержанием в его современном виде является его абстрактный характер, при котором суд должен проанализировать, как поведет себя спорное условие не непосредственно в той ситуации, которую рассматривает суд, а в типичной ситуации. Обстоятельства конкретного случая не должны влиять на вывод суда, потому что иначе суды будут приходить к разным оценкам одного и того же положения AGB, хотя оценка должна быть единообразной для всех примеров включения такого положения в договор с клиентом. См. также сн. 16. — Прим. пер.

40

Зарубежная практика

[Обоснование через понижение процентной ставки]

(2)Помимо этого, для целей контроля над содержанием в § 307 ГГУ понижение процентной ставки уже потому не компенсирует неразумное само по себе ухудшение положения клиента из-за согласованной через общие условия заключения сделок платы за обработку заявки, что отдельным клиентам удастся сразу вычесть бóльшую часть падающих на них плат за обработку заявки (как в решении Земского суда Итцехо от 6 сентября 2016 г. — 7 О 129/15, juris Rn. 34 .; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1318).

(a) Хотя предприниматель, как подчеркивается в ревизионной жалобе, имеет интерес в том, чтобы извлекать выгоду из понижения процентной ставки, ставшей возможной благодаря твердой плате за обработку заявки (как у Herweg/Fürtjes, ZIP 2015, 1261, 1267), нельзя забывать, что согласно устойчивой практике ФВС в рамках контроля над содержанием стандартных условий по § 307 ГГУ нельзя обосновать неразумное ухудшение возможно меньшим размером цены (ср.: решения ФВС ФРГ от 18 ноября 1992 г. — II ZR 184/91, BGHZ 120, 216, 226 и от 4 сентября 2013 г. — IV ZR 215/12, BGHZ 199, 170 Rn. 43).

(b) Кроме того, согласно требующемуся при проверке разумности подходу надындивидуального и обобщенного рассмотрения условий (überindividuelle und generalisierende Betrachtungsweise) недопустимо устанавливать единую налоговую ситуацию для за- емщиков-предпринимателей. Напротив, имеющиеся в данном случае различные варианты налогообложения (см. по этому вопросу: van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 329) показывают, что ко всему прочему есть клиенты, для которых с налоговой точки зрения менее выгодно взимание платы за обработку заявки, не зависящей от срока договора, при возникновении договорного отношения (так же у Koch, WM 2016, 717, 721).

[Обоснование через выгодность контрагенту применителя]

ee) Результат взвешивания интересов не меняется, когда ревизионная жалоба приводит довод из той же серии, что в любом случае софинансирование платы за обработку заявки более выгодно для предпринимателя, нежели отдельное взимание, так что предприниматель, как правило, будет предпочитать его31.

(1)Это обстоятельство в настоящем случае несущественно, потому что с точки зрения рассматривавшихся Федеральным Верховным Судом обстоятельств, установленных земским судом, по всем трем договорам плата за обработку заявки не софинансировалась, а выплачивалась истцом отдельно.

(2)Помимо этого, опять же с точки зрения необходимого здесь надындивидуального и обобщенного рассмотрения на стороне клиентов не будет выгоды во всех случаях, что можно было бы противопоставить признакам неразумности (Indizwirkung) в номере 1 абз. 2 § 307 ГГУ32.

31Характерно, что суд не ставит вопрос о безденежности. — Прим. пер.

32Ср. выше комментарий к переводу § 310 ГГУ в сн. 5. — Прим. пер.

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

Впрочем, в связи с потребительскими договорами займа Сенат дополнительно указывал на обязанность клиента платить проценты на сумму платы за обработку заявки, вытекающую из ее софинансирования (решения Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 77 f. и XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 84 .). Когда ревизионная жалоба в связи с этим приводит в свою пользу то, что для клиентов банка в отдельных случаях может быть выгоднее получить финансирование на плату за обработку заявки, чем выплачивать ее из резервов на погашение задолженности (ср. Casper/Möllers, WM 2015, 1689, 1696 .), это ничего не меняет с точки зрения самой необходимости производить плату за обработку заявки. Независимо от того, будет эта дополнительная плата финансирована или выплачена из собственных средств, остается ухудшение положения клиента, вызванное оговоркой, являющейся предметом спора, и (по крайней мере, частично) не компенсированное ухудшение, состоящее в обязанности платить дополнительную плату за обработку заявки вопреки номеру 1 абз. 2 § 307 ГГУ.

[Обоснование через распространенность условия в практике и характерность для коммерческого оборота33]

ff) Спорная оговорка также не проходит контроль над содержанием с точки зрения ч. 2 предл. 2 абз. 1 § 310 ГГУ — при разумном учете обычаев и обыкновений, принятых в торговых отношениях.

(1)Согласно данному предписанию при контроле над содержанием общих условий заключения сделок, применяемых в отношениях с предпринимателем, нужно учитывать обычаи и обыкновения торгового общения, а кроме того, особенности ведения дел предпринимателями (решения ФВС ФРГ от 27 сентября 1984 г. — X ZR 12/84, BGHZ 92, 200, 206 и от 14 мая 2014 г. — VIII ZR 114/13, BGHZ 210, 230 Rn. 43). Ввиду господствующих там обычаев, обыкновений и представлений, а также вследствие преимущественно большей опытности его участников коммерческий оборот должен отличаться большей гибкостью норм договорного права, нежели регулирование отношений с конечными потребителями. В рамках коммерческих сделок подлежат учету также типичные интересы представителей отрасли (решения ФВС ФРГ от 14 мая 2014 г. — VIII ZR 114/13, BGHZ 210, 230 Rn. 43 и от 28 июля 2015 г. — XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 40; см. в каждом подробности).

(2)Ответчик не вправе ссылаться в свою пользу на существование торгового обыкновения.

Существование торгового обыкновения по § 346 ГТУ предполагает, что в момент заключения договора его стороны исходят из того, что существует общепринятая практика, которая делает нечто обязательным и в отсутствие заключенного по этому поводу соглашения (решение ФВС ФРГ от 25 ноября 1993 г. — VII ZR 17/93, WM 1994, 601, 602). В связи с этим признанию торгового обыкновения не препятствует то, что в отдельных случаях из соображений полноты или обеспеченности доказательства оно включается в письменный договор. Но имеет решающее значение то, что стороны убеждены в наличии обязанности в силу общепринятой практики и независимо от того, что она — в конечном счете безо всякой необходимости —

42

Зарубежная практика

получила отражение в договоре. Тем самым одно то обстоятельство, что во множестве однородных договоров (в настоящем случае ввиду общих условий заключения сделок) содержится соответствующее соглашение, не может подтверждать существование торгового обыкновения. О торговом обыкновении можно говорить, напротив, в том случае, когда регулирование, предусмотренное общими условиями заключения сделок, добровольно соблюдается и без специального соглашения или рекомендации (решение ФВС ФРГ от 2 июля 1980 г. — VIII ZR 178/79, WM 1980, 1122, 1123; MünchKommBGB/Basedow, 7. Auf., § 310 Rn. 11).

В пользу торгового обыкновения в настоящем деле не говорит ничего. Даже ответчик не утверждает, что при займах предпринимателям плата за обработку заявки уплачивается заемщиками и тогда, когда она не была явно согласована в договоре займа или отсутствовала в общих условиях сделок34. Распространенность оговорки (например, на это ориентируется Piekenbrock, ZBB 2015, 13, 19) сама по себе не может исключать ее неразумность (подробнее см.: решение Сената от 17 января 1989 г. — XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 267).

(3)Разумность оговорки не может быть обоснована особенностями коммерческого оборота.

(а) Оговорки, подобные той, что является предметом спора, используются в отношениях как с потребителями (ср. хотя бы решения Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 и XI ZR 170/13, WM 2014, 1325), так и с предпринимателями. Использование таких оговорок, таким образом, не связано с особенностями отношений между предпринимателями.

(b) Вопреки изложенному в ревизионной жалобе, презумпция недействительности в номере 1 абз. 2 § 307 ГГУ не опровергается и тем, что предприниматель в отношениях с банком, предоставляющим кредит, всегда заслуживает меньшей защиты.

(аа) В части практики нижестоящих судов и литературы предприниматели считаются заслуживающими меньшей защиты во всех случаях при их вступлении в отношениях займа, поскольку они опытны в ведении дел и располагают пониманием экономических процессов (ср., напр.: решение Земского суда Штуттгарта от 15 июня 2016 г. — 4 S 194/15, juris Rn. 41; решение Земского суда Крефельда от 9 декабря 2016 г. — 1 S 47/16, juris Rn. 32; van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 327; Hertel, jurisPRBKR 2/2006 Anm. 4; S. Weber, WM 2016, 150, 153; иное мнение: Hubert Schmidt, LMK 2014, 361197). Как показывают §§ 491 и след. ГГУ, служащие защите потребителя, равно как информационные обязанности в ст. 247 Вводного закона к ГГУ, законодатель исходил из того, что по роду своей деятельности предприниматель, как правило, имеет опыт получения кредитов и знает обычаи рынка (van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 327; Casper/Möllers, WM 2015, 1689, 1695). Сверх этого, предприниматель располагает большей переговорной способностью в отношениях с банком,

34Обыкновения отличают от обычаев. В последнем случае это источник права, обязательного к применению. В первом случае речь идет о некой настолько стандартной практике, что она должна учитываться при толковании волеизъявлений. В связи с этим обыкновения могут иметь два эффекта: во-первых, обыкновение может дополнять содержание договора условиями, которые стороны прямо не согласовали, во-вторых, оно может определять содержание каких-то формулировок, включенных в волеизъявления (к случаям последнего рода относятся INCOTERMS). — Прим. пер.

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

нежели потребитель (решение Земского суда Франкфурта-на-Майне, WM 2015, 1714, 1715; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1318; Hertel, jurisPR-BRK 2/2016 Anm. 4; Kropf/Habl, BKR 2015, 316, 320 f.; иное мнение: решение Земского суда Магдебурга, BKR 2016, 159, 161; Fischer, EWiR 2017, 3, 4).

[A GB защищают от злоупотреблений при одностороннем определении условий сделки безотносительно к причинам появления у применителя такой возможности]

(bb) Эта аргументация упускает из виду, что цель защиты § 307 ГГУ, состоящая в ограничении одностороннего формирования условий договора, распространяется также на предпринимателей, опытных и владеющих информацией.

(ааа) Контроль над содержанием общих условий заключения сделок обосновывается

вчисле прочего тем, что нужно противодействовать неразумному одностороннему осуществлению права определять содержание договора посредством общих положений, когда основные начала договорной справедливости оказались неоправданно нарушены (решения ФВС ФРГ от 7 июля 1978 г. — IV ZR 229/74, WM 1976, 960, 961 и от 15 декабря 1976 г. — IV ZR 197/75, WM 1977, 287, 288; Ulmer/Habersack

вUlmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Einleitung Rn. 48). Контроль над содержанием общих условий заключения сделок призван защитить от оговорок, которые отменяют действие диспозитивного права, направленного на установление баланса интересов обеих сторон, вследствие осуществления применителем возможности односторонне определять условия договора (подробнее см.: решения ФВС ФРГ от 19 ноября 2009 г. — III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 13, от 10 октября 2013 г. — VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 27 и от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 60).

При этом то, основывается ли данная возможность применителя односторонне определять содержание договоров на его опытности в соответствующей сфере деятельности или позицией на рынке (ср. по этому вопросу: решение ФВС ФРГ от 20 марта 2015 г. — VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 30), не играет решающей роли (ср. решение ФВС ФРГ от 10 октября 2013 г. — VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 27). Цель защиты, стоящая за контролем над содержанием, заключается, напротив, в том, чтобы противостоять опасности использования применителем возможности односторонне определять условия, которая в типичной ситуации и независимо от позиции применителя на рынке сопряжена с применением общих условий заключения сделки (подробнее см.: решения ФВС ФРГ от 17 февраля 2010 г. — VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 12 и от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 60; Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Einleitung Rn. 48).

(bbb) Согласно этому применительно к оговорке, являющейся предметом спора, предприниматель не менее заслуживает защиты, чем потребитель.

То, что предприниматель, возможно, скорее сможет оценить получающуюся нагрузку и выгодность договора по различным элементам платы по договору (BeckOGK/C. Weber, Stand 1. Februar 2017, BGB § 488 Rn. 315.12; ср. также: Guggenberger, BKR 2017, 1, 6), не подтверждает разумности оговорки при ее применении в отношениях с предпринимателями. Ведь контроль над содержанием имеет иную цель, нежели

44

Зарубежная практика

требование прозрачности35. Он защищает не от запутанных договоренностей, а — независимо от этого — от оговорок, которые отменяют диспозитивное право, направленное на установление баланса интересов обеих сторон, ввиду возможности применителя односторонне определять содержание договоров (подробнее см.: решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 60).

Нет оснований для вывода, что в отношениях с предпринимателями (в отличие от отношений с потребителями) кредитные институты не могут осуществлять эту возможность односторонне определять содержание договоров, поскольку потенциальная слабость позиции предпринимателя всегда меньше той, что у потребителя. Напротив, экономическое положение предпринимателей, результаты деятельности которых обусловлены получением займов, показывает гораздо бóльшую зависимость от кредитного института, нежели у потребителей, которые подают заявки на получение финансирования строительства, когда возводят собственные жилые дома, или вообще просят о потребительском кредите (ср. решение Высшего суда земли в г. Дюссельдорфе, WM 2016, 1983, 1984 f.; решение Высшего суда земли в г. Франкфурте-на-Майне, ZIP 2016, 2057, 2059; решение Земского суда Магдебурга, BKR 2016, 159, 161; решение Земского суда Нойриппена от 24 сентября 2015 г. — 5 O 66/15, juris Rn. 33; решение Земского суда Эрфурта от 17 июня 2016 г. — 9 S 200/15, juris Rn. 26; Fischer, WuB 2017, 37, 41).

(cc) Апелляционный суд правомерно не усмотрел оснований для того, чтобы различать группы предпринимателей для целей осуществления контроля над содержанием рассматриваемой в настоящем деле оговорки.

(ааа) В отдельных случаях всегда в пользу лучшего понимания предпринимателем рисков может говорить как то обстоятельство, что им чаще заключаются договоры займа с сопоставимыми условиями (ср. Ганзейский Высший суд земли в г. Гамбурге, решение от 27 апреля 2016 г. — 13 U 134/15, juris Rn. 31 .; решение Земского суда Хемница от 13 июня 2014 г. — 7 O 28/13, juris Rn. 29), так и то, что заключение договоров займа является одним из основных видов деятельности предпринимателя (ср. LG Braunschweig, BeckRS 2016, 03868 Rn. 28; решение Земского суда Висбадена от 7 июля 2016 г. — 9 S 28/15, juris Rn. 29), подобно привлечению собственного налогового консультанта (ср. LG Saarbrücken, BeckRS 2015, 13513). Но, как показано, это обстоятельство не имеет никакого значения в случае ясного и безо всяких трудностей квалифицируемого условия об оплате — такого, как рассматривается в настоящем деле.

(bbb) Независимо от этого согласно требующемуся здесь надындивидуальному и обобщенному подходу к рассмотрению нельзя ориентироваться на то, имеет ли в отдельных случаях контрагент применителя, ввиду своей способности вести переговоры, возможность добиваться для себя более выгодных, более соответствующих

35Обычно в рамках контроля над содержанием различают контроль над разумностью и контроль над прозрачностью. Первый касается содержания, второй — формулировок (которые могут существенно затруднить осуществимость имеющихся у клиента применителя прав, потому что, например, создают впечатление, что этих прав нет). При этом абз. 1 § 307 ГГУ предполагает, что недействительность по второму основанию невозможна без неразумного ухудшения положения. Поэтому то безусловное противопоставление, которое усматривается из акта, имеет место только применительно к сути требования. Обеспеченность контрагента информацией как в силу его статуса, так и в силу ясности использованных формулировок не означает, что условие не делает договор неоправданно обременительным. — Прим. пер.

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

диспозитивному регулированию соглашений (решение ФВС ФРГ от 10 октября 2013 г. — VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 27).

[Обоснование через причины, вызвавшие практику применения условия, и соотношение с иными условиями]

(dd) Признанию неразумного ущемления не могут препятствовать и соображения банковского дела. Как решил Сенат, оговорки в договорах займа с потребителями, предусматривающие не зависящую от срока действия договора плату за обработку заявки, неразумны, поскольку кредитные институты в конкретных случаях считают недостаточными комиссии за досрочное прекращение займа и вынуждены поэтому при недействительности стандартных оговорок о плате за обработку заявки включать в номинальную процентную ставку затраты на такую обработку (ср. по этому поводу: решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 74 .). То же самое действует в отношении соответствующих оговорок в договорах займа с предпринимателями.

(1)И в случае с займами предпринимателям не усматривается, почему затраты на управление, падающие на заимодавца главным образом при заключении договора, требуют взимания обобщенной, не зависящей от срока договора платы за обработку заявки (ср. по этому поводу: решение Сената от 13 мая 2014 г. XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 76).

(2)Впрочем, в настоящем деле в пользу истца были согласованы краткосрочная связанность процентами в три месяца согласно номеру 1 абз. 1 § 489 ГГУ — в редакции, применявшейся ко всем трем договорам согласно абз. 2 § 22 ст. 229 Вводного закона к ГГУ, действовавшей до 10 июня 2010 г., — и, соответственно, краткосрочное ординарное право на расторжение договора, так что включение платы за обработку заявки в процент не давало бы уверенности, что сделанные в самом начале затраты были бы покрыты до расторжения договора заемщиком. Одновременно ответчик не был бы защищен требованием о возмещении убытков в связи с досрочным прекращением договора ввиду отсутствия юридически защищенного ожидания в отношении процентов (ср. в связи с этим: LG Brauschweg, BeckRS 2016, 03868 Rn. 34 .; решение Земского суда Штутгарта от 15 июня 2016 г. — 4 S 194/15, juris Rn. 45; van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 327 f.). Это не обосновывает взимание платы за обработку заявки, не зависящую от срока действия договора, и в случае отношений с предпринимателями.

(а) В настоящем деле ответчик установил в свою пользу, дополнительно к плате за обработку заявки, во всех трех договорах еще «плату за обработку заявки на возврат займа» при погашении займа до истечения четырех лет с момента заключения договора. Этим ответчик — опуская вопрос о действительности условия — уже покрыл свои невыгоды в случае досрочного возврата суммы долга и получил бы двойное возмещение за обман своих ожиданий в отношении процентов36.

36При контроле над содержанием суду очень важно учитывать соотношение условия с другими условиями. Так, оно может быть также уравновешено другими условиями. Например, в отсутствие уважительной причины в виде важности личности арендатора условие о праве арендодателя на немотивированный отказ арендатору в сдаче имущества в субаренду (или в перенайме) может пройти контроль над содержанием, если уравновешено правом арендатора отреагировать расторжением ставшего ему невыгодным договора, поскольку отказ не был обоснован личностью субарендатора (или замены арендатора). См. BGHZ 130, 50. — Прим. пер.

46

Зарубежная практика

При этом не имеет значения, недействительно это другое условие о плате само по себе или неразумное ухудшение положения заемщика вытекает только из сочетания этих двух условий о плате за обработку. Ведь и во втором случае оба условия были бы недействительны, потому что суд не должен решать вопрос, которое из них должно сохранить силу37 (ср. решение ФВС ФРГ от 26 октября 1994 г. — VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 254 и от 5 декабря 2006 г. — X ZR 165/03, NJW 2007, 997 Rn. 27).

(b) Помимо этого, в соответствии с руководящим законодательным ориентиром в предл. 2 абз. 1 § 488 ГГУ невзимание платы за обработку заявки даже в случае изначально неопределенной длительности займа компенсируется повышением процентной ставки (ср. решение Сената от 25 октября 2016 г. — XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rn. 38), а риск досрочного расторжения договора согласно номеру 1 абз. 1 § 489 ГГУ может быть учтен соответствующей методикой расчетов38 (ср. решение Сената от 25 октября 2016 г. — XI ZR 9/15, ааО Rn. 39).

ee) Вопреки доводам, содержащимся в ревизионной жалобе, при взвешивании интересов в соответствии с номером 1 абз. 2, предл. 1 абз. 1 § 307 ГГУ не имеет решающего значения то обстоятельство, что иначе, нежели в займах потребителям (ср. в связи с этим: решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 79 f.), в случае займа предпринимателю условие о плате за обработку заявки, не зависящей от срока действия договора, не противоречит ни праву на расторжение в абз. 2 § 500 ГГУ, ни ограничению верхнего предела возмещения за досрочное прекращение договора в номере 1 абз. 139 § 502 ГГУ — каждое положение в редакции, действовавшей до 20 марта 2016 г. (далее — в прежн. ред.), — и потому не способно удержать заемщика и от досрочного возврата займа (ср. по этому вопросу: решение Ганзейского высшего суда земли в г. Гамбурге от 27 апреля 2016 г. — 13 U 134/15, juris Rn. 35; OLG Frankfurt am Main, ZIP 2016, 2211, 2214; LG Braunschweig, BeckRS 2016, 03868 Rn. 33; LG Stuttgart, Urteil vom 15. Juni 2016 4 S 194/15, juris Rn. 40; Casper/Möllers, WM 2015, 1689, 1695; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1318 f.; Koch, WM 2016, 717, 722 f.; Piekenbrock, ZBB 2015, 13, 19; BeckOGK/C. Weber, Stand 1. Februar

37Эта позиция также лежит в основе запрета посредством толкования редуцировать содержание единого условия, недействительного в части, до законодательно допустимого (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Если некое количественное стандартное условие, например срок рассмотрения оферты, является неразумно обременительным ввиду превышения установленного порога, суд вправе использовать, если есть, диспозитивную норму для замещения недействительного условия, как требует § 306 ГГУ, а в некоторых случаях (при атипичности договора) также прибегать к дополняющему толкованию, но суд не должен определять максимально допустимую обременительность, вырабатывать соответствующую формулировку и признавать ее условием договора взамен недействительного. Так, если недействительный срок на акцепт был установлен применителем в 10 лет, то по умолчанию он составит три месяца: суд не выясняет максимально допустимый срок и сокращает до него 10-летний, а исходит из трех месяцев.

Данный запрет встречает ограничение в виде возможности удалить часть условия без ущерба для прочего содержания AGB. В литературе утверждается о применении blue-pencil test, однако практика применяет его явно неформально. Отпадающая из-за недействительности часть условия может «прихватить» за собой целое условие, с которым оно связано содержательно, поэтому дело не ограничивается простой возможностью вычеркнуть отдельные слова из положений без ущерба для содержания, как гласит традиционное понимание этого теста. — Прим. пер.

38Напротив, если бы это было невозможно, суд бы склонился в пользу признания введенного применителем условия обоснованной мерой. — Прим. пер.

39По всей видимости, опечатка. Ограничение установлено в абз. 3. — Прим. пер.

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

2017, BGB § 488 Rn. 315.13). Ведь это соображение использовалось в практике Сената лишь дополнительно.

Поэтому даже сейчас отказывают в признании условий о плате за обработку заявки, если заемщик не осуществляет права досрочно расторгнуть договор и ограничить максимальную величину возмещения за досрочное прекращение. Так,

восновании решений Сената от 28 октября 2014 г. (XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 2 und XI ZR 17/14, BKR 2015, 26 Rn. 2) лежали договоры от 5 февраля 2008 г. и от 8 декабря 2006 г., к которым согласно абз. 2 § 22 ст. 229 Вводного закона к ГГУ не подлежали применению положения в абз. 2 § 500 и номера 1 абз. 1 § 502 ГГУ

впрежн. ред. И тогда, как в настоящем случае, не было в пользу заемщика права досрочного расторжения и ограничения возмещения за досрочное прекращение, которые могли бы быть компенсированы включением платы за обработку заявки.

с) Как Сенат уже решил в отношении займов потребителям (решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 85 f.), мнение о недействительности платы за обработку заявки в общих условиях заключения сделок не противоречит предл. 1 абз. 1 ст. 12 Основного закона. Вопреки позиции ревизионной жалобы, это в равной степени касается и займов предпринимателям.

[Соответствие практики ФВС ФРГ Конституции]

аа) С одной стороны, верно, что на уровне института общих условий заключения сделок запрет взимать плату за обработку заявки на основе общих условий заключения сделки составляет вмешательство в свободу профессиональной деятельности ответчика, имеющую конституционную защиту (предл. 1 абз. 1 ст. 12 в системной связи с абз. 3 ст. 19 Основного закона). Ведь конституционное право свободы на профессиональную деятельность охватывает также свободу самостоятельно устанавливать плату за профессиональную деятельность либо согласовывать ее с контрагентами (BVerfG, WM 2000, 2040, 2041). С другой стороны, это вмешательство обоснованно.

bb) Параграф 307 ГГУ является ограничением, дозволяющим по смыслу предл. 2 абз. 1 ст. 12 Основного закона вмешательство в профессиональную деятельность, ибо контроль над содержанием необходим для защиты частной автономии контрагента применителя даже в случае займа предпринимателю, чтобы установить равенство возможностей между применителями и их контрагентами (ср. BVerfG, WM 2010, 2044, 2046 und WM 2000, 2040, 2041). Признание оспоренной оговорки недействительной соответствует началу соразмерности (подробнее см.: решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 86). Прочие, также доступные, но более мягкие, меры не могут быть применены. В частности, одного полного информирования о полных затратах на кредит недостаточно — как показано выше — для предполагавшейся законодателем защитной цели контроля над содержанием, поскольку неразумное ухудшение клиента ответчика вызвано не отсутствием прозрачности спорного условия, а осуществлением имеющейся у ответчика как у применителя возможности односторонне определять условия сделки.

Помимо этого, у ответчика не отнимается возможность покрыть за время действия договора расходы на обработку заявки, связанные с предоставлением кредита, через соответствующий расчет процентов, которые ответчик вправе свободно

48

Зарубежная практика

определять в пределах, установленных § 138 ГГУ (ср. решение Сената от 13 мая 2014 г. — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 86).

[Исковая давность]

5.В конечном счете апелляционный суд верно счел неэффективным заявленное ответчиком возражение об истечении исковой давности (абз. 1 § 214 ГГУ).

а) Требования о возврате неосновательного обогащения погашаются ординарной трехлетней давностью из § 195 ГГУ. Ординарная исковая давность по общему правилу начинает течь в конце года, в который возникло требование и кредитор выяснил обстоятельства, на которых оно основано, либо должен был это сделать, если бы не проявил грубую неосторожность (абз. 1 § 199 ГГУ). Кредитор по требованию о возврате неосновательного обогащения согласно случаю 1 предл. 1 абз. 1 § 812 ГГУ обладает таким знанием, когда он знает о совершении предоставления и об обстоятельствах, из которых следует отсутствие правового основания (подробнее см.: решение Сената от 28 октября 2014 г. — XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 35). При таком подходе управомоченный на предъявление иска может разумно полагаться на успех иска, хотя и не без рисков для себя (подробнее см.: решение Сената от 23 сентября 2008 г. — XI ZR 262/07, WM 2008, 2155 Rn. 14).

Из соображений правовой надежности и справедливости начало течения исковой давности по общему правилу предполагает согласно с этим только знание обстоятельств, являющихся основанием требования. Обычно не требуется, чтобы кредитор сделал верные правовые выводы из известных ему обстоятельств. В порядке исключения правовая неграмотность кредитора может отложить момент начала истечения давности, когда имеет место неопределенное положение, которое даже юридически грамотное третье лицо не было бы способно с достоверностью оценить. В этих случаях отсутствует возможность вменить способность предъявить иск как необходимое условие начала течения исковой давности. Это особенно актуально, когда осуществлению требования противостоит противоположная практика высшего суда (подробнее см.: решение Сената от 28 октября 2014 г. XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 35).

[На какую практику ориентироваться]

b) В соответствии с этими началами по требованию истца о возврате уплаченного не истекла исковая давность.

Согласно обстоятельствам, установленным судами факта и не оспоренным, требование истца возникло при трехкратной уплате 10 000 евро в 2009 и 2010 гг. (номер 1 абз. 1 § 199 ГГУ).

bb) Апелляционный суд, однако, упустил то, что субъективные условия начала течения исковой давности (номер 2 абз. 1 § 199 ГГУ) имелись, так же как при займе потребителю, уже в 2011 г.

(1)Вопрос о том, когда в случае займа предпринимателю начинает течь исковая давность по требованиям о возврате безосновательно совершенной платы за обработку заявки, находит различные ответы в практике нижестоящих судов и литературе.

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

(а) Апелляционный суд ориентировался на 13 мая 2014 г., потому что до принятия в этот день двух решений Сената по плате за обработку заявки в договорах с потребителями (XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 и XI ZR 170/13, WM 2014, 1325) предпринимателю нельзя было вменить возможность предъявить иск.

(b) Широко представлено мнение, что до этого трехлетний срок исковой давности еще не мог начать течь и, следовательно, подлежит применению только десятилетний предельный срок в абз. 4 § 199 ГГУ, потому что до сих практика Сената по плате за обработку заявки в договорах займа касалась только займов потребителям. Вопрос о том, подлежат ли распространению развитые там принципы на займы предпринимателям, решался в практике нижестоящих судов по преимуществу отрицательно. Поэтому до сих пор существовала неопределенность (решение Земского суда Эрфурта от 17 июня 2016 г. 9 S 200/15, juris Rn. 30 f.; Lammeyer/Singbartl, GWR 2016, 482, 484; аналогично по вознаграждениям при займам на строительство: Träber, AG 2017, R51, R52).

(c) В настоящем споре земский суд, напротив, перенес практику Сената по плате за обработку заявки в случае займа потребителям (решение Сената от 28 октября 2014 г. — XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 44 .) также на займы предпринимателям. Согласно с этим срок исковой давности начал течь по окончании 2011 г. (ср. OLG Frankfurt am Main, ZIP 2016, 1158, 1159; OLG Düsseldorf, WM 2016, 1983, 1985; LG Essen, BeckRS 2015, 16652).

(2)Верен последний взгляд. Начала, которые Сенат сформулировал для займов потребителям (решение Сената от 28 октября 2014 г. — XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 44 .), распространяются также на займы предпринимателям.

(а) Сенат считает возможным вменить способность предъявить иск в 2011 г. применительно к требованиям о возврате платы за обработку заявки в рамках договоров потребительского займа. Ведь в этом году у высших судов земли сложилось устойчивое представление, что иначе, нежели в первоначальной практике, оговорки о плате за обработку заявки недействительны (подробнее см.: решение Сената от 28 октября 2014 г. — XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 46). Соответственно, с истечением этого года иск о возврате денег хотя, может, и был для клиента банка сопряжен с риском, возможность его предъявления могла быть ему вменена.

(b) То же касается и требования о возврате платы за обработку заявки, которая взималась в отношениях с предпринимателями за предоставление займа.

(аа) До 2011 г. способность предъявить такое требование в случае займа как потребителю, так и предпринимателю не могла быть вменена из-за старой практики Федерального Верховного Суда, которая по общему правилу признавала справедливой плату за обработку заявки в общих условиях заключения сделок (ср. решения ФВС ФРГ от 21 февраля 1985 г. — III ZR 207/83, WM 1985, 686, 687, от 1 июня 1989 г. — III ZR 219/87, WM 1989, 1011, 1014 и от 29 мая 1990 г. — XI ZR 231/89, BGHZ 111, 287, 293).

Изменение наступило, когда в 2011 г. выстроилась устойчивая практика высших судов земли, которая осудила применение платы за обработку заявки в общих ус-

50

Зарубежная практика

ловиях заключения сделок при заключении договоров займа с потребителями. Сенат, рассматривающий дело, основал на этой новой практике свою позицию, что юридически грамотное третье лицо должно было в 2011 г. разумно считаться с тем, что банкам перестала быть доступна ссылка на прежнюю практику Федерального Верховного Суда (ср. решение Сената от 28 октября 2014 г. — XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 59). Это привело к тому, что трехлетняя ординарная давность начала течь с окончанием 2011 г.

[Способность предъявить иск и риски distinguishing и anticipated overruling]

(bb) Эти соображения охватывают также требования о возврате у предпринимателей. Ведь начала, на которых практика нижестоящих судов обосновала отход от прежней практики Федерального Верховного Суда, касаются также условий о плате, которые введены в договоры займа с предпринимателями. Для договоров займа с предпринимателями, как и для договоров с потребителями, с тех пор было спорно, согласуется ли оговорка в условиях заключения сделок с основными соображениями правопорядка (номер 1 абз. 2 § 307 ГГУ), если на клиентов перекладываются затраты на деятельность, которую применитель обязан осуществлять по закону или в связи с договором либо по преимуществу в собственном интересе. Таким образом, юридически грамотное третье лицо должно было по окончании 2011 г. считаться с тем, что данным изменением судебной практики будут охвачены также оговорки об оплате, которые были введены в договоры займа с предпринимателями.

(cc) Хотя в последующем ряд нижестоящих судов рассматривал соответствующие условия о плате в договорах займа с предпринимателями как недействительные при различиях в обосновании (ср., напр.: решение Ганзейского высшего суда земли в г. Гамбурге от 27 апреля 2016 г. — 13 U 134/15, juris; OLG Köln, WM 2016, 1985; OLG Dresden, WM 2016, 1980; OLG Frankfurt am Main, ZIP 2016, 2211; LG Braunschweig, BeckRS 2016, 03868; решение Земского суда Штуттгарта от 15 июня 2016 г. — 4 S 194/15, juris; решение Земского суда Швайнфурта от 21 октября 2016 г. — 32 S 25/16, juris; решение Земского суда Крефельда от 9 декабря 2016 г. — 1 S 47/16, juris), это тем не менее влечет того, что с истечением 2011 г. предпринимателю нельзя вменить возможность предъявить иск о возврате платы за обработку заявки с истечением 2011 г. Ведь можно вменить возможность осуществления в суде требования, когда оно имеет достаточные шансы на успех. Не требуется, чтобы защита своих прав вообще не сопровождалась рисками (подробнее см.: решение Сената от 28 октября 2014 г. — XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 56). Не намного сильнее потребителей были обременены предприниматели риском, что определенность по вопросам наличия и содержания начал, получивших развитие в практике нижестоящих судов, могла быть внесена только завершающим его решением Федерального Верховного Суда. Согласно с этим в обоих случаях с окончанием 2011 г. истцу можно было вменить возможность предъявить иск о возврате платы.

(dd) В соответствии с этим рассматривающиеся требования истца о возврате неосновательного обогащения не задавнены. Хотя они возникли уже при совершении оплаты в 2009 и 2010 гг. (номер 1 абз. 1 § 199 ГГУ), тем не менее ввиду того, что трехлетняя ординарная давность из § 195 ГГУ начала течь только по окончании 2011 г. по причине отсутствия до того — как показано — разумной возможности предъявить иск, до окончания 2014 г. исковая давность была приостановлена по-

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2018

ступлением в земский суд иска 18 декабря 2014 г. и поступлением его ответчику 16 января 2015 г. (номер 1 абз. 1 § 204 ГГУ, абз. 1 § 253, § 167 Устава гражданского судопроизводства).

[Сопутствующее требование]

6.Напротив, допустив ошибки в праве, апелляционный суд присудил истцу возмещение пользы (ср. решение Сената от 28 октября 2014 г. — XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 71) также за день, в который соответствующая плата за обработку заявки была совершена. Фактически ответчик мог получить пользу от поступивших ему сумм только со следующего дня после соответствующей платы.

Точно так же ошибочно истцу не присудили проценты за время рассмотрения спора по § 291 ГГУ уже со дня поступления ответчику искового заявления 16 января 2015 г. Обязанность по оплате процентов состоит в применении по аналогии абз. 1 § 187 ГГУ только со дня, следующего за началом рассмотрения иска (решение ФВС ФРГ от 24 января 1990 г. — VIII ZR 296/88, WM 1990, 890, 892).

III.

В той части, в которой согласно абз. 1 § 562 УГС решение подлежит отмене, Сенат вправе самостоятельно принять решение по существу спора (абз. 3 § 563 УГС) и изменить решение по сопутствующим требованиям в части. Ввиду удовлетворения ревизионной жалобы в незначительной части издержки возложены на ответчика в полном объеме (абз. 1 § 91, номер 1 абз. 2 § 92 по аналогии, абз. 1 § 97 УГС).

References

Galin K.A., Zhuzhzhalov M.B. Rules of Interpretation of the General Terms of Entering into Transaction in Germany [Pravila tolkovaniya obschikh usloviy zaklyucheniya sdelok v Germanii], in: Rozhkova M.A., ed. Freedom of Contract: A Collection of Essays [Svoboda dogovora: sb. st.]. Мoscow, Statut, 2016. P. 246–352.

Looschelders D. Impossibility and Damages instead of Performance [Nevozmozhnost’ i vozmeschenie ubytkov vzamen predostavleniya]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 11. P. 168–207.

Staudingers Kommentar. Sonderedition: AGB-Recht. Berlin, Sellier, 2013. 156 s.

Ulmer P., Brander H.E., Hensen H.D. AGB-Recht. 12. Aufl. Koeln, Otto Schmidt, 2016. 2128 s.

Information about the author

Mikhail Zhuzhzhalov — Lawyer.

52

Выходит с 1992 года

Ежемесячный информационно-аналитический журнал. Удостоен премии «Фемида» за 2007 год.

«ЗАКОН» — это уникальное сочетание научно-практических статей, новостных материалов, качественной аналитики и экспертных комментариев

В АВГУСТОВСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема: Исполнительное производство: пределы частной инициативы

Среди авторов номера:

М.А. Ерохова

О частных судебных исполнителях в российском правопорядке

Какие функции ФССП могут быть переданы в частные руки?

А.В. Тесленко

Уголовный кодекс — инструмент репрессии или защиты добросовестных предпринимателей?

Как бороться с избыточной и несистемной криминализацией в экономической сфере?

К.С. Митягин

Теоретические и практические аспекты совместного обладания правами на интеллектуальную собственность

Правовой режим доли в исключительном праве по российскому законодательству

Подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»

Подписаться в редакции — zakon.ru/Subscription