Добавил:

neus500 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина

Предмет:

Арбитражное право

Файл:

Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2018, 5.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

21.12.2022

Размер:

10.56 Mб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 67 / 77

Свободная трибуна

Полина Александровна Ломакина

адвокат, Московская городская коллегия адвокатов «Делькредере», магистр частного права

Общие обязательства супругов в деле о банкротстве одного из них

Статья посвящена судьбе общих обязательств (общих долгов) супругов

вслучае банкротства одного из них. Автор приходит к выводу, что если требование конкурсного кредитора возникло из общего обязательства супругов, то кредитор вправе предъявить супругу должника требование

вчасти, не погашенной в банкротстве. Реализовать это право кредитор может лишь после наступления срока исполнения обязательства, так как фикция наступления срока с возбуждением дела о банкротстве на супруга должника не распространяется. Кроме того, автор обращает внимание на то, что включение в реестр требований кредиторов регрессного требования его супруга, исполнившего солидарную обязанность (общий долг), может использоваться недобросовестными супругами в ущерб интересам кредиторов, и предлагает способы борьбы с такими злоупотреблениями.

Ключевые слова: общие долги супругов, общее имущество супругов, банкротство лица, состоящего в браке, несостоятельность (банкротство)

Свободная трибуна

Polina Lomakina

Trial Lawyer at Moscow Bar Association Delcredere, Master of Private Law

Joint Spouses’ Debts in Case of One Spouse’s Insolvency

The article analyses what happens to joint obligations (debts) of the spouses if one of them goes bankrupt. The author suggests that if a creditor’s claim is based on a joint debt the creditor could also sue the bankrupt’s spouse to recover the part of the debt that is not covered by bankrupt’s assets. However this claim could only be brought after expiration of the original term of the obligation. The fiction that term of the obligation is expired operates only within bankruptcy proceedings and applies only to the bankrupt but not to his spouse. Furthermore, the author considers the situation when bankrupt’s spouse performs their joint obligation in order to bring the claim against bankrupt’s assets. This tactics could be used by bad faith spouses who wish to save their assets from creditors. The article suggests some options against this practice.

Keywords: joint debts of spouses, joint matrimonial property, insolvency of a married person, bankruptcy (insolvency)

Постановка проблемы

Институт банкротства физических лиц (неторгового1 или, как его еще называют, потребительского банкротства2), хорошо известный зарубежным правопорядкам3 и российскому дореволюционному праву4, в современной России появился относительно недавно: лишь в 1998 г. правила о несостоятельности граждан были включены в главу IX Федерального закона от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве 1998 г.).

Указанные нормы в целом получили положительную оценку в литературе, поскольку «обеспечили достаточное регулирование соответствующих правоотно-

1См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 2003. С. 181–189.

2См.: Витрянский В.В. Банкротство граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями // Хозяйство и право. 2015. № 4. С. 3. В англоязычной литературе этот институт получил название consumer bankruptcy, individual debtor bankruptcy или personal bankruptcy. См., напр.: Evans R.G. A brief explanation of consumer bankruptcy and aspects of the bankruptcy estate in the United States of America // The Comparative and International Law Journal of Southern Africa. 2010. Vol. 43. No. 3. Р. 337–351.

3Обзор истории появления института банкротства, в том числе неторгового, в зарубежных правопорядках см.: Суслова Т.М. Несостоятельность (банкротство) граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями: дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2001. С. 50–55. Анализ современного законодательства о банкротстве иностранных государств см., напр.: Белых В.С., Богданов В.М., Запрощенко В.А. Банкротство граждан. Критерии. Статус. Процедуры. М., 2016. С. 15–22; Gerhardt М. Consumer Bankruptcy Regimes and Credit Default in the US and Europe A comparative study // CEPS Working Document. 2009. No. 318. URL: https://www.ﬁnancite.be/sites/default/ﬁles/references/ﬁles/727.pdf; Niemi-Kiesiläinen J. Consumer Bankruptcy: Market Failure or Social Problem? 1999. URL: http://www.schuldenberatung.at/ downloads/infodatenbank/information-englisch/bankruptcy_comparison_sf.pdf.

4Правовое регулирование неторгового банкротства было впервые осуществлено в Уставе о банкротах, принятом 19 декабря 1800 г. Подробнее см.: Суслова Т.М. Указ. соч. С. 65.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

шений и были вполне пригодными для применения»5. Однако практическое использование норм главы IX в полном объеме так и не началось. После вступления в силу Закона о банкротстве 1998 г. нормы о банкротстве граждан могли применяться только в делах о несостоятельности индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств. В отношении физических лиц — потребителей нормы этого Закона так и не заработали.

В 2002 г. был принят новый Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон, Закон о банкротстве), в главу X которого были, по сути, перенесены нормы о банкротстве граждан из ранее действовавшего Закона. Однако и в данном случае они не были сразу введены в действие. Для этого потребовалось более десяти лет. Фактически признать гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем, банкротом в России стало возможным с 01.10.2015.

Экономическая ситуация, сложившаяся в нашей стране (понижение уровня жизни граждан, рост числа тех, кто неспособен обслуживать взятые ранее кредиты, в том числе валютные), делает институт потребительского банкротства крайне востребованным. В то же время отсутствие наработанной практики применения законодательства о банкротстве в отношении граждан-потребителей приводит к непониманию того, как его положения должны действовать. Ситуация осложняется тем, что многие граждане, в отношении которых вводится процедура банкротства, состоят или до введения процедуры состояли в браке, поэтому у них есть как общее имущество, так и общие долги6. В результате суды, рассматривающие дела о банкротстве граждан, вынуждены решать не только проблемы, типичные для банкротства, но и разбираться с применением норм семейного права, регулирующих имущественные отношения супругов между собой и с кредиторами. На стыке двух отраслей возникают вопросы о судьбе совместного имущества супругов и их совместных обязательств в банкротстве. Этим вопросам заслуженно отдаются «лавры самого увлекательного сюжета в процедуре банкротства гражданина»7.

Согласно п. 7 ст. 213.26 Закона о банкротстве имущество гражданина, принадлежащее ему на праве общей собственности с супругом (бывшим супругом), подлежит реализации в деле о банкротстве гражданина. В конкурсную массу включается часть средств от реализации этого имущества, соответствующая доле гражданина-должника в нем, оставшаяся часть выплачивается супругу (бывшему супругу). Если при этом у супругов имеются общие обязательства, то причитающаяся супругу (бывшему супругу) часть выручки выплачивается ему после выплаты за счет денег супруга (бывшего супруга) по этим общим обязательствам.

5Витрянский В.В. Указ. соч. С. 4

6Подробнее о том, какие долги признаются общими, см.: Ломакина П.А. Презумпция общего характера приобретенных в браке долгов // Семейное и жилищное право. 2016. № 1. С. 13–16.

7Олевинский Э.Ю. Правовое регулирование несостоятельности граждан — коротко о важном // Закон. 2015. № 12. С. 55.

Свободная трибуна

Из этой нормы можно сделать несколько важных выводов: во-первых, общие долги супругов подлежат включению в реестр требований кредиторов при банкротстве одного из них; во-вторых, эти долги погашаются как за счет личного имущества должника-банкрота, так и за счет его общего с супругом (бывшим супругом) имущества. Установив такие общие правила, Закон тем не менее оставил многие вопросы, связанные с судьбой общего супружеского долга в банкротстве, нерешенными. Некоторые из них будут рассмотрены в рамках настоящей статьи. Это,

в частности:

1)установление характера обязательства в банкротстве и последствия признания его общим;

2)определение суда, компетентного устанавливать характер супружеских обязательств по требованию кредитора;

3)распределение бремени доказывания общего характера обязательств;

4)порядок расчета с кредитором по общему обязательству;

5)включение в реестр регрессного требования супруга, основанного на исполнении им общего супружеского обязательства.

1. Установление характера обязательства и последствия признания его общим

Как уже отмечалось выше, судьбу общих долгов супругов при банкротстве одного из них регулирует п. 7 ст. 213.26 Закона о банкротстве. Им, в том числе установлено, что в конкурсную массу включается часть средств от реализации общего имущества супругов, приходящаяся на долю должника. Оставшаяся часть этих средств выплачивается супругу должника. При этом если у супругов есть общие обязательства, то средства, причитающиеся супругу должника, выплачиваются ему только после погашения обязательств.

Формулировка нормы дает основания предположить, что вопрос о характере долга, требование из которого заявлено к включению в реестр, ставится судом, только если в деле о банкротстве реализуется общее супружеское имущество и решается вопрос о компенсации части вырученной от его продажи суммы супругу должника. В других случаях, когда, к примеру, общее имущество отсутствует и поэтому не включено в конкурсную массу, характер заявленных кредиторами требований как будто не имеет правового значения и потому устанавливаться не должен. На наш взгляд, такое понимание Закона ошибочно.

Вопрос о том, является ли обязательство должника, состоящего в браке, общим для него и его супруга, целесообразно решать в отношении каждого требования, заявленного к включению в реестр, причем, вероятнее всего, одновременно с про-

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

веркой обоснованности требования8. Ведь от того, является ли обязательство общим для супругов, зависят серьезные правовые последствия. И состоят они не только в возможности реализации общего имущества.

1.1. Сохранение права требования к супругу должника после банкротства последнего

Установление характера долга супругов имеет чрезвычайно «важное значение для кредитора, поскольку в дальнейшем повлияет на механизм обращения взыскания на то или иное имущество»9. Если долг общий, то по правилам п. 2 ст. 45 Семейного кодекса (СК) РФ для его погашения взыскание может быть обращено как на общее имущество супругов, так и на личное имущество каждого из них в недостающей части.

Такой порядок ответственности супругов по общим обязательствам установлен для всех случаев, Семейный кодекс не содержит каких-либо ограничений в его применении. Следовательно, он действует как в случаях, когда супруги являются платежеспособными, так и тогда, когда в отношении одного из них введена процедура банкротства. Несостоятельность одного из супругов — солидарных должников не уменьшает имущественную массу, на которую может претендовать кредитор. Ведь «одной из основных целей законодательства о банкротстве является защита прав и законных интересов кредиторов»10, оно не может работать им во вред. Поэтому порядок ответственности супругов по общим долгам, предусмотренный ст. 45 СК РФ, сохраняется и при введении в отношении одного из них банкротства.

Таким образом, если общий долг включается в реестр требований супругабанкрота, кредитор имеет право получить удовлетворение за счет общего имущества супругов, которое включается в конкурсную массу (п. 7 ст. 213.26 Закона о банкротстве), а также за счет личного имущества супруга-банкрота наравне с другими кредиторами. Если же после завершения банкротства часть долга осталась непогашенной, то кредитор имеет право предъявить требование в этой части к супругу должника и обратить взыскание на его личное имущество.

8Проверка обоснованности требований кредиторов осуществляется судом при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве, причем независимо от наличия разногласий относительно этих требований между лицами, имеющими право заявлять возражения, и предъявившим требование кредитором (п. 3–5 ст. 71 и п. 3–5 ст. 100 Закона о банкротстве, п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).

9Апелляционные определения Челябинского областного суда от 16.08.2013 по делу № 11-8395/2013; Омского областного суда от 02.07.2014 по делу № 33-4096/14.

10Ковалев С.Н., Дранцова К.В. Применение ст. 10 ГК РФ при рассмотрении обособленных споров в делах о банкротстве // Арбитражные споры. 2015. № 2. С. 5–22. Суды также указывают на прокредиторский характер системы банкротства в России. См., напр: постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2016 № 07АП-5171/16 по делу № А45-10392/2015.

Однако с этим согласны не все исследователи. Одни в качестве основной цели называют восстановление платежеспособности должника. Другие занимают примирительную позицию, согласно которой цель банкротства состоит в достижении баланса между разнонаправленными интересами кредиторов и должника. Подробнее см.: Карелина С.А. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства). М., 2006; Телюкина М.В. Основы конкурсного права. М., 2004. С. 25.

Свободная трибуна

Этот вывод не противоречит нормам законодательства о банкротстве, согласно которым после завершения расчетов с кредиторами гражданин освобождается от дальнейшего исполнения их требований (п. 3 ст. 213.28 Закона о банкротстве). Указанное правило относится лишь к гражданину, признанному банкротом. Его супруг, в отношении которого такое решение не принято, остается обязанным исполнить общий долг. Таким образом, в результате банкротства общие долги не погашаются окончательно.

В практике российских судов не удалось найти примеры, подтверждающие правильность этого вывода, вероятно, потому, что такой вопрос еще не возникал. Однако анализ действующего законодательства дает основания для более общего вывода, применимого в том числе к супругам: банкротство одного солидарного должника не прекращает обязанность другого.

Согласно ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Закон о банкротстве не содержит положений, изменяющих установленный ГК РФ порядок исполнения солидарных обязательств, в том числе и тогда, когда в отношении одного из солидарных должников введена процедура банкротства. В этом случае кредитор также имеет право требовать исполнения от обоих должников. Он может заявить о включении требования в реестр должника-банкрота, а также предъявить требование к должнику, в отношении которого банкротство не введено11. Он может и требовать возбуждения дела о банкротстве каждого из солидарных должников12. Его права требования сохраняются до полного исполнения обязательства. Поэтому невозможность взыскания задолженности с солидарного должника-банкрота, а также прекращение обязательства в отношении него не лишают кредитора права требовать исполнения обязательства от другого солидарного должника. «Законом не предусмотрено прекращение обязательства одного солидарного должника в случае прекращения обязательства другого солидарного должника»13. С правильностью такого вывода соглашаются и ученые14.

11К такому выводу пришел, к примеру, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10.04.2015 по делу № А56-54158/2014 (оставленном без изменения постановлением АС СевероЗападного округа от 06.08.2015 № Ф07-4758/2015). В данном деле основанием солидарной ответственности должников был договор.

12См.: п 50 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении».

13Решение АС Владимирской области от 31.05.2006 по делу № А11-693/2006-К1-5/56 (решение отменено постановлением Президиума ВАС РФ от 19.06.2007 № 3182/07, однако интересующий нас вывод суда первой инстанции не был опровергнут).

14См.: Егоров А.В. Дело ООО «Орбита-инвест» против ОАО «Завод им. В.А. Дегтярева» о взыскании вексельной задолженности с индоссанта в связи с наступлением срока платежа, вызванного открытием конкурса в отношении векселедателя» // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: избранные постановления за 2007 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова. М., 2012.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Супруги несут солидарную ответственность личным имуществом по общим долгам (п. 2 ст. 45 СК РФ), а следовательно, являются солидарными должниками по таким обязательствам. Поэтому приведенные выше рассуждения применимы и к порядку исполнения общих обязательств супругами, а вывод о сохранении у супруга должника обязанности исполнить общее обязательство после банкротства должника соответствует нормам гражданского законодательства.

Что касается зарубежного опыта, то возможность кредитора предъявить требование супругу должника в части, не погашенной в банкротстве, признается, к примеру, законодательством девяти штатов США, в которых законным режимом имущества супругов, как и в России, является режим общей собственности15.

1.2. Наступление срока исполнения общих обязательств

Сохранение обязанности супруга должника исполнить общий долг после завершения банкротства должника порождает еще один вопрос: нужно ли считать срок исполнения обязательства для супруга должника наступившим одновременно со сроком его исполнения для самого должника? От ответа на него будет зависеть не только порядок реализации кредитором права на предъявление требования к супругу должника, но и момент начала исчисления срока исковой давности для предъявления этого требования.

На наш взгляд, моменты, с которых кредитор может требовать исполнения обязательства от должника и его супруга, различаются. Статья 213.11 Закона о банкротстве предусматривает, что с даты вынесения арбитражным судом определения о признании обоснованным заявления о признании гражданина банкротом и введении реструктуризации его долгов срок исполнения денежных обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании гражданина банкротом, считается наступившим. Однако такая фикция вводится только для целей участия в деле о банкротстве.

Согласно п. 8 ст. 213.6 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании гражданина банкротом, если гражданин не соответствует требованиям для утверждения плана реструктуризации долгов, арбитражный суд вправе вынести решение о признании его банкротом и сразу ввести процедуру реализации имущества16. Нормы, регулирующие реализацию имущества, не содержат правила о признании срока исполнения обязательств должника наступившим. Тем не менее представляется, что и в этом случае такая фикция должна применяться, чтобы уравнять в правах кредиторов по требованиям с наступившим и не наступившим сроком исполнения.

15См.: Будылин С.Л. Все мы делим пополам. Банкротство граждан и семейное имущество в России и за рубежом // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 4. С. 90–126.

16Пример введения реализации имущества сразу без процедуры реструктуризации — постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2017 по делу № А43-21656/2016.

Свободная трибуна

Этот вывод подтверждается судебной практикой. Например, Восьмой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 14.09.2017 № 08АП-9861/2017 по делу № А46-565/2017 указал, что введение процедуры реализации имущества без реструктуризации долгов «является по существу исключением из общего правила последовательного введения в отношении гражданина процедур банкротства, поэтому последствия введения реструктуризации в данном случае имеют место. <…> в главе Закона о банкротстве «Банкротство граждан» материально-правовые последствия приведены применительно к процедуре реструктуризации, но как общие для гражданина, в отношении которого установлены основания для введения процедуры несостоятельности (здесь и далее в цитатах курсив наш. — П.Л.) (поскольку в ст. 213.25 Закона о последствиях введения реализации урегулированы только дополнительные последствия и правила взаимоотношений финансового управляющего и должника)». Значит, такие общие последствия, в частности наступление срока исполнения обязательств, возникают с момента признания обоснованным заявления о признании гражданина банкротом и не зависят от вводимой судом процедуры.

Вывод о том, что при введении процедуры реализации имущества срок исполнения денежных обязательств, возникших до принятия заявления о признании гражданина банкротом, считается наступившим, подтверждается также тем, что «процедура конкурсного производства имеет сходные цели и задачи, что и процедура реализации имущества гражданина, что допускает аналогию закона»17. Учитывая, что абз. 2 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве устанавливает фикцию наступления срока исполнения денежных обязательств после открытия конкурсного производства, такая фикция может применяться по аналогии и к процедуре реализации имущества гражданина-банкрота.

Фикция наступления срока исполнения не дает кредитору права требовать досрочного исполнения от любого из солидарных должников. Как и любая другая фикция, она должна пониматься ограничительно, лишь для тех целей, для которых вводится. В данном случае это именно цели участия в деле о банкротстве. Следовательно, признание обоснованным заявления о признании гражданина банкротом порождает правовые последствия только во взаимоотношениях конкурсных кредиторов и должника и не приводит к ухудшению положения солидарных должников. Это подтвердил Восьмой арбитражный апелляционный суд: «солидарный характер отношений остальных созаемщиков с банком не изменяет характер и существо их отношений между собой и с кредитором, поскольку введение процедуры реализации в отношении Евдокимовой Н.И. не влечет присущих этой процедуре последствий в отношении остальных солидарных должников, в процедуру банкротства не вовлеченных»18.

17Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2017 № 08АП-9861/2017 по делу

№А46-565/2017. О возможности применения норм о конкурсном производстве к процедуре реализации имущества также говорится в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 № 08АП-12295/2017 по делу № А75-13443/2015.

18Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2017 № 08АП-9861/2017 по делу

№А46-565/2017. В данном споре солидарная ответственность заемщиков возникла из договора, банкротом был признан лишь один из созаемщиков.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Ограничительное понимание фикции наступления сроков исполнения обязательств должника характерно и для зарубежных правопорядков, в частности для германского права19. Кроме того, оно соответствует природе солидарных обязательств, которые, имея общую судьбу с точки зрения погашения долга, тем не менее остаются самостоятельными требованиями. Эти требования могут развиваться по-разному: к примеру, для разных должников могут быть установлены разные сроки исполнения20. Если же «не возникает сомнений в отношении солидарного обязательства, в котором изначально будут разные сроки исполнения обязательства разными должниками, тем более не должно быть сомнений в возможности того, чтобы срок был единым, но к одному из должников кредитор мог получить право обратиться досрочно. Следовательно, если в отношении одного из солидарных должников срок платежа наступает досрочно, это не касается остальных солидарных должников»21.

Применяя сделанные выводы к ситуации предъявления требования к супругу должника, получаем следующее: введение банкротства в отношении должника не влияет на обязанность супруга исполнить общее обязательство. Кредитор, не получивший полного удовлетворения в деле о банкротстве, имеет право предъявить требование в оставшейся части к супругу, но лишь после наступления срока его исполнения.

Таким образом, установление того, что требование кредитора возникло из общего обязательства супругов, имеет существенное значение для определения порядка исполнения требования. Оно не только позволяет реализовать общее имущество супругов в деле о банкротстве одного из них и перечислить полученные средства общему кредитору, но и предоставляет этому кредитору право предъявить супругу должника требование в части, не погашенной в банкротстве. Поэтому кредиторы заинтересованы в установлении общего характера долга при банкротстве того из супругов, в отношении которого дело возбуждено первым (независимо от того, кто из них является стороной обязательства). Если кредитор своевременно не установит, что долг является общим, и не включится в реестр требований супругабанкрота, он лишится права на часть имущества, обеспечивающего его требование (часть общего имущества, приходящегося на долю супруга-банкрота, а также его личное имущество).

Поясним, о чем идет речь.

Предположим, стороной по договору является муж, но обязательство является общим для супругов, так как полученные по нему средства были потрачены на нужды семьи. Спустя некоторое время после оформления обязательства в отношении жены вводится процедура банкротства. Учитывая, что обязательство для супругов общее, они являются солидарными должниками, а потому кредитор имеет право обратиться с требованием о погашении всего долга к любому из них. Кредитор мо-

19См.: Luedtke M. Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. 3. Auﬂ., Hamburg, 2009. § 41. Rn. 13–15. S. 556. Цит. по: Егоров А.В. Указ. соч.

20См.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 281.

21Егоров А.В. Указ. соч.

Свободная трибуна

жет заявить о включении своего требования в реестр требований кредиторов жены. Если он этого не сделает, то потеряет право предъявлять в дальнейшем требование к ней, а следовательно, лишится части имущества, на которое мог бы претендовать по закону (ст. 45 СК РФ). Основание для этого — п. 3 ст. 213.28 Закона о банкротстве, согласно которому после завершения расчетов с кредиторами гражданин, признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований, не заявленных при введении реструктуризации долгов или реализации имущества гражданина.

Исключение должны составлять ситуации, когда кредитор сам не знал о том, что его долг является общим, и о том, что он имеет право требования к обоим супругам. Такое возможно, к примеру, если, передавая денежные средства в заем, кредитор не знал, что заемщик состоит в браке, а денежные средства были потрачены последним на нужды семьи. В этом и подобных случаях должна применяться норма ст. 213.28 Закона о банкротстве, согласно которой освобождение гражданина от обязательств не распространяется на требования, о наличии которых кредиторы не знали и не должны были знать к моменту принятия определения о завершении реализации имущества гражданина. Конечно, доказать свою субъективную добросовестность (именно это скрывается под фразой «не знал и не должен был знать»22) кредитору будет непросто. Тем не менее трудности в доказывании не должны лишать кредитора права на доказывание и защиту23.

2. Определение суда, компетентного устанавливать характер обязательств супругов по требованию кредитора

Существует два возможных способа установления характера обязательства: кредитор может заявить требование о признании долга общим супружеским обязательством в суд общей юрисдикции или поставить этот вопрос при включении требования в реестр супруга-банкрота. Формально первый способ наиболее правильный, ведь «положения Семейного кодекса не лишают кредитора права поставить вопрос о признании долга общим долгом супругов»24, а Закон о банкротстве не обязывает арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, определять, является ли долг, из которого возникло требование кредитора, общим для должника и его супруга. Поэтому многие кредиторы поступают так: заявив требование в деле о банкротстве одного из супругов, они параллельно предъявляют иск к обоим супругам о признании долга общим. Суды признают допустимым одновременное существование таких процессов, поскольку требование о признании долга общим представляет собой требование об установлении факта, а значит, его удовлетворе-

22Добросовестность в субъективном смысле – это «определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия» (Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 124–181).

23В США не списываются требования кредиторов, которые знали о наличии таких требований, но которые не были уведомлены о начале банкротства. См.: McGarity M.D. Community Property in Bankruptcy: Laws of Unintended Consequences // Louisiana Law Review. 2011. Vol. 72. No. 1. P. 152.

24Апелляционное определение Челябинского областного суда от 16.08.2013 по делу № 11-8395/2013.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

ние не зависит от результатов рассмотрения дела о банкротстве и от того, погашен ли общий долг в банкротстве.

Несмотря на то, что решение вопроса о характере требования в отдельном процессе в суде общей юрисдикции возможно, это может быть неудобно для кредитора. Прежде всего второй процесс потребует дополнительных временных и финансовых затрат (например, в связи с оплатой услуг представителя), а арбитражный суд вряд ли приостановит производство по делу о банкротстве под разрешение спора в суде общей юрисдикции, поскольку рассмотрение банкнотного спора возможно до разрешения дела об установлении характера конкретного обязательства.

Впрактике российских судов не удалось найти примеров, когда суд отказал в приостановлении рассмотрения дела о банкротстве в связи с предъявлением в суд общей юрисдикции иска о признании долга общим. Однако арбитражные суды в принципе не приостанавливают производство по делу о банкротстве в связи с рассмотрением споров, возникших из имущественных отношений супругов. Например, так происходит по спорам о разделе имущества супругов25. За рубежом, в частности в штатах США с режимом общей собственности на имущество супругов, дела о банкротстве также рассматриваются, несмотря на наличие в производстве других судов исков о расторжении брака и разделе имущества. Рассмотрение таких споров приостанавливается до завершения банкротства, но не наоборот26. Таким образом, есть все основания полагать, что производство по делу о банкротстве супруга не будет приостановлено до завершения рассмотрения в суде общей юрисдикции спора о признании какого-либо обязательства общим для должника и его супруга.

Вто же время кредитор заинтересован в скорейшем установлении общего характера долга, как минимум до перехода к процедуре реализации имущества должника.

Вэтой процедуре предусмотрена продажа общего имущества супругов. А то, на какую часть от общего имущества может рассчитывать кредитор (часть должникабанкрота или в том числе часть имущества его супруга), зависит как раз от признания обязательства общим. Следовательно, вопрос о том, является ли конкретное обязательство общим, целесообразно решать до перехода к процедуре реализации имущества. При рассмотрении иска о признании долга общим в суде общей юрисдикции можно не уложиться в эти сроки.

Кроме того, если отказать арбитражным судам в праве устанавливать характер требований и признать, что это может делать только суд общей юрисдикции, то применение положения ст. 213.26 Закона о банкротстве о реализации общего имущества супругов в деле о банкротстве и расчетах с кредитором по общему долгу фактически будет поставлено в зависимость от того, обращался ли кредитор заранее в суд общей юрисдикции за признанием долга общим. Если этого не сделано, он не сможет воспользоваться правом на погашение задолженности за счет общего имущества супругов, проданного в банкротстве. Понятно, что такой под-

25См.: постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2016 № 15АП13514/2016 по делу № А53-25851/2015; Первого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу № А11-426/2016.

26См.: Musselman J.L. Once Upon a Time in Bankruptcy Court: Sorting Out Liability of Marital Property for Marital Debt Is No Fairy Tale // Family Law Quarterly. 2007. Vol. 41. Iss. 2. Р. 266.

100

Свободная трибуна

ход необоснованно сужает сферу применения ст. 213.26 Закона о банкротстве и несправедлив по отношению к кредиторам, которые не успели установить общий характер долга в суде общей юрисдикции.

Учитывая все эти недостатки, на наш взгляд, характер требований целесообразно определять в деле о банкротстве. Практика показывает, что арбитражные суды часто это и делают27. Такое расширение полномочий арбитражных судов, рассматривающих дела о банкротстве, нужно признать обоснованным, ведь речь идет не о возложении на них обязанности делить имущество супругов (хотя в литературе предлагалось и этот вопрос решать в деле о банкротстве)28, а об установлении факта, который поможет правильно решить банкротные проблемы, в частности определить имущество, на которое кредитор имеет право.

3. Распределение бремени доказывания общего характера обязательств

Выяснение характера обязательств супругов — всегда непростая задача. Но если с требованием о признании обязательства общим обращается не супруг, а кредитор, она становится почти невыполнимой, независимо от того, рассматривается ли вопрос о характере обязательства арбитражным судом или судом общей юрисдикции. Причина этого заключается в объективной невозможности кредитора представить доказательства общего характера долга.

Согласно п. 2 ст. 45 СК РФ долг, возникший из обязательства одного из супругов, может быть признан общим, если полученные по нему средства потрачены на нужды семьи. Доказательства того, что деньги потрачены именно на семью, могут представить лишь супруги. Исключение составляют целевые займы средства по которым в безналичной форме перечислены на приобретение какого-либо товара. В остальных случаях кредитору фактически невозможно самостоятельно установить судьбу предоставленных средств. А ведь по нормам процессуального законодательства (ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ29) именно на нем как на лице, заявляющем требование, лежит бремя доказывания общего характера обязательства.

Очевидно, что супруги не заинтересованы в том, чтобы обязательство, оформленное на одного из них, было признано общим, поскольку это увеличит объем ответственности того супруга, который не был стороной договора. Поэтому они не заинтересованы и в том, чтобы оказывать кредитору содействие и представлять доказательства того, что все полученное по обязательству потрачено на нужды

27См.: постановления АС Северо-Западного округа от 08.12.2016 по делу № А05-11472/2015; Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2015 № 18АП-10853/2015 по делу № А47-12547/2014.

28См.: Попондопуло В.Ф. Рассмотрение дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей (комментарий Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 51) // Арбитражные споры. 2012. № 2. С. 105–118.

29Согласно этим нормам каждая сторона процесса должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

семьи. В результате требования кредиторов о признании обязательств общими оказываются фактически обреченными на отказ в суде. Это часто происходит на практике30.

В литературе уже обращалось внимание на трудности, с которыми сталкиваются кредиторы при доказывании общего характера обязательств супругов. В качестве решения было предложено перераспределить бремя доказывания между участниками процесса, возложив его на супруга, «возражающего против обращения взыскания на общее имущество»31. Формулировка представляется не вполне точной, ведь у супругов не всегда есть общее имущество. Однако даже если такого имущества нет, супруг должника, скорее всего, будет возражать против признания долга общим, так как в противном случае он будет нести по этому обязательству солидарную ответственность личным имуществом. Таким образом, приведенное выше предложение, по-видимому, нужно читать так: бремя доказывания того, что средства, полученные по обязательству, были потрачены не на нужды семьи, лежит на супруге, который возражает против признания долга общим.

Перераспределение бремени доказывания — мера, известная российскому правопорядку, и применяется она зачастую или в качестве ответственности за недобросовестность лица, отказывающегося представлять доказательства и содействовать разрешению спора, или в качестве специальной процессуальной льготы, предоставленной более слабой стороне. К первой группе случаев относятся, например, споры о привлечении к ответственности директора компании за причиненные им убытки, если он отказывается давать пояснения или их явно недостаточно32.

Суды также перераспределяют бремя доказывания, когда участником разбирательства, требующего раскрытия информации о бенефициаре, является компания, зарегистрированная в офшорной юрисдикции. Из-за непубличной структуры владения акциями (долями) в офшорной компании доказывание обстоятельств, с которыми закон связывает защиту прав третьих лиц, существенно затрудняется. Для того чтобы не позволить офшорной компании недобросовестно воспользоваться преимуществами иностранного правопорядка (в частности, особыми правилами раскрытия информации о выгодоприобретателях), суды возлагают на нее бремя доказывания наличия или отсутствия таких обстоятельств33. В качестве процессуальной льготы перераспределение бремени доказывания применяется, например, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

30См.: апелляционное определение Омского областного суда от 02.07.2014 по делу № 33-4096/14.

31Олевинский Э.Ю. Указ. соч.

32См.: п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».

33Впервые это было сделано Президиумом ВАС РФ при вынесении постановления от 26.03.2013 № 14828/12 по делу № А40-82045/11-64-444. В последующем позицию восприняли и нижестоящие суды, см.: постановление АС Московского округа от 20.01.2016 по делу № А40-26432/2012.

102

Свободная трибуна

Возложение бремени доказывания общего характера обязательства на супруга, возражающего против признания его таковым, можно было бы отнести к случаям перераспределения бремени доказывания в интересах слабой стороны. Однако справедливость такого перераспределения вызывает сомнения, поскольку защита интересов кредитора в этом случае может привести к нарушению прав супруга должника-банкрота, не участвовавшего в сделке и не тратившего полученные по ней средства. Ведь супруг должника, как и кредитор, может не иметь объективной возможности доказать общий характер обязательства.

Представим, что долг, из которого возникло требование конкурсного кредитора, является личным долгом супруга-банкрота, и только он может представить доказательства того, что средства потрачены на его личные нужды, а не на нужды семьи. По каким-либо причинам гражданин, признанный банкротом, не хочет избавлять от ответственности своего супруга (возможно, уже бывшего) и не представляет в суд доказательства личного характера долга. Супруг должника, который, естественно, возражает против признания долга общим, такие доказательства представить не может, поскольку он фактически денег не тратил. Если в этой ситуации возложить на него бремя доказывания, то пострадает именно он, добросовестный супруг. Не сумев по объективным причинам доказать, что средства потрачены не на нужды семьи, он будет отвечать по обязательству наравне с должником

Таким образом, перераспределение бремени доказывания оказывается несправедливым. Оно работает, если лицо, которое обладает нужной суду информацией и на которое возлагается обязанность по доказыванию, заинтересовано в представлении доказательств. Достичь этого можно, если непредставление такой информации приведет к негативным последствиям для него. Если же негативные последствия будут возложены на другое лицо, не обладающее нужной суду информацией (в данном случае на супруга должника), это не поможет суду установить истину.

Обладать информацией о характере супружеских обязательств могут разные супруги. Это может быть и супруг, признанный банкротом, как в описанной выше ситуации, и супруг должника. Такое возможно, если речь идет о личном обязательстве супруга должника-банкрота, кредитор по которому считает долг общим и поэтому заявляет требование в реестр того супруга, который средства не тратил. В данной ситуации уже супруг, признанный банкротом, не сможет представить доказательства того, на что потрачены денежные средства. Учитывая это, невозможно заранее определить, на кого эффективнее возлагать бремя доказывания.

Таким образом, возложение обязанности по опровержению общего характера обязательства на супруга, который возражает против обращения взыскания на общее имущество или против признания обязательства общим, может оказаться несправедливым. Защищая кредитора от негативных последствий объективной невозможности представления доказательств, подобное перераспределение бремени доказывания порождает аналогичные последствия для супруга должника.

Помочь кредитору в защите прав могли бы нормы об истребовании доказательств через суд (ст. 66 АПК РФ и ст. 57 ГПК РФ), на основании которых кредитор мог бы

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

запросить нужные доказательства расходования денег на нужды семьи. Однако их применение также полностью не решит проблему, поскольку кредитор не всегда сможет точно указать, какой документ ему необходим. А это является обязательным условием удовлетворения судом ходатайства об истребовании34.

Таким образом, в рамках действующей правовой системы мы не видим пути решения проблем с доказыванием кредиторами общего характера супружеских обязательств, который был бы и эффективным, и справедливым. Если сохранить существующую систему, кредиторы окажутся фактически лишены возможности доказать общий характер обязательств, а значит, и возможности защитить свои права. Если возложить на супругов обязанность по доказыванию личного характера обязательства, то могут быть нарушены интересы супруга должника, не участвовавшего в обязательстве и не тратившего полученные средства. Следовательно, решение о том, как должно распределяться бремя доказывания общего характера долга, фактически становится выбором того, чьи интересы предпочтительнее защищать: кредиторов или супруга должника. Есть политико-правовые основания утверждать, что предпочтение должно быть отдано интересам кредиторов.

В гражданском праве устоялась теория, согласно которой распределение рисков зависит от того, знал ли пострадавший того, кто совершил действия, вызвавшие негативные последствия (так называемый принцип наименьшего зла)35. Предполагается, что если пострадавший знал нарушителя, доверился ему, но обманулся, то на него ложатся негативные последствия незаконных действий. Он может защищать свои права, предъявляя требования к нарушителю. Если же пострадавший не знает нарушителя, то негативные последствия он нести не должен. Логика в том, что каждый должен нести ответственность за выбор контрагента, с которым он вступает в отношения (как гражданско-правовые, так и семейные). Поэтому если действия какого-либо лица создают угрозу интересам лицу, как состоящему, так и не состоящему с ним в отношениях, то защите подлежат интересы последнего, хотя это ущемит интересы другого лица.

Яркий пример применения этой теории — нормы о виндикации. Согласно ст. 302 ГК РФ краденые вещи могут быть истребованы у добросовестного приобретателя. Если же незаконно была продана вещь, которую собственник сам передал отчуждателю, то защите подлежит не собственник, а добросовестный приобретатель.

Теория наименьшего зла, по мнению Р.С. Бевзенко, должна работать и при распределении рисков в отношениях с участием супругов, поскольку «супруг, выбрав-

34В ходатайстве об истребовании должно быть четко обозначено доказательство (абз. 2 ч. 4 ст. 66 АПК РФ, ч. 2 ст. 57 ГПК РФ). Суды отказывают в удовлетворении ходатайства, если необходимые документы не конкретизированы, см.: постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.10.2013 по делу № А33-6345/2013; Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2017 № 11АП-1508/2017 по делу № А55-6013/2014; апелляционное определение Московского городского суда от 12.08.2013 по делу № 11-23392.

35Подробнее об этой теории и о примерах ее применения в ГК РФ см.: Бевзенко Р.С. Сделка с супружеским имуществом без согласия другого супруга // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 11. С. 134–135.

104

Свободная трибуна

ший себе в качестве спутника жизни лицо, которое впоследствии нарушило его доверие… должен нести риск такого поведения своего избранника»36. Применение этой теории он рассматривает на примере оспаривания сделок супруга по распоряжению общим имуществом без согласия другого супруга и приходит к выводу, что интересы супруга должны защищаться (сделка признаваться недействительной) только в случае недобросовестности другой стороны (она знала или должна была знать о необходимости получения согласия).

Если следовать указанной логике, то возложение на супругов обязанности доказывать личный характер обязательств не кажется несправедливым. Однако в отсутствие законодательного закрепления такого распределения бремени доказывания применение ее на практике представляется маловероятным, поскольку фактически может означать введение презумпции общего характера приобретенных в браке обязательств. А это противоречит Семейному кодексу, который прямо закрепляет условия признания обязательства одного из супругов общим (расходование средств на нужды семьи).

Пока же законодатель не ввел специальные правила, перераспределяющие бремя доказывания общего характера супружеских обязательств, кредиторам можно посоветовать лишь одно — заключать договоры сразу с обоими супругами. В этом случае долг автоматически будет признан общим, а супруги — солидарными должниками.

4. Порядок расчета с кредитором по общему долгу

Закон о банкротстве предусматривает, что расчеты с кредиторами по общим обязательствам супругов производятся за счет их общего имущества, реализуемого в деле о банкротстве. В литературе такой порядок расчетов резко критикуется как нарушающий основополагающие принципы, регулирующие отношения общей собственности (ст. 255 ГК РФ)37. В частности, В.В. Витрянский указывает, что «прямая продажа с торгов имущества, являющегося объектом совместной собственности гражданина-банкрота и его супруга, полностью игнорирует права последнего как сособственника соответствующего имущества. Впрочем, как и удержание из причитающихся супругу денежных средств, полученных от продажи общего имущества, в счет погашения неких солидарных обязательств без предъявления каких-либо требований к данному лицу в установленном порядке»38. Аналогичное мнение высказала Ю.С. Харитонова, отметившая, что «приведенное в Законе правило ущемляет права сособственников-супругов по сравнению с иными

36Там же. С. 135.

37К примеру, супруг не может выкупить долю должника в общем имуществе на основании преимущественного права (см., например: постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.08.2016 № Ф02-4157/2016 по делу № А58-3107/2015, Определением Верховного Суда РФ от 05.12.2016 № 302-ЭС16-15769 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра).

38Витрянский В.В. Указ. соч. С. 23.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

сособственниками, а также находится в доктринальном противоречии с нормами права собственности»39.

Следуя логике этих авторов, справедливым было бы реализовывать на торгах лишь долю в праве общей собственности, присужденную должнику в результате раздела имущества супругов. Ведь именно такой порядок обращения взыскания на долю в общем имуществе предусмотрен ст. 255 ГК РФ.

Интересно, что до 01.10.2015 такой подход применялся судами в делах о банкротстве индивидуальных предпринимателей. Основанием для этого служило постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 № 51 «О рассмотрении дел о банкротстве индивидуальных предпринимателей» (далее — постановление № 51), п. 18 которого было установлено, что «…общее имущество супругов не может быть включено в конкурсную массу. В целях формирования конкурсной массы конкурсный управляющий в интересах всех кредиторов может обратиться в суд с требованием о разделе общего имущества супругов. Данное требование рассматривается в суде по общим правилам подведомственности».

Постановлением был предусмотрен и другой вариант пополнения конкурсной массы. Если движимые вещи находились во владении должника, то он значился единственным правообладателем имущественного права либо собственником недвижимого имущества согласно записке из ЕГРП40; конкурсный управляющий был вправе исходить из того, что это имущество принадлежит должнику, и включать его в конкурсную массу. Однако и в этом случае супруг должника мог обратиться в суд с иском о разделе общего имущества и выделе имущества, причитающегося на его долю, либо потребовать признания права общей собственности на это имущество. Таким образом, общим правилом при банкротстве граждан — индивидуальных предпринимателей являлось именно включение в конкурсную массу должника его доли в праве общей собственности, в том числе супружеской.

Продажа общего имущества в деле о банкротстве была возможна, лишь если это имущество было обременено залогом. В таких случаях признавался приоритет норм, гарантирующих права залогового кредитора41, перед нормами, регулирующими реализацию общего имущества супругов. Приоритет сохранялся, даже если после передачи общего имущества в залог супруги производили его раздел.

Суды признавали, что «при последующем разделе общего имущества супругов, переданного в залог по договору залога, заключенному одним из супругов с третьим лицом, залог в отношении этого имущества сохраняется независимо от того, кем из супругов был заключен договор залога и как будет разделено общее имущество супругов <…> изменение режима общей собственности супругов с

39Харитонова Ю.С. Взыскание долгов гражданина-банкрота за счет общего имущества супругов // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2016. № 3. С. 7–9.

40С 01.01.2017 Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) и Государственный кадастр недвижимости (ГКН) объединили в Единый государственный реестр недвижимости (ЕГРН).

41См.: ст. 138 Закона о банкротстве, постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».

106

Свободная трибуна

совместной на долевую и определение долей в праве общей собственности супругов <…> не влечет трансформации залога имущества в залог долей в праве общей долевой собственности. В силу этого кредитор, требования которого обеспечены залогом такого имущества, вправе рассчитывать на погашение своих требований из средств, вырученных в ходе конкурсного производства от продажи самого заложенного имущества, а не доли в праве»42. Причитающаяся супругу денежная компенсация в этом случае выплачивалась за счет средств, оставшихся после удовлетворения требований залогового кредитора, ранее погашения любых текущих обязательств или требований иных кредиторов43.

Подход к определению судьбы общего супружеского имущества, применяемый

вделах о банкротстве индивидуальных предпринимателей, получил одобрение

влитературе44. Однако законодатель не стал придерживаться его при разработке норм о банкротстве граждан.

Можно было бы предположить, что различие в регулировании, избранном ВАС РФ для банкротства индивидуальных предпринимателей, и регулировании, введенном законодателем для банкротства граждан, объясняется возможностью или невозможностью расчета в деле о банкротстве с кредиторами по общим обязательствам супругов. Положения Закона о банкротстве граждан в настоящее время прямо предусматривают проведение таких расчетов, в то время как постановление № 51 отдельно не касалось этого вопроса, в связи с чем могло сложиться впечатление, что данные расчеты невозможны.

Это предположение неверно, поскольку при банкротстве индивидуального предпринимателя в реестр включались не только его личные долги, связанные с предпринимательской деятельностью. Постановление № 51 устанавливает, что кредиторы по гражданско-правовым обязательствам, требования которых не связаны с осуществлением должником предпринимательской деятельности, не вправе требовать признания индивидуального предпринимателя банкротом. Однако они могли вступить в дело о банкротстве после его возбуждения. Очевидно, что в число обязательств, не связанных с деятельностью должника в качестве индивидуального предпринимателя, могут попадать и общие обязательства должника и его супруга. Поэтому с точки зрения возможности включения в реестр общих долгов супругов разницы между банкротством граждан и индивидуальных предпринимателей нет.

Различие же в подходе к судьбе общего имущества супругов при банкротстве одного из них объясняется, скорее, тем, чьим интересам законодатель отдал предпочтение: супруга должника или общих кредиторов. Действующее законодательство, регулирующее банкротство граждан, больше соответствует прокре-

42Постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 4254/14 по делу № А43-9321/2012. Такая практика в случае залога общего имущества супругов сохранилась и сейчас, см.: постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015 № 11АП-9369/2015 по делу № А55-22730/2014; Первого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2017 по делу № А11-382/2015.

43См.: постановление Президиума ВАС РФ от 11.06.2013 № 15154/11 по делу № А67-2757/2009.

44См.: Попондопуло В.Ф. Указ. соч.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

диторскому подходу, поскольку предпочитает продажу в банкротстве имущества целиком продаже доли в праве. Это, безусловно, имеет экономический смысл, ведь доля в праве — менее ликвидный товар, чем целый объект, а потому цена продажи доли ниже, чем половина стоимости имущества.

Суды часто подчеркивают, что избранный подход не является несправедливым и по отношению к супругу должника, поскольку «Законом о банкротстве предусмотрены достаточные гарантии соблюдения прав и интересов супруга (бывшего супруга) должника»45.

Подобных гарантий Закон предусматривает две. Первая из них — участие супруга в деле о банкротстве при решении вопросов, связанных с реализацией общего имущества. Такое участие понимается судебной практикой достаточно узко и связывается исключительно с решением вопросов реализации общего имущества. К ним в том числе относится определение начальной цены продажи имущества46 и порядка распределения денежных средств, полученных в результате такой реализации47. В решении других вопросов (к примеру, вопроса о включении конкретных требований в реестр48 или о признании обоснованным заявления о признании должника банкротом49) супруг участвовать не может. Он не признается лицом, участвующим в деле о банкротстве, в том смысле, которое в это понятие вкладывает ст. 34 Закона о банкротстве50. Поэтому супруг должника лишен прав, предоставленных этим лицам51.

Второй гарантией интересов супруга должника является выплата ему части средств от реализации общего имущества, соответствующей его доле. Управляющий должен выплатить супругу эту сумму сразу после реализации имущества, ранее погашения любых текущих обязательств или требований конкурсных кредиторов. Такое правило было закреплено ранее в п. 19 постановления № 51. Оно вытекает и из действующего законодательства, согласно которому в конкурсную массу включается именно часть средств от реализации общего имущества супругов (бывших супругов), соответствующая доле гражданина в таком имуществе

45Постановления АС Западно-Сибирского округа от 22.08.2016 № Ф04-13962/2014 по делу № А2711470/2012 (определением ВС РФ от 10.11.2016 № 304-ЭС16-14925 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра); Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2016 № 08АП-12043/2016 по делу № А70-1781/2016.

46См.: постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2016 № 18АП4968/2016 по делу № А47-13718/2014.

47См.: постановление АС Поволжского округа от 31.08.2016 № Ф06-11900/2016 по делу № А55-22730/2014.

48См.: постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2017 № 17АП- 19506/2016-ГК по делу № А50-13567/2016.

49См.: постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017 № 06АП-7583/2016 по делу № А04-8607/2016.

50См.: постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2017 № 17АП- 19506/2016-ГК по делу № А50-13567/2016.

51Подробнее о них см.: п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве».

108

Свободная трибуна

(п. 7 ст. 213.26 Закона о банкротстве), а не общее имущество непосредственно52 и не все средства от его реализации. Этим, в свою очередь, объясняется то, что супруг не становится конкурсным кредитором должника и его требование о получении части средств от реализации общего имущества не включается в реестр53.

Перечисленные гарантии представляются достаточными для сбалансирования прокредиторской позиции, занятой законодателем в вопросах судьбы общего имущества и общих долгов супругов в банкротстве одного из них. Однако некоторые суды склонны сужать сферу применения п. 7 ст. 213.26 Закона о банкротстве, предусматривающего реализацию общего имущества в деле о банкротстве. В частности, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в одном из постановлений указал: «Если имущество закреплено за самим должником, тогда такое имущество будет реализовано по общим правилам, установленным Законом о банкротстве (п. 7 ст. 213.26). Если же общее имущество юридически оформлено не на должника, а на его супруга, то в этом случае в конкурсную массу включается имущество гражданина, составляющее его долю в общем имуществе. Тогда для этого требуется выделять долю гражданина в общем имуществе для обращения на нее взыскания вне рамок дела о банкротстве (п. 4 ст. 213.25)»54.

Нам представляется, что это достаточно вольная трактовка закона. Согласно п. 2 ст. 34 СК РФ нажитое супругами в период брака имущество признается общим независимо от того, на имя кого из них оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства. Следовательно, тот факт, что права на некоторые объекты общего имущества зарегистрированы на супруга должника, не может быть основанием для неприменения п. 7 ст. 213.26 Закона о банкротстве. Общее имущество в любом случае подлежит реализации в деле о банкротстве с погашением за счет полученных средств общих обязательств супругов.

В данный момент это правило применяется не только при банкротстве граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, но и в случае несостоятельности предпринимателей, хотя постановление № 51 не утратило силу. Судебная практика признает, что новые положения Закона о банкротстве, допускающие реализацию общего имущества супругов в банкротстве, имеют приоритет55. В частности, в одном из дел суд указал: «Разъяснения Пленума ВАС РФ, изложенные в п. 18 постановления № 51… не подлежат применению, поскольку

52Некоторые авторы ошибочно, на наш взгляд, утверждают, что в конкурсную массу включается именно общее имущество. См., напр.: Харитонова Ю.С. Указ. соч. («…свою долю из общей собственности супруг сможет получить только после реализации имущества, составляющего конкурсную массу»).

53К такому выводу, например, пришел Первый арбитражный апелляционный суд при принятии постановления от 20.09.2016 по делу № А11-11114/2015. На возможность противоположного вывода косвенно указал Третий арбитражный апелляционный суд в постановлении от 24.03.2017 по делу № А3321816/2015к5: «Супруг, имеющий общее имущество с банкротом, будет участвовать в деле о банкротстве как кредитор». Такое же мнение см.: Харитонова Ю.С. Указ. соч.

54Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2016 № 15АП-13514/2016 по делу № А53-25851/2015.

55См., напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 22.08.2016 № Ф04-13962/2014 по делу № А27-11470/2012 (определением ВС РФ от 10.11.2016 № 304-ЭС16-14925 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра).

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

изданы до внесения изменений в Закон о банкротстве и включения в него специальной нормы п. 7 ст. 213.26. Действующая редакция Закона о банкротстве предусматривает включение общего имущества супругов в конкурсную массу, поэтому раздел общего имущества супругов для его реализации в ходе процедуры банкротства не требуется»56.

5. Включение регрессного требования супруга в реестр требований кредиторов

Вопросы судьбы общего имущества и общих долгов супругов в банкротстве возникают на стыке двух отраслей права. Несогласованность положений семейного и гражданского законодательства может использоваться недобросовестными супругами в ущерб интересам кредиторов. Одним из примеров этого является необоснованное включение в реестр требований должника регрессного требования его супруга, основанного на исполнении им общего супружеского обязательства. Основания, создающие возможность для таких злоупотреблений, прямо предусмотрены законом.

Согласно п. 2 ст. 45 СК РФ супруги отвечают по общим обязательствам всем принадлежащим им общим имуществом, а при недостаточности этого имущества супруги несут солидарную ответственность личным имуществом каждого из них. Таким образом, «по обязательствам, направленным на нужды семьи, [и другим общим обязательствам] в качестве солидарных должников выступают оба супруга»57. Статья 325 ГК РФ, регулирующая последствия исполнения солидарных обязанностей, устанавливает, что в случае исполнения такой обязанности одним из должников он имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого.

Применение этого положения к обязательствам супругов по погашению общего долга приводит к следующему. Если у супругов существует общее обязательство в размере 100 и оно единолично исполняется одним из них, то этот супруг может потребовать от другого компенсации половины понесенных им затрат, т.е. 50. Это требование, по-видимому, может быть включено в реестр требований кредиторов при банкротстве супруга, первоначально не участвовавшего в погашении общего долга.

Казалось бы, вывод правильный и справедливый. Однако такое понимание режима ответственности супругов имеет существенный недостаток. В частности, не учитывается, что солидаритет супругов установлен СК РФ только в отношении их ответственности личным имуществом. Если речь идет о погашении общего долга за счет общего имущества, то последующее распределение затрат между супругами и компенсация их части супругу, погасившему долг, невозможна. Ведь общее

56Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2017 № 07АП-10102/2016 (2) по делу № А03-22218/2015.

57Семейное право: учебник / под ред. П.В. Крашенинникова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2016.

110

Свободная трибуна

имущество, направленное в этом случае на погашение задолженности, принадлежит обоим супругам, причем до его раздела нельзя определить, в каких долях оно принадлежит каждому. Поэтому затраты от перечисления общих средств кредитору — это затраты как мужа, так и жены. Оснований для присуждения одному из них компенсации нет.

Учитывая сказанное, вывод о возможности регрессного требования между супругами как солидарными должниками должен быть уточнен, а применение ст. 325 ГК РФ к имущественным отношениям супругов — ограничено. Регрессное требование принадлежит лишь супругу, погасившему общий долг за счет личного имущества. В случае исполнения солидарной обязанности путем передачи кредитору общего имущества права на такое требование нет. При этом очевидно, что бремя доказывания того, что потраченные на исполнение солидарного обязательства супругов средства были личными, ляжет на супруга, заявляющего регресс. Ведь в силу ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ каждая сторона процесса должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований.

Доказывать личный характер потраченных средств супругу, заявляющему регрессное требование, придется независимо от того, когда произведен спорный платеж: в период брака или после его расторжения и раздела имущества. Разница будет лишь в том, что если платеж совершен в период брака, когда имущество является общим, то против супруга-истца будет работать презумпция общего характера имущества, нажитого супругами в браке (ст. 34 СК РФ). Для того чтобы ее преодолеть, необходимо будет показывать, что средства были получены до брака или в браке, но по безвозмездным основаниям. Если же платеж, половину которого супруг пытается взыскать, будет совершен после расторжения брака и раздела имущества, то упомянутая выше презумпция работать не будет. Это не избавит истца от обязанности доказывать личный характер потраченных средств, но может значительно упростить задачу.

Таким образом, определение характера средств, потраченных на погашение общего супружеского долга, как личных или общих, имеет принципиальное значение для признания регрессного требования супруга обоснованным, а следовательно, и для включения его в реестр требований кредиторов супруга-банкрота. Игнорирование этого может привести к судебным ошибкам и ущемлению интересов супруга, подвергнутого необоснованному взысканию. Анализ судебной практики показывает, что такие ошибки, к сожалению, не редкость.

Суды общей юрисдикции, в которых рассматриваются споры, как правило, уже бывших супругов о взыскании части погашенного общего долга в порядке регресса, нередко удовлетворяют такие требования, подробно не выясняя, за счет каких средств — личных или общих — долг был погашен58. Главным обстоятельством, подлежащим доказыванию, признается факт исполнения общего долга. К примеру, разрешая один из таких споров, Алтайский краевой суд проигнорировал свидетельские показания кредитора, подтвердившие, что общий долг су-

58См., напр.: апелляционные определения Ростовского областного суда от 15.06.2012 по делу № 33-5680; Нижегородского областного суда от 03.03.2015 по делу № 33-1589/2015.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

пругов перед ним гасился истцом не только за счет наличных денежных средств, но и за счет имущества, находящегося в совместной собственности супругов. Суд указал, что это обстоятельство «на законность решения… не влияет, поскольку по делу достоверно установлено, что истец долг выплатил в полном объеме, в связи с этим… вправе требовать от ответчика возмещения половины уплаченной суммы»59.

Если же характер средств принимается во внимание судом, то часто этот вопрос решается поверхностно и неверно. Так, при определении права супруга на регресс суды нередко исходят из презумпции того, что платежи, совершенные после расторжения брака или фактического прекращения семейных отношений, осуществляются личными средствами, а потому половина таких платежей, произведенных одним из супругов, подлежит компенсации60.

На наш взгляд, эта презумпция ошибочна, ведь расторжение брака, как и фактическое прекращение семейных отношений (п. 4 ст. 38 СК РФ), меняет режим только в отношении вновь приобретенного имущества. Режим имущества, нажитого в браке (до прекращения семейных отношений), изменится с общего на долевой только при разделе имущества, который не всегда происходит одновременно с разводом. Поэтому автоматическое распределение между супругами всех платежей по погашению общих долгов, совершенных после расторжения брака (прекращения семейных отношений), следует признать неверным.

В этом случае, как и в случае, когда брак не расторгнут, для удовлетворения регрессного требования истцу необходимо доказать личный характер потраченных средств, в частности подтвердить получение им после расторжения брака или прекращения семейных отношений дохода, достаточного для совершения спорных платежей. Ведь если спустя непродолжительное время после развода супруг совершает платеж, многократно превышающий доход, полученный им за этот период, у суда должны возникнуть обоснованные сомнения в том, что деньги, перечисленные кредитору, были заработаны после расторжения брака и что в эту сумму не включены сбережения, накопленные в браке и являющиеся общей собственностью супругов. Эти сомнения должны быть опровергнуты супругом, претендующим на получение компенсации. В отсутствие соответствующих доказательств в иске должно быть отказано. Однако так происходит не всегда. Примером того, что суды не выясняют источник значительного по размеру платежа, совершенного сразу после расторжения брака, служит апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 22.12.2014 по делу № 33-17356/2014.

Ошибки, допускаемые судами при необоснованном удовлетворении регрессных требований супругов, серьезно нарушают баланс интересов: в случае разрешения имущественного спора между супругами — баланс интересов между ними, а в слу-

59Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 04.08.2015 по делу № 33-7175/2015.

60См., напр.: апелляционные определения Нижегородского областного суда от 07.02.2017 по делу № 331502/2017, от 11.10.2016 по делу № 33-12548/2016; Самарского областного суда от 02.11.2016 № 3314365/2016; Краснодарского краевого суда от 06.09.2016 по делу № 33-19039/2016; Кемеровского областного суда от 19.05.2015 № 33-4967/2015; кассационное определение Пермского краевого суда от 21.12.2011 по делу № 33-13094.

112

Свободная трибуна

чае банкротства супруга, который общий долг не гасил, — баланс интересов должника, его супруга и конкурсных кредиторов.

Поясним, о каких негативных последствиях в случае банкротства идет речь. Представим, что, как и в приведенном выше примере, у супругов есть общий долг в размере 100, возникший из договора займа. Стороной по договору является муж, но, поскольку полученные средства израсходованы на нужды семьи, обязательство признается общим. Супруг оказывается не в силах вернуть заем, и его жена полностью погашает задолженность, возвращая кредитору 100 (для простоты примера предположим, что заем беспроцентный). После этого в отношении супруга вводится процедура банкротства и жена, погасившая общий долг, заявляет требование о включении в реестр регрессного требования в размере половины от уплаченной ей суммы, т.е. 50.

Понятно, что включение этого требования в реестр увеличит размер задолженности супруга-банкрота, а значит, уменьшит и долю его активов, которая достанется каждому из конкурсных кредиторов. Ситуация не кажется серьезной, если речь идет об абстрактных суммах. Но риски становятся более существенными, если учесть, что размер общих долгов может исчисляться сотнями тысяч и миллионами рублей. Кроме того, супруги могут вступить в сговор и использовать включение регрессных требований в реестр для вывода активов из конкурсной массы, передавая их формально супругу-кредитору, но фактически возвращая их должнику (например, если брак межу супругами не расторгнут). При этом объем долгов, которые супруги могут назвать общими и по которым может быть заявлена компенсация, ограничен только фантазией супругов и способностью обеспечить доказательства. Однако даже необходимость представления доказательств общности долга и его погашения не будет существенным препятствием для злоупотреблений, учитывая, что супруги могут просудить задолженность по возврату компенсации в суде общей юрисдикции в преддверии банкротства одного из них. Таким образом, необоснованное включение регрессного требования супруга должника в реестр требований кредиторов — действительная угроза нарушения интересов конкурсных кредиторов.

Практика арбитражных судов показывает, что такая угроза вполне реальна. Встречаются случаи включения в реестр регрессного требования супруга, погасившего общий долг, без выяснения того, за счет каких средств долг был погашен61. В некоторых же случаях суды включают такие требования в реестр, даже установив, что переданные кредитору средства были общими.

Так, в частности, поступил в одном из дел Девятый арбитражный апелляционный суд62. На момент вынесения постановления брак должника и его супруга не был расторгнут, а имущество не было распределено. Суд установил, что супруг, требующий включения в реестр, не доказал личный характер средств, переданных кредитору, а значит, они являются общим имуществом супругов. Однако

61См., напр.: постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2015 по делу № А13-11038/2014.

62См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011 № 09 АП-21060/2011- ГК по делу № А40-133672/10-44-698Б.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

вместо того, чтобы на этом основании отказать заявителю в праве на регресс, суд удовлетворил требование и включил его в реестр. В качестве основания он сослался на то, что при разделе общего имущества доли супругов признаются равными; следовательно, половина… перечисленной суммы является собственностью заявительницы.

Таким образом, арбитражный суд фактически сам разделил имущество супругов в отсутствие такого требования со стороны участников процесса и не имея на это полномочий. При полноценном рассмотрении вопроса о разделе имущества суд совсем необязательно разделил бы денежные средства, перечисленные кредитору, пополам, так как, во-первых, могли существовать обстоятельства, позволяющие отступить от равенства долей (п. 2 ст. 39 СК РФ), а во-вторых, присуждение половинной доли в праве на каждый объект совместной собственности — не единственный возможный вариант раздела. Допустима также передача одних вещей в собственность одного супруга при признании полной собственности другого супруга на другое имущество равной стоимости или меньшей с присуждением компенсации63.

Учитывая это, можно сделать вывод, что в анализируемом деле арбитражный суд исходил из ложного предположения, что еще до раздела имущества каждый супруг имеет право собственности на долю в 50% в каждом принадлежащем им объекте совместной собственности. Это было бы так, если бы имущество находилось в долевой собственности. При существовании режима совместной собственности определить доли каждого супруга в конкретном объекте невозможно. Именно поэтому «до раздела общего имущества супругов долги каждого из них, в том числе перед другим супругом, не могут быть определены»64. Невозможно и присуждение компенсации супругу, погасившему общий долг за счет общего имущества.

К счастью, указанные выше ошибки не приобрели массовый характер. Во многих случаях арбитражные суды, рассматривающие вопрос о включении в реестр регрессных требований супругов, выясняют, за счет каких средств общие долги были погашены. И если устанавливают, что такие долги были выплачены за счет общего имущества супругов, которое на момент платежа не было разделено, отказывают в удовлетворении требований65. При этом бремя доказывания личного характера средств возлагается именно на супруга, требующего включения в реестр.

Такой подход нам кажется более обоснованным, чем автоматическое включение в реестр регрессных требований супруга должника. Право регресса одного супруга к другому возможно лишь в размере половины от выплаченной суммы и только если потраченные средства были личными. Ситуация не должна менять-

63Подробнее о возможных способах раздела имущества (на примере разделе долгов) см.: Ломакина П.А. Распределение общих долгов супругов после расторжения брака // Вестник экономического правосудия РФ. 2014. № 12. С. 82–101.

64Постановление АС Северо-Западного округа от 08.12.2016 по делу № А05-11472/2015.

65См.: постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2016 № 06АП-5895/2016 по делу № А16-98/2016; АС Дальневосточного округа от 10.02.2017 № Ф03-6576/2016 по делу № А1698/2016; АС Северо-Западного округа от 08.12.2016 по делу № А05-11472/2015.

114

Свободная трибуна

ся и тогда, когда супруг, требующий включения в реестр, является поручителем должника. Практика, при которой супруги дают поручительство по обязательствам друг друга, особенно распространена в сфере банковского кредитования.

Статья 365 ГК РФ предусматривает, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству. Причем права переходят «в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора»66. Следовательно, когда супруг выступает поручителем по общему долгу, возникшему из обязательства другого супруга, и именно супруг-поручитель исполняет обязательство, возникает коллизия. По правилам о поручительстве супруг, исполнивший это обязательство, может требовать со второго супруга всю сумму, уплаченную кредитору, по суброгации. Причем, казалось бы, в этом случае выяснять источник средств не нужно.

По нормам же о солидарной ответственности супругу, погасившему долг, принадлежит право на компенсацию лишь половины этой суммы в порядке регресса, и только в том случае, если он потратил на это свои личные средства. Если средства были общими, он вообще лишен права требовать компенсации. Таким образом, в данном случае сталкиваются нормы семейного и гражданского права и от решения вопроса о том, какие нормы должны применяться, зависит не только определение размера требования, но и то, имеет ли значение, за счет каких средств исполнено обязательство — личных или общих.

Судебная практика сформулировала правильный, на наш взгляд, подход к этой проблеме, согласно которому супруг, полностью исполнивший солидарную обязанность, имеет право требовать от другого супруга лишь половины погашенного долга, независимо от того, был ли он поручителем. «Статьей 4 СК РФ установлено, что к имущественным… отношениям между членами семьи, не урегулированными семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Следовательно, [в случае заявления супругом-поручителем регрессного требования из общего долга к другому супругу] нормы семейного законодательства… имеют приоритет специальных норм по отношению к нормам гражданского законодательства и законодательства о банкротстве»67. Поэтому при рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что лицо, заявляющее требование о компенсации, является не только поручителем, солидарным должником, но и супругом68, и присуждать ему только компенсацию в размере половины суммы погашенного долга (и то лишь в случае траты личных средств). Взыскание полной суммы противоречило бы семейным отношениям, так как освобождало бы одного из супругов от ответственности за общий долг.

66Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 14.01.2014 по делу № 33419/2014.

67Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2016 № 06АП-5895/2016 по делу

№А16-98/2016.

68См.: апелляционное определение Ростовского областного суда от 15.06.2012 по делу № 33-5680; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011 № 09 АП-21060/2011-ГК по делу

№А40-133672/10-44-698Б; Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2015 по делу

№А13-11038/2014.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Таким образом, можно отметить, что включение в реестр требований кредиторов должника регрессного требования его супруга, основанного на исполнении солидарной обязанности (общего долга), — механизм, который потенциально может использоваться недобросовестными супругами в ущерб интересам кредиторов. Поэтому арбитражным судам, рассматривающим дела о банкротстве, необходимо крайне внимательно относиться к оценке этих требований.

По сути, это один из примеров включения в реестр требований аффилированных кредиторов. Совсем недавно Верховный Суд РФ указал, что если обстоятельства возникновения долга перед аффилированными кредиторами явно указывают на то, что он формировался исключительно с целью повлиять на ход процедуры в интересах должника, то таким кредиторам должно быть отказано во включении в реестр69. Этот прорывной для российской практики подход должен использоваться и при рассмотрении вопроса о включении в реестр требований супругов должника.

Заключительные замечания

Резюмируя сказанное, необходимо признать, что банкротство граждан — институт крайне востребованный. Однако российское законодательство в этой части еще очень молодо, а практика судов не успела сформировать устойчивые подходы к решению многих спорных ситуаций. В связи с этим задача ученых и юристов-практиков — провести анализ возникающих вопросов, чтобы предвосхитить появление проблем в будущем.

Судьба общего имущества и общих долгов супругов является одним из наиболее сложных вопросов банкротства граждан, поскольку находится на стыке двух отраслей права. Проведенный нами анализ позволяет сформулировать следующие выводы:

1)установление того, что требование конкурсного кредитора возникло из общего обязательства супругов, имеет существенное значение для определения порядка его исполнения. Оно не только позволяет реализовать общее имущество супругов в деле о банкротстве одного из них и перечислить полученные средства общему кредитору, но и предоставляет этому кредитору право предъявить супругу должника требование в части, не погашенной в банкротстве. При этом реализовать право на обращение с требованием к супругу должника кредитор может лишь после наступления срока исполнения обязательства, так как фикция наступления срока с возбуждением дела о банкротстве на супруга не распространяется;

2)кредитор, требование которого возникло из общего обязательства супругов и который не предъявил требование в деле о банкротстве одного из них, теряет

69Речь идет о деле бывшего депутата О.Л. Михеева, см.: определения ВС РФ от 30.03.2017 № 306-ЭС16- 17647 (1) и 306-ЭС16-17647 (7) по делу № А12-45752/2015, от 26.05.2017 № 306-ЭС16-20056 (6) по делу № А12-45751/2015.

116

Свободная трибуна

право требовать исполнения от супруга, признанного банкротом. Исключение составляют требования, о наличии которых кредиторы не знали и не должны были знать к моменту принятия определения о завершении реализации имущества гражданина;

3)характер обязательства, из которого возникло требование конкурсного кредитора (как общего для супругов), целесообразно устанавливать в деле о банкротстве, а не в отдельном процессе в суде общей юрисдикции;

4)существуют политико-правовые основания для возложения на супругов, возражающих против обращения взыскания на общее имущество или против признания обязательства общим, бремени опровержения общего характера обязательства. Однако в отсутствие легального закрепления презумпции общего характера долгов, приобретенных супругами в браке, применение такого подхода на практике представляется сомнительным;

5)закрепленный Законом о банкротстве порядок расчетов по общим обязательствам, предусматривающий реализацию общего супружеского имущества в деле о банкротстве, представляется экономически оправданным, а гарантии прав супругов — достаточными для сбалансирования прокредиторского подхода;

6)включение в реестр требований кредиторов должника регрессного требования его супруга, основанного на исполнении солидарной обязанности (общего долга), — механизм, который может использоваться недобросовестными супругами в ущерб интересам кредиторов. Такое требование должно включаться в реестр лишь в случае исполнения супругом общего обязательства за счет личного имущества. Бремя доказывания личного характера потраченных средств возлагается на супруга, заявляющего соответствующее требование. Ситуация не меняется и в том случае, если супруг должника выступает его поручителем.

References

Belykh V.S., Bogdanov V.M., Zaproschenko V.A. Consumer Bankruptcy. Criteria. Status. Process [Bankrotstvo grazhdan. Kriterii. Status. Protsedury]. Moscow, Prospekt, 2016. 128 p.

Bevzenko R.S. A Transaction with Matrimonial Property without Consent of the Other Spouse [Sdelka s supruzheskim imuschestvom bez soglasiya drugogo supruga]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 11. P. 124–134.

Budylin S.L. Splitting in Half: Personal Bankruptcy and Family Property in Russia and Abroad [Vsyo my delim popolam. Bankrotstvo grazhdan i semeinoe imuschestvo v Rossii i za rubezhom]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 4. P. 90–126.

Egorov A.V. ООО «Orbita-invest» v. ОАО «V.A. Degtyaryova Plant», the Case of Collection from the Endorser of the Outstanding Bill Matured at the Initiation of Receivership Procedures Involving the Drawer [Delo OOO «Orbita-invest» protiv OAO «Zavod im. V.A. Degtyaryova» o vzyskanii vekselnoi zadolzhennosti s indossanta v svyazi s nastupleniem sroka platezha, vyzvannogo

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

otkrytiem konkursa v otnoshenii vekseledatelya], in: Ivanov A.A., ed. Legal Positions of the Presidium of the Russian Federation Supreme Arbitrazh Court: Selected Rulings (2007) with Commentaries [Pravovye pozitsii Prezidiuma VAS RF: izbrannye postanovleniya za 2007 god s kommentariyami]. Moscow, Statut, 2012. P. 100–112.

Evans R.G. A Brief Explanation of Consumer Bankruptcy and Aspects of the Bankruptcy Estate in the United States of America. The Comparative and International Law Journal of Southern Africa. 2010. Vol. 43. No. 3. P. 337–351.

Gerhardt M. Consumer Bankruptcy Regimes and Credit Default in the US and Europe: A Comparative Study. Available at: https://www.financite.be/sites/default/files/references/files/727.pdf (Accessed 16 April 2018).

Karelina S.A. Insolvency (Bankruptcy) Framework [Pravovoe regulirovanie nesostoyatelnosti (bankrotstva)]. Мoscow, Wolters Kluwer, 2006. 360 p.

Kharitonova Yu.S. Collecting Bankrupt’s Debts from Community Assets [Vzyskanie dolgov grazhdaninabankrota za schet obschego imuschestva suprugov]. Business Law. “Law and Business” Supplement [Predprinimatelskoe pravo. Prilozhenie «Pravo i biznes»]. 2016. No. 3. P. 7–9.

Kovalev S.N., Drantsova K.V. Applying Article 10 of Russian Civil Code to Separate Disputes in Bankruptcy Cases [Primenenie st. 10 GK RF pri rassmotrenii obosoblennykh sporov v delakh o bankrotstve]. Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2015. No. 2. P. 5–22.

Krasheninnikov P.V., ed. Family Law: A Textbook [Semeinoe pravo: uchebnik]. 3rd ed. Moscow, Statut, 2016. 296 p.

Lomakina P.A. The Presumption of Joint Debts of the Marriage [Prezumptsiya obschego kharaktera priobretennykh v brake dolgov]. Family and Housing Law [Semeinoe i zhilischnoe pravo]. 2016. No. 1. P. 13–16.

Lomakina P.A. Allocation of Marital Debt After Divorce [Raspredelenie obschikh dolgov suprugov posle rastorzheniya braka]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 12. P. 82–101.

McGarity M.D. Community Property in Bankruptcy: Laws of Unintended Consequences. Louisiana Law Review. 2011. Vol. 72. No. 1. P. 143–159.

Musselman J.L. Once Upon a Time in Bankruptcy Court: Sorting Out Liability of Marital Property for Marital Debt Is No Fairy Tale. Family Law Quarterly. 2007. Vol. 41. Iss. 2. P. 249–273.

Niemi-Kiesilaeinen J. Consumer Bankruptcy: Market Failure or Social Problem? Available at: http://www. schuldenberatung.at/downloads/infodatenbank/information-englisch/bankruptcy_comparison_ sf.pdf (Accessed 16 April 2018).

Novitskiy I.B. Good Faith Principle in Proposed Law of Obligations [Printsip dobroi sovesti v proekte obyazatelstvennogo prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2006. No. 1. P. 124–181.

Olevinskiy E.Yu. Legal Regulation of Personal Bankruptcy — Briefly on the Essentials [Pravovoe regulirovanie nesostoyatelnosti grazhdan — korotko o vazhnom]. Statute [Zakon]. 2015. No. 12. P. 53–62.

Popondopulo V.F. Adjudication in Bankruptcies of Individual Entrepreneurs (A Comment on the Ruling of the Russian Federation Supreme Arbitrazh Court Plenum, 30 June 2011, No. 51) [Rassmotrenie del o bankrotstve individualnykh predprinimateley (kommentariy Postanovleniya Plenuma VAS RF ot 30.06.2011 No. 51]. Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2012. No. 2. С. 105–118.

Sarbash S.V. Performance of Contractual Obligations [Ispolnenie dogovornogo obyazatelstva]. Мoscow, Statut, 2005. 636 p.

118

Свободная трибуна

Shershenevich G.F. A Course in Commercial Law. Vol. IV: Commercial Procedure. Bankruptcy Procedure [Kurs torgovogo prava. T. IV: Torgovyi protsess. Konkursnyi protsess]. Мoscow, Statut, 2003. 550 p.

Suslova T.M. Insolvency (Bankruptcy) of Individuals Who Are Not Entrepreneurs: A PhD Thesis in Law [Nesostoyatelnost’ (bankrotstvo) grazhdan, ne yavlyayuschikhsya individualnymi predprinimatelyami: dis. … kand. yurid. nauk]. Perm’, 2001. 185 p.

Telyukina M.V. Bankruptcy Basics [Osnovy konkursnogo prava]. Мoscow, Wolters Kluwer, 2004. 560 p.

Vitryanskiy V.V. Bankruptcy of Individuals Who Are Not Entrepreneurs [Bankrotstvo grazhdan, ne yavlyayuschikhsya individualnymi predprinimatelyami. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2015. No. 4. P. 3–29.

Information about the author

Polina Lomakina — Trial Lawyer at Moscow Bar Association Delcredere, Master of Private Law (e-mail: lomakinapolina@mail.ru).

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Иван Анатольевич Белоусов

юрист

Подчинение требований по займам участников корпорации в деле о банкротстве

Настоящая статья посвящена вопросу подчинения (субординации) требований по займам участников корпорации в рамках ее банкротства. В первой части статьи анализируется развитие отечественной судебной практики, прежде всего практики Верховного Суда, по данному вопросу: от недопустимости подчинения требований по займам участников до возможности подчинения в силу квалификации требования как вытекающего из участия или возложения на участника риска банкротства корпорации. Вторая часть посвящена описанию регулирования данного вопроса в зарубежных правопорядках, в которых субординируются требования по займам участников при банкротстве корпорации. В третьей части сделана попытка описать возможные основания и условия для субординации требований по займам участников корпорации, которые могут быть использованы в отечественной судебной практике.

Ключевые слова: субординация, банкротство, займы участников

120

Свободная трибуна

Ivan Belousov

Lawyer

Subordination of Loan Claims of Corporation Members

in Bankruptcy Proceedings

This article discusses the scope of subordination of shareholder loans in corporate bankruptcies. The first section looks at relevant domestic court decisions, primarily the Supreme Court judgments, ranging from disallowing to allowing subordination of shareholder loan claims as interest-related or risk-related claims in bankruptcy. The second section describes foreign jurisdictions that subordinate shareholder loan claims in corporate bankruptcy cases. And the third section provides an overview of the reasons and requirements for subordination that might be used in Russian litigation practice.

Keywords: subordination, bankruptcy, shareholder loans

Введение

Проблема подчинения требований по займам участников корпорации в рамках дела о банкротстве вызвала живой интерес в отечественной литературе1.

Заемные отношения между участником и корпорацией широко распространены.

Во-первых, для того чтобы начать деятельность, корпорации нужны стартовые средства. Теоретически подобной имущественной основой должен выступать уставный капитал2. Вместе с тем в настоящее время минимальный размер уставного капитала хозяйственных обществ ничтожно мал3 и явно недостаточен для

1См.: Стасюк И.В. Участники общества-банкрота как конкурсные кредиторы // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 11. С. 22–26; Он же. Квалификация заемных требований участника общества к обществу в деле о банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 11. С. 8–12; Горбашев И.В. Дело «Уралмаш НГО Холдинг» против Свиридова и Юкова. Почему Верховный Суд отказался включить требование участников в реестр // Арбитражная практика для юристов. 2017. № 9. С. 30–40; Кокорин И.В. Все кредиторы равны, но некоторые равнее других. К вопросу о субординации корпоративных займов при банкротстве в России, Германии и США // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 119–137; Алоян А.Э. Проблемы имплементации доктрины recharacterization в российскую правовую систему // Вестник гражданского права. 2017. № 6. С. 221–240.

2Уставный капитал не только гарантирует права кредиторов, но создает необходимую имущественную базу для деятельности хозяйственных обществ. См.: проект Концепции развития законодательства о юридических лицах. С. 57. URL: http://www.civilista.ru/ﬁles/gk/concepcii/jurlica.pdf; Яковлев В.Ф. Размер уставного капитала и судьба малого бизнеса в России // Закон. 2011. № 4. С. 17.

3Предложение о реформировании гражданского законодательства о юридических лицах в части увеличения минимального уставного капитала юридических лиц первоначально до 1 млн руб., а в последующем до 250 тыс. руб. в отношении обществ с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществ и первоначально до 2 млн руб. и в последующем до 3 млн руб. для публичных акционерных обществ не нашло поддержки законодателя.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

этих целей. В обществах с ограниченной ответственностью и непубличных акционерных обществах он равен 10 тыс. руб., в публичных акционерных обществах — 100 тыс. руб. При этом большинство юридических лиц имеет минимальный уставный капитал4. Поэтому участники используют иные способы инвестирования средств в общество: внесение вклада в имущество общество или предоставление денег по договору займа5.

Во-вторых, в ходе хозяйственной деятельности корпорация может попасть в кризисную ситуацию, и тогда в первую очередь именно от участников она может получить финансовую помощь. Данная помощь может быть оказана как через внутрикорпоративные процедуры (увеличение уставного капитала (как показано выше, этот способ используется редко) или вклад в имущество), так и через предоставление заемных денежных средств.

В обеих ситуациях финансирование компании через предоставление займов имеет определенные преимущества для участников юридического лица.

Так, возврат инвестиций, предоставленных через вклад в имущество общества, возможен путем распределения прибыли, при этом он не является гарантированным. Аналогично дивиденды могут выплачиваться только за счет чистой прибыли, т.е. при ее наличии и в ее пределах. Миноритарные участники фактически не имеют гарантий принятия решения о выплате дивидендов6. Возврат же займа не обусловлен наличием у общества чистой прибыли и не зависит от решения других участников корпорации.

Кроме того, как будет показано ниже, при действующем регулировании в случае банкротства компании участник в любом случае потеряет средства, предоставленные в качестве вклада в капитал. Если же финансирование осуществлялось на заемной основе, участник будет иметь возможность вернуть часть вложений и оказывать влияние на процедуру банкротства, в том числе инициировав дело о банкротстве.

4Официальной статистики по размеру уставных капиталов юридических лиц найти не удалось, поэтому в качестве альтернативы можно использовать результаты небольшого самостоятельного исследования, проведенного при помощи информационного сервиса casebook.ru. 1 декабря 2016 г. в РФ было зарегистрировано 1767 обществ с ограниченной ответственностью, из них 1124 (63%) имеют минимальный уставный капитал (исследование проводилось по состоянию на 01.03.2017). При этом по информации с сайта ФНС России общество с ограниченной ответственностью является самой распространенной организационно-правовой формой юридического лица в РФ: по состоянию на 01.09.2017 из 3 820 189 существующих в РФ коммерческих организаций 3 680 930 (96%) — это общества с ограниченной ответственностью (URL: https://www.nalog.ru/rn77/related_activities/statistics_ and_analytics/forms/6427754/).

5Возможно также привлечение внешнего финансирования, но оно обычно предоставляется под поручительство участника или залог его имущества. Таким образом, в последующем, если участник как поручитель или залогодержатель удовлетворит требования кредитора, он в порядке суброгации станет заемщиком общества, т.е. возникнут заемные отношения между обществом и участником.

6Конечно, возможно заключение между участниками корпоративного договора, предусматривающего их обязанность голосовать за распределение прибыли при ее наличии, однако для малого и среднего бизнеса заключение корпоративных договоров скорее исключение, чем правило.

122

Свободная трибуна

Следовательно, возврат инвестиций, предоставленных через договор займа, удобнее для участников и связан с меньшими рисками.

Возникает вопрос: насколько справедлива ситуация, когда фактически отношения имеют одинаковое содержание, но по-разному регулируются?

Кроме того, является ли справедливым участие в распределении имущества должника на равных основаниях независимых кредиторов и лиц, фактически управлявших деятельностью банкрота и опосредованно ответственных за банкротство?

1. Развитие судебной практики

В Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) нет специальной нормы, регулирующей порядок и очередность удовлетворения требований участников корпорации, вытекающих из договоров займа, в рамках дела о банкротстве данной корпорации7. По общему правилу из числа конкурсных кредиторов исключаются участники должника с требованиями, вытекающими из такого участия (далее — корпоративный долг) (абз. 8 ст. 2 и абз. 2 п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве). Расчеты по этим требованиям осуществляются после полного погашения задолженности перед остальными кредиторами должника (п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве).

Однако Закон о банкротстве не определяет, какие именно требования относятся к корпоративным долгам, решение данного вопроса предоставлено судам. Сложившаяся судебная практика безусловно относит и всегда относила к корпоративным долгам требования об уплате дивидендов, выкупе акций (долей) обществом, выплате действительной стоимости доли обществом.

Вопрос о том, относятся ли требования по займам участников к корпоративным долгам, имеет в отечественной судебной практике свою историю развития.

Позиции судебной практики до августа 2015 г. Отсутствие единообразия

Долгое время в судебной практике не поднимался вопрос, является ли требование по договору займа между участником и обществом корпоративным долгом в рамках дела о банкротстве. Постепенно участники дел о банкротстве стали ставить этот вопрос перед судами, возражая против включения требований участников в реестр требований кредиторов. Первые найденные судебные акты по этому вопросу относятся к 2011 г.

7Исключение составляет банкротство кредитных организаций. Так, законодательство о кредитных организациях допускает списание долгов банка перед акционерами в случае санации банка (подп. 4 п. 12 и п. 12.1 ст. 189.49 Закона о банкротстве).

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Согласно первой из сформировавшихся позиций отношения между участником и корпорацией по договору займа регулируются главой 42 ГК РФ и, следовательно, не носят корпоративного характера8.

В соответствии со второй требования участников из договоров займа признавались корпоративными долгами. Эта позиция получила широкое распространение в судебных актах Арбитражного суда Красноярского края и была поддержана Третьим арбитражным апелляционным судом и Арбитражным судом ВосточноСибирского округа, хотя первый из найденных судебных актов был вынесен Арбитражным судом Пермского края9. Она основывалась на следующих доводах:

–участники (акционеры) хозяйственного общества-должника, составляющие в совокупности высший орган управления обществом (общее собрание участников (акционеров)), ответственны за эффективную деятельность самого общества и, следовательно, несут определенный риск наступления негативных последствий своего управления (эта правовая позиция была выражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 10254/10 по делу № А45-808/2009);

–предоставление участником займа обществу фактически заменяло собой увеличение уставного капитала, так как воля участника была направлена на увеличение оборотных средств и обеспечение прибыльности деятельности общества;

–займы использовались обществом для пополнения оборотных средств (этот аргумент встречается в отдельных из указанных судебных актов);

–требования учредителей (участников) должника о возврате займов не могут конкурировать с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота, поскольку учредители (участники) должника несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью, и могут заявлять требования лишь на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех других кредиторов, в связи с чем отказ во включении требований в реестр можно рассматривать как плату за то, что участник общества может пользоваться привилегией ограничения собственной ответственности по долгам общества10.

8См.: постановления ФАС Уральского округа от 30.06.2011 № Ф09-3757/11 по делу № А07-9327/2010; АС Уральского округа от 13.11.2014 № Ф09-5208/14; АС Восточно-Сибирского округа от 19.12.2014 по делу № А33-20600/2013; Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.08.2015 по делу № А3321886/2014к1; Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2015 № 10АП-19306/2014 по делу № А41-34373/14 и др.

9См.: постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.05.2015 по делу № А331636/2014к1, от 26.02.2015 по делу № А33-2812/2014к4, от 16.02.2015 по делу № А33-18034/2013к15, от 30.12.2014 по делу № А33-15295/2014, от 01.10.2014 по делу № А33-20600/2013к10, от 08.09.2014 по делу № А33-233/2014к3, определение АС Пермского края от 03.03.2014 по делу № А50-10677/2013.

10Это обоснование приведено в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.10.2014 по делу № А33-20600/2013к10 и определении АС Пермского края от 03.03.2014 по делу № А50-10677/2013 и является практически прямой цитатой из статьи А.В. Егорова и К.А. Усачевой (см.: Егоров А.В., Усачева К.А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства — неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12. С. 22), которые, в свою очередь, процитировали комментарий к германскому положению о несостоятельности (см.: Luedtke M. Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht / hrsg. von A. Schmidt. 3. Auﬂ., ZAP-Verlag. 2009. S. 541. Rn. 19).

124

Свободная трибуна

Дело ООО «Агентство Норильск Авиа Сервис». Заем участника — некорпоративный долг

Отсутствие единообразия в конечном счете не могло не привести к передаче вопроса на разрешение в Верховный Суд РФ.

В 2015 г. в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ была передана жалоба по делу № А33-16866/2013. В рамках дела о банкротстве ООО «Агентство Норильск Авиа Сервис» его мажоритарный участник с долей 70% обратился с заявлением о включении в реестр кредиторов требования, основанного на беспроцентных договорах займа, заключенных между этим участником и обществом.

Определением Арбитражного суда Красноярского края, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, было отказано во включении требований в реестр кредиторов должника по причинам, указанным выше при описании практики, признающей займы участников корпоративным долгом. Верховный Суд отменил принятые по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции11.

В определении по данному делу Верховный Суд РФ не дал четкий и однозначный ответ на вопрос, является ли обязательство по возврату займа, предоставленного участником корпорации, требованием, вытекающим из участия в корпорации. С одной стороны, Суд указал, что к обязательствам должника перед его учредителями (участниками), вытекающим из участия в обществе, относятся обязательства, корреспондирующие корпоративным правам участников и регулируемые нормами корпоративного законодательства. В определении было сказано, что правоотношения, основанные на договорах займа, подлежат регулированию нормами главы 42 ГК РФ. Вытекающие из этих правоотношений требования не носят корпоративный характер. С другой стороны, Верховный Суд РФ сделал две оговорки:

1)«Вместе с тем, делая вывод о том, что целью заключения договоров займа в данном случае было именно пополнение оборотных средств должника, суды не сослались на относимые и допустимые доказательства, которые бы подтвердили данные обстоятельства». Верховный Суд РФ не указывает, как фактическое обстоятельство (цель выдачи займа) влияет на разрешение вопроса о том, является ли требование по займу участника обществу корпоративным долгом. Если целью предоставления участником займа обществу было пополнение оборотных средств, говорит ли это о корпоративном характере обязательства12? Из текста определения это не ясно;

2)«Сам по себе факт того, что заимодавцем выступает участник должника, является недостаточным для вывода об отсутствии заемных отношений и направленности на реализацию внутрикорпоративных отношений». Этот вывод можно истолковать так, что при наличии определенных привходящих обстоятельств предостав-

11См.: определение ВС РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973.

12Так, Е.Д. Суворов положительно отвечает на данный вопрос в комментарии к определению ВС РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973 (см.: Суворов Е.Д. Банкротство в практике нового Верховного Суда РФ за первый год работы (2014–2015): акты и комментарии. М., 2016).

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

ление участником корпорации денежных средств на основании договора займа может быть квалифицировано не как заемное, а как внутрикорпоративное отношение. Но в определении не говорится, какие это могут быть обстоятельства.

Получается, что в рассматриваемом определении Верховный Суд РФ содержится четкий вывод о том, что отношения корпорации и участника по договору займа не являются корпоративными, и имеются незаконченные рассуждения о возможности квалифицировать данные отношения как корпоративные при наличии неких неуказанных обстоятельств.

Не стоит удивляться, что нижестоящие суды услышали лишь то, что «правоотношения, основанные на договорах займа, не носят корпоративный характер». Анализ судебных актов, вынесенных после данного определения Верховный Суд РФ, показывает, что суды повсеместно стали включать требования, вытекающие из займов участников, в реестр кредиторов корпорации13. Суды нижестоящих инстанций предпочли пользоваться четко сформулированным выводом, а не намеками на возможность иного регулирования.

Дело ООО «Уралмаш Нефтегазовое Оборудование Холдинг». Возможность признания займа участника корпоративным долгом

С учетом того что Верховный Суд РФ фактически уклонился от решения спорного вопроса, через два года он был повторно передан на разрешение высшей судебной инстанции (определения Верховного Суда РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1) и 308-ЭС17-1556 (2)).

Согласно фабуле дел два участника общества-должника, обладающие долями по 50% каждый, предъявили требования о включении в реестр кредиторов. Свои требования они основывали на договорах займа и фактах погашения ими как поручителями задолженности перед кредитором общества. Из судебных актов по делу видно, что наиболее крупные суммы займа предоставлялись участниками в равных размерах на основании договоров, заключенных в одни и те же даты, также участники уплатили практически одинаковые суммы по договорам поручительства. При этом займы были выданы наличными денежными средствами, а источником дохода, за счет которого участники выдали займы, были указаны дивиденды, ранее выплаченные участникам обществом.

Определениями суда первой инстанции, оставленными без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, требования участников были включены в реестр требований кредиторов. Верховный Суд РФ отменил вынесенные по обособленным спорам судебные акты и направил дела на новые рассмотрения. Верховным Судом РФ были сделаны следующие выводы:

13См.: постановления АС Волго-Вятского округа от 08.09.2016 № Ф01-3159/2016 по делу № А8210678/2015, от 14.06.2016 № Ф01-1340/2016 по делу № А31-4627/2014; АС Западно-Сибирского округа от 14.12.2016 № Ф04-5039/2016 по делу № А27-15361/2015, от 29.09.2016 № Ф04-4160/2016 по делу № А45-27751/2015; АС Московского округа от 24.08.2016 № Ф05-9264/2016 по делу № А41-42676/2015.

126

Свободная трибуна

1)законодательство РФ не содержит положения о понижении очередности требований связанных с должником лиц. Тот факт, что требование к должнику предъявлено участником, сам по себе не свидетельствует о его корпоративном характере;

2)К корпоративным долгам относятся:

–обязательства, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.);

–обязательства, которые, формально имея гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (например, потому что их возникновение и существование было бы невозможно без участия заимодавца в капитале должника);

3)с учетом детального изучения природы отношений между участником-заимодавцем и должником, а также поведения кредитора в период, предшествующий банкротству, суд может сделать вывод о том, что заем участника является корпоративным долгом. Верховный Суд указывает следующие примеры квалификации займа участника в качестве корпоративного долга:

–предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях), когда участник-заимодавец намеревался временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В определении указывается, что такая квалификации возможна при определенных обстоятельствах, которые, к сожалению, не раскрываются;

–предоставление займа в условиях, когда средства, за счет которых был выдан заем, ранее были распределены участникам в качестве прибыли и такое распределение привело к невозможности дальнейшего ведения хозяйственной деятельности корпорации ввиду недостаточности оборотных денежных средств.

В таких случаях суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ, а при установлении противоправной цели — по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ, абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве);

4)при предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер требования, заявленного участником, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, обосновать необходимость привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.

Вместе с тем вопрос о том, какие именно доказательства должны указывать на корпоративный характер требования, судом не решен. Таким образом, неизвестно, достаточно ли будет представить доказательства выдачи займа участником общества или же надо будет привести какие-либо дополнительные доказательства,

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

например негативного воздействия участника на хозяйственную деятельность общества.

Дела транспортной компании «Ямалтранссервис» и ООО «Кинг Лион Тула»

В этих делах Верховный Суд РФ продолжил нащупывать критерии, позволяющие субординировать требования аффилированных кредиторов.

По делу транспортной компании «Ямалтранссервис» (определение Верховного Суда РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5)) оспаривался возврат денежных средств заимодавцу — единственному участнику должника. По делу ООО «Кинг Лион Тула» (определение Верховного Суда РФ от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2)) рассматривался обособленный спор о включении в реестр кредиторов требования единственного участника должника по договору займа.

В данных делах было сформировано несколько правовых позиций, касающихся субординации требований по займам участников.

Во-первых, подлежат подчинению требованиям других кредиторов требования по договорам займа, предоставленного корпорации мажоритарными акционерами в условиях, когда корпорация находилась в кризисе. Необходимость такого решения обосновывается следующим. Если корпорация окажется в ситуации, когда она не сможет вести нормальную хозяйственную деятельность по экономическим причинам, то добросовестный руководитель юридического лица должен либо обратиться в суд с заявлением о банкротстве (абз. 2, 5–7 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве), либо предпринять меры, направленные на внесудебную санацию должника, выполняя экономически обоснованный план. При этом, пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники корпорации, голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном состоянии дел в корпорации и в силу этого де-факто принимают управленческое решение о судьбе должника: об обращении в суд заявлением о банкротстве должника или о даче согласия на реализацию плана выхода из кризиса и об оказании содействия в его реализации.

Данный план обычно предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, которые могут быть оформлены путем увеличения уставного капитала или предоставления должнику займов. При осуществлении инвестиций через заемные механизмы такое финансирование публично не раскрывается, что позволяет скрыть кризисную ситуацию и создать у кредиторов и иных участников оборота иллюзию благополучного положения дел у корпорации. Такое поведение не соответствует стандарту добросовестности, в соответствии с которым контролирующее лицо должно оказывать содействие кредиторам в получении информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должниками.

Участники, формирующие решения высшего органа управления корпорации, под контролем которых находится единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность общества в кризисной ситуации и, следовательно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования. Кроме

128

Свободная трибуна

того, предоставляя финансирование корпорации в условиях кризиса, участник должен осознавать повышенный риск невозврата этих средств.

Таким образом, в силу недобросовестного поведения (нераскрытия информации о наличии кризиса), ответственности за управленческие решения в период кризиса и понимания повышенного риска невозврата денежных средств на участника в случае провала плана выхода из кризиса должен быть отнесен риск банкротства компании в пределах капиталозамещающего финансирования, который заключается в подчинении требований в рамках такого финансирования требованиям независимых кредиторов.

Во-вторых, возврат средств по таким займам не за счет средств чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника необходимо рассматривать как злоупотребление правом. Возврат участнику займа будет являться ничтожной сделкой по правилам ст. 10 и 168 ГК РФ. Следовательно, могут быть оспорены возвраты денежных средств, имевшие место за 10 лет (предельный срок объективной исковой давности) до подачи соответствующего иска (заявления), ведь для конкурсного управляющего и кредиторов субъективные сроки исковой давности не могут потечь ранее введения процедуры банкротства, в рамках которой может быть получена информация об указанных платежах.

Дело ООО «Лилу Продакшн»

Участник с долей 50% уставного капитала предоставил обществу несколько займов в размере 37 515 000 руб. Решением общего собрания участников уставный капитал общества был увеличен за счет вклада данного участника. Одновременно между обществом и участником было заключено соглашение о проведении взаимозачета, согласно которому обязательство по внесению вклада в уставный капитал было погашено путем зачета ранее внесенных заемных денежных средств в размере 20 685 635 руб. Доля данного участника была увеличена до 99,99%, соответствующие изменения были внесены в ЕГРЮЛ.

В последующем решение общего собрания об увеличении уставного капитала за счет вклада участника было признано недействительным.

Участник общества, предоставивший займы, в процедуре банкротства предъявил требования о включении в реестр кредиторов, в том числе и по договорам займа, обязательства по которым были прекращены зачетом.

Суд первой инстанции включил требования в реестр в полном объеме, так как решение об увеличении уставного капитала было признано недействительным, в силу чего соглашение о зачете также является недействительным, а обязательства по договорам займа не прекратились. Апелляционная и кассационная инстанции оставили данное решение без изменений.

Верховный Суд РФ (определение от 15.02.2018 № 305-ЭС17-17208) отменил состоявшиеся по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение. При этом Суд сделал следующие выводы.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Участник выразил свою волю на увеличение уставного капитала посредством зачета требования о возврате займа, а также фактически реализовал ее (сведения об изменении размера уставного капитала и увеличении доли участника были внесены в ЕГРЮЛ), что позволило ему пользоваться корпоративными правами с учетом увеличенного размера доли. Таким образом, требование участника в части зачтенных сумм по существу является требованием о возврате взноса в уставный капитал и, следовательно, вытекает из участия в юридическом лице.

Недействительность сделки об увеличении уставного капитала не является основанием для квалификации реституционного требования участника общества о возврате вклада в уставный капитал как требования о возврате займа. Последствия недействительности сделки по увеличению уставного капитала, оформленной решением общего собрания, хотя и носят реституционный характер, по сути, направлены на уменьшение уставного капитала путем сокращения номинальной стоимости долей участников и поэтому не могут конкурировать с требованиями независимых кредиторов.

Судебная практика нижестоящих судов после изменения позиции Верховного Суда РФ14

Анализ судебной практики после июля 2017 г. показывает, что для в обоснование отказа во включении требований по займам участников суды руководствуются тем, что займы были предоставлены обществу за счет ранее выплаченных дивидендов15 (случай, прямо указанный в определениях Верховного Суда РФ по делу

ООО «Уралмаш Нефтегазовое Оборудование Холдинг»).

В других случаях возникают затруднения и часто допускаются ошибки.

Так, по одному из дел суд апелляционной инстанции признал законным включение в реестр кредиторов задолженности перед участником должника, который как поручитель удовлетворил требования основного кредитора. Суд указал, что определения ВС РФ № 308-ЭС17-1556 (1) и 308-ЭС17-1556 (2) не подлежат применению, поскольку (1) между участником и обществом отсутствуют заемные отношения (странный вывод, учитывая, что к поручителю, удовлетворившему требования основного кредитора, переходят права требования по обеспечиваемому обязательству); (2) обязательство должника перед участником могло возникнуть вне зависимости от факта его участия в уставном капитале общества, так как оно вытекает из гражданско-правового договора поручительства, заключенного меж-

14Стоит отметить, что на момент написания настоящей статьи практика применения правовых позиций Верховного Суда РФ, сформированных в делах транспортной компании «Ямалтранссервис», ООО

«Кинг Лион Тула» и ООО «Лилу Продакшн» в нижестоящих судах еще не сформировалась.

15См.: постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2017 № 08АП-6295/2017, 08АП-6370/2017 по делу № А75-8233/2016; Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2017

№09АП-49444/2017 по делу № А40-180225/15; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2017 № 15АП-12007/2017 по делу № А32-34292/2015; АС Западно-Сибирского округа от 02.08.2017

№Ф04-5986/2016 по делу № А81-5638/2015; АС Поволжского округа от 08.08.2017 № Ф06-22932/2017 по делу № А65-6234/2016, от 07.08.2017 № Ф06-22582/2017 по делу № А57-370/2016.

130

Свободная трибуна

ду кредитным учреждением и участником16 (об ошибочности данного довода см. п. 3.1.2 настоящей статьи).

Вдругом деле суд отказался применять позицию, сформированную в упомянутых определениях, лишь на том основании, что заем предоставлялся не непосредственно участником общества-должника, а участником участника17 (об ошибочности данного довода см. п. 3.2.3 настоящей статьи).

Втретьем случае суд включил в реестр кредиторов требование участника, в том числе по займу, предоставленному по ставке 0,1% годовых (при этом срок возврата займа продлялся участником), указав, что не представлены доказательства негативного воздействия участника на общество18 (в п. 3.1.2 настоящей статьи приводятся доводы, позволяющие квалифицировать такой заем как корпоративный долг).

Таким образом, определения Верховного Суда по спорному вопросу, принятые за последний год, несомненно, изменяют однобокий подход к оценке в рамках дела о банкротстве требований по займам, предоставленным участниками корпорации, сформировавшийся после принятия определения Верховного Суда РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973. Однако Судом пока не сформулированы четкие и ясные критерии и условия, позволяющие подчинять требования по займу участника требованиям независимых кредиторов.

Полагаем, что за поиском данных критериев и условий следует обратиться к опыту зарубежных правопорядков, в которых спорный вопрос в достаточной мере урегулирован.

2. Зарубежный опыт

2.1.Германия

ВГермании регулирование займов участников корпорации имеет долгую историю развития в рамках судебной практики, корпоративного законодательства и законодательства о банкротстве.

Судебное регулирование

В решении 1959 г. Верховный суд ФРГ запретил возврат займов, предоставленных участниками «вместо собственного капитала», т.е. займов, предоставленных

16См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 № 09АП-44553/2017 по делу № А40-129351/16.

17См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 № 09АП-34561/2017 по делу № А40-177913/14.

18См.: постановление АС Поволжского округа от 12.10.2017 № Ф06-13365/2016 по делу № А06-336/2016.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

в условиях финансовых трудностей компании, и тем самым подчинил требования по таким займам требованиям внешних кредиторов19. Правовым основанием такого запрета явилось применение по аналогии положений ст. 30 и 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии (далее — Закон о ГмбХ), запрещающих возврат дополнительных платежей участников за счет имущества, необходимого для сохранения уставного капитала компании. Суд посчитал, что средства, предоставленные обществу участниками по договорам займа в то время, когда общество находится в условиях кризиса, могут рассматриваться как вклад в уставный капитал общества, и возврат этих займов приведет к его уменьшению.

Верховный суд Германии указал, что возврат такого займа возможен только тогда, когда компания получит подлежащую распределению прибыль. В последующем Верховный суд неоднократно подтверждал данное решение, а также распространил выработанное правило на акционеров акционерных обществ20 и ситуации, когда участник основывает свои требования на том, что он как поручитель исполнил обязанности по договору поручительства и к нему перешли права требования к компании по обеспечиваемому обязательству21.

Следует обратить внимание, что впоследствии Верховный суд установил исключение из этого правила для участников, имеющих незначительную долю участия в компании (менее 25%)22.

Законодательное закрепление

В дальнейшем данные правила были с небольшими изменениями включены в Закон о ГмбХ23, а затем и в Положение о несостоятельности24.

Согласно абз. 1 § 32а Закона о ГмбХ если участник предоставил обществу заем в момент, когда иные участники как добросовестные коммерсанты внесли бы собственный капитал (кризис общества), то этот участник в производстве по делу о несостоятельности общества может предъявить требование о возврате займа только в качестве кредитора последней очереди.

Законодательное определение кризиса как ситуации, в которой добросовестный предприниматель осуществил бы вклад в уставный капитал общества, является абстрактным. Понятие предоставления займа в условиях кризиса было ранее уже сформулировано в судебной практике, и суды продолжили применять ранее вы-

19См.: BGHZ 31, 258 .

20См.: BGHZ 90, 370, 374.

21См.: BGHZ 67, 171 .

22См.: BGHZ 90, 381 .

23Закон об изменении Закона о ГмбХ от 04.07.1980 BGBI. I 838.

24См.: Положение о несостоятельности и вводный закон от 05.10.1994, вступившие в силу с 01.01.1999.

132

Свободная трибуна

работанную позицию. Так, согласно судебной практике заем считается предоставленным в условиях кризиса, если существует одно из следующих обстоятельств:

1)в момент предоставления займа общество является несостоятельным (отвечает признакам недостаточности имущества и неплатежеспособности) или станет неплатежеспособным, если участник не поддержит компанию путем предоставления займа;

2)большое количество долгов в силу закона обязывает управляющих общества подать заявление о возбуждении процедуры банкротства, и дальнейшее существование компании обеспечивается предоставлением займа участником;

3)заем предоставляется участником в условиях, когда общество больше не заслуживает кредита, т.е. когда третье лицо не предоставит обществу заем на рыночных условиях25.

Таким образом, для признания займа предоставленным в условиях кризиса определяющим является то, что участник выдал заем в таких условиях, когда от этого зависело само дальнейшее существование общества.

Данные правила не распространялись на участников общества, которые не управомочены на ведение дел общества и при этом имеют не более 10% долей, а также если заимодавец в момент кризиса приобрел доли общества в попытке вывести его из кризисной ситуации.

При этом правила § 135 Положения о банкротстве позволяли оспаривать:

–обеспечение займа участника, выданного в условиях кризиса, (например, залог), предоставленное обществом (могут быть оспорены обеспечения, представленные в 10-летний период до подачи заявления о банкротстве);

–возврат займов участников в условиях кризиса (могут быть оспорены возвраты, имевшие место в течение одного года до подачи заявления о банкротстве).

Теоретическое обоснование данного подхода, ранее выработанное Верховным судом ФРГ26, сводилось к следующему. Когда общество находится в условиях кризиса, участники должны принять одно из следующих решений: ликвидировать общество или поддержать его путем предоставления финансирования. Если участником в условиях кризиса принято решение о финансировании общества, то он должен осознавать, что очередность удовлетворения требований по возврату предоставленного финансирования в случае банкротства общества понизится. Та-

25См.: Huber U., Habersack M. Special Rules for Shareholder Loans: Which Consequences Would Arise for Shareholder Loans if the System of Legal Capital Should be Abolished», in M. Lutter, ed. Legal Capital in Europe, De Gruyter Recht, Berlin, 2006. P. 312; Cahn A. Equitable Subordination of Shareholder Loans? // European Business Organization Law Review. 2006. Vol. 7. P. 289; Verse D.A. Shareholder Loans in Corporate Insolvency — A New Approach to an Old Problem // German Law Journal. 2008. Vol. 9. No. 9. P. 1112.

26См.: BGHZ 90, 381.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

ким образом, субординация требований по займу участника воспринималась как ответственность за принятое финансовое решение27.

Исходя из обоснования субординации как ответственности за принятое решение о продолжении деятельности общества в условиях кризиса, Верховный суд ФРГ также указал, что субординации подлежат требования по займам участников, которые не были истребованы у общества сразу же после наступления кризиса. Даже если договор займа запрещает досрочное истребование, участники всегда могут принять решение о ликвидации общества, которое будет основанием для досрочного возврата займа28.

Реформа MoMiG

В 2008 г. прошла крупная реформа законодательства об обществах с ограниченной ответственностью: был принят Закон о модернизации законодательства об обществах с ограниченной ответственностью и о борьбе со злоупотреблениями (das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen,

MoMiG), внесший изменения в том числе в регулирование займов участников в случае банкротства. Данные изменения вступили в силу 01.11.2008. Основной целью реформы было создание простых, четких правил регулирования и стабилизация отношений29.

Был отменен § 32а Закона о ГмбХ. Регулирование займов участников в случае банкротства было полностью перенесено в Положения о несостоятельности.

В соответствии c § 39 Положения о несостоятельности требования участников по займам, предоставленным компании, или экономическому эквиваленту займа в деле о банкротстве удовлетворяются в пятую (последнюю) очередь. Субординируются требования участников компаний, ответственность которых по закону ограничена.

Согласно новому регулированию требование по займу участника субординируется автоматически, при этом неважно, был ли заем выдан или «оставлен» в условиях кризиса. На смену концепции ответственности за принятое финансовое решение пришла идея о том, что понижение очередности удовлетворения требования участника является платой за то, что участник может пользоваться привилегией ограничения собственной ответственности по долгам общества. То есть правило о понижении требования рассматривается как специфическое банкротное правило распределения рисков30. При этом пояснялось, что прежнее регулирование приво-

27См.: Verse D.A. Op. cit. P. 1114; Gelter M. The Subordination of Shareholder Loans in Bankruptcy // The Harvard John M. Olin Fellow’s Discussion Paper Series. Discussion Paper № 4. 2005. Vol. 1. P. 5.

28См.: BGHZ 121, 31, 36 f; 127, 1, 6; подробнее cм.: Huber U., Habersack M. Op. cit. P. 312 (сноска 21).

29См.: Verse D.A. Op. cit. P. 1120.

30См.: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2010 год с комментариями / под ред. А.А. Иванова; сост. А.В. Егоров. М., 2015. С. 149 (автор комментария — А.В. Егоров).

134

Свободная трибуна

дило к тому же результату, поскольку субординировались требования участников, которые не истребовали заем в кризис.

Платежи общества по возврату займа в пользу участника подлежат признанию недействительными, если они совершены в течение года до подачи заявления о признании общества банкротом (§ 135 Положения о несостоятельности). Противники реформы указывали, что это изменение может привести к негативному результату: участники общества будут тянуть с подачей заявления о банкротстве, пытаясь обезопасить платежи по возврату собственных займов31.

Также установлено, что обеспечение по займу участника, предоставленное обществом в течение 10 лет до подачи заявления о банкротстве, может быть оспорено в рамках процедуры банкротства. Данное изменение поддержали даже противники реформы. Наличие обеспечения (залога) гарантирует удовлетворение требований участника в любом случае. Таким образом, участнику не страшен риск наступления банкротства и потери всех или части инвестиций в общество. Это подталкивает участника к более рисковому поведению при управлении обществом и спекуляции интересами внешних кредиторов. Поэтому ограничение обеспечения требований участников необходимо, даже если отсутствуют нормы о субординации требований участников32.

Если обязательства компании-банкрота были обеспечены участником общества, кредитор не может предъявить требование компании-банкроту до того, как исчерпает возможность удовлетвориться за счет участника, предоставившего обеспечение. Обратное требование участника, предоставившего обеспечение, после удовлетворения им требований основного кредитора подлежит субординации по правилам § 39 Положения о несостоятельности.

Сохранили силу исключения для не являющихся управляющими участников, обладающих не более 10% долей, и лиц, ставших участниками в попытке реабилитации компании.

При этом судебная практика (сформировавшаяся в том числе и до реформы) крайне широко толкует понятие участника, включая в него33:

–аффилированные компании, находящиеся под прямым или косвенным контролем участника общества34;

–лица, косвенно контролирующие само общество (как следствие предыдущего пункта);

31См.: Verse D.A. Op. cit. P. 1120.

32Ibid. P. 1116.

33Приведенные ниже примеры цитируются по: Tschauner H., Ede C. Shareholder Loans under German Insolvency Law // Financier Worldwide Magazine. 2014. March. URL: https://www.ﬁnancierworldwide.com/ shareholder-loans-under-german-insolvency-law/#.Wds8FVu0OUk.

34См.: BGH 21.02.2013 IX ZR 32/12; BGH 18.07.2013 IX ZR 219/11.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

–бывшие участники, если заем был выдан за год до подачи заявления о признании общества банкротом и на момент выдачи займа заимодавец был участником общества35;

–залогодержатели долей, которым принадлежат права влияния на решения общества, аналогичные правам участников;

–третьи лица, которые приобрели права требования у участника общества в течение года до подачи заявления о признании общества банкротом36.

2.2.США

ВСША в случае банкротства корпорации суд может вынести решение об удовлетворении требований участника корпорации по договору займа после удовлетворения других кредиторов на основании доктрин справедливого подчинения (equitable subordination) и переквалификации (recharacterization).

Справедливое подчинение

Согласно разделу «с» § 510 Кодекса о банкротстве США, принятого в 1978 г. в результате реформы банкротного законодательства, суд в соответствии с принципом справедливого подчинения может подчинить требования отдельных кредиторов полностью или в части требованиям всех или отдельных кредиторов.

Кодекс о банкротстве не раскрывает понятие «справедливое подчинение». Это был сознательный шаг, Конгресс США отдал решение данного вопроса на откуп судам37.

Стоит отметить, что фактически Кодекс о банкротстве не внес ничего нового в регулирование вопроса подчинения требования кредиторов. Доктрина была сформирована в судебной практике.

В 1939 г. в деле Taylor v. Standard Gas & Electric Co. о банкротстве дочерней компании Верховный суд США подчинил требования материнской компании, которая чрезвычайно плохо управляла дочерней и недокапитализировала ее38 (так называемая доктрина Deep Rock по названию банкротящейся компании).

35См.: BGH 15.11.2011 II ZR 6/11.

36См.: BGH 21.02.2013 IX ZR 32/12.

37См.: Wilton J.M., Moeller-Sally S. Debt Recharacterization Under State Law // The Business Lawyer. 2007. Vol. 62. No. 4. Р. 1258.

38306 U.S. 307 (1939).

136

Свободная трибуна

В том же году Верховный суд США вынес решение по делу Pepper v. Litton39. В нем суд указал, что подлежат субординации требования основного акционера, контролирующего компанию, если он во вред компании и ее кредиторам действовал недобросовестно для удовлетворения собственных требований.

Важным для доктрины справедливого подчинения является дело Benjamin v. Diamond40 (должник Mobile Street), рассмотренное Апелляционным судом пятого округа США. В нем суд сформулировал три условия, при одновременном наличии которых требования кредитора подлежат справедливому подчинению:

1)кредитор действовал недобросовестно (со стороны кредитора имело место недобросовестное поведение (inequitable conduct));

2)данное недобросовестное поведение наносит вред кредиторам должника или создает несправедливое преимущество;

3)подчинение не противоречит законодательству о банкротстве.

Суды США определяют как недобросовестные действия кредитора:

–обманные, незаконные действия или нарушение фидуциарных обязанностей;

–недокапитализацию должника (применимо в отношении инсайдеров — акционеров, контролирующих лиц);

–использование должника как инструмент или в качестве альтер эго кредитора41.

При этом степень необходимой недобросовестности зависит от статуса кредитора. Для инсайдеров (акционеров, членов органов управления и других лиц, которые могли влиять на должника) ввиду наличия у них особых фидуциарных обязанностей по отношению к компании допустима меньшая степень недобросовестности42. Так, для инсайдера, управляющего компанией-должником, наличие недобросовестного поведения может быть выражено в том, что он осуществлял текущее управление должником и при этом имела место недокапитализация компании43.

Сам по себе статус инсайдера не приводит к субординации в банкротстве его требований. Изначально подготовленный Комиссией по банкротному законо-

39308 U.S. 295 (1939).

40563 F.2d 692 (5th Cir. 1977).

41См.: Tabb Ch.J. The Law of Bankruptcy. 3rd ed. West, 2013. P. 696; Reorganizing Failing Businesses: A Comprehensive Review and Analysis of Financial Restructuring and Business Reorganization. Vol. II. Weil, 2006. P. 18-25–18-27; Wagner R.G. Equitable Subordination in the US and «Eigenkapitalersatz» in Austria — Is There a Need for Codiﬁcation? URL: http://www.raoulwagner.com /Raoul%20Wagner%20equitable%20 subordination% 20USA%20%20Austria.pdf. P. 8.

42См.: Tabb Ch.J. Op. cit. P. 18–27; Huber U., Habersack M. Op. cit. P. 320.

43См.: Huber U., Habersack M. Op. cit. P. 320; Wagner R.G. Op. cit. P. 11.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

дательству проект Кодекса о банкротстве содержал норму об автоматической субординации всех требований инсайдеров, однако Конгресс США отверг данное решение44.

Для справедливой субординации требований кредитора одних его недобросовестных действий недостаточно. Необходимо, чтобы такое поведение наносило вред кредиторам или создавало несправедливое преимущество для кредитора. В то же время требования кредитора должны быть подчинены только в той степени, которая необходима, чтобы компенсировать вред, причиненный должнику и его кредиторам недобросовестным поведением.

В соответствии с данным условием суд может не подчинить требование отдельного кредитора, если это противоречит существу законодательного регулирования процедуры банкротства. Например, в деле US v. Noland (517 U.S. 535 (1996)) Верховный суд США указал, что применение доктрины справедливого подчинения не может привести к изменению установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов45.

Переквалификация

ВСША суд может не только субординировать требование кредитора по правилам о справедливом подчинении, но и переквалифицировать требования участников компании во вклад в уставном капитале.

Вотличие от справедливого подчинения, основанием для понижения очередности займодавца в данном случае является не его упречное поведение, а установление истинной цели предоставления финансирования — внесения вклада в капитал компании.

Всудебной практике США существует несколько подходов к переквалификации требований инсайдеров.

Переквалификация на основании многофакторных тестов

Этот подход является самым популярным и применяется судами третьего, четвертого, шестого и десятого апелляционных округов. Свое начало он берет в решениях судов по налоговым спорам о налоговых льготах по займам акционеров.

Апелляционный суд шестого округа в деле Roth Steel Tube, Co. v. Commissioner of Internal Revenue46 сформулировал 11-факторный тест, который используется для

44См.: Wilton J.M., Moeller-Sally S. Debt Recharacterization Under State Law. The Business Lawyer. 2007. Vol. 62. No. 4 (сноска 5).

45См.: Wagner R.G. Op. cit. P. 17.

46Roth Steel Tube Co. v. Commissioner, 800 F.2d 625, 625 (6th Cir. 1986).

138

Свободная трибуна

целей переквалификации требований инсайдеров. Эти 11 факторов, свидетельствующих о предоставлении займа в качестве вклада в капитал компании, обычно разделяют на три группы47:

1)формальные признаки заемного соглашения (наличие признаков, нетипичных для заемных отношений, свидетельствует в пользу переквалификации):

–термины, используемые сторонами для обозначения наименования финансирования (использование терминов, нетипичных для заемных отношений, свидетельствует в пользу переквалификации);

–наличие или отсутствие фиксированной даты погашения и графика платежей (отсутствие данных условий в договоре нехарактерно для заемных отношений и говорит о том, что средства предоставлялись в качестве вклада в уставный капитал);

–наличие или отсутствие процентной ставки и выплаты процентов (отсутствие таких условий несвойственно для договоров займа и может означать предоставление средств в качестве вклада в капитал компании);

–наличие или отсутствие обеспечения, предоставленного компанией (отсутствие обеспечения в случае возможности его предоставления может означать, что средства выданы в качестве вклада, заемные же отношения обычно сопровождаются предоставлением обеспечения);

–степень, в которой требования по данному займу были подчинены требованиям внешних кредиторов (подчинение требований по займу требованиям внешних кредиторов говорит в пользу переквалификации);

–наличие специального фонда для погашения задолженности (такие фонды обычно аккумулируют часть доходов компании в течение определенного времени в целях погашения в будущем долгосрочной задолженности; если такой фонд не создан, это говорит в пользу предоставления средств в качестве капитала);

2)финансовое положение компании и то, как стороны фактически рассматривали предоставленные средства:

–адекватность или неадекватность капитализации компании (если на момент выдачи займа компания была недостаточно капитализирована, то это является доводом в пользу переквалификации);

–источники, используемые для погашения задолженности (если ожидаемый возврат финансирования зависит исключительно от успеха бизнеса заемщика, то это является признаком внесения вклада в капитал компании);

47См.: Nozemack М. Making Sense out of Bankruptcy Courts’ Recharacterization of Claims: Why Not Use 510(c) Equitable Subordination. Wash. & Lee L. Rev. 1999. Vol. 56. P. 708–709.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

–в какой степени предоставленные средства были использованы для приобретения основных фондов компании (использование финансирования для удовлетворения повседневных операционных потребностей корпорации, а не для приобретения основных фондов свидетельствует о наличии заемных отношений, а не вклада

вкапитал);

–способность корпорации на момент предоставления займа получить финансирование из внешних источников (предоставление инсайдером займа в условиях, когда незаинтересованные третьи лица не предоставили бы финансирование, говорит

впользу переквалификации);

3)взаимоотношения между кредитором и должником:

–идентичность интересов кредитора и акционера (если акционеры предоставляют займы компании в размере, пропорциональном принадлежащим им акциям компании, то это свидетельствует о внесении вклада в капитал. Например, акционер с долей участия в размере 70% дает в займы компании 7000 долл., а акционер с долей

в30% — 3000 долл. Также в пользу переквалификации говорит ситуация, когда

врезультате предоставления финансирования увеличивается степень контроля и управления компанией48).

Количество факторов, наличие которых необходимо для переквалификации, варьируется от дела к делу. Суды указывают, что весомость факторов может различаться и ни один из факторов не является определяющим49. Хотя некоторые суды полагают, что идентичность интересов участника и кредиторов, в частности пропорциональность сумм займов долям участия в компании, является наиболее важным фактором для переквалификации требования50.

Подход судов пятого апелляционного округа

В деле Estes v. N&D Properties, Inc.51 Апелляционный суд пятого округа указал, что переквалификация займа инсайдера допускается при наличии одного из следующих обстоятельств:

–акционер предоставил заем в условиях изначальной недокапитализации компании;

–акционер предоставил компании заем в условиях, когда третьи незаинтересованные лица не предоставили бы кредит компании.

48См.: Nozemack М. Op. cit. P. 711.

49См.: Wilton J.M., Moeller-Sally S. Op. cit. P. 1262.

50204 B.R. 904 (1997) Bankruptcy No. 94-33996-S. United States Bankruptcy Court, E.D. Virginia, Richmond Division. January 16, 1997 — In Re Cold Harbor Associates, L.P., 204 B.R. 904, 904 (Bank. E.D.Va. 1997).

51U.S. Court of Appeals for the Eleventh Circuit — 799 F.2d 726 (11th Cir. 1986) Sept. 19, 1986.

140

Свободная трибуна

Подход судов по делам о банкротстве девятого округа

Меньшинство судов считает, что суды по делам о банкротстве не обладают полномочиями по переквалификации займов инсайдеров во вклады в капитал компании. Примером может послужить дело Pacific Express52. В нем Апелляционная комиссия по вопросам банкротства девятого круга указала, что Кодекс о банкротстве не допускает переквалификацию требований кредитора-инсайдера во вклад в капитал компании. В таких ситуациях суды должны разрешать споры, руководствуясь предусмотренными законом правилами о справедливом подчинении.

2.3. Австрия

Судебное регулирование

В1991 г. Верховный суд Австрии полностью воспринял германский подход об ответственности участника общества с ограниченной ответственностью за принятое решение о финансировании компании, находящейся в кризисе, в виде подчинения его требований требованиям иных кредиторов53.

Вследующее десятилетие Верховный суд Австрии развил данный подход и распространил его:

–на требования участников по выплате зарплаты;

–требования участников, обеспеченные компанией;

–	требования участников акционерных обществ (Aktiengesellschaft), товариществ
	с ограниченной ответственностью (Personengesellschaften mit beschränkter Haftung) и
	ассоциаций (Vereine)54.

Законодательное регулирование

В дальнейшем этот подход был закреплен Законом о замене собственного капитала (Eigenkapitalersatz-Gesetz, далее — EKEG), вступившим в силу 01.01.2004.

Под действие данного Закона (§ 4 EKEG) подпадают займы участников корпорации, ответственность членов которой ограничена (это общества с ограниченной ответственностью (GmbH), акционерные общества (AG), общества с ограничен-

52Unsecured Creditors’ Comms. of Pac. Express, Inc. v. Pioneer Commercial Funding Corp., Inc. (In re Pac. Express, Inc.), 69 B.R. 112, 115 (B.A.P. 9th Cir. 1986).

53См.: OGH SZ 64/53, 08.05.1991, 8 Ob 9/91. Подробнее см.: Wagner R.G. Op. cit. P. 28.

54См.: Wagner R.G. Op. cit. P. 30.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

ной ответственностью из одного лица и компании, коммандитные товарищества (GmbH & Co., KG) и др.) при условии, что:

1)заимодавец отвечает одному из следующих признаков (§ 5 EKEG):

–прямо или косвенно имеет контролирующую долю участия в компании-заемщике;

–имеет долю участия в компании-заемщике в размере не менее 25%;

–имеет доминирующее влияние на компанию-заемщика;

2)заем был предоставлен в условиях финансового кризиса компании. Компания считается находящейся в финансовом кризисе, если имеется одно из следующих условий (§ 2 EKEG):

–у нее недостаточно активов для погашения имеющихся долгов;

–она не в состоянии погасить свои долги по мере наступления сроков платежей;

–имеются производные показатели финансового кризиса: коэффициент финансовой устойчивости компании менее 8% и предполагаемый период погашения долгов более 15 лет.

Такие займы будут считаться вкладами в капитал компании на период сохранения кризиса, в том числе на время банкротства компании. В процедуре банкротства эти требования будут погашаться в последнюю очередь.

Однако австрийский законодатель пытался нащупать грань между недопустимостью постановки лиц, участвовавших в управлении компании, в равное положение с другими кредиторами и предотвращением банкротства компаний путем оказания финансовой помощи акционерами. В частности, под действие EGEK не попадают требования участников:

1)по краткосрочным денежным займам, выданным на срок не более 60 дней;

2)коммерческому кредиту на срок не более шести месяцев (этот период может быть больше, если акционер докажет, что более длительные условия платежа являются обычными для подобных сделок);

3)кредитам, предоставленным до финансового кризиса компании, которые в дальнейшем были продлены (§ 3 EKEG).

Также если лицо приобретает акции компании в условиях кризиса с целью его преодоления, то кредиты, выданные этим лицом в рамках реализации плана по спасению компании, не подпадают под действие EKEG (§ 13 EKEG).

Законом установлено, что платежи по погашению займов, выданных участниками в условиях кризиса, могут быть оспорены в течение 5 лет с момента погашения задолженности.

142

Свободная трибуна

2.4. Испания

В 2003 г. в Испании была проведена реформа законодательства о банкротстве55.

Согласно новому Закону о банкротстве требования кредиторов делятся на подлежащие преимущественному удовлетворению, обычные и субординируемые. К пятой очереди субординируемых требований относятся требования лиц, особо связанных с должником (ст. 92.5 Закона Испании о банкротстве). Для должника — юридического лица таковыми являются:

1)любые участники юридических лиц, в которых ответственность участников по долгам компании не ограничена;

2)лица, прямо или косвенно контролирующие:

–не менее 10% капитала компании;

–не менее 5% капитала компании, если ее акции торгуются на организованном рынке;

3)перечисленные выше лица, являющиеся физическими лицами, ближайшими родственниками и лицами, совместно проживающими с данными физическими лицами в качестве фактических супругов;

4)директора (юридические и фактические), ликвидаторы, поверенные лица с общими доверенностями, если они осуществляли свои полномочия в двухлетний период до открытия процедуры банкротства;

5)лица, приобретшие права требования к должнику от указанных выше лиц в течение двух лет до открытия процедуры банкротства.

В целях поддержания попыток спасения компании от банкротства не подлежат подчинению требования кредиторов, которые стали отвечать формальным признакам особо связанных с должником лиц в результате реализации соглашения о рефинансировании задолженности (п. 2 § 2 ст. 93 Закона Испании о банкротстве).

Если в течение двух лет до открытия процедуры банкротства задолженность была погашена особо связанным с должником лицом, то такие платежи могут быть оспорены (§ 1 и п. 1 § 2 ст. 71 Закона Испании о банкротстве).

2.5.Италия

ВИталии требования по займам (эквивалентам займов) участников общества с ограниченной ответственностью (Società a responsabilità limitata) в случае банкрот-

55	См.: Закон о банкротстве от 09.07.2002 № 22/2003.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

ства компании погашаются в последнюю очередь, если заем был предоставлен в условиях существенной недокапитализации компании или когда финансовое положение компании требует от разумного участника предоставления вклада в капитал компании (ст. 2467 ГК Италии).

Также подлежат возврату в конкурсную массу платежи по таким займам, совершенные в течение одного года до объявления компании банкротом. Эти правила распространяются и на займы, предоставленные не только участниками, но и контролирующими компанию лицами, а также их подконтрольными лицами (ст. 2497quinquies ГК Италии).

Из данного правила было сделано исключение, стимулирующее участников компании оказать ей финансовую помощь для выхода из банкротства. Согласно изменениям в Закон о банкротстве, вступившим в силу в 2010 г., 80% от суммы займа участника компании, предоставленного в соответствии с утвержденным судом планом реструктуризации банкротящейся компании, если попытка спасения общества не удалась, подлежит погашению вне очереди (ст. 182quater Закона Италии о банкротстве).

2.6. Швейцария

ВШвейцарии обсуждение регулирования займов акционеров в деле о банкротстве компании началось с публикации статьи К. фон Крейерса56. По его мнению, заем участника корпорации следует считать вкладом в капитал, если он был предоставлен при наличии следующих условий:

1)третье независимое лицо не предоставило бы кредит компании в сложившейся ситуации;

2)только предоставление займа могло позволить компании дальнейшее ведение бизнеса57.

В1993 г. эта позиция была поддержана решением Верховного суда кантона Цюрих58 (Obergericht des Kantons Zürich) (суд апелляционной инстанции).

Дальнейшее развитие данный вопрос получил в решении Суда кантона Цюрих (Bezirksgericht Zürich) (суд первой инстанции) от 14.09.200459. В этом деле суд при-

56Greyerz Ch., von. Kapitalersetzende Darlehen, in: Festschrift für Frank Vischer zum 60. Zürich, 1983. P. 547.

57Цит. по: Schoen W., Beuchert T.A., Roesener A., Gerten A. et al. Debt and Equity: What's the Di erence? A Comparative View. Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition & Tax Law Research Paper No. 09-09. P. 47. URL: https://ssrn.com/abstract=1457649 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1457649.

58См.: SZW 1993. P. 299.

59См.: ZR 104 (2005). S. 75.

144

Свободная трибуна

нял требования по займу участника, однако подчинил его требованиям других кредиторов. Основанием для такого подчинения послужил сформулированный Верховным судом Швейцарии принцип ответственности за нарушение доверия кредиторов к добросовестному поведению. Согласно данному принципу в случае тонкой капитализации (финансирования компании участниками не за счет вкладов в имущество, а через займы) кредиторы ожидают, что в случае финансовых трудностей участники компании окажут компании помощь, что соответствует добросовестному поведению60. Таким образом, требования по займам участников подчиняются требованиям других кредиторов, но удовлетворяются до распределения оставшегося имущества среди участников компании.

2.7.Сербия

В2011 г. был принят Закон о коммерческих компаниях (Закон о привредним друштвима), ст. 181 которого было установлено следующее:

–при рассмотрении дела о банкротстве компании необеспеченные имуществом компании требования по займам, предоставленным участниками или связанными с ними лицами, погашаются после удовлетворения требований всех кредиторов в рамках дела о банкротстве. Из этого правила было сделано исключение в отношении участников компании (связанных с ними лиц), для которых выдача кредитов является обычной деятельностью (п. 2 ст. 181 Закона о коммерческих компаниях);

–в процедуре банкротства не имеет юридической силы обеспечение таких займов, предоставленное в период, когда компания была неплатежеспособной, или в течение одного года до даты открытия конкурсного производства в отношении компании (п. 2 ст. 181 Закона о коммерческих компаниях);

–погашение займов участников компании, осуществленное в течение года до даты введения процедуры банкротства, может быть оспорено по правилам закона о банкротстве как акт, направленный на причинение ущерба кредиторам.

Таким образом, требования по займам участников вне зависимости от доли участия в корпорации подлежали автоматической субординации.

В 2014 г. в Республике Сербия была проведена реформа законодательства о банкротстве. Указанные выше нормы Закона о коммерческих компаниях утратили силу, но фактически они с небольшими изменениями были перенесены в Закон о банкротстве. Была учреждена четвертая (последняя) очередь кредиторов, к которой относились необеспеченные имуществом должника требования по займам (экономическим эквивалентам займов), предоставленным за два года до открытия

60Цит. по: Ueli H. The Rights and Wrongs of Equitable Subordination. URL: http://www.internationallawo ce. com/Newsletters/Insolvency-Restructuring/Switzerland/Homburger-/The-Rights-and-Wrongs-of-Equitable- Subordination?redir=1.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

конкурсного производства аффилированными лицами должника. Исключение для кредитных организаций сохранилось.

При этом к аффилированным лицам (повезана лица) должника относятся:

–директор, член органа управления или надзора должника;

–участник должника, который отвечает по его долгам всем своим имуществом;

–участник или акционер, которому принадлежит значительная доля уставного капитала;

–юридическое лицо, контролирующее должника;

–лицо, которое в силу положения в компании имеет доступ к конфиденциальной информации и финансовой информации должника;

–лицо, которое может фактически оказывать значительное влияние на деятельность должника;

–кровные родственники данных лиц по прямой линии или боковой линии до четвертой степени родства.

Таким образом, субординации стали подлежать не любые требования по займам участников, а только предоставленные за два года до процедуры конкурсного производства. С одной стороны, в результате этой реформы был расширен круг лиц, требования которых подлежат субординации. С другой стороны, субординации стали подлежать требования не любого участника, а только такого, который может оказывать влияние на деятельность компании.

2.8. Словения

В Словении регулирование займов участников корпорации очень похоже на регулирование, существовавшее в Германии до 2008 г.

Согласно ст. 498 Закона о корпорациях в случае банкротства компании как вклад в уставный капитал рассматриваются займы (экономические эквиваленты займов) участников, предоставленные в ситуации, когда добросовестный коммерсант внес бы вклад в уставный капитал.

Если в такой ситуации корпорация прибегла к внешнему заимствованию, а участник предоставил имущество в обеспечение этого займа или выступил поручителем, то заимодавец может предъявить требования в банкротстве корпорации только в объеме, неудовлетворенном за счет обеспечения.

146

Свободная трибуна

2.9.Польша

Всоответствии с § 3 ст. 4 Кодекса коммерческих компаний 2000 г. средства, переданные участником корпорации по договору займа, считались его вкладом в уставный капитал в случае объявления компании банкротом в течение двух лет с даты исполнения этого договора.

Данное регулирование утратило силу с 01.01.2016 в связи с введением в действие новой редакции Закона о банкротстве. Теперь в соответствии с п. 4 § 1 ст. 342 Закона о банкротстве задолженность по займам (экономическим эквивалентам займов), предоставленным участником корпорации в течение пяти лет до объявления ее банкротом, удовлетворяются в четвертую (последнюю) очередь. Таким же образом субординируются требования лиц, которые фактически контролируют общество (например, участники основного участника корпорации).

Из данного правила сделаны исключения в отношении акционеров, обладающих менее 10% голосов и при этом не входящих в органы управления корпорации и фактически не управляющих ее деятельностью, а также лиц, ставших акционерами в результате конвертации долга в акции, по требованиям, возникшим до такой конвертации.

2.10. Хорватия

В Хорватии применяется подход аналогичный тому, который существовал в Германии до реформы MoMiG.

Займы участников компании подчиняются требованиям других кредиторов, если заем был предоставлен, когда компания находилась в условиях кризиса, и порядочный коммерсант в такой ситуации сделал бы вклад в капитал компании вместо предоставления займа.

Исключения сделаны для участников, которые не являются управляющими компаниями, с долей участия менее 10% и для заемщиков, которые приобрели долю в капитале компании в попытке ее спасти61.

2.11.Болгария

Всоответствии с Торговым кодексом Болгарии (ст. 722 и 616) требования по займам, предоставленным участниками обществ с ограниченной ответственностью и акционерами акционерных обществ, удовлетворяются в 10-ю очередь (из 12 су-

61Cм.: Hoenging Chr.,Hammerl Chr., eds. Insolvency and Restructuring Law in Central & Eastern Europe. Wien, 2014. P. 187–188.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

ществующих). Более низкую очередность имеют только требования, вытекающие из безвозмездных сделок должника (11-я очередь), и требования по возмещению отдельных расходов кредиторов, связанных с участием в деле о банкротстве (12-я очередь).

Таким образом, болгарский закон предусматривает автоматическую субординацию требований участников и акционеров вне зависимости от доли их участия и обстоятельств предоставления займа.

2.12.Нидерланды

ВНидерландах нет какого-либо нормативного регулирования по данному вопросу, также отсутствует судебная практика на уровне Верховного суда62. Однако существует судебная практика, допускающая субординацию требований участников корпорации. Так, Амстердамский районный суд подчинил требования по займу участника корпорации требованиям иных кредиторов. Это решение было оставлено без изменений судом апелляционной инстанции63. Суд исходил из того, что заем стопроцентного участника можно считать вкладом в капитал, если он был предоставлен в то время, когда третьи лица не предоставили бы заем вообще или на аналогичных комфортных условиях.

Вдругом деле этот же суд не стал подчинять требования по займу участника компании, мотивируя это тем, что в законодательстве Нидерландов отсутствует правило о субординации требований участников, аналогичное тому, которое установлено немецким правопорядком. Также суд отметил, что необходимость субординации требований по займам участников, которые были предоставлены в условиях кризиса и недофинансирования компании, не вытекает из принципов разумности и справедливости64.

Врамках третьего дела суд Бреды подчинил требования участника по кредиту, предоставленному в условиях убыточной деятельности компании, требованиям иных кредиторов на основании именно принципов разумности и справедливости. Суд указал, что поскольку прибыль компании за счет дивидендов или увеличение стоимости акций приносит пользу акционеру, то оправданно, что он не занимает то же положение, что и другие кредиторы65.

62Weijs R.J., de. Towards an Objective European Rule on Transaction Avoidance in Insolvencies. P. 22. URL: http://ssrn.com/abstract=1817663.

63См.: решение Апелляционного суда Амстердама от 05.11.2005. JOR 2007/51.

64См.: решение районного суда Амстердама от 17.12.2008. JOR 2009/171.

65См.: решение суда Бреды от 07.07.2010. JOR 2010/93.

148

Свободная трибуна

2.13. Другие страны

Согласно законодательству Румынии требования по займам участников компании, имеющих не менее 10% от уставного капитала или голосов на собрании, считаются субординированными требованиями66.

Закон о судебном и внесудебном восстановлении и банкротстве Бразилии 2005 г. автоматически относит требования участников и администраторов компании к восьмой, последней, субординируемой очереди67.

Правила о подчинении требований по займам участников содержатся также в законодательстве Португалии68 и Швеции69.

При этом стоит отметить, что правила о субординации требований по займам участников отсутствуют в ряде стран, например в Англии, Франции, Бельгии.

2.14. Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности 2005 г.70

Вданном документе, носящем рекомендательный характер, содержатся:

–комментарии, в которых излагаются ключевые вопросы для рассмотрения в процессе выработки законодательства о несостоятельности, а также обсуждаются и анализируются различные подходы, использованные в принятых в этой области законах;

–свод рекомендуемых законодательных принципов, более конкретно затрагивающих подходы к решению этих ключевых вопросов в законодательстве о несостоятельности.

Вкомментарии (п. 48 главы V) говорится: «Одна из категорий кредиторов, которая может потребовать особого внимания, — это лица, связанные с должником как в семейном, так и в коммерческом качестве (данный аспект рассматривается выше, в главе II, пункт 183, и ниже, пункт 77). Введение специального режима для требований таких лиц зачастую представляется оправданным на том осно-

66Cм.: Hoenging Chr.,Hammerl Chr., eds. Op. cit. P. 391.

67См.: ст. 83, VIII Закона 11.101 от 09.02.2005.

68См.: Wood Ph.R. Principles of International Insolvency. London, 2007; Huber U., Habersack M. Op. cit. P. 315.

69Cм.: McCormack G., Keay A., Browm S., Dahlgreen J. Study on a new approach to business failure and insolvency. Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices. Leeds, 2016. URL: https:// www.cak.cz/assets/pro-advokaty/mezinarodni-vztahy/insolvency_study_2016_ﬁnal_en.pdf

70См.: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/05-80724_Ebook.pdf.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

вании, что они имеют больше шансов оказаться в более благоприятном положении по сравнению с другими кредиторами и раньше других узнать о финансовых трудностях должника. Хотя требования этих лиц формально не относятся к категориям исключаемых требований, было бы целесообразно рассмотреть вопрос о том, следует ли признавать эти требования и предоставлять им тот же режим, что и требованиям других кредиторов, или же их следует признавать при условии применения специального режима. Однако только факта существования особых взаимоотношений с должником может не быть достаточно во всех случаях для обоснования специального режима в отношении требования кредитора. В некоторых случаях такие требования могут быть абсолютно прозрачными и должны рассматриваться в том же порядке, что и аналогичные требования, представленные кредиторами, которые не являются лицами, связанными с должником; в других случаях они могут давать основания для подозрений и заслуживать особого внимания. В законодательстве о несостоятельности, возможно, следует предусмотреть механизм для идентификации таких видов поведения или ситуаций, при которых требования будут заслуживать дополнительного внимания, например когда коммерческое предприятие должника чрезвычайно слабо капитализировано (в частности, если должностное лицо предприятия должника предоставило компании средства в форме ссуды, когда компания недостаточно капитализирована и продолжает осуществлять свою деятельность, не имея достаточных средств для платежей кредиторам) или когда существуют доказательства осуществления внутренних сделок (т.е. связанные с должником лица воспользовались преимуществом своего положения для получения прибыли, например когда за шесть месяцев до ликвидации принципал соглашается на компенсационный пакет, который компания не может оплатить, и предъявляет требование в отношении него при ликвидации). В таких случаях может признаваться требование на ограниченную сумму или требование может быть субординировано по отношению к требованиям других категорий кредиторов (см. ниже, пункты 55–61), или же права голоса кредитора, связанного с должником, могут быть ограничены в отношении некоторых вопросов (например, при выборе управляющего в деле о несостоятельности, если законодательство позволяет кредиторам сделать такой выбор)».

В рекомендации 184 Руководства указано: «В законодательстве о несостоятельности следует оговорить, что требования лиц, связанных с должником, должны быть тщательно изучены и, если это обосновано (достаточным обоснованием могут считаться ситуации, когда предприятие должника недостаточно капитализировано или были совершены внутренние сделки):

a) права лица, связанного с должником, на участие в голосовании могут быть ограничены;

b) сумма требования лица, связанного с должником, может быть сокращена; или

c) требование может быть субординировано».

150

Свободная трибуна

2.15. Обобщение иностранного опыта

Исходя из анализа правил иностранных правопорядков, можно сделать следующие выводы.

1.Многие иностранные правопорядки содержат правила, подчиняющие требования участников корпорации требованиям независимых кредиторов. Эти правила устанавливаются на законодательном уровне: законами о банкротстве или законами, регулирующими деятельность соответствующего вида корпорации, реже на уровне судебной практики. Зачастую изначально правила формируются судебной практикой с дальнейшим перенесением их в законы.

Основой подчинения является возложение на участников риска банкротства корпорации ввиду того, что они составляют ее высший орган управления и в той или иной мере ответственны за результат ее деятельности. В качестве политикоправового обоснования включения в правопорядки правил о субординации называется стимулирование более ответственного принятия решений участниками корпорации, так как в случае неэффективного управления и, следовательно, банкротства они потеряют сделанные в компанию вложения.

Также в случае кризисного положения компании оказать финансовую помощь ей могут прежде всего участники. Правила о субординации требований участников должны предотвратить неэффективные попытки спасения компаний, поскольку если компания имеет небольшие шансы на спасение, то подобные попытки приведут только к распылению оставшихся у нее средств и активов. Риск потери средств, направленных на спасение, должен остановить участников.

Вместе с тем отдельные исследователи отмечают, что правила о субординации могут стать препятствием для проведения эффективных попыток спасения, а также не предотвратят попытки, имеющие небольшие шансы на успех71. Так, даже если есть большие шансы вывести компанию из кризиса, риск полной потери средств, направленных на ее спасение, может остановить участников. Если же участники уже вложили в корпорацию значительные средства, то они будут готовы рискнуть малым в попытке спасти большее, даже если такая попытка имеет мало перспектив.

2.Существует два основных подхода к субординации требований участников корпорации при банкротстве: автоматическая субординация, основанная только на статусе заемщика-участника, и субординация при наличии определенных условий. К таким условиям относятся следующие:

–заем был предоставлен участником в условиях кризиса (недокапитализации);

–заем был предоставлен, когда корпорация не имела возможности получить кредит от третьих незаинтересованных лиц;

–налицо недобросовестное поведение участника;

71	См.: Gelter M. Op. cit. P. 34.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

–реальной целью предоставления займа было увеличение собственного капитала компании и др.

Первый подход исходит из идеи, что риск банкротства изначально лежит на участнике корпорации. Второй подход переносит этот риск на участника в результате совершения им действий, которые могут нарушить права иных кредиторов должника или являются недобросовестными.

3.Подчинению подлежат требования не только участников корпорации, но и иных аффилированных лиц, которые тесно связаны с компанией-банкротом или имеют возможность оказывать влияние на принимаемые решения, получать информацию о деятельности компании.

4.Подчинению подлежат требования не только по займам участников корпорации, но также по требованиям, являющимся экономическим эквивалентом займа (т.е. любое предоставление кредита участником). При этом если участник предоставил обеспечение по внешним долгам компании, кредитор может предъявить требование компании только в том объеме, который не был удовлетворен за счет обеспечения участника. Обратное требование участника также подлежит субординации.

5.Из правил о субординации делаются отдельные исключения.

Первая группа исключений основана на принципе справедливости, недопустимости возложения риска банкротства компании на лицо, которое даже косвенно не могло повлиять на его наступление. Поэтому не подлежат субординации требования участников с небольшими долями участия и не являющихся директорами корпорации, т.е. требования лиц, которые фактически не управляют деятельностью корпорации и ввиду этого не отличаются от обычных кредиторов.

Вторая группа исключений связана с попытками законодателей стимулировать деятельность по предотвращению банкротств. Так, не подлежат субординации требования кредиторов, которые стали участниками корпорации (приобрели акции/доли) в результате осуществления попытки спасения должника, и участников корпорации, которые предоставляли займы в ходе банкротства в рамках реализации плана оздоровления компании, утвержденного судом.

3. Обоснования и критерии подчинения требований участников в отечественном правопорядке

Развитие российской судебной практики показывает, что идея подчинения требований по займам участников корпорации воспринята отечественным правопорядком. Однако в настоящее время отсутствуют четко выраженные систематизированные основания такого подчинения и критерии для его применения.

152

Свободная трибуна

В настоящем разделе сделана попытка определить нормативные основания подчинения требования по займам участников и условия их применения, которые смогут использовать суды.

3.1. Нормативные основания для подчинения требований участников корпорации

3.1.1. Подчинение как следствие нарушение корпоративной обязанности

В своей работе И.В. Горбашев высказывает позицию, в соответствии с которой сложность определения критериев для квалификации займов участников как корпоративного долга обусловлена отсутствием в законодательстве РФ обязанности участников корпорации капитализировать ее72.

Однако с 01.09.2014 вступили в действие новые нормы ГК РФ, касающиеся регулирования деятельности юридических лиц. В число обязанностей участников корпорации была включена обязанность участвовать в образовании имущества корпорации в необходимом размере в порядке, способом и в сроки, предусмотренные настоящим Кодексом, другим законом или учредительным документом корпорации (абз. 2 п. 4 ст. 65.2 ГК РФ). Для сравнения: ранее п. 2 ст. 67 ГК РФ устанавливал обязанность участников хозяйственных товариществ и обществ вносить вклады в порядке, размерах, способами и в сроки, которые предусмотрены учредительными документами.

На смену обязанности внесения вкладов в размере, определенном учредительными документами, пришла обязанность образовывать имущество в необходимом размере. Суды могут истолковать новые нормы ГК РФ таким образом, что закон устанавливает для участников обязанность капитализировать корпорацию (т.е. не допускать ситуацию, когда собственный капитал общества будет слишком мал по отношению к ведущемуся или планируемому бизнесу).

К способам формирования имущества корпораций, предусматриваемым ГК и специальными законами, относятся увеличение уставного капитала, внесение вкладов в имущество корпорации, оплата акций или долей общества. Если участник в условиях, когда у компании недостаточно собственных средств для ведения деятельности, вместо формирования имущества корпорации (ее собственного капитала) предоставляет заем, он нарушает обязанность, закрепленную в абз. 2 п. 4 ст. 65.2 ГК РФ. В соответствии с п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Поэтому участник, нарушивший обязанность капитализировать компанию, не может получить преимущество в виде удовлетворения своих требований наряду с другими кредиторами.

Таким образом, если заем был предоставлен в условиях недокапитализации компании, требования участника подлежат субординации. При этом можно исходить

72	См.: Горбашев И.В. Указ. соч. С. 37.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

из презумпции того, что любой заем участника был предоставлен в условиях недокапитализации. Однако участник может доказать обратное.

Данная позиция не будет противоречить сложившейся практике Верховного Суда РФ, так как в рассмотренных выше делах участники основывали свои требования на займах, предоставленных до 01.09.2014 (даты вступления в силу ст. 65.2 ГК РФ).

Вместе с тем подобное решение проблемы может поставить под сомнение само существование конструкции юридического лица. Одной из главных целей ведения бизнеса посредством юридического лица является ограничение ответственности его участников. Толкование нормы абз. 2 п. 4 ст. 65.2 ГК РФ как устанавливающей обязанность участника капитализировать общество приведет также к привлечению участника к ответственности за неисполнение данной обязанности в виде взыскания денежных средств, так как банкротство корпорации всегда будет связано с недокапитализацией, возникшей в тот или иной период. Это фактически может привести к отказу участников оборота от использования конструкции юридического лица.

В то же время, как отмечал Е.А. Суханов, отсутствие или символический характер собственного имущества юридического лица либо лишает смысла существование самого юридического лица как самостоятельного субъекта имущественных отношений, либо превращает его в пустышку, в заведомо мошенническую организацию, предназначенную лишь для обмана контрагентов73.

Например, отдельные правопорядки допускают привлечение участников к ответственности по долгам корпорации в случае ее недостаточной капитализации.

В Австрии одним из главных оснований для привлечения участников к ответственности по долгам корпорации считается квалифицированная недокапитализация, под которой понимается не простой недостаток или отсутствие необходимых средств, а осознание органами компании того, что такой недостаток при нормальном ходе дел «с высокой вероятностью, явно превышающей обычный предпринимательский риск», должен вести к «неуспеху за счет кредиторов»74. Схожее регулирование существует также в Германии и Швейцарии75.

Таким образом, в качестве компромисса можно оценивать адекватность капитализации компании на момент начала ведения (смены вида или масштаба) хозяйственной деятельности, исходя из ее вида и объема, и ставить в обязанность членам корпорации участие в образовании имущества в размере, необходимом для

73См.: Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. М., 2017. С. 189; Гражданское право: в 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 74 (автор главы — Е.А. Суханов).

74Kalls S., Nowotny Ch., Schauer M. Österreichisches Gesellschaftsrecht. S. 867 (цит. по: Суханов Е.А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве // Проблемы современной цивилистики: сб. ст., посвященных памяти проф. С.М. Корнеева / отв. ред. Е.А. Суханов, М.В. Телюкина. М., 2013. С. 108).

75Подробнее см.: Суханов Е.А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве. С. 108–109.

154

Свободная трибуна

начала осуществления деятельности. И, как следствие, отказывать во включении требований участников, когда собственного имущества общества было очевидно недостаточно для начала хозяйственной деятельности, а участники ограничились лишь предоставлением заемных средств.

3.1.2. Подчинение вследствие квалификации требований участника как корпоративного долга

Подчинение как следствие переквалификации сделки в силу притворности или совершения ее в обход закона

Одним из оснований для подчинения требований участников сложившаяся судебная практика Верховного Суда РФ называет притворность договора займа между участником и обществом, который прикрывает отношения по увеличению уставного капитала, или совершение данной сделки в обход закона.

Основной проблемой квалификации таких сделок как притворных является то, что в связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки (п. 87 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Участники и общество могут иметь единую волю, например когда генеральный директор общества является его участником. Однако чаще всего возможно установить только намерения заемщика-участника, поскольку в договоре займа именно заемщик как более сильная сторона определяет его условия. Кроме того, в подобных ситуациях сложно судить о воле юридического лица, так как для прикрываемых сделок (внесение вклада в уставный капитал или имущество общества, установление обязательства по выплате дивидендов, выплате действительной доли, выкупу акций)76 необходима только воля участников юридического лица.

Всилу последнего обстоятельства, а также ввиду того, что фактически воля юридического лица производна от воли его участников77, для квалификации заемных отношений между обществом и участников как притворных сделок, прикрывающих внутрикорпоративные отношения, возможно учитывать только направленность воли участников.

Вто же время отказ во включении требования по займу участника может быть основан на нормах о недопустимости обхода закона. Имея намерение финансо-

76В данной работе не будет рассматриваться правовая природа таких юридических фактов, как решение собрания и подача заявления о выходе.

77Например, В.А. Белов отмечает, что юридические лица — проводники воли и интересов его создателей (см.: Белов В.А. Гражданское право. Т. II. Общая часть. Лица, блага, факты: учебник для бакалавров. М., 2015. С. 133). Вместе с тем директор общества как представитель в сделке выражает собственную волю. Кроме того, зачастую интересы менеджмента компании могут не совпадать с интересами участников (так называемая агентская проблема).

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

во поддержать свою компанию, в обход положений Закона о банкротстве о подчиненности требований участников по корпоративным долгам участники предоставляют корпорации денежные средства на основании договора займа. В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия в обход закона с противоправной целью. В данном случае предоставление участником займа корпорации направлено на обход положений законодательства, запрещающих участникам юридического лица по внутрикорпоративным требованиям получать удовлетворение наравне с другими кредиторами и участвовать в управлении процедурой банкротства, голосуя на собрании кредиторов.

Верховный Суд РФ называет в качестве критериев для переквалификации заемных отношений в корпоративные обратную передачу по займу денежных средств компании, ранее полученных участником в качестве дивидендов, в ситуации, когда выплата дивидендов делает невозможной дальнейшую хозяйственную деятельность компании, и то, что «предоставлением займа участник намеревался временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника». Однако они не охватывают многие возможные ситуации.

Возможны следующие ситуации, когда предоставление займа прикрывает корпоративные отношения.

Предоставление займа прикрывает отношения по увеличению уставного капитала (внесению вклада в имущество общества)

	Как было отмечено выше, в качестве основания для признания договора займа
	притворной сделкой, прикрывающей сделку по увеличению уставного капитала,
	Верховный Суд РФ называет намерение участника через предоставление займа
	временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяй-
	ственную деятельность должника.
	При этом непонятно, подлежат ли признанию притворными сделками договоры
	займа, по которым денежные средства были предоставлены непосредственно по-
	сле учреждения общества, когда фактически не могло быть какого-либо негатив-
	ного воздействия участника на деятельность общества, однако общество не имело
	достаточно собственных средств для начала ведения этой деятельности.
	Представляется, что применительно к данному случаю также можно говорить о
	прикрытии договором займа отношений по увеличению уставного капитала или
	внесению вклада в имущество компании.
	В качестве критериев того, что договор займа совершен с целью прикрыть сделку
	по внесению средств для увеличения уставного капитала или в качестве вклада в
	имущество, разумно будет применять отдельные факторы, используемые судами
	США для переквалификации требований участников корпорации:
а)	общность интересов кредитора и участника корпорации, о наличии которой могут
	свидетельствовать следующие обстоятельства:

156

Свободная трибуна

–размер предоставленного каждым из участников займа по сравнению с общим размером займов, предоставленных всеми участниками, пропорционален его доле в уставном капитале корпорации;

–сроки возврата займа одинаковы для всех участников, в случае продления срока возврата займа они продляются на одинаковый срок;

–при отчуждении доли участия (акций) права требования по договору займа уступаются новому участнику корпорации;

б)	неадекватность капитализации корпорации на момент выдачи займа;
в)	отсутствие фиксированной даты возврата займа, графика платежей или неодно-
	кратное продление сроков возврата займов;
г)	отсутствие процентной ставки или же определение процентной ставки в размере
	существенно ниже рыночного (подобные условия свидетельствуют о том, что це-
	лью передачи денежных средств является не извлечение прибыли, а прежде всего
	оказание финансовой помощи корпорации);
д)	отсутствие обеспечения, предоставленного корпорацией или за ее счет (например,
	выдача банком независимой гарантии или предоставление залога третьим лицом
	на основании договора с корпорацией о предоставлении обеспечения);
е)	наличие отдельного соглашения или условия о подчинении требований по займам
	участников требованиям внешних кредиторов (этот критерий важен, так как в
	силу п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопро-
	сах применения общих положений Гражданского кодекса об обязательствах и их
	исполнении» межкредиторские соглашения, в том числе подчиняющие требова-
	ния одних кредиторов требованиям других, не влияют на очередность и порядок
	распределения денежных средств в банкротстве);
ж)	неспособность корпорации на момент предоставления займа получить финанси-
	рование из внешних источников.
	Полагаю, что наличия такого критерия, как общность интересов, уже достаточно
	для признания договоров займа притворной сделкой, прикрывающей внесение
	вклада в имущество корпорации.
	В остальных случаях о признании договора займа притворной сделкой можно го-
	ворить при наличии хотя бы двух критериев из перечисленных в пунктах «б»–«ж».
	Например, в рамках дела о банкротстве ООО «Нефтегазмаш-Технологии», требо-
	вания участников которого были предметом рассмотрения в ВС РФ (указанные
	выше определения от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1) и 308-ЭС17-1556 (2)), займы
	участников явно отвечают критериям «а», «в», «г» и «д» и, скорее всего, также при-
	сутствуют критерии «б» и «ж».

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Предоставление займа прикрывает отношения по установлению обязательства по выплате дивидендов

Заемные отношения могут прикрывать установление обязательства по выплате дивидендов, в случае если общество принимает решение о выплате и выплачивает дивиденды или только принимает решение о выплате, а участники после выплаты дивидендов в течение непродолжительного периода выдают обществу займы в сумме ранее выплаченных дивидендов или новируют обязательство по выплате объявленных дивидендов в заемное обязательство.

В таких случаях решение о выплате дивидендов и дальнейший возврат этих средств через заем или новирование обязательства по выплате дивидендов в заем фактически будет прикрывать решение о выплате дивидендов на других условиях, т.е. выплату дивидендов за будущие периоды, что само по себе незаконно.

Предоставление займа прикрывает отношения по выплате действительной стоимости доли или выкупу акций

Договорные отношения между корпорацией и участником могут прикрывать обязательство по выплате действительной стоимости доли участника (выкупу акций акционера), если участник (акционер) продает свою долю (акции) лицу, не имеющему достаточно активов для их оплаты, или дочернему обществу корпорации, а также если корпорация поручается перед участником за исполнение покупателем обязательства по оплате доли (акций) или приобретает право требования к покупателю.

Подчинение как следствие того, что возникновение и существование обязательства было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника

В определениях ВС РФ № 308-ЭС17-1556 (1) и 308-ЭС17-1556 (2) указывается, что требование по обязательству может быть квалифицировано как корпоративный долг, если возникновение и существование обязательства было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника.

Данное обоснование для определения характера требования кредитора не раскрывается в названных судебных актах Верховного Суда, не приводятся условия его применения. Его можно использовать для подчинения требования участника, предоставившего обеспечение по долгу корпорации, удовлетворившего требования основного кредитора и получившего права требования по основному обязательству в силу суброгации.

Одним из наиболее распространенных оснований (мотивов) выдачи обеспечения является корпоративная связь между должником и поручителем (залогодателем)78.

78См.: Бевзенко Р.С. Новеллы судебной практики в сфере поручительства. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» // Вестник ВАС РФ. 2013. № 1. С. 75; Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств: учеб. пособие. М., 2016. С. 136.

158

Свободная трибуна

Причиной, по которой участник выдает обеспечение за дочернее общество, является именно корпоративная связь: не будь ее, лицо вряд ли бы согласилось выступить поручителем (залогодателем).

Таким образом, единственным основанием возникновения отношений поручительства (залога) и, следовательно, перехода прав требования кредитора поручителю или залогодателю является то, что обеспечитель участвует в капитале должника.

3.1.3. Подчинение как следствие распределения риска банкротства

Автоматическое подчинение требования по займам участников в силу возложения на них риска банкротства

Сформированная высшими судами практика заложила основу для автоматического подчинения требований участников в силу возложения на последних риска банкротства компании.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 30.11.2010 № 10254/10 по делу № А45-808/2009 «участники (акционеры) хозяйственного общества-должника, составляющие в совокупности высший орган управления обществом (общее собрание участников (акционеров)), ответственны за эффективную деятельность самого общества и, соответственно, несут определенный риск наступления негативных последствий своего управления им».

В соответствии с определениями ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1) и 308- ЭС17-1556 (2) «при функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления <…> объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.). Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов».

При этом риск банкротства можно определить как опасность (возможность) наступления неблагоприятных имущественных последствий в виде неудовлетворения требования кредитора вследствие банкротства лица.

Распределение этого риска представляет собой несение этих неблагоприятных последствий. По общему правилу при распределении риска его следует возлагать на того, кто может своими действиями, принятием тех или иных мер этот риск если

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

не устранить, то по крайней мере уменьшить79. Не стоит путать распределение риска с ответственностью. К ответственности привлекаются лица, виновные в банкротстве или в неполучении кредиторами полного удовлетворения требований. В свою очередь, для возложения риска достаточно того, что лицо имело возможность самостоятельно предотвратить наступление неблагоприятных последствий, в том числе за счет проявления повышенных мер заботливости и осмотрительности в сравнении с тем уровнем, который требуется от него по характеру отношений и условиям оборота80.

Участники составляют высший орган управления корпорации. Именно от их действий напрямую (одобрение решений, выбор направлений деятельности) или косвенно (например, через выбор того или иного руководителя) зависят результаты ее деятельности. Проявляя повышенные меры осмотрительности и заботливости, участники могут предотвратить банкротство компании. Поэтому возможно возложить риск банкротства компании на ее участников в виде недопущения их к распределению конкурсной массы наравне с другими кредиторами.

Таким образом, категория распределения рисков банкротства позволяет автоматически субординировать требования участников корпорации. Нормативным основанием для подчинения требований участников будет названная высшими судами норма п. 2 ст. 6 ГК РФ. Отсутствие законодательного регулирования займов участников не исключает соблюдения требования добросовестности, справедливости и разумности.

Подобное обоснование подчинения требований участников позволит судам руководствоваться четкими и простыми правилами. Однако для применения этого подхода необходимо, чтобы Верховный Суд изменил выраженную им позицию, согласно которой само по себе предоставление займа участником не является основанием для подчинения требования по такому займу в деле о банкротстве81.

Возложение на участника риска банкротства в виде подчинения требований по займам, предоставленным в условиях кризиса

Последняя практика Верховного Суда РФ (дела транспортной компании «Ямалтранссервис» и ООО «Кинг Лион Тула») указывает, что участники несут риск банкротства компании в виде подчинения требований по займам, предоставленным в условиях кризиса. Данный подход очень похож на регулирование займов участников при банкротстве, существовавшее в Германии до 2008 г.

79См.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 122–123.

80См.: Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. М., 2012. С. 58.

81См.: определения ВС РФ от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647, от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973, от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1), № 308-ЭС17-1556 (2), от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5), от 21.02.2018 № 310- ЭС17-17994 (1, 2).

160

Свободная трибуна

Верховный Суд РФ определяет наличие кризиса корпорации при наступлении условия для обращения руководителя с заявлением о собственном банкротстве (абз. 2, 5–7 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве), если:

–удовлетворение требований одних требований к должнику приведет к невозможности удовлетворения в полном объеме требований других кредиторов;

–обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

–должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

–имеется непогашенная в течение более трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по перед работниками.

Нормативным обоснованием такой субординации являются:

1)недопустимость извлечения преимуществ из недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ): преодоление кризиса через непубличное финансирование является недобросовестным поведением, так как создает неверные представления о финансовом состоянии компании у участников оборота, маскируя кризисную ситуацию;

2)требования разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Во-первых, как от-

мечалось выше, участники ответственны за деятельность и результаты деятельности общества, в том числе в условиях кризиса, поэтому справедливо и разумно возложение на них риска банкротства в большем объеме. Во-вторых, разумно и справедливо не уравнивать требования по таким займам с требованиями независимых кредиторов, поскольку, предоставляя финансирование в тяжелый период, участник, в отличие от иных кредиторов, осознает повышенный риск невозврата переданных средств.

Возникает вопрос: будет ли считаться выданным в условиях кризиса заем, предоставленный участником сразу после создания юридического лица, когда при учреждении участники наделили юридическое лицо минимальными собственными средствами, размер которых явно недостаточен для ведения планируемой деятельности? В такой ситуации формально отсутствуют признаки, предусмотренные п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Немецкие суды положительно ответили бы на этот вопрос. Как отмечалось выше, судебная практика Германии определяла, что компания находится в условиях кризиса не только тогда, когда налицо признаки банкротства или имеются условия, обязывающие ее руководство инициировать процедуру банкротства, но и когда она не может получить финансирование (кредит) от третьих независимых лиц на рыночных условиях. Очевидно, что недавно созданная корпорация без активов такое финансирование не получит.

Отечественной судебной практике стоит воспринять данный подход. В любом случае необходимо считать, что заем был предоставлен в условиях кризиса, если после

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

наступления срока возврата компания попала в неблагоприятное финансовое положение и участник не предпринимает меры к принудительному взысканию долга либо продлевает срок возврата.

3.2. Дополнительные условия, которые необходимо учитывать при подчинении требований участников корпорации

3.2.1. Обеспечение залогом подлежащих субординации требований участников не должно приводить к их преимущественному удовлетворению

Развитие отечественной судебной практики показывает, что обеспечение залогом требований, не включаемых в реестр требований кредиторов или учитываемых в нем отдельно и удовлетворяемых после полного погашения требований основного долга и процентов, не ведет к их преимущественному удовлетворению перед реестровыми требованиями или требованиями, составляющими основной долг и проценты за счет реализации предмета залога: например, требований по уплате неустойки82 и требований, заявленных после закрытия реестра83.

Логично будет заключить, что обеспечение залогом требований участников, подлежащих субординации, не должно приводить к их преимущественному удовлетворению перед кредиторами, требования которых включены в реестр.

3.2.2. Размер доли участников корпорации, требования которых подлежат подчинению

Как было показано выше, многие зарубежные правопорядки не предусматривают субординацию требования участников корпорации с незначительной долей участия. Отечественные авторы тоже высказываются за недопустимость субординации требований таких участников84.

С этим можно согласиться только отчасти. Учет размера доли, а вернее, способности оказывать влияние на деятельность корпорации зависит от выбранного основания субординации требований участников.

Ограничение субординации займов миноритарных участников корпорации допустимо, если основанием субординации выступает возложение на участников риска банкротства организации. Исходя из требований разумности и справедливости

82См.: п. 14 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом ВС РФ 12.07.2017.

83См.: п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».

84См.: Кокорин И.В. Указ. соч. С. 126–127; Стасюк И.В. Квалификация заемных требований участника общества к обществу в деле о банкротстве // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 11. С. 11.

162

Свободная трибуна

нельзя возлагать этот риск на лиц, которые не могли повлиять на его возникновение, — миноритарных участников.

Дискуссионным является вопрос о размере доли участника, требования по займам которого не будут субординироваться. Верховный Суд РФ в определениях от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5) и от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1, 2) говорит о возложении риска на мажоритарного (контролирующего) участника. В любом случае размер доли должен обосновываться ссылкой на законодательство — судебные органы не могут произвольно устанавливать какие-либо конкретные цифры. С опорой на законодательство можно предложить следующие показатели, позволяющие назвать участника миноритарным:

–менее 50% голосов (подп. 2 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве устанавливает презумпцию, что участник юридического лица, имеющий 50% голосов и более на собрании участников считается контролирующим лицом такой организации);

–20% голосов и менее (в соответствии с абз. 7 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» к аффилированным лицам юридического лица (лицам, способным оказывать влияние на деятельность юридического лица) относятся лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица);

–менее 10% голосов (в силу п. 6 ст. 61.10 Закона о банкротстве контролирующим лицом не может являться участник корпорации, участие которого связано исключительно с прямым владением менее чем 10% уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением).

Анализ зарубежного опыта показывает, что в большинстве стран, где исключается субординация миноритарных участников корпорации, к таким участникам относятся лица, имеющие менее 10% голосов. В связи с этим возможно установить аналогичные величины и в отечественной судебной практике с опорой на действующее законодательство.

Необходимо учитывать, что требования таких миноритарных акционеров должны субординироваться, если они являлись членами органа юридического лица, осуществляющего текущее руководство деятельностью организации (директором, членом правления и т.д.), в течение трех лет, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (п. 1 и подп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Если основанием для подчинения выступает неисполнение корпоративной обязанности или квалификация требований участника как корпоративного долга, размер доли участника не имеет значения. Участник корпорации должен исполнять корпоративные обязанности вне зависимости от его доли участия. А для переквалификации займа в корпоративный долг важна направленность воли участника, его истинные намерения, которые также не определяются размером его доли.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

3.2.3. Предоставление займа не участником корпорации

Также возможна ситуация, когда финансирование корпорации предоставляется не самим участником, а иным аффилированным лицом. В такой ситуации суть отношений не меняется: финансирование фактически осуществляется контролирующим лицом. Ввиду этого разумно и справедливо будет подчинять требования по этим займам. Однако в зависимости от выбранного основания субординации могут возникнуть сложности.

Если основанием для субординации является возложение на контролирующих лиц риска банкротства, то их требования могут быть легко подчинены требованиям независимых кредиторов. Предложенные высшими судами нормативные основания для субординации применимы и к ним из-за наличия возможности контролировать и определять решения юридического лица, а также получать информацию о его финансовом положении, хоть и опосредованно.

Сложнее субординировать требования таких лиц ввиду неисполнения обязанности по капитализации или квалификации требований как вытекающих из участия в юридическом лице. Норма, предусмотренная абз. 8 ст. 2 Закона о банкротстве, распространяется на участника юридического лица. Также в силу абз. 2 п. 4 ст. 65.2 ГК РФ обязанность по формированию имущества корпорации возлагается только на его участников. В данном случае возможно расширительно толковать эти нормы, понимая под участниками не только непосредственных участников корпорации, но и аффилированных с ними лиц.

3.2.4.Время предоставления займа

Всвоей работе И.В. Кокорин выступает с идеей исключить субординацию требований по займам участников, предоставленным более чем за один год до возникновения у должника признаков банкротства85. Данный срок предлагается применять по аналогии с п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, устанавливающего срок подозрительности для сделок с неравноценным встречным предоставлением. С этим мнением сложно согласиться.

Отношения, связанные с признанием недействительными сделок с неравноценным встречным предоставлением, вряд ли аналогичны отношениям по субординации требований по займам участников. Также непонятно, почему для аналогии избран срок подозрительности для сделок с неравноценным встречным предоставлением, а не для сделок, направленных на причинение вреда имущественным интересам кредиторов, или сделок с предпочтением.

В данном случае отсутствует аналогия закона — автор предлагает применять иной срок, чем тот, который установлен п. 1 ст. 61.2 Закона о банкротстве, — один год до возникновения признаков банкротства, вместо одного года до момента принятия судом заявления о банкротстве. При этом стоит отметить, что суды не могут са-

85	См.: Кокорин И.В. Указ. соч. С. 126.

164

Свободная трибуна

мостоятельно устанавливать конкретные сроки, это исключительная прерогатива законодателя.

Если основанием для субординации является квалификация заемных отношений в качестве требования, вытекающего из участия в корпорации, важна направленность воли участника, его истинные намерения, которые не зависят от даты возникновения обязательства. При этом законодательство не делает исключений для выплаты корпоративных долгов при банкротстве, для обязательств, которые возникли до появления признаков банкротства.

Если основание для субординации стало возложение на участника риска банкротства, значение также имеет то, что участник имел возможность оказывать влияние на результаты деятельности компании, а не срок возникновения заемного обязательства.

Однако при подчинении требований участников в связи с распределением риска банкротства возможно применить одно исключение, частично связанное со сроком возникновения обязательства. Можно представить ситуацию, когда после предоставления займа участник корпорации перестанет им быть (выйдет из нее, произведет отчуждение своей доли или акций и т.п.) или же его доля уменьшится до размера, не позволяющего оказывать влияние на деятельность компании (см. п. 3.2.2 настоящей статьи). Тогда несправедливо будет возлагать на него риск банкротства. При этом Закон о банкротстве исключает привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих лиц, которые утратили данный статус более чем за три года до возникновения у должника признаков банкротства (п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве). Суды могут применять данный срок на основании аналогии закона к описанной ситуации.

3.2.5. Эквиваленты займов

Подчинению должны подлежать не только требования по займам, но — при наличии условий для подчинения — любые требования, основанные на оказании корпорации кредита участником (в том числе продажа имущества с отсрочкой платежа, переход к участнику прав требования к обществу как залогодателю или поручителю, исполнившему свои обязательства, и др.).

3.2.6. Уступка права требования по договору займа лицу, не аффилированному

сдолжником и участником-заимодавцем

Всоответствии со ст. 386 ГК РФ против требования нового кредитора могут быть выдвинуты возражения, которые имелись против первоначального кредитора, если основания для них возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

При любых из описанных выше условий для субординации требований основания для возражений возникают уже при предоставлении займа. Следовательно, при уступке новому кредитору могут быть противопоставлены возражения о необходимости субординации предъявленного требования.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Заключение

Отечественной судебной практикой воспринята идея о необходимости подчинения требований по займам участников в деле о банкротстве корпорации. Однако на настоящий момент отсутствует четкая и упорядоченная система оснований и условий такого подчинения.

В настоящий момент суды могут подчинять требования участников по следующим основаниям:

1)неисполнение участником обязанности капитализировать корпорацию при условии толкования ст. 65.2 ГК РФ как устанавливающей такую обязанность. При этом целесообразно вменять участникам в обязанность предоставить компании собственные средства в размере, необходимом для начала планируемой хозяйственной деятельности при учреждении, смене вида или существенном увеличении масштаба деятельности;

2)квалификация требований участника в качестве вытекающих из участия в корпорации-банкроте на основании норм о притворных сделках или недопустимости обхода закона, а также анализа мотивов участника, по которым возникли отношения, лежащие в основании требований;

3)возложение на участника риска банкротства в случае предоставления им займа в условиях кризиса, когда дальнейшее существование корпорации (возможность начать деятельность) зависит от предоставления финансирования участниками. При этом необходимо учитывать, что в силу отсутствия возможности контролировать данный риск он не может быть возложен на участников с небольшой долей участия, а также лиц, утративших статус участника задолго до возникновения признаков банкротства.

Вместо указанных выше оснований подчинения требований участников по примеру отдельных правопорядков (Германия, Испания, Польша, Сербия, Болгария) возможно автоматическое возложение на участника риска банкротства корпорации. В таком случае регулирование будет предельно ясным и простым, что приведет к стабилизации и предсказуемости правоприменительной практики. Однако такое решение потребует пересмотра позиции Верховного Суда РФ о том, что законодательство РФ не содержит положения о понижении очередности требований связанных с должником лиц.

Вне зависимости от выбора обоснования подчинения требований участников корпорации полагаю, что суды должны учитывать следующие обстоятельства:

1)обеспечение залогом имущества должника требования участника, подлежащего подчинению, не должно приводить к преимущественному удовлетворению данного требования;

2)подчинению должны подлежать требования не только участников корпорации, но и других аффилированных с ними лиц, которые могут оказывать влияние на таких участников либо контролируются ими;

166

Свободная трибуна

3)подчинению должны подлежать не только требования по займам, но при наличии условий для подчинения любое требование, основанное на выдаче корпорации кредита участником (в том числе продажа имущества с отсрочкой платежа, в случае перехода участнику прав требования к обществу как залогодателю или поручителю, исполнившему свои обязательства, и др.);

4)уступка участником лицу, не связанному с должником, права требования, подлежащего подчинению, не должна исключать подчинение данного требования.

References

Agarkov M.M. Selected Civil Law Studies [Izbrannye trudy po grazhdanskomu pravu]. 2 Vols. Vol. I. Moscow, Tsentr YurInfoR, 2002. 490 p.

Arkhipov D.A. Distribution of Contract Risks in Civil Law [Raspredeleniye dogovornykh riskov v grazhdanskom prave]. Moscow, Statut, 2012. 112 p.

Belov V.A. Civil Law. Vol. II. General Part. Entities, Goods, Facts: A Coursebook [Grazhdanskoe pravo. T. II. Obshchaya chast’. Litsa, blaga, fakty: ucheb.]. Moscow, Yurait, 2015. 1104 p.

Bevzenko R.S. New Judicial Approaches to Suretyship: A Comment on Decision No.42 of 12 July 2012 adopted by the Plenary Session of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation “On Certain Issues Relating to Surety Disputes”) [Novelly sudebnoi praktiki v sfere poruchitelstva:

Kommentarii k Postanovleniyu Plenuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii ot 12 iyulya 2012 g. № 42 «O nekotorykh voprosakh razresheniya sporov, sviazannykh s

poruchitelstvom»]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiikoi Federatsii]. 2013. No. 1. P. 74–85.

Cahn A. Equitable Subordination of Shareholder Loans? European Business Organization Law Review, 2006. Vol. 7. Iss. 1. P. 287–300.

Egorov A.V., Usacheva K.A. Subsidiary Liability in Bankruptcy as a Failed Equivalent to the Western Doctrine of Piercing the Corporate Veil [Subsidiarnaya otvetstvennost’ za dovedenie do bankrotstva — neudachnyy ekvivalent zapadnoy doktriny snyatiya korporativnogo pokrova]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiikoi Federatsii]. 2013. No. 12. P. 6–61.

Gelter M. The Subordination of Shareholder Loans in Bankruptcy. International Review of Law and Economics. 2006. Vol. 26. No. 4. Available at: https://ssrn.com/abstract=654222 or http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.654222 (Accessed 13 April 2018).

Gorbashev I.V. The Case of Uralmash NGO Holding against Sviridov and Yukov. Why Did the Supreme Court Refuse to Include the Claim of Shareholders in the Register of Creditors [Delo «Uralmash NGO Kholding» protiv Sviridova i Yukova. Pochemu Verkhovnyy Sud otkazalsya vklyuchit’ trebovanie uchastnikov v reestr]. Arbitrazh Practice for Lawyers [Arbitrazhnaya praktika dlya yuristov]. 2017. No. 9. P. 30–40.

Hoenging Chr., Hammerl Chr., eds. Insolvency and Restructuring Law in Central & Eastern Europe. Wien, Linde, 2014. 544 p.

Huber U., Habersack M. Special Rules for Shareholder Loans: Which Consequences Would Arise for Shareholder Loans if the System of Legal Capital Should be Abolished, in: M. Lutter, ed. Legal Capital in Europe. Berlin, De Gruyter Recht, 2006. P. 308–324.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Ivanov A.A., ed. Legal Positions of the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation. Selected Resolutions for 2010 with Commentary [Pravovye pozitsii Prezidiuma VAS RF: Izbrannye postatanovleniya za 2010 god s kommentariyami]. Moscow, Statut, 2015. 948 p.

Kokorin I.V. All Creditors Are Equal, but Some Are More Equal than Others. Subordination of Shareholder Loans in Bankruptcy in Russia, Germany and the USA [Vse kreditory ravny, no nekotorye ravnee drugikh. K voprosu o subordinatsii korporativnykh zaymov pri bankrotstve v Rossii, Germanii i SShA]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 2. P. 119–137.

McCormack G., Keay A., Browm S., Dahlgreen J. Study on a New Approach to Business Failure and Insolvency. Comparative Legal Analysis of the Member States’ Relevant Provisions and

Practices. Available at:: https://www.cak.cz/assets/pro-advokaty/mezinarodni-vztahy/insolvency_ study_2016_final_en.pdf (Accessed 13.04.2018)

Nozemack M. Making Sense out of Bankruptcy Courts’ Recharacterization of Claims: Why Not Use 510(c) Equitable Subordination. Wash. & Lee L. Rev. 1999. Vol. 56. P. 689–720.

Sarbash S.V. Elementary Foundations of Obligations [Elementarnaya dogmatika obyazatel’stv]. Moscow. Statut, 2016. 336 p.

Schoen W., Beuchert T.A., Roesener A., Gerten A., et al. Debt and Equity: What’s the Difference? A Comparative View. Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition & Tax Law Research Paper No. 09-09. Available at: https://ssrn.com/abstract=1457649 or http://dx.doi. org/10.2139/ssrn.1457649 (Accessed 13.04.2018).

Stasyuk I.V. The Status of Shareholder’s Loan Claims Against Its Company in Bankruptcy [Kvalifikatsiya zaemnykh trebovaniy uchastnika obshchestva k obshchestvu v dele o bankrotstve]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 11. P. 8–12.

Sukhanov E.A. Personal Liability of Corporation Members for the Corporation’s Debts in Modern Corporate Law [Otvetstvennost’ uchastnikov korporatsii po ee dolgam v korporativnom prave], in: Sukhanov E.A., Telyukina M.V., eds. Modern Civil Law Issues: Collected Articles in Memory of Professor S.M. Korneev. [Problemy sovremennoy tsivilistiki: Sbornik statey, posvyashchennykh pamyati professora S.M. Korneeva] Moscow, Statut, 2013. P. 103–116.

Sukhanov E.A. Property Law. A Scientific Review Article [Veshchnoe pravo. Nauchno-poznavatel’nyj ocherk]. Moscow, Statut, 2017. 560 p.

Sukhanov E.A., ed. Civil Law: 4 Vols. Vol. 2: Property Law. Inheritance Law. Exclusive Rights. Personal Nonproperty Rights [Grazhdanskoe pravo: V 4 t. T. 2: Veschnoe pravo. Nasledstvennoe pravo. Isklyuchitelnye prava. Lichnye neimuschestvennye prava]. Moscow, Wolters Kluwer, 2005. 496 p.

Suvorov E.D. Bankruptcy in the Practice of the New Russian Supreme Court in Its First Year of Operation (2014–2015): Judgments and Comments [Bankrotstvo v praktike novogo Verkhonogo Suda RF za pervyi god raboty (2014–2015): akty i kommentarii]. Moscow, Statut, 2016. 368 p.

Tabb Ch.J. The Law of Bankruptcy. 3rd ed. West, 2013. 1427 p.

Tschauner H., Ede C. Shareholder Loans under German Insolvency Law. Financier Worldwide Magazine. March 2014. Available at: https://www.financierworldwide.com/shareholder-loans-under-german- insolvency-law/#.Wds8FVu0OUk (Accessed 13.04.2018).

Ueli H. The Rights and Wrongs of Equitable Subordination. Available at: http://www.internationallawoffice. com/Newsletters/Insolvency-Restructuring/Switzerland/Homburger-/The-Rights-and-Wrongs-of- Equitable-Subordination?redir=1 (Accessed 13.04.2018).

Verse D.A. Shareholder Loans in Corporate Insolvency — A New Approach to an Old Problem. German Law Journal. 2008. Vol. 9. No. 9. P. 1109–1124.

168

Свободная трибуна

Wagner R.G. Equitable Subordination in the US and «Eigenkapitalersatz» in Austria — Is There a Need for Codification? Available at: http://www.raoulwagner.com /Raoul%20Wagner%20equitable%20 subordination% 20USA%20%20Austria.pdf (Accessed 13.04.2018).

Weijs R.J., de. Towards an Objective European Rule on Transaction Avoidance in Insolvencies. Available at: https://ssrn.com/abstract=1817663 (Accessed 13 April 2018).

Wilton J.M., Moeller-Sally S. Debt Recharacterization Under State Law. The Business Lawyer. 2007. Vol. 62. No. 4. P. 1257–1280.

Wood Ph.R. Principles of International Insolvency. London, Sweet & Maxell, 2007. 1066 p.

Yakovlev V.F. The Amount of Authorized Share Capital and the Fate of Small Businesses in Russia [Razmer ustavnogo kapitala i sud’ba malogo biznesa v Rossii]. Statute [Zakon]. 2011. No. 4. P. 17–18.

Information about the author

Ivan Belousov — Lawyer (e-mail: beloussov.ivan@gmail.com).

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Станислав Станиславович Медик

слушатель РШЧП

Может ли кредитор уступить права из поручительства отдельно от прав по основному договору?

В статье анализируется, допустима ли изолированная уступка прав кредитора, вытекающих из поручительства. Современное российское и европейское законодательство не дает прямого ответа на этот вопрос. Возможность уступки зависит от подхода к пониманию конструкции поручительства, а также определения сущностных признаков акцессорности. Современная российская и западная доктрина исходит из того, что поручительство создает самостоятельное обязательство поручителя перед кредитором. В свою очередь, акцессорность проявляется в пяти свойствах: возникновение, объем, следование, прекращение и понуждение к исполнению. Большинство российских и европейских ученых считают недопустимой изолированную уступку ввиду акцессорности следования как имманентного признака любого акцессорного обязательства. Тем не менее автор не видит существенных препятствий для изолированной уступки и полагает, что она может представлять собой самостоятельный интерес для оборота. Такая конструкция может играть роль финансового инструмента, который имеет алеаторный характер и оборот которого подобен уступке залогового старшинства.

Ключевые слова: акцессорность, поручительство, обеспечение обязательств, уступка обеспечительных прав

170

Свободная трибуна

Stanislav Medik

Student of the Russian School of Private Law

Can a Creditor Assign His Rights under a Guarantee Separately from the Rights under the Secured Contract?

The article analyses the issue whether a creditor could assign his rights under a guarantee separately from the rights that are secured by the guarantee. Modern Russian and European law do not answer this question directly. The availability of such an assignment depends on the understanding of the nature of guarantee and features of an accessory obligation (guarantee being an example of such an obligation). Modern Russian as well as Western doctrine thinks that the obligation of the guarantor and the secured obligation are two separate obligations. The accessory nature of the guarantor’s obligation could in turn be seen in the five features: its creation, its extent, its ability to follow the main obligation, its termination and its enforcement. Most of Russian and European scholars consider that a separate assignment of rights under a guarantee is impossible because those rights should follow the main obligation. They think that this is one of the essential features of a guarantee. The author suggests nevertheless that there are no substantial obstacles for allowing an independent assignment of guarantee rights. This type of assignment could be a valuable opportunity for the market. It could function as a financial instrument based on risk (aleatory contract) and could be used in same way as the sale of priority in pledges.

Keywords: accessory rights, guarantee, securing obligations, assignment of security rights

Вопрос о возможности уступки прав из поручительства уходит корнями в проблематику понятия акцессорности, поскольку выступает одним из ее проявлений. Ни в отечественной, ни в западной доктрине нет четкого понимания, что представляет собой акцессорность как правовой феномен, какими свойствами она обладает и все ли из них являются смыслообразующими. В связи с этим без ответа остается вопрос: свидетельствует ли отказ от тех или иных свойств акцессорности о том, что перед нами уже абстрактный способ обеспечения обязательств, или ограничение некоторых свойств акцессорности в обеспечительном обязательстве не изменяет его природу? Сама по себе акцессорность, казалось бы, является глубоко теоретической категорией, но тем не менее определение границ акцессорности, выяснение ее сущностных характеристик самым прямым образом влияет на

разрешение споров, связанных с обеспечением обязательств.

1.Подходы к пониманию поручительства

Вроссийской правовой доктрине существует два подхода к пониманию поручительства. В основе первого лежит понимание поручительства через ответственность поручителя: поручитель принимает на себя обязательство отвечать перед кредитором за исполнение обязательства должником, что образует множествен-

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

ность лиц на стороне последнего. Поручитель как бы вступает в уже существующее обязательство, однако для него оно созревает на охранительной стадии правоотношений, когда должник допустил нарушение. При трактовке поручительства как конструкции, в которой должник и поручитель выступают солидарными должниками по одному общему обязательству, исполнение обязательства поручителем приводит к возникновению у него регрессного требования к должнику.

Такой подход долгое время господствовал в научной литературе1 и подтверждался судебной практикой. Так, в п. 18 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» говорится, что исполнивший обязательство поручитель не вправе начислять проценты на условиях основного договора ввиду того, что проистекающее из него основное обязательство прекратилось исполнением.

Если полагать, что поручитель вступает в существующее обязательство, то изменение такого обязательства без согласия поручителя влечет прекращение поручительства. Ведь если поручитель становится участником основного обязательства на стороне должника, то изменение этого обязательства возможно только при наличии на то воли всех его участников. В развитие этой логики Высший Арбитражный Суд в п. 6 информационного письма от 20.01.1998 № 28 приводит случай прекращения поручительства при увеличении объема основного обязательства без согласия поручителя.

Представляется, что такой подход создает определенную несогласованность внутри самой конструкции поручительства. В частности, непонятно, почему наравне с правом требовать с должника в объеме исполненного к поручителю переходят также все обеспечительные права, которые были у кредитора2.

Представители второго подхода исходят из существования двух обязательств — основного обязательства должника и акцессорного обязательства поручителя. Большинство современных российских авторов, в том числе Р.С. Бевзенко и С.В. Сарбаш, придерживаются второго, «суброгационного», подхода.

Суброграционная модель поручительства предполагает наличие у поручителя самостоятельного обязательства, которому корреспондирует право кредитора, отличное от права по основному обязательству. Так, С.В. Сарбаш пишет: «Отличие [поручительства] от обычного солидаритета на стороне должника заключается в том, что при поручительстве имеется не одно, а два обязательства: у поручителя свое, у должника свое»3. Второго подхода также придерживается большинство

1Подробнее об этом см.: Бевзенко Р.С. Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии. Комментарий к постановлениям Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» и от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». М., 2013.

2См.: Бевзенко Р.С. Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии.

3Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств: учеб. пособие. М., 2016. С. 141–142.

172

Свободная трибуна

зарубежных авторов, в частности Х. Вебер4, а также Г.Б. Уизерспун, который отмечал: «Каждый раз, когда поручитель платит за неисполнившего должника, он имеет право на возмещение. Эту старинную концепцию суброграции следует помнить, несмотря на затуманивающий ход времени, который отделяет наш современный атомный век от прошлого, когда это право поручителя впервые было провозглашено»5. О наличии у поручителя собственного обязательства также говорит тот факт, что к исполнившему за должника поручителю переходит все остальное обеспечение, которое было у кредитора. Оно страхует прочие издержки поручителя, которые непосредственно не связаны с основным долгом, но могут возникнуть из отношений между поручителем и должником по поводу выдачи поручительства6.

Со временем подход к пониманию конструкции поручительства в судебной практике изменился. В частности, в п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» (далее — постановление № 42) сказано, что поручитель не является содолжником в обеспеченном поручительством обязательстве, а предъявленный к нему иск о понуждении к исполнению обеспеченного обязательства в натуре не подлежит удовлетворению.

Долгое время велись споры о том, в чем заключается содержание обязательства поручителя. Р.С. Бевзенко считает, что его существом является возмещение поручителем потерь кредитора, вызванных неисполнением обеспеченного обязательства7.

В.А. Белов рассматривает поручительство как институт, содержание которого раскрывается в двух стадиях правоотношений. На регулятивной стадии обязанность (именно обязанность, поскольку, по мнению автора, отношения поручительства обязательственными не являются, представляя собой гарантийные правоотношения) поручителя заключается в воздействии на должника определенным образом, чтобы тот исполнил свое обязательство8. На стороне кредитора такая обязанность поручителя создает право ожидания удовлетворения, которое созреет в случае дефолта должника9. На охранительной стадии правоотношений

4«Заключая договор поручительства, поручитель принимает на себя собственное обязательство. Самостоятельность данного обязательства не затрагивается и тем, что оно имеет субсидиарный характер… а также зависит от объема и содержания основного обязательства…» (Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009).

5Witherspoon G.B. Surety’s salvage and subrogation // American Bar Association. Section of Insurance, Negligence and & Comp. L. Proc. 1957. P. 80.

6См. об этом: The suretyship in the law of the Member States of the European Communities. URL: http://aei. pitt.edu/34400/1/A768.pdf.

7См.: Бевзенко Р.С. Правовые позиции ВАС РФ по вопросам поручительства и банковской гарантии. С. 8–10.

8Такое же мнение см.: Cumyn M. Responsibility for another’s debt: suretyship, solidarity, and imperfect delegation // McGill Law Journal. 2010. Vol. 55. No. 2. P. 223 («Иногда поручителя выбирали потому, что он был в лучшем положении, чем кредитор, чтобы контролировать должника или влиять на него»).

9См.: Белов В.А. Гражданское право. Т. IV. М., 2013. С. 825–827.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

(когда произойдет дефолт должника) поручитель несет ответственность (охранительную обязанность претерпевать меры гражданско-правовой ответственности10) за неисполнение своей обязанности воздействовать на должника, чтобы тот исполнил обязательство. Подобная причинная связь между воздействием поручителя и наступлением обстоятельств, позволяющих кредитору предъявить к нему (поручителю) требования, представляется весьма туманной, поскольку, строго говоря, такими обстоятельствами являются действия третьего лица — основного должника.

Результат эволюции различных подходов на сегодняшний день закреплен в виде однозначно сложившейся судебной практики, которая, в свою очередь, согласуется с законом. Суброгационный подход четко прослеживается в постановлении № 42, а также в ст. 387 ГК РФ: «Права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и при наступлении указанных в нем обстоятельств <…> вследствие исполнения обязательства поручителем должника…»

Выбор концепции поручительства имеет прямое отношение к вопросу, рассматриваемому в настоящей статье. Если исходить из регрессной модели поручительства, то сама постановка вопроса об оборотоспособности прав из поручительства лишена всякого смысла, ведь в таком случае есть одно обязательство со множественностью лиц на стороне должника. Напротив, при суброгационном подходе к поручительству исследуемый вопрос приобретает актуальность.

2. Понятие акцессорности

Учение об обеспечении неразрывно связано с принципом акцессорности, и отечественная и зарубежная доктрины на редкость единогласны в этом вопросе. Например, К.А. Новиков полагает, что акцессорность — это имманентно присущий и квалифицирующий признак любого способа обеспечения исполнения обязательств11.

Как известно, дать определение какому-либо термину проще всего, перечислив его сущностные признаки. Принцип акцессорности означает одностороннюю зависимость обеспечиваемого обязательства от основного, которое, в свою очередь, предопределяет его (акцессорного обязательства) существование, объем и фактическое исполнение. Подавляющее большинство отечественных и зарубежных авторов выделяют пять основных проявлений понятия акцессорности, последовательный анализ которых формирует его истинный эйдетический смысл.

10См.: Белов В.А. Указ. соч.

11См.: «Отказ от того, чтобы считать акцессорность необходимым признаком понятия способа обеспечения, означает, что из содержания этого понятия исключается и указание на особую цель (causa) обеспечительных обязательств – их направленность на удовлетворение существующих наряду с ними требований кредитора в нарушенном основном обязательстве. Следовательно, необходимо признать, что неакцессорных способов обеспечения исполнения обязательств не существует» (Новиков К.А. Акцессорность обеспечительных обязательств и обеспечительно-ориентированные права // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 1. С. 116).

174

Свободная трибуна

Наиболее наглядно эти свойства описал Р.С. Бевзенко, который в одной из своих работ выделяет (1) акцессорность возникновения, (2) акцессорность объема требования, (3) акцессорность следования, (4) акцессорность прекращения и (5) акцессорность принудительного взыскания12.

На примере поручительства все вышеназванные свойства можно объединить одной фразой: кредитор по обеспеченному обязательству вправе предъявить требования к поручителю в установленном договором поручительства объеме, не превышающем объем основного обязательства, при условии, что обеспеченное обязательство созрело, и у поручителя отсутствуют возражения, вытекающие из отношений между кредитором и должником или кредитором и самим поручителем.

Однако не все современные российские ученые разделяют мнение о сущностных признаках акцессорности. Так, К.А. Новиков относит к ним лишь акцессорность осуществления и акцессорность объема требования и считает, что отсутствие остальных признаков в том или ином обеспечительном инструменте не изменяет его акцессорную природу13.

Принцип акцессорности интересен тем, что каждое из его свойств в зависимости от контекста способно причинить неудобства каждому из участников обеспечительных правоотношений. Так, в случае банкротства/ликвидации должника строгое следование этому принципу не дает кредитору возможности удовлетвориться за счет поручителя в силу акцессорности прекращения. Однако фактически вопреки этому принципу была сформирована позиция в п. 21 постановления № 42, в соответствии с которой кредитор должен успеть подать иск до исключения должника из ЕГРЮЛ. При этом С. ван Эрп пишет, что акцессорность поручительства призвана защитить права поручителя, поскольку он может противопоставить кредитору возражения, которые мог бы противопоставить основной должник14.

Изучение акцессорности направлено на то, чтобы найти баланс при защите интересов каждого из участников обеспечительных отношений, где свидетельством успеха будет равновесие между потребностями оборота и принципом добросовестности. Этим стремлением обусловлено периодическое отступление от жесткого следования принципу акцессорности как на законодательном уровне при введении новых способов обеспечения, так и на уровне судебной практики.

12См.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М., 2013. С. 3–6.

13См.: Новиков К.А. Указ. соч. Схожих взглядов придерживается Н.Ю. Рассказова, см.: Рассказова Н.Ю. Независимая ипотека в проекте изменений ГК РФ // Закон. 2013. № 3. С. 33–43. Такое же мнение высказывал Е.А. Крашенинников: «…акцессорность поручительства означает лишь, что притязание против поручителя не может возникнуть, если основное требование не возникло; что оно не может существовать, если основное требование не существует; и что оно прекращается, если основное требование прекратилось. Но она не предполагает, что кредитор по притязанию из поручительства и кредитор по основному требованию должны совпадать в одном лице» (Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву. Вып. 7. Ярославль, 2000. С. 57).

14См.: Эрп С., ван. Поручительство и принцип акцессорности: личное обеспечение в свете принципа европейского вещного права // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 276–302.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Интересное проявление свойства следования наблюдается в случае банкротства должника и поручителя. В соответствии с п. 51 постановления № 42 кредитор может включиться в реестр требований кредиторов в деле о банкротстве как поручителя, так и основного должника. При удовлетворении требований за счет конкурсной массы поручителя последний в порядке процессуального правопреемства становится кредитором в деле о банкротстве основного должника. Однако ход дела о банкротстве основного должника может не совпадать по времени с окончанием расчетов с кредиторами в банкротстве поручителя, что приведет к тому, что требования к должнику, перешедшие по суброгации, де-факто не будут реализованы поручителем, поскольку сведения о нем после расчетов с кредиторами через непродолжительное время будут исключены из ЕГРЮЛ. Такое решение, на наш взгляд, свидетельствует о смягчении акцессорности при банкротстве должника/ поручителя, потому что с прекращением должника прекращается и основное обязательство, но обязательство из поручительства при этом продолжает существовать. При этом, учитывая возможность одновременного включения в оба реестра, представляется, что кредитору совсем не обязательно это делать самостоятельно, ведь он может продать права из поручительства, оставляя за собой риск скорейшего удовлетворения уступленных требований в деле о банкротстве поручителя, нежели это произойдет в деле о банкротстве основного должника.

Таким образом, ввиду отсутствия единства во мнениях о сущностных признаках акцессорности на сегодняшний день не установлены четкие критерии для того, чтобы утверждать, является ли тот или иной способ обеспечения акцессорным. Можно ли считать истинно акцессорным только такое обеспечение, в котором присутствуют все пять признаков, или такая строгость — плод формализма? Как быть, если исконно акцессорный способ обеспечения в различных ситуациях требует отхода от жесткого следования принципу акцессорности в целях соответствия принципу добросовестности? Говорит ли это о том, что перед нами уже не акцессорный способ обеспечения? На сегодня поставленные вопросы остаются открытыми.

3. Уступка прав из поручительства по российскому праву

3.1. Сравнение поручительства со схожими способами обеспечения

Из действующего российского законодательства следует, что акцессорность поручительства может проявляться в меньшей или большей степени в зависимости от ряда факторов. Например, требование к описанию основного обязательства может быть ослаблено, если речь идет о сделках между предпринимателями. Достаточно лишь указать сумму, в пределах которой отвечает поручитель (п. 3 ст. 361 ГК РФ).

Интересно сравнить три вида личного обеспечения: поручительство, независимую гарантию и возмещение потерь15. Все они различаются по степени акцессорности,

15Несмотря на то, что возмещение потерь расположено в другой главе ГК РФ и, строго говоря, не относится к способам обеспечения, мы полагаем, что по своей цели оно является обеспечительным механизмом.

176

Свободная трибуна

где поручительство имеет строго акцессорный характер, возмещение потерь содержит лишь некоторые элементы акцессорности (например, возможность обязанного лица ссылаться на реальный размер убытков16), а независимая гарантия prima facie является абстрактной.

О схожести институтов возмещения потерь и поручительства может свидетельствовать то, что под обязательством поручителя понимается возмещение имущественных потерь кредитора в случае дефолта должника. При этом предусмотренный ст. 406.1 ГК РФ институт возмещения потерь направлен на защиту кредитора с той лишь разницей, что созревание этого обязательства не вызвано нарушением обеспечиваемого обязательства.

Закон не связывает возможность заключения такого соглашения сторонами их состоянием в обязательственной (договорной) связи, исполнение по которой страхуется таким соглашением. Иными словами, С может заключить с В соглашение о возмещении потерь при наступлении обстоятельств, имеющих правовое значение для договорных отношений между А и В, в которых С не участвует. Та же конструкция представлена в поручительстве, только обязательства поручителя, как правило, связаны с нарушением обязательства основным должником.

К этой же мысли приходит А.Г. Карапетов: «Также, видимо, в принципе нет препятствий к заключению в такой ситуации трехстороннего договора, по которому третье лицо, имеющее тот или иной легитимный интерес, изначально принимает на себя обязательство по возмещению потерь одной из сторон договора»17.

В абз. 2 п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» есть указание на возможность сингулярного правопреемства, что, на наш взгляд, свидетельствует об оборотоспособности прав, вытекающих из соглашения о возмещении потерь. Об этом также пишет А.Г. Карапетов: «Из этого, в частности, следует, что право требовать возмещения потерь может быть уступлено третьему лицу (так же, как и требование возместить убытки или уплатить неустойку). Причем оно может быть уступлено как вместе с основными правами из договора, так и изолированно»18.

Учитывая схожесть конструкций поручительства и возмещения потерь и возможность передачи прав по возмещению потерь, на первый взгляд можно заключить, что цессия прав из поручительства также допустима.

Что касается независимой гарантии, то она обладает меньшей акцессорностью (в частности, в таком ее проявлении, как возможность представлять возражения против кредитора), но при этом у нее есть свойство следования, поскольку пра-

16См.: п. 15 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7.

17Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 308–453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 743–744.

18Там же. С. 749.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

ва по гарантии могут быть уступлены только с одновременной уступкой прав по основному обязательству в силу прямого указания ст. 372 ГК РФ. Исходя из этого и руководствуясь правилом a fortiori, можно заключить, что если законодатель установил запрет на изолированную уступку даже для «менее акцессорного» обеспечения, то это же правило тем более применимо к обеспечению «более акцессорному» (поручительству).

3.2. Аргументы «за» и «против» уступки акцессорных прав

Говоря об оборотоспособности тех или иных прав, можно выделить две причины, в силу которых уступка/переход прав могут быть запрещены — это неразрывная связь права с личностью кредитора и существенное значение личности кредитора для должника19. Богатство и многообразие смыслов, вкладываемых в обе эти формулировки, поистине неисчерпаемо. Хоть сколько-нибудь понятные ориентиры для определения случаев, когда «личность кредитора имеет существенное значение», к сожалению, не установлены до сих пор, и суды разрешают этот вопрос ad hoc. Если применять эту логику к уступке прав из поручительства, остается риск, что такое право будет отнесено судом к одной из двух категорий, что приведет к недействительности сделки. Однако в обоих названных случаях запрет уступки обусловлен защитой интересов должника. Следовательно, представляется справедливым, что если должник дал согласие на такую уступку, то для этого нет никаких препятствий.

Как полагает Р.С. Бевзенко, акцессорность следования имеет своей целью защитить должника от двойного исполнения20. В своей работе, посвященной акцессорности обязательств, он приходит к выводу о недопустимости изолированной уступки прав из поручительства, объясняя это свойством следования и прямым указанием закона: «Это связано с тем, что положения ГК РФ о поручительстве не предполагают предъявления требования к поручителю иным лицом, чем кредитор по обеспеченному обязательству»21. Судя по всему, автор имеет в виду буквальное толкование п. 1 ст. 361 ГК РФ, в котором говорится, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. В случае же уступки кредитором прав из поручительства третьему лицу такое третье лицо кредитором основного должника не является, а потому такая уступка противоречит букве закона. Таким образом, можно заключить, что, по мнению ученого, изолированная уступка в настоящее время de lege lata невозможна.

В свете последнего размышления интересную мысль высказывает Е.А. Шеломенцева. По ее мнению, вопрос о допустимости снижения проявлений акцессорности

19См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к ст. 308–453 ГК РФ. С. 560.

20См.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 4–36.

21Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. С. 96.

178

Свободная трибуна

зависит от применяемого подхода к толкованию права22. Исходя из «юриспруденции понятий», предпочтение отдается логической стройности правовых конструкций, вследствие чего отказ от некоторых признаков акцессорности возможен при условии сохранения сущностных признаков. Напротив, «юриспруденция интересов» во главу угла ставит в первую очередь защищаемый акцессорным обязательством интерес. Если кредитор страдает в результате жесткого применения принципа акцессорности, то от него следует отступить. И наоборот, если снижение степени акцессорности способно защитить интересы кредитора и не нарушает права должника, то такое структурирование обеспечительной сделки допустимо.

Выше приводилось мнение Е.А. Крашенинникова о том, что акцессорность не обладает таким свойством, как следование, и при изолированной уступке право из поручительства не перестает быть акцессорным по отношению к основному требованию. Из этой логики вытекает, что поручитель вправе предъявить возражения любому кредитору, даже если он (кредитор) не является участником обеспечиваемого обязательства. Так, Е.А. Крашенинников пишет: «…кредитор может уступить это притязание [к поручителю] без основного требования. Этот вывод, вопреки противоположному мнению некоторых цивилистов, не противоречит акцессорной природе поручительства, поскольку с уступкой притязания оно не превращается в акцессорное по отношению к требованию, которое цессионарий может иметь против поручителя, а продолжает обеспечивать требование, оставшееся у цедента»23.

Завершая рассуждения, можно предположить, что право из поручительства вполне может стать самостоятельным объектом оборота, а сделка по его уступке будет носить отчасти рисковый характер и иметь нечто общее с факторингом, выстроенным по модели покупки, где фактор получает уступаемое право за фиксированную сумму с дисконтом, но взамен несет риск неисполнения обязательства должником. Так и здесь лицо, приобретшее на началах возмездности право из поручительства, получает возможность взыскать долг с поручителя, но не имеет права требовать исполнения от основного должника. Если кредитор по основному обязательству получил исполнение быстрее, то кредитор по требованию из поручительства теряет возможность взыскания в силу акцессорного характера поручительства. Напротив, если кредитор по обязательству из поручительства успел реализовать свое право раньше, то должник не обязан исполнять свое (основное) обязательство основному кредитору. С этого момента кредитором по основному обязательству становится поручитель в силу положений ст. 365 и 387 ГК РФ.

3.3. Краткий анализ судебной практики

Существующая судебно-арбитражная практика не особо богата случаями, где глубоко исследовалась бы правомерность изолированной уступки прав из поручи-

22См.: Шеломенцева Е.А. Понятие акцессорности обеспечительных обязательств в сравнительноправовом аспекте // Вестник гражданского права. 2015. № 3. С. 57–105.

23Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 57.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

тельства. Большинством судебных актов такие сделки признаются недействительными ввиду акцессорного характера обязательства, при этом суды ссылаются на главу 23, имея в виду ст. 329 ГК РФ, где установлены общие начала акцессорности.

В большинстве случаев суды исходят из суброгационной модели поручительства, однако встречаются акты, в которых судьи толкуют поручительство как принадлежность обеспечиваемого обязательства: «Так, в соответствии со ст. 329, 361 ГК РФ поручительство не является самостоятельным обязательством, поскольку является средством обеспечения исполнения другого обязательства… договором уступки истец приобрел права по договору поручительства, в то время как он не содержит сведений об обязательствах по договору поставки, право требования по которому истцу не передано, а поэтому договор уступки права от 31 августа 2012 года является беспредметным»24.

Также встречаются акты, где говорится, что можно уступить основное обязательство, исключив переход обеспечения к цессионарию, что влечет прекращение обеспечения: «Положения статьи 384 ГК специально предназначены для регулирования объема прав кредитора, переходящих к другому лицу, в том числе на основании договора уступки прав, и допускают, что договором стороны могут предусмотреть уступку права как полностью, так и в части...»25

Помимо отрицательной практики, пусть редко, но все же встречаются случаи, когда суды признают изолированную уступку не противоречащей закону: «При этом суд не усматривает оснований для вывода о несоответствии закону договора цессии в части того обстоятельства, что предметом уступки является право требования к поручителю. Ни положениями о поручительстве, ни нормой статьи 383 ГК РФ не предусмотрено ограничений в части передачи прав требования к поручителю. При этом последний сохраняет право на предъявление новому кредитору возражений, которые могли быть заявлены к прежнему кредитору, в том числе со ссылкой на судьбу основного обязательства»26. Как видно, суд, не вдаваясь в пространные рассуждения об акцессорной природе обязательств из поручительства, действует от обратного.

В самом деле, ни на уровне закона, ни на уровне руководящих разъяснений высших судов не установлен запрет на такую уступку, однако едва ли этого достаточно, чтобы решение считалось мотивированным. Тем не менее встречаются дела, где суды показывают не просто верное понимание концепции поручительства, но и дают оценку его акцессорной природе: «Поручительство само по себе является акцессорным обязательством, обеспечивающим основное обязательство, которое не может существовать в отрыве от основного обязательства. Поэтому права по договору поручительства не могут быть переданы без передачи прав по основному обязательству»27.

24Апелляционное определение Московского городского суда от 06.03.2014 по делу № 33-7105.

25Постановление АС Западно-Сибирского округа от 05.12.2016 № Ф04-5024/2016 по делу № А2719199/2015.

26Определение АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.09.2016 по делу № А56-24003/2015.

27Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013 по делу № А82-8499/2012.

180

Свободная трибуна

Иногда встречаются совсем одиозные случаи, когда на неверное понимание природы поручительства накладываются рассуждения об акцессорной природе обеспечительных обязательств: «…спорная сделка ничтожна также и по основаниям статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с нарушением при заключении договора цессии от 21.10.2013 требований статей 329, 361, 384 и 338 упомянутого Кодекса, поскольку уступка прав требований к одному из солидарных должников (в нашем случае к акцессорному должнику — поручителю) без одновременной уступки прав требования к основному должнику не допускается»28. Из приведенного отрывка видно, что суд считает поручителя солидарным должником, а это говорит о наличии одного обязательства со множественностью лиц на стороне должника. При этом поручитель назван акцессорным должником. Представляется, что одно и то же обязательство не может быть одновременно для когото акцессорным, а для кого-то основным.

Резюмируя немногочисленную судебную практику по исследуемому вопросу, можно прийти к выводу, что она во многом отражает существующую ситуацию в доктрине. Пока нет единства среди ученых относительно понятия акцессорности, практика также будет демонстрировать противоречивые решения, принимаемые в зависимости от точки зрения конкретного судьи.

4. Уступка прав из поручительства. Краткий анализ зарубежного опыта

Анализу понятия акцессорности посвящено огромное количество работ зарубежных авторов, основные идеи которых нашли свое отражение в статьях и монографиях современных российских исследователей. В большинстве случаев акцессорность рассматривается, с одной стороны, как институт, призванный защитить участников обеспечительных правоотношений, с другой — как инструмент маневрирования в коммерческом обороте. При этом, как полагает С. ван Эрп, патернализм в виде жесткого установления принципа акцессорности в b2b-отношениях является излишним и неоправданным29.

В последнее время как в Европе, так и в России наблюдается тренд на ослабление свойств акцессорности в обеспечительных обязательствах. Это проявляется, в частности, в создании различных разновидностей обеспечительных конструкций с меньшими проявлениями акцессорности. Например, в немецком праве уже достаточно давно существует поручительство по первому требованию (Auf erste Anforderung)30, где поручитель лишен возможности предъявить свои возражения до выполнения платежа, в связи с чем такое поручительство имеет сходство с независимой гарантией, суть которой можно выразить в формуле «сначала плати, потом разбирайся». Если говорить о вещном обеспечении, то здесь ярким при-

28Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2016 по делу № А1313556/2014.

29См.: Эрп С., ван. Указ. соч.

30Подробнее см.: Вебер Х. Указ. соч. С. 98.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

мером неакцессорного обеспечения является поземельный долг (Grundschuld), аналог которого заложен в проекте изменений ГК РФ, посвященных независимой ипотеке. Однако, по мнению некоторых российских юристов, Grundschuld не является абсолютно независимым обеспечением31. С одной стороны, почти все атрибуты акцессорности здесь отсутствуют: установление ипотеки возможно независимо от существования основного долга; уступка основного долга не включает права по Grundschuld; уступка прав по Grundschuld возможна отдельно от основного долга (например, в целях изменения залогового старшинства). С другой стороны, реализация этого права невозможна в отрыве от основного обязательства.

С. ван Эрп отмечает: «Неакцессорное поручительство также позволяет кредитору передавать права, возникшие из договора поручительства, отдельно от требований по основному долгу»32. Однако он полагает, что если в договорном порядке стороны придадут поручительству неакцессорный характер, то их отношения будут регулироваться правилами об абстрактной гарантии, поскольку де-факто такое обеспечение перестает быть поручительством.

Анализ законодательства некоторых западных правопорядков показывает, что почти все страны закрепляют принцип следования акцессорных прав за основными при их уступке. Например, § 401 ГГУ, регулирующий переход акцессорных и преимущественных прав, устанавливает, что при уступке основного долга вместе с ним переходят все обеспечительные права, в том числе поручительство. В ст. 1528 ГК Испании указано, что продажа или уступка прав требования включает в себя все сопутствующие права, такие как гарантия, ипотека, залог и преимущественные права. В п. III.–5:115 Проекта принципов, определений и модельных правил европейского частного права (DCFR) содержится это же правило. Аналогичное регулирование есть в ст. 2645 ГК штата Луизиана: «Уступка прав включает в себя все дополнения, в частности такие, как обеспечительные права». Из этого следует, что если стороны исключают поручительство из состава уступаемых прав, то оно будет прекращено, поскольку это вытекает из акцессорной природы поручительства. По крайней мере, такой вывод может быть сделан при применении к § 401 по аналогии § 1250 ГГУ (в § 401 содержатся общие правила о переходе дополнительных прав, а § 1250 регулирует переход залогового права в отношении движимых вещей при передаче основного требования и указывает на прекращение залогового права в случае его исключения из объема передаваемых прав).

Свойство следования на примере нескольких судебных дел анализирует A.O. Карстедт, который приходит к выводу об отсутствии необходимости в специальной уступке прав из поручительства при уступке основного долга и приводит известное изречение: сessionary steps into the shoes of the cedent («цессионарий замещает собой фигуру цедента»), что делает лишним специальное указание на уступаемые вместе с основным долгом акцессорные и преимущественные права

31См.: Дедковский И. О некоторых аспектах независимой ипотеки. URL: http://www.kiaplaw.ru/press- centr/public/o-nekotorykh-aspektakh-nezavisimoy-ipoteki.html.

32Эрп С., ван. Указ. соч.

182

Свободная трибуна

и прочие привилегии33. Даже несмотря на то, что действовавший в то время закон предусматривал письменную форму для любых вносимых в договор поручительства изменений, суд заключил, что данное требование не относится к случаям цессии.

Законодательство отдельных стран Евросоюза не содержит прямого запрета изолированной уступки прав из поручительства, в то время как в п. III.-5:105 DCFR прямо указано, что акцессорные права не могут быть уступлены отдельно от основного права: «Право, которое в силу закона является акцессорным по отношению к другому праву, не может быть уступлено отдельно от основного права». Сказанное в полной мере относится и к поручительству, вне зависимости от того, идет ли речь о солидарном (primary accessorial) или субсидиарном поручительстве (secondary accessorial)34.

О невозможности изолированной уступки со ссылкой на ст. 509 § 2 ГК Польши пишет A. Шпунар: «Акцессорный характер поручительства проявляется в том, что оно не может быть отделено от основного обязательства. Продавец и покупатель могут исключить поручительство, которое затем лишается цели и прекращается. Недопустим перевод кредитором требований к поручителю без одновременной передачи основного долга»35.

Резюмируя, можно сказать: более ранние работы зарубежных юристов отражают строгую приверженность принципу акцессорности не только в части следования, но и в других его проявлениях. Позитивное право напрямую не регулирует вопросы изолированной уступки прав из поручительства, однако некоторые положения кодексов различных стран наталкивают на соответствующие выводы.

***

В настоящей работе проведен анализ российского и европейского законодательства, а также доктринальных исследований, посвященных возможности изолированной уступки прав кредитора, вытекающих из поручительства.

Представляется, что ответ на вопрос об оборотоспособности прав из поручительства зависит от комплексного понимания такой категории, как акцессорность. К сожалению, в настоящее время обсуждение понятия акцессорности далеко от завершения. Современная доктрина не всегда видит необходимость следовать принципу акцессорности. Напротив, если в обороте формируется запрос на создание новых обеспечительных механизмов и при этом не нарушены права всех сторон, то от строгого соответствия этому принципу можно отступить.

Видимо, окончательные выводы о возможности изолированной уступки прав из поручительства можно сделать только с учетом политико-правового анализа, про-

33См.: Karstaedt A.O. Cession of rights against sureties // S. African Law Journal. 1980. Vol. 97.

34Подробнее см.: Arnold E.C. Primary and Secondary Obligations // U. Pa. L. Rev. 1925. Vol. 74. P. 36–71.

35Szpunar A. O zasadzie akcesoryjności poręczenia // Palestra. 1992. Vol. 36. P. 28.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

ведение которого не входило в предмет настоящего исследования. Тем не менее мы склоняемся к положительному ответу на поставленный вопрос при условии, что в каждом конкретном случае будет найден баланс интересов участников обеспечительных обязательств. Однако юристы-практики могут столкнуться с серьезными трудностями при обосновании правомерности таких сделок в судах. В связи с этим им лучше либо не использовать подобные конструкции и ждать формирования стройных доктринальных концепций, на которых можно будет основывать свою договорную практику, либо заранее закладывать мощные аргументы в пользу баланса интересов сторон.

References

Arnold E.C. Primary and Secondary Obligations. U. Pa. L. Rev. 1925. Vol. 74. P. 36–71.

Belov V.A. Civil Law [Grazhdanskoe pravo]. Vol. IV. Moscow, Yurait, 2013. 403 p.

Bevzenko R.S. The Accessory Nature of Security Instruments [Aktsessornost’ obespechitelnykh obyazatelstv]. Moscow, Statut, 2013. 96 p.

Bevzenko R.S. Accessory Nature of Collateral: Legal Traditions in Europe and Practices in Russia [Aktsessornost’ obespechitelnykh obyazatelstv: evropeiskaya pravovaya traditsiya i rossiiskaya praktika]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2012. No. 5. P. 4–36.

Bevzenko R.S. Legal Positions of the Russian Federation Supreme Arbitrazh Court in relation to Sureties and Bank Guarantees. A Commentary on the RF Supreme Arbitrazh Court Plenum’s Ruling on Certain Issues Arising out of Adjudication of Surety Disputes, 12 July 2012, No. 42, and Ruling on Certain Issues Arising out of Adjudication of Guarantee Disputes, 23 March 2012, No. 14 [Pravovye pozitsii VAS RF po voprosam poruchitelstva i bankovskoi garantii. Kommentariy

k postanovleniyam Plenuma VAS RF ot 12.07.2012 No. 42 «O nekotorykh voprosakh razresheniya sporov, svyazannykh s poruchitelstvom» i ot 23.03.2012 No. 14 «Ob otdelnykh voprosakh praktiki razresheniya sporov, svyazannykh s osparivaniem bankovskikh garantiy»]. Moscow, Statut, 2013. 230 p.

Cumyn M. Responsibility for Another’s Debt: Suretyship, Solidarity, and Imperfect Delegation. McGill Law Journal. 2010. Vol. 55. No. 2. P. 211–255.

Erp S., von. Suretyship and Accessoriness as a Principle: Personal Security in light of EU Real Property Law [Poruchitelstvo i printsip aktsessornosti: lichnoe obespechenie v svete printsipa evropeiskogo veschnogo prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2012. No. 5. P. 276–302.

Karapetov A.G., ed. Law of Contract and Obligations (General Part): Commentaries to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatelstvennoe pravo: obschaya chast’: postateinyi kommentariy k st. 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos — Statut, 2017. 1120 p.

Karstaedt A.O. Cession of Rights against Sureties. South African Law Journal. 1980. Vol. 97.

Krasheninnikov E.A. Revising the Separate Assignment of Interests Secured with Sureties [K voprosu ob izolirovannoi ustupke trebovaniya, obespechennogo poruchitelstvom], in: Commercial Law Essays [Ocherki po torgovomu pravu]. Iss. 7. Yaroslavl’, 2000. P. 53–56.

Novikov K.A. The Accessory Nature of Security Instruments and Other Methods of Security [Aktsessornost’ obespechitelnykh obyazatelstv i obespechitelno-orientirovannye prava]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 1. P. 101–120.

184

Свободная трибуна

Rasskazova N.Yu. Independent Mortgages in Proposed Amendments to Russian Civil Code [Nezavisimaya ipoteka v proekte izmeneniy GK RF]. Statute [Zakon]. 2013. No. 3. P. 33–43.

Sarbash S.V. Elementary Foundations of Obligations: A Textbook [Elementarnaya dogmatika obyazatelstv: ucheb. posobie]. Moscow, Statut, 2016, 336 p.

Shelomentseva E.A. Accessory Security in Comparative Perspective [Ponyatie aktsessornosti obespechitelnykh obyazatelstv v sravnitelno-pravovom aspekte]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2015. No. 3. P. 57–105.

Szpunar A. O zasadzie akcesoryjnos ci pore czenia. Palestra. 1992. Vol. 36. P. 22–33.

Weber H. Security Interests [Obespechenie obyazatelstv]. Мoscow, Wolters Kluwer, 2009. 480 p.

Witherspoon G.B. Surety’s Salvage and Subrogation. American Bar Association. Section of Insurance, Negligence and & Comp. L. Proc. 1957. P. 80.

Information about the author

Stanislav Medik — Student of the Russian School of Private Law (e-mail: medik.stanislav@gmail.com).

185

Обзор

практики

Любовь Алексеевна Дорошенко

юрист

Обзор практики применения судами новой редакции п. 3 ст. 328 ГК РФ

Статья представляет собой обобщение практики применения судами кассационной инстанции нормы п. 3 ст. 328 ГК РФ в новой редакции, вступившей в силу 01.06.2015. Автор исследует сферу применения судами новеллы, а также ее влияние на уже сложившуюся правоприменительную практику. В частности, рассматриваются подходы судебной практики к вопросу о возможности понуждения в судебном порядке к выплате аванса, договорной неустойки и процентов по ст. 395 ГК РФ на сумму аванса до момента исполнения истцом своего встречного обязательства, о допустимости применения п. 3 ст. 328 ГК РФ к требованиям, отличным от иска об исполнении договорного требования в натуре.

Ключевые слова: ст. 328 ГК РФ, встречное исполнение обязательства, синаллагма

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Lyubov Doroshenko

Lawyer

A Case Law Review of Revised Article 328 (3) of the Russian Civil Code

This paper presents an overview of cassation court judgments under the revised art. 328 (3) of the Civil Code of the Russian Federation, which took effect on 1 June 2015. The author explores the application of the novelty by courts and evaluates its impact on the existing judicial approaches to the matters under review. In particular, the author focuses on the issues of whether it is possible to order payment of an advance, and impose penalty or interest under art. 395 of the Civil Code for late payment of an advance if the claimant has not performed his obligation. Another question is whether it is possible to apply art. 328 of the Civil Code to claims that do not ask for specific performance of a contract.

Keywords: article 328 of the Civil Code of the Russian Federation, counter-performance of obligation, synallagma

Вступившие в силу с 01.06.2015 изменения1 в ГК РФ коснулись и п. 3 ст. 328 Кодекса.

В ранее действовавшей редакции было установлено: «Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение».

Новая норма п. 3 ст. 328 ГК РФ изложена следующим образом: «Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне».

Положение о том, что принудительное осуществление требования возможно, лишь когда кредитор сам исполнил или гарантировал лежащий на нем взаимный долг2, является отражением функционального аспекта синаллагмы, означающего взаимозависимость обязательств на стадии исполнения; должнику доступно возражение, вытекающее из неисполнения другой стороной встречной обязанности (exceptio non adimpleti contractus).

Функциональный аспект синаллагмы противопоставляется двум другим: генетическому и кондициональному. Генетический аспект отражает взаимозависи-

1Изменения внесены Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

2См.: Новицкая А.А. Учение о синаллагматическом договоре в римском праве. Контракт Лабеона // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. № 2. С. 42.

188

Обзор практики

мость обязательств в момент заключения договора — одно обязательство не возникает без другого. Кондициональный аспект проявляется в случае прекращения одного из обязательств по основаниям иным, нежели исполнение или «как бы исполнение»3, — тогда прекращается и встречное обязательство.

Сфера применения новеллы законодателем не ограничена: норма сформулирована как рассчитанная на любые варианты последовательности предоставлений сторон договора (одновременное, разновременное) и на требование любой из сторон (обязанной предоставить исполнение первой, второй, одновременно с контрагентом). Верховный Суд РФ в рамках разъяснения положений п. 3 ст. 328 ГК РФ в новой редакции также не установил подобных ограничений4.

Для того чтобы определить, как суды толкуют указанную новеллу и к каким ситуациям ее применяют, была проанализирована судебная практика за период действия новой нормы5.

1. Применение п. 3 ст. 328 ГК РФ при заявлении требования стороной, обязанной исполнить обязательство первой, либо при отсутствии установленной очередности исполнения

В данной группе судебных решений новелла п. 3 ст. 328 ГК РФ используется для обоснования уже сложившихся ранее правовых позиций и лишь подтверждает их.

Например, применительно к договору аренды Арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении от 13.02.2017 № Ф03-6414/2016 указывает: поскольку арендодатель в момент невозможности использования арендованного имущества не осуществляет какого-либо предоставления, он теряет право на получение арендной платы. Судебная практика и раньше успешно справлялась с подобными спорами — достаточно вспомнить п. 8, 10 информационного письма от 11.01.2002

№66, в котором Президиум ВАС РФ путем толкования п. 1, 2 ст. 328 ГК РФ сформулировал данный подход. Примечательно, что в п. 4 Обзора судебной практики

№2 (2015 г.) (утв. Президиумом ВС РФ 26.06.2015) Верховный Суд пришел к аналогичному выводу и без применения п. 3 ст. 328 ГК РФ.

Новелла используется судами также для обоснования того, что при неисполнении подрядчиком (исполнителем) собственной обязанности у заказчика не возникает обязанности встречного предоставления в виде оплаты работ. Так, в постановлении от 04.04.2016 № Ф05-1816/2016 АС Московского округа указывает, что полная оплата работ по договору приведет к нарушению баланса интересов сторон,

3Имеются в виду такие основания, как отступное, зачет и другие суррогаты исполнения.

4См.: п. 58 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении».

5Анализировалась судебная практика начиная с кассационной инстанции за период с 01.06.2015 до настоящего времени.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

поскольку субподрядчик получит полную сумму вознаграждения при оставшихся у него невыполненными обязательствах6.

Суды также ссылаются на п. 1 ст. 711 ГК РФ, в соответствии с которым основанием возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является окончательная сдача результата работ заказчику (аналогично применительно к услугам — в силу ст. 783 ГК РФ). Представляется, что положений ст. 711, 783 ГК РФ и ссылки на условие договора о привязке окончательной оплаты к выполнению работ (оказанию услуг) было бы достаточно для обоснования отказа в удовлетворении требования об исполнении в натуре: обязанность окончательной оплаты является несозревшей до момента передачи надлежащего результата работ (оказания услуг).

Еще одна иллюстрация — постановление АС Уральского округа от 02.03.2017 № Ф09-258/17. Истец требовал взыскания неустойки за просрочку оплаты, которая должна была быть произведена не позднее 30.07.2014, при этом обязанность истца по передаче квартир в собственность должна была быть исполнена на месяц раньше — 30.06.2014. Отказывая в удовлетворении требований, суд заметил, что «правила о встречном исполнении обязательств дополнены положением п. 3 ст. 328 ГК РФ», поэтому до исполнения истцом обязанности по передаче квартир ответчик не может считаться просрочившим, окончательный расчет должен быть произведен ответчиком в течение месячного срока со дня передачи помещений. Представляется, что более точным было бы обоснование данного вывода путем применения исключительно положений п. 2 ст. 328 ГК РФ.

Однако иногда толкование новеллы не является буквальным.

Так, АС Уральского округа в постановлении от 29.04.2016 № Ф09-1595/16 рассматривал спор из соглашения о разрешении корпоративного конфликта. По условиям договора общество обязалось уплатить участнику приходящуюся на него часть прибыли общества за определенный период, а участник обязался перевести на себя долг общества. Участник, не получив часть суммы, обратился в суд с требованием об исполнении обязанности обществом7 и об уплате процентов за просрочку. Суд, усмотрев встречность обязательств, посчитал подлежащим применению п. 3 ст. 328 ГК РФ и сделал следующий вывод: корпоративное соглашение не предусматривает первичное исполнение участником своих обязательств, хронология исполнения встречных обязательств не установлена, поэтому «общество не вправе, не исполнив свое обязательство, требовать исполнения встречного обязательства другой стороной соглашения».

Однако общество никакого требования и не заявляло — оно выдвигало возражение в соответствии с п. 2 ст. 328 ГК РФ. Положения п. 3 ст. 328 ГК РФ говорят именно о требовании заинтересованной стороны, поэтому представляется, что данная норма могла быть применена не в отношении ответчика, а в отношении

6См. также: постановления АС Северо-Западного округа от 15.09.2016 № Ф07-7587/2016, от 17.10.2016 № Ф07-9506/2016; АС Московского округа от 14.11.2016 № Ф05-16412/2016.

7Вследствие добровольного исполнения ответчиком в этой части истец в дальнейшем от иска отказался.

190

Обзор практики

истца: констатировав встречность, суд должен был исследовать вопрос исполнения истцом своего обязательства и при неустановлении данного факта сделать вывод, во-первых, о правомерности приостановления ответчиком исполнения и об отсутствии просрочки с его стороны (п. 2), а во-вторых (как следствие), о невозможности удовлетворения иска ввиду выставления такого возражения (п. 3). Применение положения п. 3 ст. 328 ГК РФ к ответчику обессмысливает его право приостановить исполнение.

Логика судебного решения предопределена отсутствием предусмотренной в договоре между обществом и участником очередности исполнения сторонами обязательств, вследствие чего суд исходил из одновременности исполнения. Если стороны обязаны сделать предоставления одновременно, то приостановление исполнения со ссылкой даже не на предвидимость очевидного встречного неисполнения, а на само встречное неисполнение контрагентом ведет к блокированию исполнения договора, так как каждый может правомерно приостановить исполнение (выставить возражение), пока контрагент не исполнил встречное обязательство. Вероятно, поэтому суд полагал, что каждый обязан исполнять свое обязательство и каждого можно понудить к исполнению в натуре, невзирая на собственное непредоставление. Ничто не препятствует ответчику подать встречный иск против неисполнившего истца. Подобный подход сегодня в российском правопорядке представлен в договоре мены: положения ст. 328 ГК РФ не применяются, когда «сроки передачи обмениваемых товаров одинаковы» (ст. 569 ГК РФ, п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены»).

Применимость в данном деле предписаний ст. 328 ГК РФ в принципе требовала от суда более тщательного обоснования, поскольку в соглашении речь шла об обязанности общества уплатить сумму, которую оно должно было уплатить в силу иного обязательства, вытекающего из участия лица в обществе (ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Поэтому утверждение, что между обязательствами «усматривается» синаллагматическая связь, весьма спорно, поскольку оно фактически означает, что принятие на себя обществом обязанности выплатить часть прибыли имеет своей каузой осуществление участником перевода долга общества на себя.

Промежуточные выводы. Таким образом, применительно к первой группе судебных решений норма п. 3 ст. 328 ГК РФ не несет самостоятельной смысловой нагрузки для обоснования отказа в удовлетворении иска об исполнении требования в натуре. Такое требование уже заблокировано в силу двух альтернативных причин:

1)обязательство ответчика еще не созрело ввиду ненаступления условия, которым в силу договора или закона выступает предшествующее встречное исполнение, и этого уже самого по себе достаточно для отклонения иска без использования предписаний ст. 328 ГК РФ;

2)ответчик заявил о приостановлении исполнения, выставил соответствующее возражение. Норма п. 3 ст. 328 ГК РФ в данном случае являет собой зеркальное отражение правил, закрепленных в п. 2 той же статьи, вследствие чего в большинстве

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

случаев суды применяют их вместе. Истец не исполнил свое обязательство, на что ответчик отреагировал приостановлением исполнения своего обязательства, хотя оно уже созрело (п. 2). Пока ответчик находится в состоянии такого правомерного приостановления своего исполнения, иск об исполнении в натуре отклоняется (п. 3), ответчик не несет негативные последствия от просрочки (в виде ответственности, перехода риска наступления невозможности исполнения — п. 1 ст. 405 ГК РФ).

2. Применение п. 3 ст. 328 ГК РФ при заявлении требования стороной, обязанной исполнить обязательство второй по очереди

2.1.Суды используют новую редакцию п. 3 ст. 328 ГК РФ для обоснования невозможности удовлетворения требования о взыскании предварительной платы. Эти споры представляют интерес, так как в момент наступления согласованного срока (или условия) для уплаты аванса обязательство платить является созревшим, оснований для применения мер, предусмотренных в п. 2 ст. 328 ГК РФ, у должника по обязательству уплатить аванс может не быть (нет никакой предвидимости нарушения контрагентом).

Тем не менее по смыслу п. 3 ст. 328 ГК РФ присудить к внесению авансового платежа нельзя, поскольку для такого присуждения истцу нужно выполнить еще одно условие — исполнить свое встречное обязательство, причем даже если это встречное обязательство еще не созрело.

Применительно к спорам из договоров купли-продажи суды делают вывод, что действующее законодательство не предусматривает возможности понуждения к внесению покупной цены до передачи товара покупателю либо до получения от покупателя неправомерного отказа принять товар8. Обоснованием данного вывода обычно служит норма п. 3 ст. 328 ГК РФ в совокупности с положениями главы 30 ГК РФ:

–общие нормы (последствия неисполнения обязанности оплатить товар для любого порядка оплаты, не только аванса) — п. 3 и 4 ст. 486 ГК РФ. В обеих нормах предусмотрено право требовать оплаты товара, но это право становится доступным продавцу, либо если товар уже передан, но не оплачен (п. 3), либо если товар не принят и не оплачен, однако продавец своими действиями изъявил намерение поставить товар или предоставил доступ к товару, но покупатель отказался его принять (п. 4);

–специальная норма п. 2 ст. 487 ГК РФ о предварительной оплате, которая предусматривает особые последствия неисполнения обязанности по внесению предоплаты — применение правил ст. 328 ГК РФ. Поэтому продавцу доступно право

8См.: постановления АС Московского округа от 13.03.2017 № Ф05-2019/2017, от 21.04.2017 № Ф053563/2017; АС Уральского округа от 03.06.2016 № Ф09-5121/16; АС Поволжского округа от 01.02.2018 № Ф06-28703/2017.

192

Обзор практики

приостановить исполнение, отказаться от договора и взыскать убытки, но не право требовать исполнения обязанности в натуре;

–специальные положения параграфа о договоре поставки — п. 4 ст. 514 ГК РФ, согласно которому поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара в случаях, когда покупатель без законных оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия.

В некоторых делах суды не применяют п. 3 ст. 328 ГК РФ, но приходят к тем же выводам, руководствуясь исключительно нормами главы 30 ГК РФ9.

Суды, которые ссылаются на п. 3 ст. 328 ГК РФ, оговаривают и возможность предусмотреть право требовать в судебном порядке уплаты аванса в договоре (п. 4 ст. 328 ГК РФ). В других решениях с пугающей регулярностью встречается фраза об «императивности положений ст. 328 ГК РФ в корреспонденции с положениями главы 30 ГК РФ»10.

Продавцу, если он заинтересован в сохранении договора, доступно, как указано выше, инициативное предоставление своего исполнения первым — изъявление намерения поставить товар11. В результате будет либо произведено исполнение, либо зафиксирован неправомерный отказ покупателя от принятия товара (просрочка кредитора). Обосновать в таком случае, что норма п. 3 ст. 328 ГК РФ более не распространяется на продавца, можно тем, что не выполняется гипотеза («не предоставив причитающегося другой стороне»). Однако к выводу о возможности требовать оплаты при необоснованном отказе покупателя принять товар суды приходят путем толкования не п. 3 ст. 328, а п. 3 ст. 484 либо п. 4 ст. 486 ГК РФ. Тем самым новелла вновь оказывается невостребованной.

Так, в одном из дел поставщик должен был отгрузить оборудование заказчику не позднее чем через 25 рабочих дней с момента оплаты первой части суммы, но не ранее полной оплаты. Суд, установив, что по истечении 25 рабочих дней с момента перечисления первой части суммы поставщик уведомил заказчика о готовности оборудования к отгрузке, пришел к выводу о надлежащем исполнении поставщиком своих обязательств по договору и удовлетворил иск о взыскании предоплаты (которая, строго говоря, уже перестала быть предоплатой), применив п. 3 ст. 484 ГК РФ12.

Данный подход вызывает определенные сомнения. В условиях, когда договорная дисциплина нарушается достаточно часто, а продавец a priori несет риск неис-

9См.: определения ВС РФ от 31.05.2017 № 307-ЭС17-5730, от 13.06.2017 № 305-ЭС17-6330; постановление АС Центрального округа от 14.09.2017 № Ф10-3815/2017.

10Постановления АС Московского округа от 13.03.2017 № Ф05-2019/2017; АС Центрального округа от 14.09.2017 № Ф10-3815/2017; АС Поволжского округа от 01.02.2018 № Ф06-28703/2017.

11См.: постановление АС Московского округа от 13.03.2017 № Ф05-2019/2017.

12См.: постановление АС Уральского округа от 03.10.2016 № Ф09-8108/16 (оставлено без изменения определением ВС РФ от 18.01.2017 № 309-ЭС16-19059).

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

полнения обязательства покупателем, мультиплицировать риски продавца путем предложения ему предоставить исполнение первым, вопреки установленной очередности, неоправданно. Тем более что контрагент, впав в просрочку, уже продемонстрировал свою ненадежность. Покупатель, обязавшийся в силу договора предоставить исполнение первым, тем самым согласился взять на себя риск сделать первый шаг. В судебном порядке он был бы принужден только к тому, на что согласился.

Применительно к другим договорным типам, для которых вышеупомянутые нормы главы 30 ГК РФ не работают, суды тем не менее также не допускают взыскания предоплаты до момента надлежащего исполнения истцом встречной обязанности.

Так, в постановлениях АС Западно-Сибирского округа от 29.06.2017 № Ф042063/2017, от 20.07.2017 № Ф04-2352/2017, от 25.07.2017 № Ф04-1871/2017 суд использовал следующую логику рассуждений. Если договор является синаллагматическим (взаимным), то нарушение срока внесения предоплаты влечет возникновение прав, предусмотренных п. 2 ст. 328 ГК РФ; при этом из п. 3 этой же статьи следует, что действующее законодательство не позволяет взыскивать предварительную оплату по взаимному договору. Суды в данных делах также обращали внимание, что возможность требовать предварительной оплаты в судебном порядке не установлена договором и специальным законодательством.

В целом утверждать, что практика по взысканию предоплаты возникла в связи с анализируемой новеллой, было бы неточно. Так, в постановлении от 30.11.2010 № 9217/10 Президиум ВАС РФ указывал, что в силу п. 3 ст. 328 ГК РФ право требовать от компании оплаты акций может возникнуть у банка лишь в случае надлежащего исполнения им обязательства по передаче ценных бумаг (встречного исполнения). На тот момент данная норма действовала в старой редакции, однако ее толкование приводило к такому же результату — достаточно текстуально сравнить вышеуказанную правовую позицию Президиума ВАС РФ с действующей редакцией п. 3 ст. 328 ГК РФ.

Аналогичный подход был применен в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 № 9924/11: обязательство общества «Инстрой» по передаче земельного участка носит встречный характер по отношению к обязательству общества «СУ № 155» открыть аккредитив для целей оплаты участка, поскольку открытие аккредитива — необходимый и неотъемлемый элемент обязанности по оплате. Земельный участок общество «Инстрой» не передавало, поэтому при неисполнении контрагентом обязательства по открытию аккредитива оно было вправе воспользоваться правами, предусмотренными ст. 328 ГК РФ, но не могло требовать открытия аккредитива. В настоящее время суды, разрешая споры, наряду с п. 3 ст. 328 ГК РФ ссылаются на данные позиции Президиума ВАС РФ13.

13См., напр.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 25.07.2017 № Ф04-1871/2017 и от 29.06.2017 № Ф04-2063/2017.

194

Обзор практики

Подобное толкование прежней редакции п. 3 ст. 328 ГК РФ встречалось и в иных судебных актах14. Для удовлетворения исков о взыскании предоплаты суды устанавливали факт надлежащего оказания истцом услуг ответчику15.

Недопустимость понуждения к кредитованию в нашем правопорядке характерна не только для коммерческого кредитования — симметричное решение воплощено в конструкции кредитного договора: понуждение к исполнению обязанности выдать кредит в натуре не допускается (п. 11 информационных писем Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 и от 29.12.2001 № 65). Это объясняется существом кредитного договора и тем, что обязанности по предоставлению кредита и уплате долга различны по своей юридической природе. Последний аргумент представляется спорным: заключенный между кредитной организацией и заемщиком кредитный договор порождает, в частности, обязательство по предоставлению суммы кредита, в котором должником выступает кредитная организация, а кредитором — заемщик, а потому обязательство по предоставлению кредита сущностно является именно обязанностью по уплате долга кредитной организации перед заемщиком.

Интересную позицию применительно к рассматриваемому вопросу высказала в определении от 13.10.2015 № 5-КГ15-147 Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ (в данном деле она применила старую редакцию п. 3 ст. 328 ГК РФ).

Застройщик был обязан передать машино-место, являвшееся предметом договора участия в долевом строительстве гаражного комплекса, а участник строительства — открыть аккредитив и произвести оплату. Предоставление не было произведено ни одной из сторон, однако обе стороны заявили иски друг к другу об исполнении в натуре. Коллегия указала, что, удовлетворяя иск о взыскании с участника строительства денежных средств, суд должен был одновременно решить вопрос о правах сторон на спорный объект недвижимости, что выполнено не было.

Если применять новую редакцию п. 3 ст. 328 ГК РФ к этой ситуации, то суд вынужден был бы отклонить оба иска, так как оба истца не смогли доказать, что произвели исполнение со своей стороны. Верховный Суд, по сути, предлагает исходить из обусловленного удовлетворения исков: первый иск может быть удовлетворен только при условии удовлетворения второго, и наоборот. Когда заявлены сразу и основной, и встречный иски, такой подход в противовес новому п. 3 ст. 328 ГК РФ представляется оправданным, поскольку, во-первых, достигается реальное исполнение договора (вместо предложения каждой стороне выйти из договора на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ), а во-вторых, ни одна из сторон не принуждается в судебном порядке взять на себя риск исполнить первой до предоставления встречного исполнения (при условии, что такое обусловленное исполнение будет достигнуто и в рамках исполнительного производства).

14См., напр.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 30.09.2014 по делу № А75-11110/2013; определение Астраханского областного суда от 12.09.2012 № 33-2738/2012.

15См., напр.: решение АС Свердловской области от 30.07.2014 по делу № А60-10534/2014.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

2.2.В судебной практике встречаются различные подходы к решению вопроса о том, как недопустимость взыскания предоплаты влияет на возможность требовать в судебном порядке уплаты договорной неустойки и процентов по ст. 395 ГК РФ на сумму предоплаты.

Один из них продемонстрирован в постановлениях АС Западно-Сибирского округа от 29.06.2017 № Ф04-2063/2017, от 20.07.2017 № Ф04-2352/2017 и от 25.07.2017 № Ф04-1871/2017. В них суд допустил взыскание договорной неустойки за нарушение сроков внесения предоплаты по договору при непредоставлении со стороны истца встречного исполнения, указав, что невозможность понудить к исполнению в натуре основного обязательства не влечет освобождение должника от ответственности за его неисполнение (п. 2 ст. 396 ГК РФ, п. 23 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7); положениями ГК РФ, специального законодательства не ограничено право по начислению неустойки за нарушение сроков предварительных платежей.

Однако иск о взыскании договорной неустойки на сумму предоплаты удовлетворяется не всегда.

Так, в постановлении АС Дальневосточного округа от 05.04.2017 № Ф03-1070/2017 был рассмотрен следующий сюжет: покупатель с просрочкой, но все же уплатил сумму аванса, тем не менее продавец товар не передал, вследствие чего в рамках другого дела покупатель отказался от договора и взыскал с продавца договорную неустойку за просрочку поставки товара.

В рассматриваемом деле продавец пытался взыскать договорную неустойку за просрочку уплаты аванса.

Логика суда была следующая: продавец не вправе требовать в судебном порядке предоплаты (п. 3 ст. 328 ГК РФ), а потому он может предъявить требование о применении к покупателю ответственности за неисполнение обязательства по предварительной оплате лишь в случае, если сам исполнит свое обязательство по передаче товара покупателю либо заявит отказ от договора.

Под ответственностью суд имеет в виду как согласованную в договоре неустойку, так и проценты по ст. 395 ГК РФ. Сославшись на п. 50 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8, указывающего, что «как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Л.Д.) ему товары, выполненные работы, оказанные услуги»16, суд сделал вывод, что согласование в договоре права поставщика на взыскание неустойки на сумму предоплаты «не опровергает и не изменяет положения ст. 328 ГК РФ, в силу которых взыскать неустойку за неперечисление аванса возможно только при условии осуществления поставки»17.

16В настоящее время данное разъяснение утратило силу. Однако аналогичная позиция закреплена в п. 54 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7.

17	Схожую логику продемонстрировал АС Уральского округа в постановлении от 03.06.2016

	№ Ф09-5121/16.

196

Обзор практики

Не вполне ясно, какие именно положения ст. 328 ГК РФ блокируют возможность взыскания договорной неустойки за невыполнение обязанности по предоплате. Если имеется в виду п. 3 ст. 328, на который суд ссылается ранее, то в данном пункте говорится об исполнении основного обязательства — норма не требует предоставления встречного исполнения для начисления и взыскания неустойки.

Суд также отверг довод истца о том, что нарушение принятых на себя обязательств по договору допущено обеими сторонами, но, несмотря на установленную договором обоюдную ответственность, неустойка взыскана лишь с поставщика, поскольку именно поставщик недобросовестно не исполнил обязанность по поставке товара.

Получается, что решение судами вопроса о взыскании договорной неустойки на предоплату принципиально зависит от того, произошел ли отказ от договора (и по чьей инициативе) либо договор действует. Данный подход небесспорен, ибо факт нарушения покупателем договора (просрочка уплаты аванса) состоялся, вследствие чего возникли обязательства по уплате договорной неустойки. Отказ от договора по общему правилу имеет перспективное действие (после отказа договор не способен быть основанием для возникновения новых обязательств), однако правоотношения по уплате сумм неустойки уже сформировались до момента прекращения договора (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104).

Если продавец выговорил неустойку на сумму аванса, то, вероятно, у него был интерес в пользовании в течение определенного периода суммой аванса и посредством согласования неустойки он стремился покрыть фиксированную часть своих убытков от неполучения возможности инвестирования.

Возможно, такие убытки в действительности возникли у продавца (например, он рассчитывал направить денежные средства на какой-либо проект, но, не получив аванс, вынужден был взять кредит). Бесспорно, продавец сам нарушил договор и отказ от договора произошел по инициативе покупателя, но продавец ответил за свое нарушение (в другом процессе с него была взыскана неустойка за просрочку поставки и проценты за период фактического пользования денежными средствами). Факт нарушения продавцом своего обязательства не способен повлиять на уже сформированные обязательства по уплате неустойки покупателем.

Возможность начисления договорной неустойки на аванс была подтверждена

внедавнем определении ВС РФ от 19.01.2018 № 310-ЭС17-11570, в котором Суд указал, что уплата сумм авансовых платежей при отсутствии встречного предоставления, по сути, является кредитованием исполнителя; начисление неустойки

вподобных случаях просрочки внесения авансового платежа допускается, если это установлено законом или явно выражено в соглашении сторон.

При всей правильности исходного тезиса не совсем ясно, откуда вытекают повышенные требования к согласованию неустойки именно на аванс («явно выражено»), — ВС ничем не аргументирует свою правовую позицию в этой части. В самом рассмотренном казусе стороны согласовали начисление договорной неустойки «в случае нарушения одной из сторон сроков исполнения своих обязательств по до-

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

говору». Суд апелляционной инстанции, исходя из базовых правил толкования договора (ст. 431 ГК РФ), предусматривающих в качестве первой ступени обращение к буквальному толкованию, начислил неустойку на авансовый платеж, указав, что в данном предложении речь идет о нарушении сроков исполнения обязательств по договору, а внесение платы является таким обязательством. С этим сложно спорить, однако ВС посчитал, что суд апелляционной инстанции расширительно истолковал условие договора: в этом условии «прямого указания на начисление неустойки за нарушение срока внесения авансового платежа не имеется».

Получается, что стороны, чтобы начислять неустойку на аванс, вынуждены добавлять фразу «в том числе на аванс». Достаточно «явным» будет также указание «в случае нарушения сроков оплаты», даже если в договоре предусмотрены не только авансовые платежи18.

Возможно, в анализируемом деле ВС исходил из принципа толкования contra proferentem, поскольку в определении сказано, что «положения названного пункта договора подлежали истолкованию в пользу заказчика…». Если это так, то следовало более четко обозначить в аргументации данную идею. Однако думается, что в эту фразу ВС не вкладывал подобного смысла — она представляет собой лишь констатацию итогового вывода Суда.

В целом же в самом критерии явной выраженности заметен налет старого подхода — окончательного преодоления особого отношения практики к неустойке на авансовые платежи пока не произошло.

Что касается процентов по ст. 395 ГК РФ, то здесь судебная практика единодушно исходит из того, что само их начисление на аванс возможно не ранее, чем продавец исполнил свое обязательство по передаче товара 19.

Наиболее развернутая аргументация данного подхода приведена в постановлении АС Центрального округа от 14.09.2017 № Ф10-3815/2017 (применительно к куплепродаже): последствия неисполнения обязательства по предоплате предусмотрены в п. 2 ст. 487 ГК РФ, который отсылает к ст. 328 ГК РФ, следовательно, Гражданский кодекс не предусматривает возможности начисления процентов в качестве последствия несвоевременного перечисления предоплаты. По логике суда, чтобы работали нормы общей части обязательственного права (ст. 395 ГК РФ), необходимо прямое указание на них в нормах об отдельных видах договоров.

Суд приводит еще один аргумент: обязательства, предусматривающие предоставление денежных средств в виде аванса, являются коммерческим кредитом (ст. 823 ГК РФ). Значит, правом на получение процентов за пользование денежными средствами, предоставленными путем внесения сумм авансовых платежей, обладает сторона, выдавшая коммерческий кредит. Несоблюдение согласованных сроков уплаты авансовых платежей является нарушением договора, поэтому может по-

18См.: определение ВС РФ от 15.08.2016 № 305-ЭС16-4576.

19См.: определения ВС РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-8210, от 13.06.2017 № 305-ЭС17-6330; постановления АС Уральского округа от 03.06.2016 № Ф09-5121/16, АС Центрального округа от 14.09.2017 № Ф103815/2017.

198

Обзор практики

влечь взыскание предусмотренной договором неустойки, однако не должно рассматриваться как пользование денежными средствами, влекущее взыскание процентов в соответствии с положениями ст. 317.1 либо 395 ГК РФ.

Такой же подход прослеживается применительно к договорам на поставку товара через присоединенную сеть. Так, в постановлении от 21.04.2017 № Ф05-3563/2017 АС Московского округа анализировал договор, в соответствии с которым в течение каждого расчетного периода поставки газа должны уплачиваться авансовые платежи, а по завершении расчетного периода происходит окончательный расчет с возвратом излишков или доплатой. В силу просрочки уплаты авансовых платежей продавец предъявил иск о взыскании процентов по ст. 395 ГК РФ.

Суд отказал в удовлетворении иска, руководствуясь следующим: возникновение у продавца права потребовать уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ связано с фактом передачи товара и нарушением срока оплаты переданного товара (п. 3 ст. 486, ст. 544 ГК РФ). Юридический факт передачи товара по присоединенной сети возникает по окончании расчетного периода в момент фиксации объема поставки (товар считается переданным в смысле п. 3 ст. 486 в момент окончания периода). Поэтому проценты по ст. 395 ГК РФ истец вправе начислять с момента окончания периода. При этом суд отметил, что действующее законодательство не содержит запрета на согласование сторонами условий об ответственности за нарушение сроков авансовых платежей. Однако в отсутствие такого условия в рассматриваемом судом договоре при неисполнении покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила, предусмотренные ст. 328, а не ст. 395 ГК РФ. Ранее аналогичная правовая позиция высказывалась Президиумом ВАС РФ в постановлении от 08.05.2007 № 15651/06.

Промежуточные выводы. В целом применительно к позиции судебной практики по взысканию неустойки на сумму аванса необходимо сделать следующие замечания.

Положения п. 3 ст. 328 ГК РФ по их буквальному смыслу блокируют возможность взыскания по суду суммы основного долга до момента предоставления встречного исполнения. Данная норма не предопределяет решение вопроса о начислении и взыскании неустойки (законной или договорной), поэтому попытка некоторых судов увязать отказ во взыскании неустойки с п. 3 ст. 328 ГК РФ видится неоправданной.

Столь категоричная и несменяемая позиция судебной практики по недопущению применения ст. 395 ГК РФ к сумме аванса также небесспорна.

Разумный участник оборота согласует в договоре с контрагентом именно такие, а не другие условия в силу наличия экономических или иных причин и интересов, тем более когда речь идет о таком условии, как срок. Данные причины и интересы, как правило, не отражены в тексте соглашения, но это не значит, что их не существует.

Условие договора — инструмент объективации интереса одной или обеих сторон. Следовательно, если условие о сроке внесения предоплаты сформулировано именно так, а не иначе, то должно презюмироваться, что в этом есть интерес по крайней

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

мере одного из контрагентов. Функция положений ст. 395 ГК РФ — установить законный гарантированный минимум защиты нарушенного интереса в получении денежных средств к определенному сроку. Поэтому, когда суды указывают, что оснований для начисления процентов по ст. 395 ГК РФ нет, поскольку к моменту передачи товара полная сумма предоплаты перечислена, полностью игнорируется интерес, воплощенный в условии договора о сроке. Этому интересу просто отказывают в защите.

В качестве первой из причин для такого отказа приводится указание в норме о предоплате (ст. 487 ГК РФ) на специальные последствия нарушения обязанности по внесению аванса — ст. 328 ГК РФ. Но если исходить из позиции о том, что все последствия просрочки внесения предоплаты должны быть прямо поименованы

втексте ст. 487, то получается, что и договорную неустойку начислять нельзя, ведь

вст. 487 нет указания и на п. 1 ст. 330 ГК РФ. Однако самими судами не подвергается сомнению тезис о возможности начисления и взыскания договорной неустойки на сумму аванса. Удивительно, что один и тот же суд может допустить начисление договорной неустойки и при этом полагает невозможным начисление законной. При этом не приводится внятных различий в правовой природе видов неустойки, которые предопределяли бы столь разные условия их применения.

Аргумент о том, что, передав сумму оплаты авансом, покупатель кредитует продавца, а значит, именно он, а не продавец имеет право на получение процентов, также несостоятелен. Ключевое слово здесь — «передав»: до передачи денежных средств покупатель никого не кредитует, поэтому и права на получение процентов за пользование не имеет. Получение регулятивных процентов покупателем и охранительных процентов продавцом не пересекается: если покупатель своевременно исполнит обязанность по уплате аванса и будет иметь право на получение процентов за пользование (в силу договора), то продавец не получит права на проценты по ст. 395 ГК РФ; если же покупатель просрочит оплату, то продавец получит право на проценты по ст. 395 ГК РФ, а покупатель в этот временной отрезок не будет получать регулятивные проценты.

Еще более несправедливым выглядит исходный тезис судов в ситуации, когда в цену товара уже заложена цена кредитования продавца — дисконт на стоимость товара, который будет платой за то, что продавец кредитуется в течение заданного периода за счет покупателя, и за то, что покупатель несет дополнительный риск, предоставляя исполнение первым.

Если же сумма предоплаты перечислена со значительной просрочкой или одновременно с встречным исполнением, а цена товара осталась прежней (удешевленной), то получается, что, во-первых, продавец заплатил (дисконтировал стоимость товара), но встречного блага (кредитования) не получил, а, во-вторых, покупатель не нес риска, хотя он остался заложенным в цену. Начисленная законная неустойка по крайней мере отчасти покроет неполученное продавцом без необходимости доказывания последним убытков.

В гипотезе нормы ст. 395 ГК РФ содержится указание на просрочку исполнения любого денежного обязательства. Если стороны согласовали срок исполнения обязательства по внесению покупной цены, то, нарушив этот срок, сторона допу-

200

Обзор практики

скает просрочку исполнения денежного обязательства. Гипотеза выполнена, следовательно, суд обязан применить диспозицию нормы.

В условиях невозможности взыскания в судебном порядке суммы аванса знание покупателя о том, что при просрочке на сумму аванса будут начисляться проценты по ст. 395 ГК РФ, хоть немного стимулировало бы его к исполнению своего обязательства. Если нельзя понуждать к кредитованию, то почему нельзя стимулировать

кнему?

3.Применение критерия незначительности не исполненного истцом обязательства

Данный критерий был введен в п. 58 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54: если неисполнение со стороны истца носило незначительный характер, суд вправе удовлетворить иск об исполнении ответчиком обязательства в натуре, определив объем подлежащего истцом исполнения.

Судебная практика пока не использует данный критерий активно. Однако он был применен в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 № 19АП-1338/2016. Суд указал, что неисполнение покупателем встречного обязательства носило незначительный характер, поэтому иск о передаче нежилых помещений необходимо удовлетворить (ст. 398 ГК РФ), а неоплаченный остаток подлежит взысканию по встречному иску в порядке ст. 486 ГК РФ, обязывающей покупателя оплатить товар, приобретенный по договору купли-продажи.

Важным нюансом этого дела являлось то, что были заявлены встречные иски, а потому «определить объем подлежащего истцом исполнения» суд мог при разрешении встречного иска продавца.

Возможно, судебная практика пойдет именно по такому пути и допустит применение разъяснения Верховного Суда исключительно в случаях наличия сразу двух встречных исков, поскольку сложно представить присуждение в пользу продавца остатка выкупной цены в отсутствие его встречного иска.

4. Применение п. 3 ст. 328 ГК РФ при рассмотрении иных требований, отличных от иска об исполнении договорного требования в натуре

Зачастую суды ссылаются на новеллу и в тех делах, где заявлены иски о возврате переданного по недействительному или расторгнутому договору.

Так, АС Дальневосточного округа в постановлении от 23.09.2016 № Ф03-3998/2016 рассматривал иск арендатора о возврате сумм арендных платежей, уплаченных по недействительному договору. Установив, что арендатор не имел возможности

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

пользоваться предметом аренды, суд удовлетворил требование, среди прочего сославшись на положения п. 3 ст. 328 ГК РФ.

Посредством данной ссылки суд обосновывал тезис о том, что стоимость пользования и арендные платежи не могут быть зачтены, поскольку одна из сторон не произвела предоставления (возможности пользования). Думается, что ссылка на п. 3 ст. 328 ГК РФ является излишней — достаточно применения положений п. 2 ст. 167, п. 1 ст. 1103, п. 1 ст. 1102 ГК РФ.

Неуместной видится ссылка на п. 3 ст. 328 ГК РФ и в постановлении АС Поволжского округа от 17.06.2016 № Ф06-9819/2016, где она применена для обоснования отказа в удовлетворении требования заказчика о признании договора расторгнутым и взыскании неосновательного обогащения в виде оплаты, поскольку работы были выполнены в объеме 99,49% (с незначительным отклонением от стандарта).

Однако иногда применение нормы п. 3 ст. 328 ГК РФ за рамками иска об исполнении договорного требования в натуре является продуманным шагом. Так, в одном из дел между сторонами был заключен договор подряда; впоследствии заказчик отказался от него ввиду существенности и неустранимости недостатков в результате работ, взыскал с подрядчика сумму оплаты. Однако исполнительный документ не был исполнен, денежные средства заказчику не перечислены. Затем подрядчик обратился в суд с иском о возврате результата работ. Президиум Хабаровского краевого суда постановлением от 05.06.2017 № 44г-52/2017 отменил решения нижестоящих инстанций и отказал в удовлетворении иска, аргументируя это тем, что нельзя возложить на заказчика обязанность по возврату результата работ подрядчику, не предоставившему причитающиеся с него денежные средства заказчику (п. 3 ст. 328 ГК РФ).

В отличие от двух предыдущих решений, здесь действительно есть вопрос соотношения двух обязательств, причем образовавшихся вследствие отказа от договора. Бесспорным считается применение ст. 328 ГК РФ к обязательствам, возникшим из одного договора и при этом опосредующим обмен основными предоставлениями. Способность положений этой статьи применяться к иным обязательствам (неосновным предоставлениям) из договора, из нескольких взаимосвязанных договоров, к обязательствам по возврату, возникшим вследствие ничтожности договора, аннулирования оспоримого договора, расторжения договора, весьма спорна.

К сожалению, суд не привел правового обоснования применения им нормы п. 3 ст. 328 ГК РФ к обязательствам из расторгнутого договора. Однако данное дело свидетельствует о том, что потребность практики в инструментах, аналогичных закрепленным в ст. 328 ГК РФ, возникает не только в ситуации обмена основными предоставлениями в рамках исполнения договора.

В то же время требуют осмысления пределы подобного расширения.

Применение правила п. 3 ст. 328 ГК РФ в рассматриваемом деле позволило краевому суду обусловить связь между двумя формально независимыми судебными процессами. Применение к подрядчику, не исполняющему судебный акт, взыскателем по которому является заказчик, правила о том, что подрядчик должен сна-

202

Обзор практики

чала исполнить свое обязательство, а лишь потом требовать исполнения чужого (связанного с его собственным), стимулирует его к исполнению судебного решения и предотвращает ситуацию, когда в руках подрядчика-нарушителя окажутся сразу два блага, а у заказчика не останется никаких гарантий получения уплаченной денежной суммы.

Нельзя не заметить проблему данного подхода. Что означает эта связанность чужого обязательства с собственным и как далеко она может простираться? При отсутствии каких-либо критериев как в законе, так и в самом судебном решении ситуация выглядит крайне неопределенной. Учитывая, что суд не обосновывал применение п. 3 ст. 328 ГК РФ аналогией закона или права, можно предположить, что он толковал понятие «обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение» (п. 3 ст. 328 ГК РФ), подразумевая под встречными в том числе те предоставления, которые стороны обязаны сделать в отношении друг друга после расторжения договора.

Это может свидетельствовать о расширении понимания самой встречности в рамках ст. 328 ГК РФ либо о признании судом сохранения обязательствами даже после расторжения договора того свойства встречности, которое они имели в рамках еще действовавшего договора.

Общий вывод

Анализ успевшей сформироваться после вступления в силу новой редакции п. 3 ст. 328 ГК РФ практики показал, что нельзя говорить о полном отсутствии эффекта от новеллы. Тем не менее в подавляющем большинстве случаев она является лишь дополнительным подтверждением тех выводов, которые суды делали и ранее.

References

Karapetov A.G. Suspension of Counter-Performance as a Creditor Protection Mechanism: Comparative Legal Analysis [Priostanovlenie vstrechnogo ispolneniya kak sposob zaschity prav kreditora: sravnitelno-pravovoi analiz]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2010. Vol. 10. No. 2. P. 4–67.

Novitskaya A.A. The Doctrine of Synallagmatic Contract in Roman Law. Labeo’s Contract [Uchenie o sinallagmaticheskom dogovore v rimskom prave. Kontrakt Labeona]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. Vol. 13. No. 2. P. 20–59.

Information about the author

Lyubov Doroshenko — Lawyer (e-mail: doroshenko_lyubov@mail.ru).

203

ПО Д П И С К А

на I I п о л у г о д и е 2 0 1 8 г о д а

Журнал распространяется по подписке и в розницу.

Подписку на журнал можно оформить

в любом отделении Почты России:

•подписной индекс 70040

вОбъединенном каталоге «Пресса России»,

вкаталоге Агентства «Роспечать»;

через редакцию:

стоимость одного номера — 900 руб.;

стоимость подписки

на II полугодие 2018 г. — 4800 руб.

Более подробную информацию об условиях подписки можно получить в редакции

по тел.: (495) 927-01-62

Главный редактор: Артем Карапетов

(karapetov@igzakon.ru)

Распространение: Денис Бибик (bibik@igzakon.ru)

post@zakon.ru

zakon.ru

Наш адрес:

121165 г. Москва, а/я 38

Тел.: (495) 927-01-62

Сборник включает в себя избранные труды академика Ю.К. Толстого по праву собственности и теории правоотношения. Среди них работы, уже давно ставшие классикой, по которым училось не одно поколение юристов, — «Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР» (1955 г.)

и «К теории правоотношения» (1959 г.). Работы в сборнике охватывают период с 1955 по 1998 год и подобраны так, чтобы можно было проследить за развитием взглядов Ю.К. Толстого, а через них и за ходом дискуссии

по проблемам права собственности и правоотношения в советской

и российской юридической литературе. Работы Ю.К. Толстого, безусловно, интересны и сейчас, так как посвящены проблемам гражданского права, которые будут актуальны всегда, независимо о изменения законодательства.

Две статьи профессора СПбГУ А.А. Иванова, открывающие сборник, содержат обзор и анализ теорий Ю.К. Толстого.

Цена 1200 рублей

Подробную информацию о книге читайте на сайте

www.igzakon.ru

По вопросам приобретения обращайтесь

по тел.: (495) 927-01-62, e-mail: post@igzakon.ru