Зарубежные кейсы

Вадим Андреевич Фогель

кандидат юридических наук (Россия), асессор (Германия)

Условие договора об освобождении от ответственности за качество недвижимости и обман умолчанием

Решение Верховного суда Германии от 21.07.2017 V ZR 250/15 и комментарий к нему

Статья посвящена рассмотренному Верховным судом Германии спору об исключении ответственности продавца за недостатки проданной вещи. Анализируются границы обязанности продавца по раскрытию информации в отношении свойств вещи, бремя доказывания сторон, дается оценка заверениям предыдущего продавца, а также признания наличия подозрения в загрязнении земельного участка в качестве его недостатка.

Ключевые слова: обман, купля-продажа, качество товара, недвижимость

40

Зарубежные кейсы

Vadim Vogel

PhD in Law (Russia), Assessor (Germany)

Relief from Liability for the Quality of Real Property and Deception by Non-Disclosure

Judgment of the Supreme Court of Germany of 21 July 2017 V ZR 250/15 with a Comment

The article considers the judgment of the Supreme Court of Germany that touched the issue of when the seller of a real property could be exempt from the liability for its quality. The analysis focuses on different aspects of the problem: duty of the seller to disclose information on the quality of the thing, burden of proof, warranties of the previous seller. The most important issue is whether suspicion that the land was contaminated should be regarded as diminishing quality of the land as a commodity.

Keywords: deceit, sale, quality of goods, real property

Введение

В сформировавшейся за 2017 г. практике Федеральной судебной палаты Германии (так дословно переводится название Верховного суда Германии, далее — ФСП) можно выделить ряд решений, которые привлекли внимание не только практикующих юристов, но и представителей науки. Это связано с тем, что данные судебные решения рассматривают классические правовые конструкции, изменение в применении которых способно существенно повлиять на гражданский оборот.

Одним из таких дел является спор, касающийся договорного условия об исключении ответственности продавца за недостатки проданной вещи1.

Суд рассмотрел условия признания бездействия лица (умолчания) в качестве обмана, определил границы обязанности продавца по раскрытию информации в отношении свойств вещи, установил принципы перераспределения бремени доказывания сторон, оценил заверения, данные предшествующим продавцом, а также признал наличие подозрения в загрязнении земельного участка в качестве недостатка.

Учитывая, что конструкция обмана в форме умолчания об обстоятельствах, имеющих существенное значение, с 01.09.2013 закреплена в отечественном законодательстве (п. 2 ст. 179 ГК РФ), думается, что сформированные ФСП принципы могут быть интересны российскому читателю.

1См.: BGH, Urteil vom 21.07.2017, Az.: V ZR 250/15.

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Фабула дела

Основанием для спора послужили следующие обстоятельства. В 2003 г. истец приобрел в собственность у ответчика по нотариальному договору несколько земельных участков, застроенных промышленными объектами. Ответственность продавца за недостатки вещи была исключена в договоре, за исключением случаев умышленного умолчания о недостатках. В 1989 г. ответчик приобрел данные земельные участки у третьего лица (предшествующего продавца). Ответчику было известно, что с 1960-х по 1980-е гг. на них располагались промышленные объекты по производству асфальта для региональных дорог, а также хранилище отходов, образуемых в результате проведения мероприятий по очистке сточных вод. Вместе с тем предшествующий продавец заверил ответчика в договоре с ним, что тому ничего не известно о загрязнении продаваемых земельных участков. Узнав об этом, истец потребовал от ответчика выплаты 884 000 евро в качестве возмещения убытков в виде разницы между стоимостью земельных участков в надлежащем состоянии и с учетом имеющегося недостатка.

Требования истца в апелляционном производстве были отклонены. По мнению суда апелляционной инстанции, истец не доказал факт умышленного обмана в форме умолчания. Наличие у продавца лишь одного знания о вредоносном промышленном производстве в прошлом недостаточно, чтобы сделать вывод о злонамеренном поведении. Более того, наличие заверений предшествующего продавца позволяет сделать вывод, что ответчик полагался на отсутствие оснований для возникновения подозрения в загрязнении. Кроме того, для признания подозрения в качестве недостатка вещи необходимы конкретные и весомые факты, которые подтверждают загрязнение. В процессе исследования доказательств было установлено, что при демонтаже аналогичных производств обычно вырывается фундамент, а возможные загрязнения выкапываются из земельного участка.

ФСП это решение отменила и вернула дело на новое рассмотрение.

Далее мы изложим правовую аргументацию, которую привела ФСП в обоснование своего решения.

Правовая аргументация

Высшая инстанция пришла к иному выводу. По мнению ФСП, право требования истца на возмещение убытков в соответствии с § 437 Nr. 3, 280, 281 ГГУ2 не может быть отклонено на основании установленных апелляционным судом обстоятельств, поэтому дело подлежит повторному пересмотру в суде апелляционной инстанции.

2Общие условия удовлетворения требования о возмещении убытков см.: Фогель В. Возмещение убытков по правилам общей части обязательственного права ГГУ // Закон.ру. 2016. 19 янв. URL: https://zakon. ru/blog/2015/01/19/vozmeshhenie_ubytkov_po_pravilam_obshhej_chasti_obyazatelstvennogo_prava_ggu.

42

Зарубежные кейсы

ФСП полагает, что прежнее использование земельного участка объективно создает условия для возникновения подозрения в его загрязнении, которое само по себе уже является недостатком вещи. Наличие такого подозрения обязывает сторону раскрыть информацию о нем. Земельный участок, «подозреваемый» в загрязнении, как правило, не обладает обычными свойствами вещи, поскольку независимо от преследуемой покупкой цели несет в себе риск предъявления публичноправовых требований, а также снижения стоимости участка3.

Несомненно, что не каждый земельный участок, чье использование под промышленными объектами осуществлялось десятки лет назад, следует квалифицировать в качестве подозрительного4. Но дело обстоит иначе, когда прежнее использование несет в себе существенные риски выброса вредных веществ. Например, использование участка в качестве свалки для мусора5, или бензозаправочной станции6, или в качестве заводской свалки в 1960–1970-е гг. без последующего проведения мероприятий по утилизации является недостатком, требующим раскрытия, так как в этом случае должна учитываться возможность складирования этих отходов, которые в связи со своими химическими свойствами представляют особый риск7.

Далее, по мнению ФСП, не требуется наличие конкретных и весомых фактов для признания подозрения в качестве недостатка. Для признания подозрения недостатком земельного участка достаточно лишь объективного подозрения, связанного с предыдущим использованием участка. Подозрению также не обязательно быть прямым и конкретным, а для его возникновения не требуется конкретного факта загрязнения земельного участка.

Обманным путем (§ 444 ГГУ) действует тот, кто по крайней мере считает возможным наличие недостатка в вещи и одновременно знает, или рассчитывает, или сознательно допускает, что другая сторона договора о таком недостатке не знает и при его раскрытии не заключила бы договор или заключила бы его на других условиях8.

Если продавец умалчивает об известном ему использовании земельного участка, которое вызывает подозрение в его загрязнении, то такой продавец объективно обманывает сторону. С субъективной стороны обман совершен, если продавец знал о прежнем использовании земельного участка и считал возможным, что оно способно вызвать подозрение. В отношении данного критерия не требуется наступление конкретных, известных продавцу обстоятельств, которые делают подозрение более весомым. Например, при прежнем использовании земельного участка

3См.: BGH Urteil vom 08.07.2016 – V ZR 35/15б ZFiR 2016, 783 Rn.11.

4См.: BGH Urteil vom 14.10.1993 – III ZR 156/92, BGH Urteil vom 08.07.2016 – V ZR 35/15.

5См.: BGH, Urteil vom 12.07.1991 – V ZR 121/90, NJW 1991, 2900, 2901

6См.: BGH, Urteil vom 01.10.1999 – V ZR 218/98, NJW 1999, 3777, 3778

7См.: BGH Urteil vom 03.03.1995 – V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550

8См.: BGH Urteil vom 03.03.1995 – V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550.

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

в качестве заводского склада или склада для мусора не имеет значения, знает ли продавец о складируемых там материалах или веществах9.

ФСП считает, что благодаря раскрытию информации о прежнем использовании земельного участка покупателю предоставляется возможность его изучения и оценки потенциальных дополнительных расходов в случае его приобретения. Если бы обязанность продавца по раскрытию информации наступала бы только тогда, когда он имел бы конкретные данные о загрязнении, это противоречило бы указанной цели.

По мнению ФСП, отказ в удовлетворении иска не может быть обоснован доводом о том, что злонамеренное поведение ответчика не доказано в процессе.

Конечно, злонамеренный обман отрицается, если имеются обстоятельства, благодаря которым продавец вправе полагать, что вредоносного воздействия, несмотря на промышленное использование объекта, не было. Например, когда продавец проверил земельный участок на предмет наличия загрязнения либо вредоносные вещества были удалены с него специально нанятой фирмой. Подобные факты не были установлены судом апелляционной инстанции. Заявления ответчика о том, что ему неизвестно о фактах загрязнения земельного участка, ничего не меняет в части наличия подозрения в загрязнении. Подозрения необходимо отличать от фактического загрязнения земельного участка. Также остался открытым вопрос о том, были ли фактически проведены обычные в случае демонтажа старых производственных объектов работы по раскопке фундамента и удалению отходов с земельного участка.

Конечно, не может быть исключен тот факт, что продавец ввиду сложившихся обстоятельств мог быть вполне убежден, что подозрения не существуют. В таком случае отсутствовал бы субъективный состав злонамеренного обмана, поскольку он включает умысел и не может быть заменен грубой или легкой формой незнания10. Вместе с тем из оспоренного судебного решения невозможно это установить, так как суд апелляционной инстанции оценил обстоятельства дела, руководствуясь неправильной правовой позицией, а именно тем, что истец (покупатель) должен был перечислить конкретные факты, которые должны были послужить основанием для возникновения у ответчика (продавца) подозрения в загрязнении, а не ограничиваться простым указанием на вид использования земельного участка в прошлом.

Поэтому в рамках нового рассмотрения апелляционному суду надлежит учесть следующее.

В случае заявления продавца о том, что подозрения в загрязнении земельного участка отпали, он должен подкрепить свои доводы объективными обстоятельствами. В отношении таких обстоятельств он несет бремя представления конкретных данных.

9См.: BGH Urteil vom 03.03.1995 – V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; BGH Urteil vom 19.03.1992 – III ZR 16/90; BGH Urteil vom 12.07.1991 – V ZR 121/90, NJW 1991, 2900, 2901.

44

Зарубежные кейсы

Покупатель должен доказать как объективные, так и субъективные предпосылки обмана. Вместе с тем стандарт доказывания в данном случае снижен. Покупатель, несущий бремя в отношении негативного факта (отсутствие раскрытия информации), должен лишь заявить об отсутствии надлежащего по времени и содержанию раскрытия информации со стороны продавца11. При рассмотрении субъективной стороны обмана продавец должен конкретизировать по времени и содержанию те обстоятельства, на основе которых он, хотя и не раскрыл информацию, полагал, что покупатель знал о недостатке земельного участка12.

В отношении требования о возмещении убытков суду следует учесть следующее. Покупатель вправе в рамках так называемого малого возмещения убытков потребовать выплаты, связанной с уменьшением стоимости вещи из-за ее недостатка, либо возмещения своих расходов на его устранения13. Если покупатель, как в рассмотренном деле, требует возмещения уменьшения стоимости приобретенного земельного участка, то такое возмещение необязательно исчерпывается размером уменьшения стоимости из-за существующего подозрения. Если покупатель докажет фактическое загрязнение, то оно тоже подлежит учету при расчете уменьшенной стоимости земельного участка. Ответственность продавца за недостаток вещи в виде возникшего подозрения также охватывает последствия реализовавшегося подозрения.

Комментарий

При анализе данного решения можно сделать несколько выводов.

Во-первых, как мы можем видеть из приведенного решения ФСП, наличия подозрения в загрязнении уже достаточно для признания земельного участка некачественной вещью (§ 434 ГГУ). Тот факт, что в договоре не было прямо выраженных гарантий в отношении отсутствия загрязнений или подозрений в их наличии, не освобождает от договорной ответственности за качество.

Во-вторых, немецкое право признает возможность согласования в договоре куплипродажи условия, освобождающего продавца от ответственности за качество вещи и переносящего на покупателя риск выявления скрытых дефектов. Но это условие не имеет силы в случае выявления признаков обмана, включая умышленное умолчание о недостатках вещи, а также в случае предоставления гарантии качества (§ 444 ГГУ).

В-третьих, продавец считается объективно обманувшим покупателя, если он не раскрыл информацию о прежнем использовании земельного участка, способного вызвать его загрязнение. С субъективной стороны продавец рассматривается в ка-

11См.: BGH Urteil vom 12.11.2010 – V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12.

12См.: BGH Urteil vom 12.11.2010 – V ZR 181/09.

13См.: BGH Urteil vom 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 31, 33.

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

честве лица, считавшего возможным наличие недостатка (подозрения), если он знал о прежнем использовании земельного участка и считал по крайней мере возможным, что оно вызывает подозрение. При этом не требуется доказательств наличия конкретных известных продавцу обстоятельств, которые могли бы вызывать подозрение в загрязнении.

В-четвертых, стандарт доказывания в отношении факта умышленного обмана снижен в пользу покупателя. Если покупатель представил доказательства того, что продавец мог объективно осознавать, что у земельного участка могут быть недостатки, то бремя опровержения и доказывания отсутствия умысла на обман умолчанием переносится на продавца. Если продавец полагает, что основания для подозрения на момент заключения договора отпали и, соответственно, обмана с его стороны не было, он должен привести конкретные обстоятельства, подтверждающие его довод.

Данное решение, несомненно, отразится на практике заключения договоров купли-продажи земельных участков. Продавцы будут вынуждены тщательно документировать процесс проверки земельных участков на наличие загрязнений. Простой ссылки на то, что продавцу ничего не известно о загрязнениях, теперь недостаточно, особенно в ситуации, когда он знает, что земельный участок в прошлом использовался в промышленном или ином другом вредном производстве. Все виды использования земельных участков в прошлом теперь будут тщательно фиксироваться в соглашениях сторон.

References

Vogel V. Damages under General Rules of Law of Obligations in German Civil Code [Vozmeschenie ubytkov po pravilam obschei chasti obyazatelstvennogo prava GGU]. Available at: https://zakon. ru/blog/2015/01/19/vozmeshhenie_ubytkov_po_pravilam_obshhej_chasti_obyazatelstvennogo_ prava_ggu (Accessed 18 April 2018).

Information about the author

Vadim Vogel — PhD in Law (Russia), Assessor (Germany) (e-mail: wvogel@mail.ru).

46

Зарубежные кейсы

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

Дело об уволенном тренере, или Условие «бери или плати» в футбольной индустрии

Комментарий к делу Berg v. Blackburn Rovers Football Club & Athletic Plc [2013] EWHC 1070 (Ch.) (29 April 2013)

В этом деле, рассмотренном Высоким судом Англии и Уэльса, футбольный тренер, уволенный клубом почти сразу же после заключения с ним долгосрочного контракта, требовал выплаты ему предусмотренной договором компенсации. Сумма компенсации была равна зарплате за весь оставшийся срок договора. Клуб возражал, поскольку считал, что столь крупная выплата по сути является договорным наказанием, каковое английским правом не допускается. Кроме того, по мнению клуба, его директор при заключении контракта с тренером превысил свои полномочия. Суд, однако, указал, что по условиям контракта спорная выплата является не санкцией за нарушение, а последствием правомерного поведения, а потому не может считаться наказанием. Что касается полномочий, то директор действовал в рамках обычных полномочий управляющего директора футбольного клуба, а о якобы имеющихся ограничениях тренера никто не предупреждал. В итоге суд разрешил спор в пользу тренера.

Ключевые слова: Англия, «бери или плати», полномочия директора, заранее оцененные убытки, футбол

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Sergey Budylin

Senior Lawyer at Roche & Duffay

The Сase of a Fired Coach, or The «Take or Pay» Condition in the Football Industry

A Commentary to the Case Berg v. Blackburn Rovers Football Club & Athletic Plc

[2013] EWHC 1070 (Ch.) (29 April 2013)

This case was decided by the High Court of Justice of England and Wales. The claimant had been dismissed as a manager of a football club after a short period and sued for compensation under the terms of his employment contract. The compensation was for a sum equal to his unexpired salary for the remainder of the fixed term. The club submitted that payment in full would be a penalty (not permitted in English law) and the managing director lacked authority to agree the contract.

The High Court, however, concluded that the disputed payment would not be a penalty because this is not a payment for breach of contract but a payment that becomes due in a valid manner. Regarding the question of authority, the managing director of the football club was found as having the usual authority of someone holding that office; the alleged restrictions had not been revealed to the manager. Finally, the High Court decided in favour of the claimant.

Keywords: England, take or pay, managing director’s authority, liquidated damages, football

Футбольный клуб «Блэкберн Роверс» (Blackburn Rovers), некогда чемпион английской Премьер-лиги, в 2010 г. был крепким середнячком, занимая десятое место из двадцати команд. В этот момент клуб по сходной цене купила семья

индийских предпринимателей, сделавшая капитал на торговле курятиной. При новых хозяевах игра у клуба не задалась, и в 2012 г. он вылетел из Премьер-лиги в Чемпионшип, второй по значимости дивизион английского футбола. Хозяева расстались с провалившим сезон тренером (manager) и срочно подыскивали ему замену.

Эксперты оценивали перспективы клуба скептически. Так, Хеннинг Берг (Henning Berg), известный норвежский футболист, в прошлом игрок «Блэкберна», а затем футбольный тренер и телекомментатор, заявил: «Нет реальных тренеров, заслуживающих доверия, которые взялись бы за подобную работу»1. Именно Бергу руководство клуба и сделало предложение, от которого было трудно отказаться. Условия оказались довольно заманчивыми: 900 тысяч фунтов в год, не считая премиальных. Почти месяц стороны вели интенсивные переговоры, и наконец 16.11.2012 с новым тренером был подписан контракт (Service Agreement) на два с половиной года. От клуба его подписал Дерек Шоу (Derek Shaw), управляющий ди-

1Farrell D. Berg rows back on criticism of Blackburn owners as he takes charge // Independent.IE. 2012. 1 Nov. URL: https://www.independent.ie/sport/soccer/berg-rows-back-on-criticism-of-blackburn-owners-as-he- takes-charge-28826213.html.

48

Зарубежные кейсы

ректор клуба (а точнее, управляющий директор компании Blackburn Rovers Football Club & Athletic Plc).

Когда Берг стал главным тренером «Блэкберна», новый сезон был уже в разгаре. Команда отнюдь не блистала и во втором по значимости дивизионе, но сохраняла реальные шансы на возвращение в Премьер-лигу. Однако сразу после прихода нового тренера команда из десяти игр выиграла лишь одну, а шесть проиграла. В результате команда откатилась в конец турнирной таблицы, и перед клубом замаячила реальная перспектива вылета теперь уже и из Чемпионшипа.

Руководство пошло на радикальные меры. 27.12.2012 оно разорвало только что заключенный контракт с Бергом и вновь занялось поисками тренера. Срок пребывания Берга на посту главного тренера не достиг и двух месяцев.

***

Берг между тем потребовал выплаты предусмотренной договором компенсации в размере базовой зарплаты за весь срок действия договора (т.е. за два с половиной года). Эта сумма составила 2,25 млн фунтов.

Замечу, что это условие полностью аналогично условию «бери или плати» (take or pay), хорошо известному специалистам по нефтегазовому рынку. Согласно такому условию покупатель нефти (газа) либо должен получить причитающийся ему объем и заплатить за него, либо при желании может не получать, но заплатить должен все равно2.

Тренеру, однако, не заплатили ничего, так что в феврале 2013 г. ему пришлось обращаться в суд.

В суде представитель клуба признал долг (01.03.2013), но попросил рассрочки, мотивируя это тем, что сейчас денег нет. Первый транш в размере более 500 тыс. фунтов клуб сразу же выплатил.

Однако прежде чем суд успел провести слушание по вопросу рассрочки, произошло нечто необычное. Ответчик радикально изменил свою позицию. Компания объявила, что, оказывается, ее управляющий директор заключил контракт с тренером в нарушение прямых указаний, данных ему индийскими владельцами. По словам компании, владельцы велели управляющему директору не устанавливать компенсацию увольняемому тренеру в размере более годовой зарплаты.

В связи с этим новые адвокаты клуба 16.04.2013 подали ходатайство об отзыве признания долга, сделанного бывшими адвокатами (которых, как и незадачливого тренера, в срочном порядке уволили).

2См., напр.: Глава «Нафтогаза»: компания не обязана выполнять принцип «бери или плати» в 2018 году // ТАСС. 2018. 1 марта. URL: http://tass.ru/ekonomika/5000954.

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Рассмотрению этого ходатайства и посвящен комментируемый акт Высокого суда Англии и Уэльса. Размер судебного акта — около 13 страниц. Его автор – судья Марк Пеллинг (HH Judge Pelling QC).

***

В2013 г. английское гражданское процессуальное право подверглось довольно значительной реформе, известной как реформа Джексона (в честь ее основного автора, лорда-судьи Руперта Джексона, Lord Justice Jackson).

Врезультате реформы изменилась ни много ни мало основная цель (overriding objective) гражданского правосудия. Ранее такой целью считалось предоставление суду возможности разрешать дела справедливо (justly). Теперь же их следует разрешать справедливо и при пропорциональных затратах (justly and at proportionate cost)3. Эта формулировка отражает самую суть реформы Джексона, направленной прежде всего на сокращение затрат на судебные процедуры. Английское правосудие давно подвергалось критике за то, что оно непомерно дорого. В результате реформы судья на каждом этапе процесса обязан задумываться не только о справедливом разрешении спора, но и о том, во сколько это удовольствие обойдется. Соответственно, он может отказаться от тех или иных процессуальных действий, которые в принципе способствуют более справедливому разрешению спора, но приводят к затягиванию и удорожанию процесса. Разумеется, подобное решение зависит от целого ряда факторов, прежде всего от суммы иска.

Как отмечает судья, в данном случае запоздалое изменение позиции стороны дела (о котором ответчик сообщил буквально перед началом заседания по рассмотрению вопроса о рассрочке) явно не соответствует упомянутой «основной цели», поскольку ведет к затягиванию процесса. По словам судьи, при новой основной цели процесса ходатайство об отзыве признания должно рассматриваться с гораздо большей строгостью, чем раньше. Особенно когда признание сделано стороной, представленной опытным адвокатом (solicitor).

И тем не менее отзыв признания долга не исключен. Он явно допускается процессуальными правилами, но решение о разрешении отзыва принимается на усмотрение судьи.

Судья сразу заявил, что аргументы ответчика весьма сомнительны, но все же согласился рассмотреть его ходатайство по существу. Но лишь при условии, что ответчик внесет на счет эскроу остаток предполагаемого долга перед тренером, чтобы тот в случае выигрыша дела мог немедленно получить свои деньги. Компания подчинилась и внесла деньги на счет.

Так следует ли удовлетворить ходатайство ответчика об отзыве признания долга?

Руководство по применению правил (Practice Directions), прилагаемое к процессуальным правилам, а также судебные прецеденты устанавливают ряд факторов,

3См.: Civil Procedure Rules. Rule 1.1(1).

50

Зарубежные кейсы

которые должны учитываться судом при принятии подобного решения. В их число входят: 1) основания ходатайства, в том числе основано ли оно на каких-то новых обстоятельствах, неизвестных стороне ранее; 2) поведение сторон; 3) возможный ущерб интересам сторон и других лиц в результате отзыва признания; и т.д. Однако, по мнению судьи, прежде чем переходить к обсуждению этих факторов, необходимо определиться с главным вопросом. А именно выяснить, появятся ли у стороны, отозвавшей свое признание, реальные шансы на выигрыш? Действительно ли у ответчика имеется обоснованное возражение, дающее ему возможность не исполнять договорное обязательство? Если нет, то отзыв признания ему ничем не поможет, а потому ходатайство об отзыве в целях процессуальной экономии следует отклонить.

Ввиду этого уже на предварительной стадии процесса судье пришлось обсуждать по существу тот спор, который подлежал разрешению: прежде всего действительно ли управляющий директор компании вышел за пределы своих полномочий, и если вышел, то связывает ли заключенный им договор компанию.

Впринципе подобный спор (как и большинство других) должен разрешаться на основании фактов, установленных путем оценки доказательств, представленных сторонами в ходе основного судебного заседания (trial). Однако до заседания — если ему вообще суждено состояться — было еще очень далеко. Несмотря на это, судье для разрешения процессуального ходатайства пришлось до некоторой степени оценить те доказательства, которые на данный момент уже имелись в деле (такие, как письменные показания представителей сторон).

Вданном случае этого оказалось достаточно не только для определения судьбы ходатайства ответчика, но и исхода всего процесса.

Любопытно, что установку реформы Джексона на недопустимость затягивания процесса судья исполняет весьма буквально. Как отмечается в судебном акте, слушания по вопросу о ходатайстве закончились в пятницу вечером (после 16:30). А решение по этому ходатайству судья вынес — и, как положено, написал полностью мотивированный судебный акт — уже к утру понедельника (29.04.2013). Эту по любым меркам необычайную скорость судья объясняет важностью вопроса для сторон.

В самом деле, ведь деньги-то уже лежали на счете эскроу.

***

У ответчика оказалось два правовых аргумента, на которых он основывал свой отказ заплатить предусмотренную договором сумму. Во-первых, по его мнению, эта сумма была наказанием (punishment), а договорные наказания английским правом принципиально не признаются. Во-вторых, управляющий директор превысил свои полномочия, когда подписал договор с таким условием.

Начнем с первого аргумента. Нам это может показаться странным, но англичане действительно категорически против договорных наказаний (т.е. неустоек, штра-

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

фов, пеней, взимаемых за нарушение договора). Англичане полагают, что наказание — это исключительная прерогатива государства. В случае же нарушения договора одной из его сторон допускается лишь взыскание либо фактических убытков, либо определенных договором заранее оцененных убытков (liquidated damages). Последние и играют в английском праве роль, аналогичную роли нашей неустойки. Как правило, их сумма должна представлять собой добросовестную предварительную оценку убытков пострадавшей стороны.

Видимая жесткость запрета на договорные штрафы смягчается двумя обстоятельствами. Прежде всего суды легко переквалифицируют штрафы в заранее оцененные убытки и обратно. Решающую роль играет не примененная сторонами терминология, а размер суммы. Обычно она признается недопустимым наказанием, если превышает ту самую добросовестную предварительную оценку убытков.

Кроме того, относительно недавно (в 2015 г., т.е. уже после рассматриваемого нами дела) Верховный суд Соединенного Королевства признал, что в некоторых случаях даже сумма выплаты, никак не связанная с размером убытков пострадавшей стороны, может признаваться допустимой4.

Обновленный критерий, сформулированный Судом, таков: являются ли невыгодные последствия, возлагаемые спорным положением на нарушившую договор сторону, несоразмерно большими по сравнению с легитимным интересом другой стороны в исполнении договора. Так, штраф за превышение срока бесплатной парковки у торгового центра может быть признан легитимным, даже если он никак не связан с реальными убытками компании — оператора парковки5.

Однако прежде чем вникать во все эти тонкости, судье необходимо было определить, действительно ли в спорном положении договора речь идет об ответственности за нарушение обязательства. Если нет, то сумма вовсе не является наказанием.

Изучив договор, судья обнаружил, что по его условиям клуб имел полное право отказаться от договора с тренером в любой момент. При этом клуб обязан был выплатить тренеру заранее оцененные убытки в размере зарплаты за оставшийся срок действия договора. По мнению ответчика, эта крупная выплата представляет собой замаскированное наказание клуба за разрыв отношений с тренером.

Судья с такой квалификацией не согласился. По его заключению, ни о каком нарушении договора клубом речи здесь не идет. Разрыв отношений с тренером вполне правомерен, но влечет предусмотренные договором последствия — ту самую выплату.

4См.: Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi [2015] UKSC 67.

5См.: Будылин С.Л. Дело о штрафе за парковку: оцененные убытки или карательная мера // Арбитражная практика для юристов. 2017. № 10. С. 14–17.

52

Зарубежные кейсы

А раз это не ответственность за нарушение договора, то и наказанием данную выплату назвать никак нельзя.

***

Теперь о втором аргументе ответчика — превышении полномочий. Для начала стоит определить некоторые термины, используемые в английском агентском праве (agency law).

Выделяют два вида полномочий (authority): фактические (actual) и предполагаемые, они же видимые (apparent/ostensible)6.

Фактические полномочия — это полномочия, на самом деле предоставленные принципалом агенту. Они могут предоставляться явным волеизъявлением принципала в адрес агента (словами, доверенностью и т.д.). В этом случае они именуются явными фактическими полномочиями (express actual authority). Либо они могут молчаливо подразумеваться сторонами и тогда именуются подразумеваемыми фактическими полномочиями (implied actual authority)7. Так, считается, что лицо, назначенное управляющим директором компании без специального определения круга его полномочий, имеет подразумеваемые фактические полномочия на совершение любых сделок от имени компании в ходе ее обычной коммерческой деятельности (ordinary course of business).

Предполагаемые (или видимые) полномочия — это отношения, также возникающие в результате волеизъявления принципала, но в адрес не агента, а контрагента. Если принципал сказал контрагенту, что уполномочил некое лицо на совершение некой сделки, то у этого лица возникают видимые полномочия. Сделка, заключенная этим лицом с контрагентом от имени принципала, будет связывать принципала, даже если фактических полномочий агенту принципал не предоставлял (нет доверенности и т.п.). Как и фактические полномочия, видимые полномочия могут возникать в результате либо явного волеизъявления принципала в адрес контрагента (словами, письмом и т.д.), либо молчаливого согласия принципала на действия агента. (Теоретически можно было бы говорить о явных и подразумеваемых видимых полномочиях, но до столь дробной классификации дело обычно не доходит.)

Так, лицо, назначенное управляющим директором компании, имеет видимые полномочия на совершение любых сделок от имени компании в ходе ее обычной коммерческой деятельности. Даже если его фактические полномочия были ограничены советом директоров и в этом смысле он не имел права заключать данную сделку, для контрагента это значения не имеет. Заключенная управляющим директором сделка будет связывать компанию, если контрагент не знал об ограничениях.

6См.: Freeman and Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd [1964] 2 QB 480.

7См.: Hely-Hutchinson v. Brayhead Ltd [1967] 1 QB 549.

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Как видим, граница между подразумеваемыми (фактическими) и видимыми полномочиями довольно зыбкая. Зачастую спор можно решить, сославшись как на подразумеваемые, так и на видимые полномочия. Всё зависит от точки зрения (воспринимал ли волеизъявление принципала агент или контрагент).

Иногда также употребляется термин «обычные полномочия» (usual authority). Это полномочия, которые обычно имеет агент данного типа. Например, можно сказать, что обычные полномочия управляющего директора компании состоят в том, что он может совершать любые сделки от имени компании в ходе ее обычной коммерческой деятельности. Соответственно, если управляющий директор был назначен без специального определения круга его полномочий, то его фактические полномочия совпадают с обычными полномочиями управляющего директора. Если же управляющий директор был назначен со специальными ограничениями на круг его полномочий, то его фактические полномочия уменьшаются, но видимые полномочия остаются теми же (совпадающими с обычными полномочиями управляющего директора), коль скоро контрагент не осведомлен об ограничениях. То есть выражение «обычные полномочия» может употребляться для определения объема как подразумеваемых (фактических), так и видимых полномочий.

Из сказанного становится ясно, что позиция ответчика изначально была почти безнадежной.

Несомненно, управляющий директор компании имел и фактические, и видимые полномочия на заключение договора с тренером (с учетом того, что в переговорах участвовали также финансовый директор компании и представитель акционеров). Проблема только в пункте о высокой компенсации при увольнении.

Компания не представила доказательств того, что она сообщала тренеру об ограниченности полномочий управляющего директора. Правда, сам управляющий директор написал в своих письменных показаниях: «Я могу подтвердить, что я бы разъяснил [тренеру], что необходимо одобрение владельцев». Но это утверждение в сослагательном наклонении. Что бы ни имел в виду директор, он не свидетельствовал, что он на самом деле разъяснил тренеру необходимость особого одобрения подписанного директором договора.

Судья сразу же отмечает: он готов поверить в то, что управляющему директору и в самом деле запретили включать в договор с тренером столь крупную компенсацию, но это не имеет никакого значения для разрешения вопроса о том, должна ли компания денег тренеру. Важно лишь то, имел ли управляющий директор обычные полномочия на согласование данного пункта. Ответ на этот вопрос, по-видимому, следует искать в практике коммерческого оборота.

Иным образом стоящую перед судом проблему можно сформулировать так: мог ли тренер полагаться на то, что надлежащие полномочия у управляющего директора действительно были, не проводя какого-либо специального расследования этого вопроса? Для ее решения судья обращается, в частности, к письменному заявлению весьма авторитетного источника — Олафа Диксона, одного из руководителей Ассоциации футбольных тренеров (League Managers Association). «Я могу подтвердить, что, по моему более чем тридцатилетнему опыту в области назначе-

54

Зарубежные кейсы

ния футбольных тренеров в профессиональные футбольные клубы, совершенно нормально считать, что если управляющий директор и/или финансовый директор футбольного клуба ведет переговоры об условиях договора с использованием, например, помещений этого клуба и прибегая к консультациям адвокатов клуба в связи с предлагаемым назначением, то они имеют полномочия на это.

По моему опыту, было бы неслыханно, если бы тренер начал исследовать вопрос о полномочиях управляющего директора или финансового директора при таких обстоятельствах. В футбольной индустрии, как я могу судить, совершенно нормально и правильно для тренера принять, что управляющий директор или финансовый директор, но особенно управляющий директор, имеет полномочия предложить те условия, которые они предлагают тренеру от имени клуба», — заявил эксперт.

Исходя из этого, судья заключает, что позиция компании, согласно которой управляющий директор не имел подразумеваемых или обычных полномочий на заключение сделки на данных условиях, не имеет процессуальной перспективы. А раз так, то у ответчика нет никаких шансов выиграть дело. Ввиду этого судья отклонил ходатайство компании об отзыве признания долга перед тренером.

На этом процесс завершился. Во всяком случае, дальнейших сведений о деле в официальной базе данных нет. Надо понимать, тренер получил свои деньги со счета эскроу, чем дело и закончилось.

***

Вопрос о том, является ли спорное условие договорным наказанием, судья решает на основании формального аргумента: нет, не является, поскольку выплата не обусловлена нарушением договора.

По-видимому, по этой логике, если бы в договоре было написано что-то вроде «клуб не имеет права разрывать отношения и в случае разрыва выплачивает деньги тренеру», то сумма могла быть признана наказанием и исход дела мог быть совсем другим. Хотя, казалось бы, это условие функционально эквивалентно тому, что было предусмотрено в договоре: «…клуб имеет право разорвать отношения и в случае разрыва выплачивает деньги тренеру».

Замечу, что подобной же позиции английские суды обычно придерживаются при рассмотрении спора о договоре, содержащем условие «бери или плати». Читая договор буквально, суды отказываются признавать такое условие недопустимым наказанием, исходя из того, что плата является последствием правомерных действий8. (Правда, пока что в практике английских судов было лишь два дела на эту тему, рассмотренные одним и тем же судьей9.)

8См.: Holland B. Enforceability of take-or-pay provisions in English law contracts — resolved // Journal of Energy & Natural Resources Law. 2016. Vol. 34. Iss. 4. P. 443–453.

9См.: M & J Polymers Ltd v. Imerys Minerals Ltd [2008] EWHC 344 (Comm.); E-Nik Ltd v. Department for Communities [2012] EWHC 3027 (Comm.).

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

Не очевидно, что столь формальный подход к решению этого вопроса является оптимальным. Действительно ли исход спора должен зависеть от столь тонкого различия в формулировках? (Подобный спор, заметим, может возникнуть и в российском суде при решении вопроса о том, является ли конкретная договорная выплата неустойкой, подлежащей уменьшению по применимым к неустойке правилам.)

Впрочем, многое зависит от суммы выплаты. Если бы, допустим, сумма выплаты составляла десятикратный размер зарплаты за оставшийся период, думается, она была бы признана замаскированным наказанием даже при существующей формулировке. Представляется, что именно сумма выплаты — наиболее важный фактор для решения подобных споров.

Теоретическая возможность переквалификации выплаты в штраф упоминается в том числе и в упомянутых судебных решениях на тему «бери или плати» (хотя на практике она ни разу реализована не была).

***

Вопрос о полномочиях директора судья решает ссылкой на то, что согласование условий договора входило в обычные полномочия управляющего директора.

Несмотря на то, что судья ни разу не употребил термин «видимые полномочия», суть его позиции состоит именно в том, что у управляющего директора компании были видимые полномочия на заключение договора на рассматриваемых условиях, даже если его фактические полномочия были ограничены. Дело в том, что согласование условий договоров с тренерами входит в обычные полномочия управляющего директора футбольного клуба. Ввиду этого тренер может полагаться на наличие полномочий у управляющего директора без проведения дальнейших изысканий (поскольку объем видимых полномочий совпадает с обычными полномочиями управляющего директора).

Заметим, что английское право позволяет легко снять вопрос о полномочиях директора, подписавшего договор. Для этого достаточно надлежащим образом оформить договор.

Если договор заверен печатью компании либо подписан двумя ее директорами, или директором и секретарем, или директором и свидетелем (заверяющим подпись директора), то договор считается подписанным компанией10. Это значит, что наличие или отсутствие у конкретных директоров полномочий на подписание конкретного договора значения не имеет и договор все равно связывает компанию.

Те, кто видел договоры между компаниями, составленные по английскому праву, наверняка обращали внимание, что договор почти всегда содержит поля для подписей двух лиц от каждой стороны. Обычно это директор и свидетель. (В США правила другие.)

56

Зарубежные кейсы

В анализируемом случае бланк договора клуба с тренером содержал поля для подписи двух директоров компании, но фактически его подписал лишь один управляющий директор. Именно это и дало компании повод впоследствии поставить вопрос о его полномочиях (хотя успехом данная попытка и не увенчалась).

***

Из всего сказанного можно сделать некоторые практические выводы для тех, кто заключает договоры, подчиненные английскому праву.

Помните, что договорные штрафы и неустойки в Англии формально не допускаются. Будьте осторожны с соответствующими формулировками договора, не пытайтесь использовать переводы с русского. Но даже если вы уже написали в договоре «штраф», суд в случае спора может переквалифицировать этот «штраф» в «заранее оцененные убытки», т.е. признать допустимым. Важно только, чтобы его сумма не была чрезмерной (как, собственно, и в случае с нашей неустойкой).

Некоторые дополнительные выгоды для получателя выплаты, судя по рассмотренному делу, можно получить, сформулировав условие не как санкцию за нарушение, а как последствие правомерных действий. То есть не «парковка запрещена, штраф 1000 рублей», а «парковка разрешена, плата 1000 рублей»11. Впрочем, вряд ли стоит переоценивать действенность упомянутого фокуса, многое опять же зависит от суммы выплаты.

Помните, что хорошая деловая практика при подписании договора с английской компанией состоит в том, чтобы со стороны этой компании были поставлены две подписи: два директора, или директор и секретарь, или директор и свидетель. Это исключит возможность последующего спора по поводу полномочий директора (конечно, если сам директор настоящий).

Даже если подпись оказалась только одна, не отчаивайтесь. Договор все равно связывает компанию, если у директора были полномочия на его подписание, будь то явные или подразумеваемые. Более того, даже если полномочий у него на самом деле не было, но вы имели разумные основания полагать, что они были (письмо от компании и т.п.), суд может признать, что у директора были видимые полномочия, т.е. договор связывает компанию. Если же это подпись управляющего директора компании, то ваше дело почти наверняка выигрышное. Ведь управляющий директор имеет обычные полномочия на совершение любых сделок в ходе обычной коммерческой деятельности компании. Он не может разве что продать весь ее бизнес целиком.

***

Остается лишь добавить, что в 2017 г., т.е. через пять лет после описываемых событий, «Блэкберн» все же вылетел из Чемпионшипа в Лигу один (League One) —

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 5/2018

третий по значимости дивизион английского футбола. Там этот некогда славный клуб, ныне контролируемый индийскими куриными магнатами, и влачит сегодня свое довольно печальное существование...

References

Budylin S.L. A Parking Ticket Case: A Penalty or Liquidated Damages [Delo o shtrafe za parkovku: otsenennye ubytki ili karatelnaya mera]. Arbitrazh Practice for Lawers [Arbitrazhnaya praktika dlya yuristov]. 2017. No. 10. P. 14–17.

Farrell D. Berg Rows Back on Criticism of Blackburn Owners as He Takes Charge. Available at: https:// www.independent.ie/sport/soccer/berg-rows-back-on-criticism-of-blackburn-owners-as-he-takes- charge-28826213.html (Accessed 9 April 2018).

Holland B. Enforceability of Take-or-Pay Provisions in English Law Contracts — Resolved. Journal of Energy & Natural Resources Law. 2016. Vol. 34. Iss. 4. P. 443–453.

Information about the author

Sergey Budylin — Senior Lawyer at Roche & Duffay (115054 Russia, Moscow, Dubininskaya St., 57, bld. 1A, office 1-204, Roche & Duffay; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

58

Выходит с 1992 года

Ежемесячный информационно-аналитический журнал. Удостоен премии «Фемида» за 2007 год.

«ЗАКОН» – это уникальное сочетание научно-практических статей, новостных материалов, качественной аналитики и экспертных комментариев

В МАЙСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема: Цифровая среда как вызов традиционной юриспруденции

Среди авторов номера:

А.А. Иванов

О глубине машинизации права

Как будет складываться отношение публичной власти к блокчейну?

М.Л. Гальперин

Россия и ЕСПЧ: есть напряжение?

Международное право через призму диалога судей

А.И. Савельев

Направления регулирования Больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических и геополитических реалиях

Какие новые средства защиты прав могут появиться у субъектов персональных данных?

Подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»

Подписаться в редакции — zakon.ru/Subscription