Научный перевод

От переводчика

Прежде всего переводчик выражает благодарность тем, кто поддержал его уверенность в высоком теоретическом значении статьи, а именно: С.И. Гаврилову, А.Д. Рудоквасу и П.В. Хлюстову. При этом развернутые замечания А.Д. Рудокваса, наверное, нашего лучшего специалиста в области приобретательной давности (чьи работы переводчик настоятельно рекомендует к самому внимательному изучению), сделали примечания переводчика, может, не всегда такими, какими бы в плане содержания их хотел видеть сам Антон Дмитриевич, но во всяком случае настолько подробными, насколько это позволяли информационные ресурсы переводчика. Последний в то же время надеется, что его примечания станут уместным продолжением начатого автором компаративистского исследования и содержат достаточно интересных сведений о современном состоянии вопроса, в том числе в самой Испании, практика которой очень круто повернула в сторону, прямо противоположную той, которую занял автор (что, как ни странно, ничуть не умаляет достоинств его работы). Отдельной благодарности заслуживает Антоньо-Мануэль Моралес Морено, профессор кафедры гражданского права Автономного университета Мадрида, без помощи которого переводчик вряд ли вышел бы на наследника автора, а кроме того, так и не смог бы выяснить смысл выражения «внесение владения» (в конце статьи). Разумеется, переводчик выражает искреннюю признательность самому наследнику, племяннику автора Хосе Гийермо Гарсиа Вальдекасасу, ректору Королевского колледжа Испании в Болонье, за любезное согласие на данный перевод.

Наверное, не все оценят перевод этой статьи уже за то, что она была опубликована в далеком 1948 г., да еще в «периферийной» (как кому-то покажется*) Испа-

________________________________

*Обычно «лучшими» правовыми системами соответствующей эпохи — по не самой ясной причине, хотя, наверное, многие найдут в этом логику — признаются правовые системы самых могущественных государств. Но отнюдь не только по этому принципу юриспруденция Испании заслуживает лидирующей позиции уже в XVI в., когда Испания (хотя честнее, возможно, говорить «Габсбурги», потому что современных государств тогда еще не было, а политические объединения были больше похожи на семейные предприятия известных династий) была на пике своего могущества и серьезно противостоять ей могли разве что интриги и Реформация. Испанская юридическая мысль того времени и по факту достигла небывалой высоты. К примеру, действительным основателем международного публичного права знатоки называют не Гуго Гроция, а саламанского профессора Франсиско Виториа. Подробнее о виднейших юристах Золотого века Испании в российской литературе см. прежде всего: Полдников Д.Ю. Договорные теории классического ius commune (XIII–XVI вв.). М., 2011. С. 337 и след.

Не только с точки зрения решения чисто юридических проблем, но даже на смежных участках испанские юристы показали высокий уровень научно-социальной мысли (хотя применительно к результатам

168

Научный перевод

нии. Ныне почему-то достоинство материала определяется не уровнем собранных данных, используемых доводов, качеством анализа, остроумностью синтеза, а его «свежестью» и наличием ссылок на текущую судебную практику. Критерий прост и отлично продолжает общую интеллектуальную тенденцию, которая наверняка выбрала бы своим лозунгом «где просто, там ангелов со сто». (Удивился бы атомный физик или нейрохирург, если бы ему сказали: «Думай более простыми понятиями и люди к тебе потянутся»? Он бы счел, что от него хотят, чтобы он плохо работал. Наших юристов почему-то этим предложением не удивишь, напротив, об этом отношении можно говорить как о стандарте поведения.)

Делая этакую уступку данной «традиции», которой уже активно потакают и те, кому стоило бы выражать возмущение по поводу нее, переводчик хотел бы приве-

________________________________

изучения человеческой деятельности, наверное, правильнее говорить об осмысленности). Так, именно испанских юристов того времени (католиков-схоластов, по преимуществу иезуитов!) считают своими идеологическими предшественниками Бруно Леони и Фридрих Август фон Хайек (либертарианцы!). Последний, например, нашел в их работах разработанное им, понятно, независимо от них понимание денег (подробнее см.: Хайек Фр.А., фон. Претензии знания: Нобелевская лекция 11 декабря 1974 года // Индивидуализм и экономический порядок. Челябинск, 2011. С. 369; см. также: Уэрта де Сото Х. Австрийская экономическая школа: рынок и предпринимательское творчество. Челябинск, 2011. С. 44). Такой небывалый подъем невозможен без сильной школы — и она была. Доказательством тому является то, что уже в XIII в. юристы Кастилии и Леона создают один из самых величественных памятников средневековой юриспруденции — Семь Партид, сопоставимый для испаноязычных стран с кодификацией Юстиниана. Подробнее см.: Марей А.В. Язык права средневековой Испании: От Законов XII Таблиц до Семи Партид. М., 2008. С. 14–27.

Испания в действительности никогда не утрачивала сильной юридической школы — ни в древности, ни сегодня. Даже гражданская война 30-х гг. прошлого века, так получилось, не только не порвала, а, наоборот, упрочила преемственность, которая столь важна для разработанности правового материала, не говоря о его адекватности местным условиям. Сегодня любого обратившегося к испанской юридической литературе, когда она не гонится за мейнстримом, неизбежно должен впечатлить высочайший уровень теоретического осмысления институтов гражданского права, возможно, самый высокий в Европе, когда в других странах больший упор делается на практическую целесообразность (как, например, во Франции) или тщательность сбора и хранения правового материала (как, например, в Германии), и невероятно богатый понятийный аппарат, как будто испанские ученые специально накапливают у себя все возможные вариации гражданско-правовых институтов, известные западным странам. Переведенная статья, собравшая массивный материал по трем юрисдикциям, в этом плане ничем не выделяется из общего уровня испанской литературы. Излишне отмечать непреходящее значение испанской юридической литературы для Латинской Америки, остающейся практически неизведанной областью для российских исследователей. Отсутствие интереса к испанской литературе объясняется исключительно тем, что речь идет о нашей стране (из известных крупных переводов можно отметить разве основательный учебник М. Гарсиа-Гарридо по римскому праву), тогда как крепкие научные связи, например Германии с Испанией, имеют давнюю историю. Менее явными, но в действительности еще более крепкими (по используемым гражданскоправовым конструкциям — родственными) являются связи с Австрией, тоже бывшими владениями Габсбургов. Видимо, Испания не интересна тем, что о ней почти не говорят российские популярные авторы (из регулярно и активно обращающихся к испанской литературе можно отметить разве А.О. Рыбалова). К сожалению, в нашей стране до сих пор реклама (даже откровенный самопиар) имеет над людьми куда большую власть, чем собственная оценка, которую у нас почему-то (потому ли, что ее приходится выстрадать?) не только редко берутся вырабатывать, но и вовсе стесняются брать на себя такую высокую роль, не отрицая, впрочем, необходимость такой оценки, но предоставляя это другим людям, избранным для этого по не самым ясным критериям. Думается, это именно то, что превращает демократию в охлократию, за которой неизбежно следует деспотия, если не наступает анархия. Такая боязнь самостоятельности, доходящая до растворения собственного мнения в чужом, разумна только перед лицом крепкого мира, способного добиваться поставленных целей (примеры см. в работе: Рудоквас А.Д. Судьбы приобретательной давности в императорской России // Закон. 2009. № 8. С. 114–120).

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

сти основания, по которым подобный взгляд несправедлив применительно к переведенной статье. На это есть три причины.

Причина первая. Вещное право общепризнанно является наиболее консервативной частью гражданского права. Если сравнить вещное право с корпоративным, то последнее настолько заострено под текущие практики и изменчивую политику, что мало смысла изучать его по книгам вообще и совсем никакого смысла нет в книгах, изданных хотя бы до последних десятилетий прошлого века. Тогда как вещное право невозможно понять по тем недоразумениям, из которых по преимуществу состоят текущие практики, а лучшее понимание дают именно книги, причем чем старше, тем лучше. В области вещного права есть особенно стабильные институты — например, вещно-правовые споры по существу вообще не меняются. Любая работа по публициеву иску неизбежно будет обращаться к теме виндикационного спора, а последний, каким появился больше двух тысячелетий назад, таким и существует до сих пор. Таким он пережил времена феодальной раздробленности и абсолютных монархий. Меняются лишь некоторые окружающие его переменные и подходы к решению тех или иных частных вопросов, но не он сам*. В этом плане потенциально и работы средневековых авторов могут оказаться полезнее иного современного пустого пересказа избитых положений, выполненного без всякого вникания в суть дела. Одна проблема — эти работы недоступны современному читателю как в лингвистическом плане, так и в плане того, что сегодня называется дискурсом. Но это мало характеризует сами работы, только читателей.

Причина вторая. В пользу перевода говорит тот простой факт, что переводчик сам собирался написать нечто подобное, но отказался от этого, как только случайно

________________________________

*Причем спор этот будет разбираться в целом по одним и тем же принципам, независимо от стран и времени. Единственное, что может вызвать разницу, — сама возможность ситуации, что потребуется виндикационный иск: ведь имущество может всякий раз предоставляться по властному распоряжению, т.е. каждый следующий приобретатель получает вещь по первоначальному титулу, а распорядительная власть, по сути, принадлежит одной, центральной для оборота фигуре (к чему, к слову, сводится система Торренса или что имеет место, например, при зависимости владения от личных отношений с предоставляющим владение лицом, как это было в раннефеодальном строе, где служащие у князя воины — принципиальные бессребреники (см. в связи с этим: Беовульф: эпос / пер. с др.-англ. В. Тихомирова. М., 2006. С. 163, строка 2148). В качестве весьма показательного примера можно привести дело конца XV в., в котором разбирается спор двух претендентов на пользование пустошами — Ферапонтовского монастыря и крестьян волости Великого князя. Казалось бы, Иван III, самодержец, судил в своем деле, однако вместо того чтобы сходу выступить в пользу крестьян, был тщательно изучен титул каждой стороны. По результатам изучения было установлено, что правопредшественник монастыря «тех земель перед князем Данилом [докладчик по делу] по грамотам не очистил» (см. № 3 в: Акты юридические, или Собрание форм старинного делопроизводства. СПб., 1838. С. 4–7). Странным образом в те далекие времена имелась возможность установить, как переходила порожняя земля; сегодня же активно популяризируется взгляд, что тщательная проверка титула совершенно невозможна даже в отношении жилых помещений, а владение недвижимостью очень сложно установить (не в последнюю очередь такой ригоризм объясняется рядом формалистских подходов, не позволяющих признать, с одной стороны, объектом недвижимости просто фиксированное пространство, а с другой — допустимость разделения этого пространства на зоны, которые точно относятся к объекту («сердцевина»), и зоны, относительно которых это не так принципиально, а потому не принципиально точное разграничение эти периферийных зон с периферийными зонами других объектов; ср.: Мотлохова Е.А. Защита прав на земельные участки путем предъявления иска об установлении границ // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2017. № 11 // СПС «КонсультантПлюс»).

170

Научный перевод

встретил эту статью, как оказалось, даже более богатую идеями, нежели вертелись в голове у переводчика на тот момент*. Она тем самым избавила его от написания

________________________________

*Из работ, известных переводчику, наверное, самыми богатыми по содержанию являются работы А.Д. Рудокваса. И тем не менее они не удерживали переводчика от написания собственной. Так, собравшая хороший материал статья «О презумпции правомерности владения при виндикации» (Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. С. 6–29) исходила применительно к тематике переведенной статьи из исключительно оптимистического допущения, что переход к относительному виндикационному спору через манипуляции, предлагаемые доказательственным правом, — это всегда смешение виндикации и публициева иска. За таким допущением стоит исключительно широкое понимание публициева иска, переходящее в «принцип Публицианова иска»: разрешение всякого вещного спора через определение преимущественного титула на вещь (см.: Там же. С. 18–19).

Такое широкое понимание не представляется переводчику оправданным, потому что принцип получает имя частного случая, скорее всего, как раз противоположного принципа — принципа замкнутого перечня защищаемых титулов, тогда как «принцип публициева иска» явно не терпит специального выделения отдельных исков под защиту отдельных титулов (в этом плане куда более подходящим выглядит выделение «большой» и «малых» виндикаций, а также — ввиду последних — квазисобственности, подобно тому как некогда квазивладение появилось из распространения владельческой защиты на ограниченные вещные права). С одной стороны, сам публициев иск в его классическом понимании является отрицанием этого принципа «имени себя», так как защищает лишь квалифицированные виды владений — давностные владения (в мире существует немало их разновидностей в зависимости от реквизитов), а не всякий лучший титул. Эта внутренняя противоречивость позиции автора, вероятно, воспринята из австрийской литературы, где этот момент в целом игнорируется и утверждения о защите лучшего титула мирно соседствуют с утверждениями о защите квалифицированного владения, а также о том, что защищается вообще презюмируемая собственность (подробнее см.: Kletečka A., Koziol H., Welser R. Bürgerliches Recht. Bd. I. 13. Aufl. Wien, 2006. S. 278); впрочем, в монографии П. Апати (Apathy P. Die Publizianische Klage: Das relative dingliche Recht des rechtsmässigen Besitzers. Wien, 1981. S. 26–29, 41–50) эта глубокая разница между защитой давностного владения и защитой лучшего владения показана весьма отчетливо, хотя автор приходит к выводу, что публициев иск выполняет сразу много функций, чем объясняется указанное «соседство»). В то же время такой принцип предполагает как раз отпадение всякого основания для различения виндикации, публициева иска, а также владельческой защиты (если допустить ее действие против всех, кто владел после самоуправствовавшего), поскольку этот принцип означает появление универсального вещно-правового средства защиты, направленного на истребование вещи в натуре и не терпящего выделения каких-то специальных разновидностей вроде указанных.

Для сравнения есть и другой подход к интерпретации данного принципа: все подобные упрощения доказывания А.В. Венедиктов — развивая подход Р. Иеринга, согласно которому защита владения есть защита предполагаемой собственности — расценивал как форму владельческой защиты (см.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М. — Л., 1948. С. 571–573, особ. прим. 130), подобно тому как современная немецкая доктрина рассматривает § 1007 ГГУ как «петиторную владельческую защиту» (подробнее. см. прим. пер.** перед сн. 10). Другими словами, через презумпции вещный иск, защищавший вещные права, начинает защищать уже предполагаемые вещные права, а по существу — иные состояния, не являющиеся вещными правами. Поскольку это только praesumtiones iuris, наличие вещного иска у всех подряд лучших владельцев еще не конституирует наличие у каждого из них хотя бы относительного вещного права; более того, наличие такого иска у лица, не обладающего вещным правом, хоть фактически и возможно, чисто юридически является случайным (ср. с тем же объяснением Иерингом того, почему владельческой защитой пользуется вор). Соответственно, когда презумпция, дающая вещную защиту, при этом является неопровержимой (ср.: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. М., 2011. С. 84 («praesumptio iuris et de iure»)), т.е. по существу и не презумпцией вовсе, а нормотворческим мотивом для защиты соответствующего владения как такового, это переводит владение в разряд относительного вещного права. То, что основу этого субъективного права составляет все-таки презумпция, может проявить себя разве в том, что благодаря этому можно допустить сочетание в одном лице нескольких вещно-правовых статусов (подробнее см. прим. пер.* после сн. 56). Поэтому одноименные институты можно разделить на несколько самостоятельных согласно их теоретической основе. В этом плане можно выделить: «теорию презумпции субъективного вещного права», за которой стоит допустимость манипуляций доказательственного права применительно к доказыванию наличия субъективного права у истца, но без (декларируемого) обратного влияния таких манипуляций на материальное вещное право, «теорию относительного вещного права», за которой стоит неопровержимость презумпции управомоченности

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

собственной. Уже по этой причине данная статья имеет какое-то отношение к текущей российской проблематике, поскольку переводчик совсем не предполагал посвящать статью испанскому правопорядку по состоянию на 1948 г.* Главное, что

________________________________

при наличии квалифицирующих признаков, и «теорию иерархии титулов», по которой защите подлежит лучший титул (например право собственника имеет преимущество перед правом давностного владельца). Последняя теория противостоит замкнутости перечня вещных прав, поэтому принятие принципа замкнутости исключает защиту лучшего титула, а допущение защиты лучшего титула делает принцип замкнутости декларативным.

В связи с этим в статье А.Д. Рудокваса не поднимался ни вопрос о материально-правовом значении публициева иска или его принципа (и дело не в одном признании ограниченных вещных прав — категории, за популяризацию которой автору хотелось бы выразить глубокую признательность, — а прежде всего в самой типизации вещных отношений, которая, по неподтвержденным данным, должна быть императивной), ни вопрос о том, действительно ли есть принцип публициева иска вообще и речь не идет здесь сугубо о приемах доказательственного права, наконец, должны ли презумпции, применяемые в виндикационном споре, как-то соотноситься с материальным вещным правом. Применительно к последнему вопросу автор в другом месте, например, отмечает, что по-хорошему подобные презумпции должны вводиться законом, чтобы с их помощью можно было воспользоваться виндикацией (Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. С. 86). Но разве «принцип публициева иска» не предполагает, что таких специальных постановлений законодателя не нужно? Из-за такого оптимистического подхода у А.Д. Рудокваса не вызвал особого напряжения тот простой факт, что господствующее мнение ни в Италии, ни — особенно — во Франции не признает существования в этих правовых системах публициева иска. Если во Франции давно признана защита лучшего титула, то применительно к Италии это было запросто объяснено декларативным характером всех ригористических суждений о бремени доказывания виндицирующего истца, подобно тому как А.Г. Карапетов некогда объяснил неприятие прецедентов на континенте одними косностью и нежеланием прекратить «повторять мантры» (Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. С. 4, 202). Ср., впрочем: Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? (окончание) // Вестник ВАС РФ. 2007. № 12. С. 34–35, где приводятся пространные цитаты итальянских авторов на эту тему.

*К слову, как показывает современная специальная литература, испанская доктрина — применительно

косновоположениям института — не ушла дальше представленных в этой статье рассуждений: автор действительно перебрал практически все доводы «за» и «против». Ср. краткое изложений мнений в: Poveda P.G. Acciones protectorias del dominio y de la posesión. Barcelona, 2002. P. 295–298. При этом самой статье, в которой автор не предвосхитил разве будущего развития практики Верховного суда Испании, суждено было оказаться в пренебрежении у испанцев. Главной работой по теме считается монография: Cuesta Saenz J.M. La acción publiciana. Madrid, 1984. Впрочем, и переведенная статья вовсе не осталась забытой и ценится ведущими специалистами по вещному праву (Albaladejo M. Derecho civil. T. III: Derecho de bienes. 11a ed. Madrid, 2010. P. 346 и след.).

Представляется, единственное, что могло помешать автору исчерпать предмет, — это то, что им подробно так и не был — несмотря на ряд важных замечаний — рассмотрен вопрос открытости перечня вещных прав, когда становится возможной иерархия защищаемых владений, причем одно и то же лицо может соединить у себя сразу два и более статуса в отношении того или иного круга лиц (см. также прим. пер.* после сн. 56), а все вещно-правовые средства защиты, имеющие одинаковый предмет, более не дифференцируются по титулу, а защищают любого, кто управомочен лучше своего оппонента (в этом случае классическая виндикация, публициев иск с владельческой защитой становятся лишь разновидностью одного «большого» виндикационного требования; ср. второй абзац в: Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? (окончание). С. 30). Вероятно, то, что автор относился

кидее открытого перечня вещных прав с сильным предубеждением, предопределило его строго отрицательное отношение к публициеву иску, а это внешне понизило ценность его работы ввиду позднейшей практики Верховного суда Испании, который как раз обосновал допустимость публициева иска открытостью перечня вещных прав и признал его подвидом виндикации (см. прим. пер.** после сн. 58). Тем не менее в самом конце работы автор все же кратко характеризует сущность практики Верховного суда: она перерабатывает публициев иск в более универсальное средство защиты всякого лучшего, но утраченного владения перед текущим, но худшим владельцем. Развивать это направление мысли, оказавшееся в Испании перспективным, он не стал.

От себя переводчик может добавить, что, по его скудным сведениям, в других странах вопрос тем более не разбирался с такой тщательностью.

172

Научный перевод

нашел для себя переводчик в этой статье, — это попытка осмыслить соотношение публициева иска с теми предположениями, которыми обросло доказывание собственности в современном праве.

Для многих коллег это еще секрет, но приобретательная давность и институт добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя являются далеко не только способами приобретения права собственности (аквизитивный эффект), но и средством облегчить доказывание последнего (презумптивный эффект). Далее, помимо них, правопорядком могут быть предприняты дополнительные меры по упрощению доказывания собственности через презумпции, позволяющие признать право собственности приобретенным согласно указанным институтам (презумпция наличия собственности у фактического владельца, презумпция добросовестности приобретателя и проч.). Например, во Франции аналог ст. 302 ГК РФ используется для доказывания права собственности на движимости, ограничивая предмет доказывания всего лишь получением вещи в собственность по воле предыдущего фактического владельца, потому что истец мог считать такого владельца собственником в силу презумпции наличия собственности у фактического владельца, а также в силу презумпции добросовестности приобретателя*. В Германии в дополнение к § 932 BGB есть § 1006, усиливающий его эффект.

Это ставит многочисленные и сложные вопросы, как все это должно соотноситься между собой: какие презумпции могут быть допущены без опоры на нормы вещного права, а какие противоречат существу правового регулирования и никак не могут быть приняты; в каких условиях презумпции должны быть приняты в качестве отражения нормального порядка вещей и типичного развития событий, а где они должны действовать ввиду настоятельной потребности в проведении определенной правовой политики, выражением которой они являются. Учитывая, что опровержение презумпции может состоять не только в установлении прямо опровергающих презумпцию обстоятельств, но и просто в переложении бремени доказывания**, можно говорить об «интенсивности» презумпции, которая также может определяться как условиями оборота и нравами, так и существом института или востребованной в государстве правовой политикой***.

________________________________

*См.: Terré F., Simler Ph. Droit civil. Les biens. 8e éd. Paris, 2010. P. 340–342 (n° 426). См. также два прим. пер.* после сн. 18.

**См., напр.: определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 15.12.2014 № 309- ЭС14-923 (п. 1 практики Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ в Обзоре судебной практики ВС РФ № 2 за 2015 г., утв. Президиумом ВС РФ от 26.06.2015). — Прим. пер.

***Если переведенная работа преимущественно удовлетворила потребность переводчика в работе над теорией публициева иска, то одновременно она вскрыла весьма поверхностное знакомство его с темой презумпций, не в последнюю очередь ввиду соответствующего состояния современной отечественной литературы. К сожалению, в ней элементарно отсутствует даже достаточный понятийный аппарат. К счастью, переводчику были доступны французские работы по введению в право, в которых эти понятия объясняются, хотя позднее он выяснил, что уже в советских работах, как ни странно, все было. Также не является удовлетворительным само определение презумпции в отечественных исследованиях по теме, потому что гипотеза науки логики и юридическое предположение имеют столько же общего, сколько общая герменевтика и юридическое учение о толковании. То есть пересечения, естественно, есть, равно как взаимное обогащение, но это понятия абсолютно разного порядка. Юридическая презумпция может нисколько не быть результатом наблюдений, а наоборот, нередко имеет целью способствовать тому, чтобы что-то наблюдалось. Интервенция философского понятия гипотезы в учение

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

Публициев иск, как известно, исторически основан вообще на фикции истечения приобретательной давности, но в этом и проблема современного состояния вопроса: не является ли фигура публициева иска лишней, раз есть многочисленные презумпции, благодаря которым истец, еще не приобретший право собственности, все же может воспользоваться вещно-правовой защитой собственника, как если бы он уже стал таковым*? Говоря проще, к чему фиктивный публициев иск, когда его целей можно достичь гораздо гибче и не ограничиваясь случаем давностного владения? Не растворяется ли сегодня публициев иск в общем принципе (который иногда называют принципом публициева иска), что в любом вещном споре должен выигрывать не истец, доказавший свое вещное право «допряма», а всякий, имеющий лучшее, нежели у ответчика, основание для осуществления деятельности, которой воспрепятствовал этот последний? Или, может, наоборот, это виндикация растворилась в публициевом иске, и это до настоящей виндикации дело никогда не доходит теперь из-за этих презумпций, а публициев иск, охватывающий все эти отступления от строгого доказывания собственности, стал «малой виндикацией»**?..

Как известно, римское право было склонно к замкнутости перечней любых правовых форм, поэтому в нем не могло быть такого общего принципа, даже если этот принцип лежит в плоскости доказательственного права, а не материального***. Если причина, по которой римское право всякий раз «замыкалось», кроется сугубо в так называемом консерватизме римской юриспруденции, то римское право само, если бы развивалось свободно, изжило бы однажды эту ограниченность. Пу-

________________________________

о юридической презумпции, наблюдаемая в отечественных работах, является безусловно вредным явлением. Впрочем, история знает попытки, можно сказать, обратного вторжения юридического понимания предположения в науку логики, когда гипотеза определяется не наблюдениями, а целесообразностью. Одним из ярких памятников последовательного проведения такого чисто юридического подхода к предположениям является средневековая работа «Malleus maleficarum».

*Наверное, самой известной презумпцией такого рода является презумпция действительного правообладания у лица, зарегистрированного в качестве правообладателя в реестре прав на недвижимость. Право собственности может быть внесено хотя бы и на основании поддельных документов, тем не менее суд не перепроверяет их, а руководствуется записью, пока ответчик не возьмется за опровержение презумпции. В итоге получается, что лицо, не являющееся собственником, пользуется всем спектром вещно-правовой защиты только на основании записи в реестре.

**Удачное выражение, используемое испанской судебной практикой.

***Это ставит немаловажный вопрос о существовании корреляции между материальным и доказательственным правом. Когда доказательственное право «служит» материальному, это выражается в бремени управомоченного лица обеспечить доказательства своего права, в отсутствие чего считается, что никакого права и нет вовсе. Когда же доказательственное право начинает жить своей жизнью, представляется, должно быть и обратное влияние: например, фактические презумпции, применимые в неограниченном числе случаев, должны создавать новые субъективные права (если не с точки зрения объема правомочий, то с точки зрения «защиты лучшего титула»). Римская юриспруденция была тем более чувствительной к этим явлениям, поскольку, как известно, материально-правовое регулирование выражалось строго в процессуальных формах. Соответственно, отсутствию гибкости в материальном праве должна была коррелировать косность процессуальных форм, в частности строгость доказательственного права.

К слову, сказанное подтверждает, что публициеву иску в отсутствие «принципа публициева иска», вероятно, все-таки должно коррелировать публициево субъективное право — относительное вещное право, прямо признаваемое некоторыми правопорядками, продолжившими специально выделять публициев иск, особенно австрийской юриспруденцией. Подробнее см.: Рудоквас А.Д. Давностное владение как относительно-вещное право // Закон. 2009. № 4. С. 151 и след.

174

Научный перевод

блициев иск в этом плане был одним из этих шагов, наряду с самим институтом приобретательной давности, с владельческой защитой и некоторыми другими. К чему нам тогда ограничиваться рамками этого иска, а не завершить то развитие, которое проходило римское право?

С этой точки зрения господство презумпций, превращающее виндикационный спор в относительный, является венцом этого исторического движения. В то же время замкнутость может иметь под собой серьезные основания, как и выбор римского права в пользу ограниченного числа средств вещно-правовой защиты, системно требующий запрета на вольное использование презумпций, мог быть неслучаен. Нередко римским юристам приходилось преодолевать ограниченность существующих средств защиты, но неизвестны случаи, когда им бы это не удавалось, а значит, те случаи, когда они останавливались, а не развивали принцип дальше, скорее должен объясняться сознательным отказом от доведения принципа до своего предела. Поэтому предположение, что римское право само тяготилось своей «ограниченностью», ради чего придумывались фикции для все новых институтов вроде публициева иска, является в действительности измышлением, черпающим свою внешнюю убедительность лишь в том, что дошедшие до нас источники не отразили всего, чем руководствовалась римская юриспруденция. Например, она могла руководствоваться тем соображением, что вещь должна попадать к лицу, позиция которого более-менее основательна; допустить же неограниченный «принцип публициева иска» и иерархию титулов значило бы усилить хаос и неопределенность, потому что действительный правообладатель должен был бы искать вещь зачастую не у конечного приобретателя, а у случайных победителей относительных виндикационных споров. Запутанность вещных отношений устраняется именно упрощением набора вещных прав, хотя и не без вреда для отдельных, нетипичных случаев.

И сегодня развитие вещного права в нашей стране поставило вопрос: когда постановлением Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 давностному владельцу были предоставлены требования из ст. 301 и 304 ГК РФ, чем это объясняется? Непосредственно п. 2 ст. 234 ГК, который, однако, не отсылает к ст. 301 и 304 и тем более не знает ограничений из ст. 302 ГК (абз. 2 п. 17 постановления)? Применением последних по аналогии*, о которой тем не менее постановление не обмолвилось (ср. п. 13 постановления; впрочем, в абз. 1 п. 17 используются слова «применительно к», которые, по неподтвержденным данным, означают «аналогично»)? Или, может, результатом предположения, что давностный владелец (или даже просто всякий владелец «для себя») является собственником?.. Этот вопрос не совсем теоретический, а системно связан с другими, вполне практическими**. Должна ли, например, презюмироваться добросовест-

________________________________

*Расширительное толкование более чем уместно, потому что средства защиты, перечисленные в ст. 301, 304 ГК РФ, принципиально определяются не характером прав, которые они защищают, а характером нарушений (ст. 301 — лишение владения, ст. 304 — нарушения, не связанные с лишением владения). Так, арбитражная практика без ущерба для сути дела распространяла защиту из ст. 304 ГК на сервитуариев. Если б только наши правоведы при этом не повторяли заученное «ст. 304 закрепляет негаторный иск»…

**Вопрос, однако, не является вполне практическим у нас, и только потому, что отечественный судейский корпус разрешает споры таким образом, что это не очень позволяет представителям обращаться к высоким материям. Можно, конечно, пенять на нагрузку, но судьям нередко затруднительно понять

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

ность ответчика по виндикации? Как известно, отечественная судебная практика изначально исходила из презумпции недобросовестности, что даже было отражено в абз. 1 п. 38 постановления № 10/22, но впоследствии судебные инстанции отошли от этого*. Презумпция добросовестности ответчика по виндикации неизбежно предполагает, что владение имуществом как своим наделяется свойством публичной достоверности, что, в свою очередь, предполагает презумпцию того, что лицо, владеющее «для себя», является собственником. И получается весьма важная системная связь: презумпции добросовестности ответчика по виндикации коррелирует наделение владельца «для себя» средствами вещно-правовой защиты (хотя, казалось бы, как эти два решения могут быть логически между собой связаны). Нетрудно сообразить теперь, какое значение будет иметь эта связь для другого вопроса: стандарта доказывания недобросовестности применительно к ст. 302 ГК РФ. А дальше мы выходим на вопрос, как глубоко проверять титул при due diligence… Эти системные связи между теорией и практикой можно многократно умножить.

Итак, множество вопросов вещно-правовой защиты связаны между собой, поэтому разрешение основных, казалось бы, теоретических вопросов неизбежно отражается на решениях частных, практических проблем. Впрочем, хорошим специалистам по вещному праву все эти проблемы и связи между ними хорошо известны, чтобы подробно на них останавливаться. Для них, мне кажется, будут очевидны интерес и ценность переведенной статьи.

Причина третья. Статья крайне интересна всем, кто интересуется юридической методологией. Основной догматический вопрос — что значит молчание кодекса относительно публициева иска (романские кодексы, вслед за ФГК, обычно не упоминают его прямо)? Другими словами, красной нитью через статью проходит проблема установления и восполнения пробелов. Специально этим общим вопро-

________________________________

системные связи между разрозненными положениями, не говоря о сути институтов, если она им еще не ясна, поэтому представителям себе дешевле не углубляться в это и не подвергать себя риску остаться непонятым, растратив внимание суда на доводы, которые «не выстрелят». Отсюда, к слову, тот (явно «избыточный») вес, который придается позициям высших судов. Высшие суды у нас не только устраняют противоречия, которые стали неразрешимыми (такой их функционал является неизбежностью, только если не ввести обязательность получения аутентичного толкования), но прежде всего они призваны компенсировать неспособность нижестоящих судов полноценно разбирать более сложные вопросы права, нежели буквальный смысл нормативного материала. Впрочем, укорять нижестоящие суды не в чем, потому как бывают случаи, когда высший суд верно, хоть и немногословно решает частный вопрос с опорой на суть института, но появляются юристы, которые яростно критикуют эту позицию, недоумевая, «откуда что берется», потому что с сутью института они остались незнакомы. Если таким юристам показать детально расписанные рассуждения, например, немецкого суда, они с трудом в нем разберутся. Понятно, что в таких условиях вряд ли суду удастся полноценно исследовать сложный вопрос права при имеющейся нагрузке.

*Еще до постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, которым был отменен абз. 1 п. 38 постановления № 10/22 (абз. 3 п. 133) и закреплен новый, «унитарный» подход к распределению бремени доказывания добросовестности, основывающийся на п. 5 ст. 10 ГК РФ (п. 1), ВС РФ отошел от этой позиции в практике по истребованию публичными образованиями жилых помещений (см. четвертое разъяснение в Обзоре судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от граждан по искам государственных органов и органов местного самоуправления, утв. Президиумом ВС РФ 25.11.2015), а Президиум ВАС РФ явно выразил новый подход уже в «деле Скаковой» (постановление от 26.03.2013 № 14828/12).

176

Научный перевод

сом автор, конечно, не занимается. Однако местами статья реферативна, в ней приводятся многочисленные доводы «за» и «против» признания молчания законодателя либо пробелом, либо сознательным отказом признавать публициев иск, либо же тем, что данный институт является самим собой разумеющимся и не требует специального закрепления. Статья дает прекрасную иллюстрацию проблемам дополняющего толкования — богатый доводами* спор по совершенно конкретной проблеме, вскрывающий системные связи не только между прямо закрепленными нормами, но и с иными соображениями, имеющими нормативный или герменевтический вес. Переданные автором мнения показывают, насколько сложным является соотношение между историей, позитивным правом, принципами правопорядка и соображениями справедливости. Именно здесь, на конкретном примере, становится видно, как мало похоже развитие права на ту забаву, в которую ее превращают иногда юристы, увлеченные проведением лишь одного соображения, легкомысленно относясь к иным. Думаю, всякий вынесет из этой статьи довольно простой общий вывод: когда некая старая, много обсуждавшаяся проблема излагается очень просто и понятно, значит, она излагается исключительно поверхностно, и такое изложение в лучшем случае познакомит с некоторыми понятиями, использующимися при разработке проблемы, и то с существенным риском того, что эти понятия были искажены для достижения простоты и изящества изложения. Иногда упрощение является и инструментом убеждения («промывания мозгов», если называть вещи своими именами). Настоящая разработка серьезной правовой проблемы — это всегда головоломка с множеством неизвестных; подчас — пазл, где половина деталей разбросана по всей комнате, а ключевые элементы вообще потерялись и их нужно мысленно восполнять самому, чтобы остальные элементы сложились.

Переводчик полагает, что статья собрала значительное количество элементов пазла, при котором, конечно, картина не соберется во всех своих деталях, однако уже можно различить образ проблемы. Так получилось, что переводчик не разглядел в отечественных работах по данной проблеме настолько же отчетливого и полного образа, как он представлен в переведенной статье, а также не встречал еще в иностранных источниках какого-либо изложения вопроса, близкого по глубине к этой работе. Но также в плане методологии исследования статья представляется образцовой и поучительной. И дело не в количестве привлеченных источников, хотя это всегда повышает качество исследования, даже если вести его небрежно.

Статья наглядно показывает, что сравнительное право ценно не подсказываемыми подходами, а постановкой проблемы и имеющими вес доводами «за» и «против» тех или иных решений; конкретное же решение проблемы каждый правопорядок определяет для себя сам, причем в разные периоды своей истории он может это делать по-разному. Решение вопросов права в самом чистом виде — это взвешивание многочисленных составляющих, а само право — лишь результирующая, постоянно колеблющаяся под влиянием переменчивых факторов. Тем более делать это нужно с опорой на условия жизни того общества, в котором оно существует, а не с оглядкой на другие общества, не разбирая, по какой причине там было принято то или

________________________________

*Это и доводы общего, методологического характера, одни из которых предвосхитили лучшие суждения монографии К.-В. Канариса (Die Feststellung von Lücken im Gesetz. 2. Aufl. Berlin, 1983), а другие там и вовсе не встречаются.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

иное регулирование. Когда сравнительное право используется сугубо для выявления мейнстрима, в который можно было бы встроиться и не быть «маргиналом» (другими словами, для формирования стадного инстинкта), это приводит к подмене научного исследования компиляцией и рефлекторному подглядыванию, неспособности действовать самостоятельно (хотя вроде бы тем, кто стремится быть на гребне волны, стоило бы начать с вопроса, на кого или на что ориентироваться тем, кто идет в фарватере, — ответ на него очевиден: по определению, не на кого и не на что). Наука соответствующей страны неизбежно оказывается банкротом. Переводчику представляется особенно ценным, чтобы в российской юридической литературе встречались работы, из которых была бы видна эта разница, а также чтобы это была работа не американского или немецкого автора, дабы не было сомнений в чистоте эксперимента.

References

Albaladejo M. Derecho civil. T. III: Derecho de bienes. 11a ed. Madrid, Edisofer, 2010. 604 p.

Albaladejo M. La prescripción de la acción reivindicatoria. Anuario de Derecho civil. 1990. Vol. 43. No. 1. P. 25–57.

Apathy P. Die Publizianische Klage: Das relative dingliche Recht des rechtsmaessigen Besitzers. Wien, 1981.

Bagaev V.A. Acquisitive Prescription and Registration of Real Property [Priobretatelnaya davnost’ na nedvizhimoe imuschestvo i registratsiya prav nan ego]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2014. No. 1. Vol. 14. P. 7–30.

Baron Yu. Roman Civil Law System [Sistema rimskogo grazhdanskogo prava]. Saint Petersburg, Yuridicheskiy Tsentr Press 2005. 85 p.

Baur F., Stuerner R., Baur J.E. Sachenrecht. 18. Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2009. 1086 s.

Bayer H., von. Theorie der summarischen Processe. Muenchen, 1830. 206 s.

Bernhoeft F. Beitrag zur Lehre vom Kaufe. Jahrbuecher fuer Dogmatic des Heutigen roemischen und deutschen Privatrechts. Bd. 14. 1875.

Bogolepov N.P. Textbook on History of Roman Law [Uchebnik istorii rimskogo prava]. Мoscow, Zertsalo, 2004. 568 p.

Canaris C.-W. Die Feststellung von Luecken im Gesetz. 2. Aufl. Berlin, Duncker und Humblot, 1983. 219 p.

Capitant H. Les grands arrêts de la jurisprudence civil. Paris, Dalloz, 1934. 727 p.

Capitant H., Terré F., Lequette Y. Les grands arrêts de la jurisprudence civile. T. 1. 12e éd. Paris, Dalloz, 2007. 760 p.

Cuesta Saenz J.M. La acción publiciana. Madrid, 1984. 475 p.

Enneccerus L., Nipperdey C. Lehrbuch des buergerlichen Rechts. Erster Bd. 2. Hbd. 15. Aufl. Tuebingen, Mohr Siebek, 1960. 567 s.

Galin K.A., Zhuzhzhalov M.B. Rules on Contract Interpretation in Germany [Pravila tolkovaniya obschikh usloviy zaklyucheniya sdelok v Germanii], in: Rozhkova M.A., ed. Freedom of Contract and Its Scope [Svoboda dogovora i ee predely: sb. st.]. Мoscow, Statut, 2016. P. 246–352.

178

Научный перевод

Hayek Fr.A. Intellectual Claims: Nobel Lecture, December 11, 1974 [Pretenzii znaniya: Nobelevskaya lektsiya 11 dekabrya 1974 g.], in: Individualism and Economic Order [Individualism i ekonomicheskiy poryadok]. Chelyabinsk, Sotsium, 2011. P. 363–377.

Huerta de Soto J. The Austrian School: Market Order and Entrepreneurial Creativity [Avstriiskaya ekonomicheskaya shkola: rynok i predprinimatelskoe tvorchestvo]. Chelyabinsk, Sotsium, 2011. 212 p.

Karapetov A.G. The Struggle for Recognition of Judicial Lawmaking in European Law and American Law [Bor'ba za priznanie sudebnogo pravotvorchestva v evropeiskom i amerikanskom prave]. Мoscow, Statut, 2011. 308 p.

Kleteka A., Koziol H., Welser R. Buergerliches Recht. Bd. I. 13. Aufl. Wien, Manz, 2006. 674 p.

Malyshev K. Civil Litigation: A Coursebook [Kurs grazhdanskogo sudoproizvodstva]. Vol. 3. Saint Petersburg, Tipografiya M.M. Stasyulevicha, 1879. 460 p.

Marey A.V. Custom and Common Practice in Castilian Law of XIII Century (Р. I.2) [Obyknovenie i obychay v kastilskoi pravovoi doctrine XIII v. (P. I.2)], in: Shirvindt A.M. Aequum ius. Prepared by Colleagues and Friends for the 50th Anniversary of Prof. D.V. Dozhdev [Aequum ius.

Ot druzei i kolleg k 50-letiyu professor D.V. Dozhdeva]. Мoscow, Statut, 2014. P. 66–84.

Marey A.V. Legal Language in Medieval Spain: from the Law of the Twelve Tables to Las Siete Partidas, or Seven Divisions [Yazyk prava srednevekovoi Ispanii: Ot Zakonov XII Tablits do Semi Partid]. Мoscow, LKI, 2008. 232 p.

Motlokhova E.A. Land Ownership Protection through Demarcation Litigation [Zaschita prav na zemelnye uchastki putem pred’yavleniya iska ob ustanovlenii granits]. Property Interests in the Russian Federation [Imuschestvennye otnosheniya v Rossiiskoi Federatsii]. 2017 No. 11.

P. 99–110.

Mugdan B., hrsg. Die gesammten Materialien zum Buergerlichen Gesetzbuch fuer das Deutsche Reich. III Bd.: Sachenrecht. Berlin, R.V. Decker, 1899. 1152 s.

Muromtsev S.A. Ancient Roman Civil Law [Grazhdanskoe pravo Drevnego Rima]. Мoscow, Statut, 2003. 685 p.

Nikonov S.P. Evolution of Protection of Possession in Medieval Europe [Razvitie zaschity vladeniya v srednevekovoi Evrope]. Kharkov, Tipografiya Pechatnoe delo, 1905. 357 p.

Novitskaya A.A. Contract Types and Procedural Tools for Integration of Atypical Contracts in Roman Law [Sistema dogovornykh tipov i protsessualnye sredstva integratsii v nee atipichnykh sdelok: opyt rimskogo prava], in: Shirvindt A.M. Aequum ius. Prepared by Colleagues and Friends for the 50th

Anniversary of Prof. D.V. Dozhdev [Aequum ius. Ot druzei i kolleg k 50-letiyu professor D.V. Dozhdeva]. Мoscow, Statut, 2014. P. 102–120.

O’Callaghan Muñoz X. Código civil comentado y con jurisprudencia. 6.a ed. Madrid, La Ley, 2008. 2264 p.

Oigenzikht V.A. Presumptions in Soviet Civil Law [Prezumptsii v sovetskom grazhdanskom prave]. Dushanbe, Irfon, 1976. 190 p.

Palandt. Buergerliches Gesetzbuch. 73. Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2014. 3220 s.

Pokrovskiy I.A. A History of Roman Law [Istoriya rimskogo prava]. Мoscow, Statut, 2004. 540 p.

Poldnikov D.Yu. Contract Theories of Classic Jus Commune (XIII–XVI centuries) [Dogovornye teorii klassicheskogo ius commune (XIII–XVI vv.)]. Мoscow, Academia, 2011.528 p.

Poveda P.G. Acciones protectoras del dominio y de la posesión. Barcelona, Bosch, 2002. 380 p.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

Ramos Chaparro E. Sentencia de 5 de febrero de 2004. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil. 2005. No. 67. P. 61–78.

Remien O. Vindikationsverjaehrung und Eigentumsschutz. Archiv fuer civilistische Praxis. 2001. 201 Bd. H. 5. S. 730–756.

Rudokvas A.D. Presumption of Legitimate Possession in Case of Vindication [O prezumptsii pravomernosti vladeniya pri vindikatsii]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2009. No. 2. P. 6–29.

Rudokvas A.D. Acquisitive Prescription in Imperial Russia [Sudby priobretatelnoi davnosti v imperatorskoi Rossii]. Statut [Zakon]. 2009. № 8. P. 110–120.

Rudokvas A.D. Article 234(2) of Russian Civil Code: Actio Publiciana or Owner’s Defence? (final part) [Punkt 2 stat’i 234 GK RF: Publitsianov isk ili vladelcheskaya zaschita? (okonchanie)]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2007. № 12. P. 18–52.

Rudokvas A.D. Controversies Over Aquisitive Prescription Doctrine [Spornye voprosy ucheniya o priobretatelnoi davnosti]. Мoscow, Zakon, 2011. 304 p.

Rudokvas A.D. Adverse Possession as a Relative Property Right [Davnostnoe vladenie kak otnositelnoveschnoe pravo]. Statut [Zakon]. 2009. No. 4. P. 149–160.

Sinitsyn S.A. Actio in Rem and Actio in Personam: Historic Background along with Interpolation and Extrapolation Methods in Modern Science of Civil Law [Actio in rem i actio in personam: istoricheskie osnovy, metody interpolyatsii i ekstrapolyatsii sovremennoi nauki grazhdanskogo prava]. Мoscow, Infotropic Media, 2013. 40 p.

Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz: Sachherrschaft zwischen faktischem Verhaeltnis, schuldrechtlicher Befugnis und dinglichem Recht. Tuebingen, Mohr Siebek, 2003. 417 s.

Staudinger J., von. Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch. AT. I. Bd. 11. Aufl. Berlin, Schweitzer, 1957.

Terré F., Simler Ph. Droit civil. Les biens. 8e éd. Paris, Dalloz, 2010. 870 p.

Venediktov A.V. Socialist State Property [Gosudarstvennaya sotsialisticheskaya sobstvennost’]. Мoscow — Leningrad, Izdatelstvo AN SSSR, 1948. 839 p.

Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. I. 2. Aufl. Berlin — Heidelberg — New York, Springer, 2006. 876 s.

Yablochkov Т.М. Textbook on Russian Civil Litigation [Uchebnik russkogo grazhdanskogo sudoproizvodstva]. 2nd ed. Yaroslavl’, Knigoizdatelstvo I.K. Gassanova, 1912. 336 p.

180

Научный перевод

Гийермо Г. Вальдекасас

профессор гражданского права

Публициев иск в нашем действующем правопорядке*

Статья испанского цивилиста дает непревзойденный до сих пор теоретический разбор института, известного со времен римского права под именем публициева (публицианова) иска. Он позволяет владельцу, который еще не стал, но может стать собственником в силу института приобретательной давности, защищаться особым иском, аналогичным иску собственника, хотя и не дающим защиты против самого собственника (в ГК РФ — п. 2 ст. 234). Автор анализирует литературу нескольких правопорядков, которые отказались от данного института ввиду снижения стандарта доказывания собственности и перехода к защите «лучшего титула», и приходит к выводу, что в современном правопорядке эта конструкция не является востребованной, хотя требования к стандарту доказывания собственности должны быть также существенно строже.

Ключевые слова: виндикация, приобретательная давность, презумпции, фикции, доказывание права собственности

Guillermo G. Valdecasas

Professor of Civil Law

Publiciana in rem Actio in Our Contemporary Legal System

The prominent Spanish civil law scholar offers in his article an unparalleled theoretical analysis of Publiciana in rem Actio, a concept which originated in the Roman law. This concept provides the person in possession who can acquire ownership by acquisitive prescription with protection similar to that of the owner but does not furnish a shield from the owner (аrticle 234(2) of the Russian Civil Code). The author looks at the literature of several legal systems that opted for a lower standard of proof and the «best title» defence. And the conclusion is that Publiciana in rem Actio is in not great demand in our current legal order.

Keywords: vindication, acquisitive prescription, long-continued possession, presumption, fiction, proof of title

________________________________

*Перевод по изданию: Valdecasas G.G. La acción publiciana en nuestro derecho vigente // Anuario de Derecho Civil. 1948. Vol. 1. P. 78–99.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

I. «Publiciana in rem actio»

Как известно, публициев* иск (publiciana in rem actio)1 является преторским иском, созданным в конце республики претором, которого, вероятно, звали Публицием, с целью защитить добросовестного владельца, находившегося на пути к приобретению вещи по давности владения (possessor ad usucapionem). Иск имел виндикационный характер и основывался на фикции того, что владелец, собравший все прочие реквизиты, необходимые для приобретения по давности владения** (res habilis,

*В нашей стране широко распространилась традиция использовать выражение «публицианов иск». Это словоупотребление представляется переводчику неудовлетворительным, поскольку калька и транслитерация — разные вещи, последнюю лучше оставлять на крайний случай. Во-первых, классики нашей литературы римского права писали именно «публициев» (см.: Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 331 (§ 158); Боголепов Н.П. Учебник истории римского права. М., 2004. С. 368, 370, 373), а претора, по имени которого предположительно назван иск, звали Публицием, а не Публицианом (см.: § 4 Inst. IV, 6; Боголепов Н.П. Указ. соч. С. 367; Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 367). Видимо, сыграла злую шутку аналогия с Юстинианом, хотя по правилам его кодификация будет не justiniana, как подсказывает Википедия, a justinianea. Во-вторых, и что более важно, достаточно знать некоторые примеры образования подобных прилагательных. Например, leges cornelianae или anastasiana никто не назовет корнелиановыми или анастасиановым, потому что они получили имя от Луция Корнелия Суллы и императора Анастасия соответственно (впрочем, обычно законы первого называются leges Corneliae, поэтому см. l. 72 D. 13, 1; l. 7, § 1 D. 41, 4). Actiones Serviana и Pauliana получили название от Сервия и Павла соответственно. — Прим. пер.

1По истории публициева иска см.: Obrock: De publiciana in rem actionem, 1843; Gimmerthal: Die publizianische Klage, Bremen, 1872; Schuling: Uber einige Anwendungsfälle der pub.i.r.a., Marburgo, 1873; Huschke: Das Recht der publizianischen Klage, Stuttgart, 1874; Lanery d’Arc: Histoire de la proptiété pretorienne et de l’action publicienne; 2 vol., Paris, 1899-90; Ermann: Beiträge zur Pub. (Zeitschrift der S. stf. für R. G. vol. II, 1899); Carusi: L’Azione publiciana, Roma, 1889; Brezzo: Reivindicatio utilis. Turín, 1889; Lenel: Beiträge zur Kunde des prätorischen Edikts, Stuttgart, 1878; Edictum perpetuum, § 60; Perozzi: L’editto publiciano (Bull. dell’Ist. di D. r., IX 1896); Bonfante: Sull cosidetto dominio bonitario e in particolare sulla denominazione «in bonis esse» (Scritti guiridici varii II, Turin, 1918, pag. 371 y sig.).

**Автором используются два выражения, относящиеся к институту приобретательной давности, — usucapión и prescripción. Здесь и далее первое переведено как «приобретение (собственности) по давности владения», потому что акцент в нем делается на приобретении собственности. Prescripción же будет переводиться как «истечение давности», поскольку, во-первых, в данном термине акцент делается на том, что право другого лица прекратилось (безотносительно к тому, было ли в результате этого кемлибо что-либо приобретено), во-вторых, этим более общим термином обозначается истечение любой давности — как приобретательной, так и исковой. При этом стоит учитывать, что исковая давность по виндикации практически неизвестна западным странам. Это не помешало виднейшему современному испанскому специалисту по вещному праву (возможно, ведущему по вопросам приобретательной давности) рассмотреть и эту, гипотетическую с точки зрения испанского правопорядка, проблему (см.: Albaladejo M. La prescripción de la acción reivindicatoria // Anuario de Derecho civil. 1990. P. 25).

Впрочем, по замечанию Х. Коинга, который уже в середине прошлого века констатировал сомнения

влитературе по поводу dominium sine re (J v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. AT. I. Bd. 11. Aufl. Berlin, 1957. S. 1097 (§ 194, Rn. 3)), исковая давность распространялась на вещные требования

вобщем праве континента (см.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 257, § 87), а также в прусском, австрийском и саксонском праве. До сих пор так обстоит дело и в Германии применительно к движимости (§ 221 в преж. ред., arg. § 898 и 902 ГГУ; Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. 73. Aufl. München, 2014. S. 215 (§ 194, Rn. 4 — комментарий Ю. Елленбергера)), где это обосновывалось тем, что хотя само право собственности как абсолютное право исковой давности не подвержено, тем не менее виндикационное требование является относительным, к определенному владельцу, а потому подчинялось правилам об исковой давности. Примечательно, что смена незаконного владельца, когда происходит без правопреемства (!), влечет возникновение нового требования (например, у вора украл другой вор), поэтому считается, что исковая давность начинает в этом случае течь как бы заново (arg. § 221 ГГУ в преж. ред.); очередные требования из права собственности возникают в таких обстоятельствах снова и снова до тех пор, пока право собственности не прекратится в силу приобретательной давности

182

Научный перевод

titulus, fides), провладел вещью установленный срок. Благодаря ей, еще до того как стать настоящим собственником, приобретающий по давности может рассчитывать на наличие у себя иска, позволяющего вернуть утраченное владение от любого владельца с худшим положением.

Защита публициевым иском распространялась как на приобретателя, чье основание приобретения имело формальные пороки, препятствовавшие переходу квиритской собственности (dominium ex iure quiritium), так и приобретателю, основание приобретения которого восходит к несобственнику (a non domino)2. Однако интенсивность защиты различается в первом и втором случаях.

В первом защита настолько сильная, что цивильный собственник оказывается бессилен перед ней. По факту приобретатель — собственник, хотя, чтобы стать таковым, формально ему недостает санкции iuris civilis. Для этой ситуации использовалось выражение, что вещь поступала в имущество (in bonis esse), из чего доктрина вывела выражение dominio bonitario*. Типичный случай — владелец, получивший res mancipi через traditionem, совершенную собственником (a dominio) по iusta causa; хотя он не приобрел цивильной собственности, потому что не использовал торжественные формы mancipatio или in iure cessio, он может успешно использовать публициев иск против собственника, поскольку exceptio dominii, которая бы противостояла ему, будет исключена через replicationem rei venditae et traditae или просто replicationem doli

(если основанием приобретения была не продажа)3. Тем самым в данном случае публициев иск дает абсолютную защиту, в связи с чем владелец, приобретший вещь ex iusta causa и a domino, становился по существу настоящим собственником.

(см.: Enneccerus L., Nipperdey C. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Erster Bd. 2. Hbd. 15. Aufl. Tübingen, 1960. S. 1403, § 231). В случаях добросовестного владения значение исковой давности нивелировалось либо моментальным приобретением по § 932 ГГУ, либо 10-летней приобретательной давностью для движимых вещей (против 30-летней исковой давности). Иски же по поводу регистрируемых прав вообще не подвержены исковой давности (§ 898 и 902 ГГУ). Поэтому исковая давность играет роль только в случае недобросовестного завладения движимым имуществом. Подробнее см.: Remien O. Vindikationsverjährung und Eigentumsschutz // Archiv für civilistische Praxis. 201 Bd. (2001). S. 735 и след.

В австрийском праве также само по себе неосуществление права собственности не прекращало его (§ 1459 ABGB; причем положение основано на старом учении o так называемом res merae facultatis, согласно которому не подвержены давности также личные требования о возврате вещи). Тем не менее из § 1479 ABGB выводилось, что требования собственника, как требования к определенным третьим лицам, подвержены 30-летней исковой давности. Однако в авторитетной литературе отмечалась необходимость ограничительного толкования данного параграфа, с одной стороны, ввиду странности состояния dominium sine re, а с другой — из-за малой практической значимости распространения исковой давности на виндикацию с учетом институтов добросовестного приобретения права собственности (см. комментарий Х. Кланга к § 1479 ABGB в: Klangs Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Recht. 6. Bd. 2. Aufl. Wien, 1950. S. 606). В современной юридической литературе Австрии не упоминается о подверженности виндикационного требования исковой давности, только о неподверженности давности права собственности. — Прим. пер.

2Ср.: Rabel: Grundzüge des römischen Privatrechts, в Holzendorfs Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, I, 1913, § 45, pág. 446.

*Так у автора. Dominium bonitarium — бонитарная собственность. Под доктриной, видимо, имеется в виду литература уже общего права, римские источники использовали исключительно выражение in bonis esse. — Прим. пер.

3Против виндикации отчуждателя приобретатель может защититься через exceptio rei venditae et traditae и exceptio doli.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

4Однако в праве классического периода, если один из двух добился передачи от настоящего domini, он как обладатель бонитарной собственности получает преимущество перед тем, кто просто добросовестно владеет (Nerat…, D. 19, 1, 31, 2). См.: Bonfante: Corso di D. romano, vol. II, 1928, pág. 338.

*Здесь и далее во избежание путаницы с отечественным словоупотреблением слово «титул» переводилось как «основание приобретения (права собственности)», потому что в контексте института приобретательной давности под титулом понимается именно это. Отечественное же словоупотребление изменилось в советский период под влиянием, с одной стороны, отсутствия института приобретательной давности, а с другой — категории законного владения, закрепленной ныне в ст. 305 ГК РФ, которая теперь и называется «титульным владением», а под титулом понимается законное основание владения, например договор арендатора, хранителя и проч. — Прим. пер.

**Путативный титул, т.е. видимое, но не существующее на самом деле основание приобретения собственности, — выражение, введенное как общая категория глоссаторами (на основе распространения на все случаи правил, применявшихся в римском праве только к титулу pro soluto, т.е. передачи вещи во исполнение стипуляции, например, в l. 46 и l. 48 D. 41, 3 и l. 3 D. 41, 10, ср. l. 5 D. 41, 2; подробнее см.: Bernhöft F. Beitrag zur Lehre vom Kaufe // Jahrbücher für Dogmatic des Heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Bd. 14. 1875. S. 58 и след.) для обозначения ситуации, когда добросовестный приобретатель заблуждается относительно наличия самого основания приобретения права собственности. Другими словами, вопрос состоит в самостоятельности такого реквизита приобретения по давности владения, как титул, в отношении к другому реквизиту — добросовестности; путативный титул есть признание титула несамостоятельным реквизитом, растворяющимся в вопросе о добросовестности, которая может преодолеть отсутствие титула (см. также: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. С. 104–105).

Например, перекрывает ли добросовестность покупателя порок купли-продажи, приводящий к ее недействительности, применительно к ст. 234 или 302 ГК РФ? Доктрина путативного титула даст утвердительный ответ: такой порок не будет препятствовать приобретению права собственности. Доктрина же законного основания будет требовать, чтобы сделка по приобретению была действительна во всем, кроме управомоченности отчуждателя (см.: абз. 3 п. 38 постановления № 10/22; иначе: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. С. 105). Возможны промежуточные варианты: добросовестность не преодолевает ничтожность, но может закрыть собой оспоримость или относительную недействительность (последний вариант во Франции); можно допустить для титулованного владения короткий срок приобретательной давности, а для беститульного — чрезвычайную давность (Австрия: eigentliche и uneigentliche Ersitzung; см.: Kletečka A., Koziol H., Welser R. Bürgerliches Recht. Bd. I. 13. Aufl. Wien, 2006. S. 339–340); можно также разрешить

184

приобретение по давности, но оставить владельца без привилегий давностного владельца, например публициева иска (utilitatis causa такой подход сложился в доюстиниановом римском праве; см. l. 2 § 16 D. 41, 4 (Павел), а также l. 13, § 1 D. 41, 3 (Павел) и общо сформулированная l. 11 D. 41, 4 против общего подхода в l. 27 и l. 48 D. 41, 3 и l. 2, § 2 D. 41, 4).

Путативному титулу в институте приобретательной давности коррелирует абстрактная традиция в способах приобретения права собственности. Оба подхода системно связаны, в обоих для перехода права собственности безразлично наличие законного основания, а также признается несущественным заблуждение по этому поводу. — Прим. пер.

5Ср.: Huschke, op. cit., pág. 56; Brinz: Pandekten, 2.a ed. I pág. 719 и след.; contra Gimmerthal, op. cit., pág. 97.

6Pandette, trad. Fadda y Bensa, § 199, pág. 239.

*Видимо, имеется в виду существование также фиктивных передач, когда фактическая передача невозможна (например, продажа вещи, уже находящейся у покупателя в аренде, в хранении и т.д.; см., напр., постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 № 4408/11) или стороны договорились о перемене владения без фактической передачи (constitutum possessorium). Впрочем, если это так, то здесь допущена неточность, потому что владение оказывается смешанным с держанием, которое применительно к приобретению права собственности было совершенно второстепенным вопросом. В фиктивных передачах переход владения зависит от вопроса, кто из сторон в пользу кого владеет. Так, в случае посессорного конститута продавец становится временным владельцем в пользу покупателя, начинающего владеть для себя с момента соглашения о переходе владения. — Прим. пер.

7См.: Dernburg: Pandette, trad. Cicala, vol. I, parte 2.a, Diritti reali, 1907, pág. 237.

**Подробнее. см. прим. пер.* после сн. 53. — Прим. пер.

8Ср.: Bonfante, op. cit., pág. 315.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

с худшим положением. Таким образом появилось настоящее вещное право — так называемое публициево право9 — аналог собственности, от которой, однако, радикально отличается в плане своего лишь относительного действия, т.е. только относительно владельца, не имеющего основания приобретения или с худшим основанием.

Созданный для лиц, которые иначе располагали бы лишь интердиктами, публициев иск позволили использовать собственникам, несмотря на возможность защититься виндикационным иском*. И это значит, что, заявляя публициев иск, собственнику нужно доказывать только добросовестное владение на законном основании приобретения, ввиду чего ему гораздо удобнее воспользоваться публициевым иском против того, кто не может сослаться на лучшее право, нежели обращаться к виндикационному иску с его тяжелым доказыванием собственности (probatio diabolica) и строгими процессуальными формальностями.

Вот тут-то институт, появившийся, чтобы защитить тех, кто еще не стал собственником, напротив, дает лучшую защиту самой собственности. В большинстве случаев собственнику будет достаточно заявить публициев иск, избавляя себя от необходимости доказывать — причем неоспоримо — свою собственность.

Публициев иск в той роли, которую он играл в юстиниановом праве, а именно — защитить добросовестное владение на законном основании приобретения, сохранится в средневековом праве и общем праве** вплоть до появления современных кодексов. Чаще всего им пользовались собственники, которые обычно соединяли его с виндикацией в качестве вспомогательного иска. Это, вместе с исчезновением

9См.: Dernburg, op. cit., § 194, pág. 91.

*По мнению А.Д. Рудокваса, невозможность обращения собственников к публициевому иску в римском праве (l. 1, § 1 D. 6, 2) была неэффективной нормой, хотя практическим препятствием могло быть то, что изначальное заявление истцом публициева иска могло лишить его exceptionis iusti dominii на случай, если ответчик заявит, что сам является давностным владельцем (подробнее см.: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. С. 192). Поэтому дозволение собственникам использовать публициев иск могло бы выражаться в предоставлении им возможности перейти к виндикации, если публициев иск мог быть проигран (тогда виндикация становится субсидиарным иском при предъявлении публициева иска), или в возможности инициировать новый процесс уже по виндикации без возможности у ответчика воспользоваться возражением о разрешенном споре (exceptione rei iudictae; ср. l. 14, § 2, 3 D. 44, 2, где разница между вещным спором и владельческим проведена применительно к данной эксцепции; представляется, эти места подразумевают противопоставимость данной эксцепции собственнику, проигравшему из-за предъявления публициева иска). Субсидиарное использование виндикации прямо противоречит довольно прямолинейной позиции римских источников, что публициева иска у собственника нет. Это показывает, что римские юристы пришли к созданию публициева иска именно ради защиты давностных владельцев (отчего обратились к фикции приобретения собственности), а не отталкиваясь от идеи защиты лучшего титула или предполагаемой собственности (отчего не связывали защиту с презумпцией собственности; ср., однако, прим. пер. * после сн. 54). Сегодня, напротив, трудно себе представить, чтобы истец, истребующий вещь, заявил иск не как собственник, поэтому публициев иск неизбежно будет интерпретирован как защита предполагаемого собственника (см.: Apathy P. Die Publizianische Klage: Das relative dingliche Recht des rechtsmässigen Besitzers. Wien, 1981. S. 51). Характерно, что и в испанской судебной практике именно публициев иск стал субсидиарным по отношению к виндикации, а не наоборот. — Прим. пер.

**Имеется в виду общее право континента (ius commune), т.е. прежде всего реципированное римское право (помимо канонического и лангобардского ленного права), а не common law Англии. — Прим. пер.

186

Научный перевод

поименованных исков* и ослаблением строгого римско-правового доказывания собственности, намного позднее позволит некоторым авторам считать, что виндикация и публициев иск слились в один.

II. Спор по поводу допустимости публициева иска в современном праве

Существование публициева иска в современном праве является предметом спора главным образом у французских и итальянских авторов ввиду молчания, которым как французский, так и итальянский кодексы обошли этот вопрос.

Не вызывает сомнений**, напротив, его отсутствие в германском праве. ГГУ (§ 1.007) заменил его, что касается движимых вещей, требованием из предшество-

________________________________

*Римское право принципиально стояло на типизации правовых форм. Соответственно, сама система исков представляла собой замкнутый перечень исков, привязанных к более-менее конкретному фактическому составу, которые определялись законом или претором. Замкнутость выражалась в поименованности, подобно тому как это было с римским контрактным правом, а также подобно тому как это должно быть при замкнутости перечня вещных прав. Аналогичное явление представляли собой английские forms of action. Лишь на позднем витке развития римское право стало создавать отдельные, «малые» универсальные иски, и лишь для того, чтобы дать претору свободу развивать право (например, кондикции, actio praescriptis verbis, которая воспринимается некоторыми авторами как провозвестник свободы договора; см.: Новицкая А.А. Система договорных типов и процессуальные средства интеграции в нее атипичных сделок: опыт римского права // Aequum ius. От друзей и коллег

к 50-летию проф. Д.В. Дождева. М., 2014. С. 102–120).

Усилиямиглоссаторов«иско-ориентированная»системаримскогоправабылапереведенанасовременное воззрение, по которому первично субъективное право. Делалось это весьма прямолинейно. Например, из существования вещных исков ими была выведена категория вещного права (actio in rem ius in rem), хотя в действительности actiones in rem не вполне коррелируют вещным искам. Так, преюдициальный иск (т.е. иск о признании) был actio in rem, что показывает, что слова «in rem» в этом выражении говорили о необходимости установления статуса правообладателя, неважно какого права. То, что выражение «in rem» касалось статуса лица, показывает и другое словоупотребление — применительно к соглашениям: отказ от иска мог быть совершен как in personam, т.е. возможность заявить иск возникала вновь в случае универсального преемства, так и in rem, т.е. иск более не мог быть никогда предъявлен (l. 7, § 8 D. 2, 14; это важное направление для исследования случайно оказалось упомянуто при цитировании других авторов в: Синицын С.А. Actio in rem и actio in personam. М., 2013. С. 22–23).

Означает ли это, что сами римляне не знали вещных прав? Замкнутость перечней приводила римлян к тому, что они не вводили универсальных правовых категорий. Поэтому универсальной категории вещных прав у них, действительно, не было. Но была вполне универсальная категория «res», а также «телесные res» отчетливо имели собственный правовой режим (например, возможность традиции, допустимость приобретения по давности владения). Поэтому правовой режим вещных прав им все-таки был известен. Соответственно, и публициев иск, если применять сегодняшнее воззрение на соотношение материального права и процесса, основан был на субъективном праве, предоставлявшемся давностному владельцу. — Прим. пер.

**Разумеется, встречается мнение, что иск из § 1007 ГГУ является лишь расширением публициева иска (Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. I. 2. Aufl. Berlin — Heidelberg — N.Y., 2006. S. 638, 639). Данное мнение логично ожидать от тех авторов, которые расположены к открытости перечня вещных прав, как Х.Й. Вилинг (Ibid. S. 26: § 1007 — проявление этого!), или готовы, как А.Д. Рудоквас, понимать публициев иск как выражение целого принципа, по которому выигрывать спор о вещи должен тот, чье владение лучше («принцип Публицианова иска»; подробнее см. во втором прим. в предисл. пер.).

В действительности, согласно Материалам данная норма появилась во втором проекте после того, как первая комиссия попыталась закрепить публициев иск в § 945, т.е. ограничиться случаем

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

вавшего владения движимой вещью, с помощью которого лицо, добросовестно приобретшее владение и затем потерявшее его помимо своей воли, может требовать присуждения текущего владельца, если последний приобрел ее без доброй совести или самолично отнял ее. Иск предоставляется не только лицу, владеющему вещью как своей собственной, но и арендатору, депозитарию, коммодатарию

ит.д., и не требует законного основания приобретения*. Этот иск, который, как говорит Рабель10, выполняет по своей сути (en la economia de la ley) ту же функцию, что и публициев, восходит исторически не к actio publiciana римского права, а к иску древнегерманского права из предшествовавшей фактической или наличной

иидеальной Gewere11.

квалифицированного владения. Вторая комиссия указала, что «более нет потребности в публициевом иске, ограниченном, как его хотели видеть в первом проекте и докладах 1 и 4, лишь случаем владения для себя, когда в предыдущем параграфе закреплено предположение собственности» (Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich / Herausg. und bearb. von B. Mugdan. III Bd.: Sachenrecht. Berlin, 1899. S. 698). В литературе сходятся во мнении, что обсуждаемый параграф был призван заменить публициев иск, ставший по причине презумпций § 1006 ГГУ излишним (подробнее см.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 6: Sachenrecht. 5 Aufl. München, 2009. S. 1456 (автор комментария к § 1007, Rn. 2 — Х. Бальдус)). Иск из § 1007 ГГУ называют петиторной владельческой защитой (Baur F., Stürner R., Baur J.E. Sachenrecht. 18. Aufl. München, 2009. S. 100 (§ 9, Rn. 30)), поскольку, хотя он и защищает владение (в отличие от публициева иска не только владение для себя, но и любое временное, кроме владения Besitzdiener‘ов), против данного иска можно свободно заявлять любые петиторные возражения. Характерно, что судебная практика по иску весьма малочисленна. Подробнее см. также: Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz: Sachherrschaft zwischen faktischem Verhältnis, schuldrechtlicher Befugnis und dinglichem Recht. Tübingen, 2003. S. 175–206.

В то же время нужно отметить, что испанское расширенное понимание виндикации (см. послед. прим. пер. к статье), которое можно было бы охарактеризовать как «принцип публициева иска» (было б это выражение удачным), по своей направленности тождественно принципу § 1007 ГГУ. А в связи с тем, что параграф происходит из положений Общего земского права для Прусских земель (в кн. I: тит. 7 § 184, тит. 15 § 34, тит. 10 § 23; далее — ALR), часто упоминающаяся в литературе история про германское происхождение и разрыв с римской традицией выглядит натянутой. Великий прусский памятник был развитием одной из традиций римского права, альтернативной в Германии пандектистике XIX в., основанной на глоссаторской интерпретации источников (так, еще у Г. Донелла, последователя глоссаторской традиции, можно встретить постоянную критику «вульгарной» интерпретации римских источников — которая как правило и является материалом для ALR, — подобно тому как позднее Ф.К. фон Савиньи, большой поклонник Г. Донелла, ополчится на ALR). Разумеется, когда в XIX в. пандектистика выглядела как единственно правильное изложение римского права, «методом исключения» оставалось объяснить положения прусского земского права германским происхождением. При этом для этого памятника характерно, что им прямо закреплялся открытый перечень вещных прав (кн. I тит. 2 § 135: обязательственное право на вещь в сочетании с владением дает вещное право). Поэтому гораздо логичнее было бы признать, как это делает маргинальное в Германии мнение, что за § 1007 ГГУ стоит все же развитие публициева иска до принципа защиты лучшего владения, а позиция Материалов объясняется сугубо фальсификациями, которыми богата в то время заполонившая собой все пандектная и германистская литература.

К слову, в отечественном праве § 1007 ГГУ гораздо ближе к ст. 305, чем п. 2 ст. 234 ГК РФ при условии, что в пользу истца по ст. 305 ГК РФ работает презумпция правомерности утраченного им владения. Тогда собственник мог бы еще легче, чем по п. 2 ст. 234, защититься по ст. 305 ГК РФ как владеющий приобретатель (ср. абз. 3 п. 60 постановления № 10/22). — Прим. пер.

*Защите владения в связи с наличием законного основания приобретения, т.е. владения с претензией на собственность, автор противопоставляет защиту любого предшествующего владения, под которым имелась в виду детенция, т.е. владение без намерения (или безотносительно к намерению) иметь вещь в собственности. — Прим. пер.

10Op. cit., § 45, pág. 447

11Wol : Derecho de cosas. Trad. Perez y Alguer, § 23, pág. 115, прим. 1. Ср. Gierke: Deutsches Privatrecht, II, 1905, § 113, pág. 204 и 206; § 138, pág. 597.

188

Научный перевод

Во французском праве, несмотря на молчание Кодекса Наполеона, авторы в основном благосклонно относятся к допущению публициева иска (например, Тролон12, Дюрантон13, Дельвенкур14, Мерлен15, Дёмоломб16). В основании его видят справедливость, которая, по словам Потье17, вдохновителя авторов Кодекса, «стремится, чтобы тот, кто был законным владельцем вещи и, хотя еще не стал собственником, был ближе всех к тому, чтобы стать им, должен получить предпочтение и вернуть владение, в случае утраты, от того, кто завладел незаконно». Также опору находят в понятии владения как презумпции собственности.

Другая группа авторов, возглавляемая Обри и Ро, признают публициев иск, но не как самостоятельный, а как иск, включенный в виндикационный.

С точки зрения практического интереса, как утверждают Обри и Ро18, спор сводится к одному вопросу доказывания, а именно: каковы, учитывая имеющиеся обстоятельства и положение ответчика, доводы, которые должен привести истец по виндикации? Сейчас, понятно, при той сложности, которую представляет бесспорное доказательство собственности, как из практических соображений, так и из справедливости нужно позволить виндицирующему ограничиться доказыванием лучшего или более вероятного права, чем у ответчика*. Этот принцип защиты лучшего права был основополагающим для публициева иска, и он есть то, что долж-

12De la vente, I, Paris, 1834, n. 235.

13Cours de Droit francais suivant le Code civil, Paris, 1825, vol. IV, n. 233.

14Cours de Code civil, 1824, vol. VI, n. 21.

15Repertoire universel et raisonne de Jurisprudence, 4.a ed., 1812-27. См.: Revendication, § 14, n. 3.

16Cours de Code Napoleon, IX, n. 481.

17De la propriete, n. 292.

18Cours de Droit civil francais, 4.a ed., II, Paris, 1869, § 219, pág. 390 и след.

*Французская судебная практика восприняла это учение и не стала выводить из ст. 1315 ФГК (в преж. ред.; ныне ст. 1353; см. прим. пер.* после сн. 26) принцип in pari causa melior est possidentis для всех вещных споров. В решении от 26 декабря 1921 г. (см.: Capitant H., Terré F., Lequette Y. Les grands arrêts de la jurisprudence civile. T. 1. 12e éd. Paris, 2007. P. 509) обозначена актуальная до сих пор сентенция: «Учитывая, что применительно к недвижимости, когда стороны не предоставляют правоустанавливающих документов; что давность не является истекшей, если ответчик по виндикационному иску не обосновывает наличие законного исключающего третьих лиц владения без пороков, суду надлежит судить по вопросу о собственности в соответствии с презумпциями факта, вызванными сторонами». Поскольку выигрывает всякое лучше характеризующееся владение (см.: Там же. P. 510), принимаются во внимание любые обстоятельства, начиная с пороков владения и заканчивая уплатой налогов на недвижимость и кадастровыми данными, которые юридически, сами по себе, не влияют на определение правообладателя. Допустив свободное введение презумпций, французская судебная практика и вслед за ней правовая система тем более не нуждались в категории публициева иска, который в современной французской литературе не упоминается вовсе (см. также след. прим. пер.). В то же время применительно к движимости ст. 2279 ФГК («en fait de meubles la possession vaut titre») вынуждала практику привлечь ст. 1315 в преж. ред. (Civ. 1re, 13 oct. 1982). Впрочем, это не существенная особенность, так как речь идет лишь о распределении бремени доказывания, а не стандарте доказывания. Презумпция собственности у владельца не является настолько интенсивной, что истец может опровергнуть ее, лишь доказав свое право собственности.

Разумеется, если пользоваться выражением «принцип публициева иска», то во Франции нет собственно виндикации, а есть только этот принцип. Но точнее говорить о «большом» виндикационном требовании, не охватывающем во Франции лишь владельческую защиту, потому что для нее предусмотрен особый порядок судопроизводства. При этом характерно, что и для Франции (как для ALR и Испании, где наблюдается аналогичный подход) характерен открытый перечень вещных прав («дело Какляр»: Req. 13 fév. 1834 (см.: Там же. P. 421–422)). — Прим. пер.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

но получить признание в современном праве. Допущение публициева иска в его чистой римской форме невозможно в действующем праве, которое, в отличие от римского, признает за недобросовестным владельцем возможность приобретения по давности владения и дает владевшему дольше года иск complainte* для возврата владения, ввиду чего публициев иск не принес бы сегодня той пользы, которую представлял для римского права, в котором uti possidetis защищал только текущего владельца, а не того, кто перестал владеть19,**.

Учению Обри и Ро в целом следуют Колен и Капитан20, которые обнаруживают некоторые параллели между публициевым иском в римском праве и системой доказывания собственности, установившейся во французской судебной практике20bis.

*Французская система средств владельческой защиты касается только недвижимости, потому что движимость защищена уже виндикацией в связке с принципом la possession vaut titre из ст. 2276 ФГК (ст. 2279 в старой нумерации). Французская владельческая защита изначально была направлена на защиту только владения, которое до сих пор определяется в ст. 2255 ФГК как детенция с претензией на собственность (владение вещью как своей, ср. п. 1 ст. 234 ГК РФ), тогда как любое иное владение признается ФГК не владением (possession), а держанием, по традиции называемым в литературе «прекарным» (detention precaire), к которому относится любое держание без претензии на собственность (арендаторов, хранителей и проч.). С 1975 г. владельческая защита была распространена на последних (абз. 2 ст. 2282 ФГК).

Систему образуют три иска: réintégrande — направленный против насильственного лишения владения, complainte — направленный против иных нарушений владения (например, незаконный проход по территории без попытки ее присвоить; владение нарушено представителями власти при осуществлении своих функций), dénonciаtion de nouvel oeuvre — иск о предупреждении нарушения владения (подробнее см.: Terré F., Simler Ph. Оp. cit. P. 182–187 (nо. 198–204)). Различие первых двух имеет сугубо исторические причины. Одна историческая причина объясняет, почему есть одновременно два этих иска: первый восходит к redintegranda канонического права, названного так по слову, с которого начинается соответствующий канон Лжеисидорова сборника декреталий IX в., второй — местного происхождения (подробнее см.: Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 78 и след., особ. на с. 84, 128 и след., 241, 283 и след.). Другая историческая причина объясняет разницу в функционале исков: противостояние насилию, характерное для réintégrande, позволило французской судебной практике еще до поправок 1975 г. распространить этот иск на детенторов (ср. известный упрек Р. Иеринга Ф.К. фон Савиньи). Кассационный суд пошел на уловку и мотивировал решение тем, что, в отличие от complainte, réintégrande законодательством не охвачена, поэтому может быть распространена на «прекарное держание» и не ограничивается годом (Req. 22 janvier 1878; см.: Capitant H. Les grands arrêts de la jurisprudence civil. Paris, 1934. P. 87).

Соответственно, когда в тексте статьи complainte направлена на восстановление владения, это объясняется тем, что использованные работы Обри и Ро издания 1869 г. еще не учитывали новой практики. Ср. ниже отрывок, посвященный мнению Колена и Капитана, работа которых относится уже к первой четверти XX в. — Прим. пер.

**Имеется в виду, что интердикт uti possidetis был направлен прежде всего на сохранение владения и предупреждение насилия, а не на восстановление владения. Подробнее см. прим. пер.* после сн. 53. — Прим. пер.

190

Научный перевод

Если сопоставить эту систему с публициевым иском, легко обнаружится, что при наличии некоторых параллелей (добрая совесть истца, отсутствие необходимости доказывать собственность, худшее положение у ответчика) имеются существенные расхождения. Так, если публициев иск предполагает в качестве своего существенного реквизита законное основание приобретения, то французская судебная практика в некоторых случаях отказывается от него и даже стала считать достаточным для успешности иска просто наличие предшествующего владения*. Поэтому Колен и Капитан утверждают, что указанная практика не может быть объяснена сохранением публициева иска. Соглашаясь по существу с учением Обри и Ро, следует уточнить формулу лучшего права в том смысле, что у виндицирующего доказывание направлено не на установление лучшего или более вероятного права — ведь предметом доказывания является обстоятельство, из которого появляется право**, — а на то, чтобы вызвать презумпции или вероятности лучшие, чем те, что вытекают из факта владения ответчика.

В Италии*** учение Обри и Ро также воспринято многими авторами. Пачифичи Мадзони21 считает, что строгое доказательство собственности едва ли согласуется с практическими потребностями и отмечает, что «согласно с духом, который воплощают наши законы, представляется невозможным требовать от истца большего, нежели доказательства лучшего или более вероятного права, чем у ответчика». Для определения лучшего права он предлагает ряд форм, которые по существу совпадают с теми, что установлены французской судебной практикой.

Ломонако22 тоже признает, что современное право некоторым образом смешало виндикацию и публициев иск. С отказом от строгой формы римского «реивиндикаторного» иска сегодня речь идет о том, чтобы определить не абсолютное право собственности, а преимущество права одной стороны над правом другой стороны. Вследствие чего решение против одной из сторон не может быть использовано против третьего лица, которое захочет предъявить такой же иск.

В том же русле учение Пескаторе23, к которому мы переходим. В гражданских спорах и в области доказывания господствует принцип, по которому, если когда-то была достигнута определенность по поводу права одной из сторон, это состояние продолжится до тех пор, пока оно не будет уничтожено определенностью права противной стороны. Но если, исчерпав все возможности, не удалось прийти к это-

*Вероятно, имеется в виду практика Кассационного суда Франции, которая задолго до поправок 1975 г. распространила применение владельческого иска réintégrande (см. предыд. прим. пер.) на детенторов. Изначально любая владельческая защита предназначалась по ФГК только для лиц, владеющих вещью как своей согласно с определением владения в ст. 2255. — Прим. пер.

**Тогда как установление права является результатом юридической квалификации установленных обстоятельств. — Прим. пер.

***Современное состояние вопроса см. в статье: Рудоквас А.Д. О презумпции правомерности владения при виндикации // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2. С. 6–29.

21Istituzioni di D. civile italiano, 4.a ed. Florencia, 1903, vol. III, pág. 403. и след.

22Della distinzione dei beni e del possesso. 2.a ed., 1914, pág. 561 и след.

23Filosofia e dottrine guiridiche, pág. 361 и след.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

му состоянию ни одной из сторон, значит, придется остановиться на том, что ближе всего к этой определенности: более сильные презумпции и вероятности в пользу одной из сторон победят менее сильные вероятности и презумпции в пользу другой стороны. Применяя эти принципы к виндикационному спору по поводу недвижимости, получаем, что если одной из сторон удается доказать приобретение по давности владения, то должно наступить такое состояние юридической определенности, которое может быть прекращено противостоящей определенностью, в данном случае последующим по времени приобретением по давности и противостоящим первому. Но если это первое и главное исследование ни к чему не приводит, тогда необходимо, чтобы спор был разрешен на уровне вероятностей; встает вопрос, которая из сторон ввела в обсуждение петиторного иска potiora iura*; и судья, сопоставив противостоящие друг другу владения и документы, представив общую картину, вытекающую из двойного, приобретательного и презумптивного, эффекта этих владений, определит, которое цивильное владение предпочтительно. Таков был предмет полного владельческого спора**, как до кодексов это

________________________________

*Лат. «лучшие, заслуживающие предпочтения права». — Прим. пер.

**В Средние века сложилось два порядка судопроизводства по владельческому спору: полный (пленарный), он же общий (ординарный), и кратчайший (суммарнейший), он же чрезвычайный (экстраординарный), т.е. сокращенный. Они различались между собой прежде всего процессуально (при этом суммарные производства отнюдь не ограничивались владельческими спорами), но применительно к владельческим спорам также материально. Первое различие сформировалось еще в римском праве, когда появились так называемые экстраординарные судопроизводства, в которых претор не привлекал судей (ординарное производство предполагало, что претор издает формулу, а судьи решали по ней в целом вопросы факта, хотя, например, отсылка к доброй совести предполагала, что судья сформулирует суждения относительно того, как вообще должны себя вести порядочные люди в приличном обществе), а разрешал дело полностью сам. Последнее различие сформировались в каноническом праве применительно к интердикту uti possidetis (если в римском праве он касался только недвижимости, то в каноническом с ним слился интердикт utrubi для движимостей), рассмотрение которого разбивалось на два этапа с самостоятельными предметами доказывания.

Первый — сокращенное производство, в рамках которого устанавливался факт владения (possessio facti), причем для ускорения процесса допускалось неполное доказывание. Этот этап мог быть необходим, если владение одной из сторон покоилось только на насильственном действии или обе стороны утверждали, что находятся во владении вещью. Позднее в некоторых законодательствах это производство превратится в предварительные обеспечительные меры (см., напр., по русскому дореволюционному праву, в котором еще заметно было влияние прежнего взгляда на владельческие споры как на «безспорные», т.е. как на административные дела, относящиеся изначально к ведению полиции: Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. 3. СПб., 1879. С. 325–326; при этом римское интердиктное производство относится автором к охранительным мерам — см. с. 317; о понятии «безспорных» дел см. также: Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Изд. 2-е. Ярославль, 1912. С. 12–14). Именно сокращенное производство связывалось с интердиктами. За скорость защищаемое ими владение называлось «моментальным» (possessio momentanea).

Второй — полное (ординарное) производство, в котором спор шел о порочности текущего владения. При этом из источников прямо не следовало, что спор о пороках владения должен разрешаться с учетом длительности владения и его основания. Эти обстоятельства могли, однако, использоваться как доказательственные факты, исключающие те или иные пороки владения или создающие презумпцию их отсутствия. «Хотя это было действительным смыслом приведенных мест канонического права, большинство ранних практиков получили новое, неизвестное римскому праву средство защиты, которое некоторым образом стало чем-то средним между possessor[ium] и petitor[ium] и основывалось на том, что, как в summar. защищалось более позднее владение, даже если неправомерное, так здесь защищалось более раннее и правомерное (possessio antiquior et titulata); то взгляд, который безотносительно к своей правильности перешел тем не менее во множество немецких процессуальных уложений» (Bayer H., von. Theorie der summarischen Processe. München, 1830. S. 187–188). Как следствие, предмет спора здесь характеризовали как право на владение (possessio iuris). Поэтому «принцип публициева иска» предполагает появление пленарного владельческого процесса.

192

Научный перевод

было принято в судебной практике по обычному праву. Но кодексы смешали с петиторным спором полный владельческий спор, оставив в качестве единственного кратчайший владельческий спор (интердикты)23bis. Как следствие, больше года провладевший недвижимой вещью как своей имеет право владеть, пока не будет повержен своим противником в петиторном споре. На последнем, как истце, лежит бремя доказывания.

Но сегодня естественный разум подсказывает, что в отсутствие доказательства абсолютной собственности достаточно доказательства цивильного владения, имеющего преимущество с точки зрения своего возникновения, длительности и основания (justificación). Представим себе, что лицо, которое оставалось владельцем участка в течение двадцати пяти лет, лишено владения другим лицом, которое вступает во владение и остается в нем более одного года. Указанному учению отвечало бы, чтобы предъявлялась виндикация, окруженная всеми строгостями римского права, и чтобы по прошествии года, несмотря на существование публициева иска, первый владелец не мог вернуть вещь ни в рамках владельческого, ни в рамках петиторного спора: в рамках владельческого — потому что по прошествии года не может использовать владельческий иск (интердикт); в рамках петиторного — потому что не завершилось приобретение по давности и нет основания приобретения. Согласно же тому, что подсказывает естественный разум, наоборот, он должен получить предпочтение перед новым владельцем как имеющий владение более продолжительное и начавшееся раньше, чем владение последнего.

Помимо учения, допускающего в современном праве публициев иск, хоть как самостоятельный, хоть как смешавшийся с виндикационным, есть другая группа авторов, выступающих против его признания. Наиболее решительным противником публициева иска является во французской юриспруденции Лоран24, мнение которого, впрочем, нашло немного последователей25. Его основным аргументом является молчание Кодекса. Позволительно ли толкователю, спрашивает он, создавать фиктивную собственность и снабжать ее иском? Понятно, что нет. Утверждается, что публициев иск отвечает справедливости; но достаточно ли справедливости, чтобы создавать иски и фикции? В старом правопорядке юристы могли основываться на справедливости; но не в нынешнем правопорядке, потому что связаны текстом законов. Не основаны на законе и ссылки на римское право, которое было полностью отменено с принятием Кодекса. Приводится уважаемое мнение Потье; но Кодекс, который столько раз им вдохновлялся, очевидно, в этом вопросе разошелся с ним. Что касается справедливости и практических потребностей, то только законодатель вправе придавать им значение; толкователь, наоборот, дол-

Сегодня принято понимать под владельческим спором только сокращенное судопроизводство, так что даже разделение производств на пленарные и суммарнейшие выпало из словоупотребления во многих странах, осталось лишь деление споров на петиторные и посессорные. В то же время известно, что при реформировании раздела ГК, посвященного вещным правам, предполагалось ввести владельческую защиту в рамках искового производства, что, по крайней мере в процессуальном отношении, можно было бы назвать полным владельческим спором. — Прим. пер.

24Principes de Droit civil francais, t. VI, 1876, pág. 211 и след.

25Среди них Montagne: De l’action en revendication en D. français (tesis). Poitiers, 1879, pág. 213.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

жен подчиняться закону. Как следствие, и публициев иск, и теория лучшего права (Обри и Ро) должны быть отвергнуты, поскольку они не находят никакой опоры в законе и могут быть обоснованы только справедливостью. Таким образом, истец по виндикации должен доказать свое право собственности (actori incumbit onus probandi) и, если ему это не удастся, должен отдать победу противнику.

После критики Лорана наиболее известную попытку дать публициеву иску новую жизнь в современном праве предпринял Аппльтон26. Главным аргументом против его допустимости является полное молчание, которое хранит по поводу него Кодекс. Только законодатель полномочен установить новый правовой институт,

икогда он молчит, отсутствует необходимая основа для признания его существования. Однако если присмотреться, обращает внимание Аппльтон, это противники публициева иска заставляют законодателя говорить, как они, выдавая свои личные мнения за положения кодекса. Ссылаются на начало actori incumbit onus probandi, чтобы обосновать то, что когда виндицирующему не удается бесспорное доказательство своего права собственности, он должен проиграть спор. Однако указанный принцип принят кодексом применительно к обязательствам (ст. 1.315, I° ФГК*; 1.214 испанского Гражданского кодекса**), и хотя его следовало бы признать общим принципом, распространяющимся на все виды правовых отношений, очевидно, что его применение не может быть одинаковым для вещных и обязательственных прав***. Между первыми и вторыми есть большая разница. Первые встречаются постоянно; каждая вещь, как правило, принадлежит другому. Вторые являются исключениями: статус кредитора другого лица является отклонением от общего правила. Собственность в принципе вечна; обязательство, наоборот, временно. Не должно ли все это глубочайшим образом влиять на доказывание? Названный принцип (actori incumbit onus probandi) пришел к нам из римского права; почему не применять его так же, как его применяли римляне, как он применялся

ив новое время до принятия кодексов? С учетом этого молчание касательно доказывания собственности — пробел, признаваемый всеми: почему не восполнить его обычаем столь древним, столь укоренившимся, столь общим, так хорошо показавшим себя и так серьезно обоснованным, таким, как обычай публициева иска? Указывают, что судебная практика дает иногда победу виндицирующему, не показавшему основания приобретения, т.е. в отсутствие одного из реквизитов публициева иска в римском праве; но основа иска всегда одинакова, а именно признать собственность за тем, кто in via usucapiendi****; и истечение давности сегодня тоже

*«Кто требует исполнения обязательства, должен его доказать. И наоборот, кто выставляет себя как освободившегося от обязательства, должен обосновать исполнение или обстоятельство, которое вызвало прекращение обязательства». После реформы обязательственного права (ордонанс от 10.02.2016 № 2016-131) положение дословно воспроизведено в ст. 1353 ФГК. — Прим. пер.

**«Бремя доказывания обязательства лежит на том, кто требует его исполнения, а бремя доказывания его прекращения — на том, кто ему возражает». Утратила силу в 2000 г. с принятием нового Закона о гражданском судопроизводстве. — Прим. пер.

***См. прим. пер.* после сн. 18: ст. 1315 ФГК в преж. ред. (ныне ст. 1353) не применялась судебной практикой в спорах о недвижимости, приняв учение Обри и Ро, однако применяла ее в спорах о движимости ввиду максимы la possession vaut titre. — Прим. пер.

****«На пути к приобретению по давности владения». — Прим. пер.

194

Научный перевод

может произойти в отсутствие основания приобретения и доброй совести; с изменением принципов должны измениться и последствия.

Тем самым решения французской судебной практики могут быть объяснены без ссылок на публициев иск. В абсолютном большинстве случаев доказывание собственности — это доказывание истечения давности; но ввиду сложности доказывания последней приходится регулярно обращаться к презумпциям. Выражению судебной практики «презумпции собственности» следует предпочесть выражение «презумпции истечения давности»27.

Аппльтон заключает тем, что в процессуальной практике существует публициев иск и будет существовать, пока сохраняются потребности практики и право собственности.

Сторонниками допущения публициева иска в современном праве, подобно Аппльтону, являются итальянцы Габба28, Тартуфари29, Борсари30, Карузи31, Феррини32 и Филомузи-Гвельфи33. Последний отвергает как позицию, отрицающую

27Отталкиваясь от этих принципов, Аппльтон различает три возможные практические ситуации:

1)истец представляет основание приобретения, возникшее раньше владения ответчика, в то время как последний не представляет ничего. Победа должна остаться за истцом. Основания: факт продажи — почти безусловный признак владения; в подавляющем большинстве случаев невозможно продать то, чем не владеешь. В то же время тот факт, что владение ответчика восходит к более позднему обстоятельству, должен подтвердить мысль, что предшественник истца владел в момент продажи. При этих данных судья весьма правильно поступит, если презюмирует, что при сложении владений первого и второго оказывается истекшим время, необходимое для давности;

2)когда обе стороны получили недвижимость от одного и того же отчуждателя, нужно презюмировать, что последний завершил приобретение по давности владения самолично или вместе со своими предшественниками. Предполагая это, нужно отдать предпочтение первому приобретателю, за исключением случая, когда один из них внес в реестр прав на недвижимость (транскрибировал) основание приобретения. Если ответчик докажет, что истцу не удалось завершить приобретение по давности владения, и, соответственно, если применять начала института давности, должен победить ответчик, но если применять начала публициева иска (и это есть мнение Аппльтона), то победа принадлежит истцу. Наконец, если стороны получили недвижимость от разных отчуждателей и не доказано, что в пользу одного из них истекла давность, предпочтение оказывается ответчику как владельцу;

3)если ни одна из сторон не представила основания приобретения, а ответчик не может доказать владение, позволяющее приобрести по давности владения, то преимущество получает истец, который представляет это самое доказательство.

[В изложении А.Д. Рудокваса (см.: Рудоквас А.Д. О презумпции правомерности владения при виндикации. С. 20–21) ситуаций четыре, но вторая и третья ситуации объединены у автора переведенной статьи во второй].

28Della prova a carico di colui chi rivendica beni inmobili in relazione col provedimento special per la cgazione delle imposte (Foro it. 1888, I. pág. 980)

29Del possesso qual titolo di diritti, 1878, I. ns. 305 и 322 со след.

30Il commentario del Codice civile, II, на ст. 439, § 850 и след.

31L’azione publiciana, Roma, 1889, pág. 105.

32Заметка в Annuario critico di Giurisprudenza pratica, под ред. Gogliolo, год II, fasc. III, март 1890, стр. 154.

33Diritti reali, 2.a ed. Roma, pág. 145 и след.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

публициев иск, так и промежуточную позицию Обри и Ро и защищает существование публициева иска как отдельного от виндикации, основываясь на том, что добросовестное владение на законном основании приобретения собственности имеет преимущество (plus iuris) перед простым законным владельцем (simple poseedor legítimo).

Напротив, по пути, проложенному Лораном, двинулись Кирони34, Джьятурко35, Риччи36, Руджьеро37, Бреццо38, Бонфанте39, Асколи40 и Талассано41. Особый интерес представляют мнения Бреццо и Бонфанте.

В защиту публициева иска, говорит Бреццо, ссылаются на пробел, который оставлен по этому вопросу законом, практическую пользу от предоставления такого иска, дух справедливости, которым исполнены современные законодательства. Но забывается, что сегодня, не как в условиях римского права, неправомерно говорить об иске, самостоятельном к материальному [субъективному] праву; иск сегодня есть само [субъективное] право со своими практическими последствиями; кто хочет вернуть вещь, находящуюся во владении у третьего лица, должен доказать собственность; значит, тот, кто предъявляет требование в суд, должен заручиться доказательством права, на котором основывается. Допустить публициев иск, признать за доказательством лучшего права тот же вес, что у собственности, может представлять бóльшую пользу для практики, но это нарушает смысл законодательства допущением, будто в нем воспроизведены римские законы, которые, как следует разумно полагать, собирались отменить.

Бреццо критически относится к расположенности судебной практики отдавать победу в суде по виндикации тому, кто мог бы иметь лучшее право на вещь, нежели противник (qui potiora iura ostenderit*). Этим путем авторы, допуская презумпции права собственности и презумпции самих презумпций, приходят к заключениям, которые и в практическом плане нехороши, и с точки зрения духа и буквы современных законов недопустимы. В современном праве виндикация может предоставляться только собственнику; однако обращает на себя внимание то, что решения, предлагаемые апологетами такого принципа, имеют лишь далекое отношение к собственности истца. Определенно есть принцип естественного порядка, что любое доказательство должно допускаться по внутреннему убеждению. И в об-

34Istituzioni di D. civile, Turin, 1888, I, pág. 199.

35Istituzioni di D. civile, pág. 117.

36Derecho civil teorico y practico, trad. es., I, n. 65, pág. 144.

37Istituzioni di D. civile, I, 5.a ed., pág. 622.

38Reivindicatio utilis, Turin, 1889, pág. 229 и след.

39L’azione publiciana nel D. civile (Scritti giur. Varii, II, Turin, 1918, pág. 439 и след.).

40Inammisibilita della ‘publiciana in rem actio’ nel Diritto italiano (Foro itaiano, 1911, pág. 1117 и след.)

41Sulla prova della propieta (Riv. di D. civile, 1920, pág. 152 и след.).

*Лат. «кто покажет лучшие права». — Прим. пер.

196

Научный перевод

ласти собственности допустимы презумпции hominis*. Но ведь совершенно понятно, что такие презумпции лишь постольку могут быть допущены и служить основанием для выводов, поскольку доказывают владение, способное привести к истечению давности и просуществовавшее все необходимое для этого время, и всегда с целью доказать собственность как последствие истечения давности.

Отсюда еще далеко до утверждения, что в виндикационном споре победа принадлежит тем, кто potiora iura ostenderit. Хотя истец показывает, что его позиция превосходит позицию ответчика (например, имеет основание приобретения, когда второй его не имеет, провладел дольше и т.д.) в силу того, что есть сильные презумпции, которые опровергаются только приобретением собственности по давности, тем не менее он не должен выиграть суд. Прежде всего нужно отказаться от максимы, по которой доказательство приобретения a non domino дает преимущество над тем, кто не приводит в свою защиту ничего, кроме текущего владения**.

Инельзя ссылаться на принципы естественного права, справедливости и римского права, у которых нет оснований быть выше кодифицированных законов. В римском праве соображение справедливости в отдельных случаях могло получить преимущество перед писаным правом. Но согласно преобладающим в современном юридическом мире идеям судье не позволено отменять принципы, содержащиеся в законах.

Изаканчивает Бреццо словами: «Если, следовательно, не получается согласиться с идеей тех, кто применительно к собственности хотел бы всегда абсолютного и окончательного доказательства, то нельзя, с другой стороны, оправдать расположенность авторов и судебной практики забыть, что основательность, точность и согласованность являются необходимыми условиями допустимости презумпций facti и что они постольку действуют в области виндикации, поскольку опосредованно, через истечение давности, ведут к доказательству собственности».

Согласно Бонфанте, вместе с публициевым иском Кодекс пополнился бы совершенно новым институтом; правовую защиту получило бы отношение, которое Кодекс не предполагал ни защищать, ни поднимать на уровень правового. Разумеется, толкование посредством аналогии допустимо; но оно имеет свои пределы: нельзя ее использовать, когда речь идет об отношениях, не являющихся правовыми. В то же время любое отношение, основанное на морали, на общественных обыкновениях, могло бы получить правовую защиту.

________________________________

*Буквально: «презумпции, принадлежащие человеку» (в противоположность презумпциям, введенным законом). Это презумпции, которые выводит для своего дела сам судья из обстоятельств, имеющих доказательства, ориентируясь на типичное развитие событий при таких обстоятельствах. Их также вполне можно называть фактическими (ср.: Рудоквас А.Д. О презумпции правомерности владения при виндикации. С. 19, где по этому поводу выражено колебание, но непонятно, почему; см., напр.: Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976. С. 17–18).

Стоит отметить, что в немецкой литературе принято относить этот прием не к презумпциям, а к доказательствам «первого впечатления» (Anscheinsbeweis; подробнее см.: Галин К.А., Жужжалов М.Б. Правила толкования общих условий заключения сделок в Германии // Свобода договора и ее пределы: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2016. С. 256, прим. 1). Тем не менее немецкая судебная практика продолжает пользоваться выражением «фактическая презумпция» (tatsächliche Vermutung), например в случае с фактическим предположением воли на единство соглашений, помещенных в один документ (BGH NJW 2014, 1101, Rn. 50). — Прим. пер.

**То есть от презумптивного эффекта фактического состава, являющегося гипотезой института приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (см. ст. 302 ГК РФ). — Прим. пер.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

Если, например, закон не предусматривает ответственности супруга за утерю или ухудшение объектов, полученных в качестве приданого, ни во время брака, ни после его расторжения, когда нужно возвращать приданое, то супруг все же должен нести ответственность за умысел или неосторожность — ответственность, которая должна возникнуть в силу аналогии с отношением или отношениями, наиболее близкими к данному. Но все это возможно, потому что в нашем праве есть институт приданого, потому что отношение является юридическим. Однако если законодатель не упоминает отношений по поводу приданого, то нет ни такого общественного сознания, ни силы исторической традиции, которая могла бы ввести его в законодательство. Так можно было бы предоставить иск тому, кого предал друг или кого бросила подруга.

Ссылаются на историческую традицию и предшествовавший правопорядок. Определенно, оба являют собой прекрасное и значимое средство толкования. Также они — хороший источник для заполнения пробелов или устранения противоречий в институте, признанном нашим Кодексом; но выводить из них юридическое признание отношений, которые наш Кодекс не признает, — это превосходит возможности толкователя или судьи. Современный толкователь не является римским юристом, а современный судья — Praetor’ом.

Учение Аппльтона также не выдерживает вдумчивой и объективной критики. Принцип actori incumbit onus probandi не только римский, это общее начало всего правопорядка. Закон не предоставляет субъективного права в отсутствие каких-либо условий (юридических фактов). Чтобы осуществить право, нужно тем самым доказать наличие указанных условий. Если законодатель довольствуется доказательством только некоторых, не всех условий, определяющих возникновение права, значит, законодатель на самом деле предоставляет новое право*, хотя и используя менее логичную для этого форму. Доказательство должно быть полным, в противном случае меняется материальное право. Так понимали римляне actori incumbit onus probandi. Никоим образом не допускали они упрощения доказывания собственности, а вводили новый институт материального права: публициев иск и отношение, защищенное им. Но наш Кодекс не упоминает как-либо это отношение; поэтому публициев иск оказывается безусловно исключенным нашим позитивным правом.

В испанском правопорядке существование публициева иска как самостоятельного и отдельного от виндикации допускают Санчес Роман42, Бурон43, Де Дьего44 и Вальвэрде45. У первых двух это вообще не вызывает вопросов**.

*Между тем нетрудно заметить, что существо юридической презумпции состоит как раз в таком расширении гипотезы, поэтому позиция итальянского автора необходимо предполагает полный отказ от фактических презумпций, а законные презумпции должны почитаться не за презумпции, а за прием юридической техники, которым расширяется гипотеза существующих норм, противоположный отсылке (получится, что отсылочная норма — это присоединение диспозиции одной нормы к гипотезе другой нормы, а презумпция получается, когда положение содержит часть гипотезы и отсылает к норме с основной гипотезой). — Прим. пер.

42Estudios de Derecho civil, t. III, 1891, pág. 124.

43Derecho civil espanol, II, Valladolid, 1900, n. 669, pág. 291.

44Instituciones de Derecho civil espano, I, 1929, pág. 331.

45Tratado de Derecho civil espanol, II, parte esp., 4.a ed., pág. 274. Ср.: Manresa: Comentarios, IV, pág. 271.

**Стоит отметить, что определение Санчеса Романа, признающего основой публициева иска не собственность, а юридическое владение с квалифицирующими признаками, было использовано в решении

198

Научный перевод

Де Дьего считает, что он существует, несмотря на молчание Кодекса, потому что интердиктов недостаточно для защиты владения, ведь при них обсуждается только факт владения, и ст. 438*, 445** и 446*** на самом деле позволяют предположить, что владение рассматривается как право, которое должно иметь собственный иск для своей защиты, и им может быть только публициев иск****.

Того же мнения Вальвэрде. Поскольку Кодекс рассматривает владение как настоящее право, то существование публициева иска очевидно, потому что без его признания невозможно обсуждать в суде вопросы права, касающиеся владения, так как интердиктов, учитывая их природу, было бы для этого недостаточно. Кроме того, ст. 445 признает его косвенно, постановляя, что когда положения двух спорящих владельцев одинаковы, вещь отдается на хранение или под охрану суда

________________________________

ВС Испании от 5 декабря 2004 г. По нему «публициев иск является вещным иском, который принадлежит юридическому владельцу вещи против того, кто ей владеет без основания приобретения или по другому основанию приобретения, но с меньшим правом, чтобы она была ему возвращена с доходами, приращениями и улучшениями» (Ramos Chaparro E. Sentecia de 5 de febrero de 2004 // Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil: Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral. Pamplona, 2009. P. 206, 211). Как следствие, публициев иск здесь защищает особое право на владение, которое не представляет собой ни владение, защищаемое интердиктно, ни собственность, доказывание которой облегчено презумпциями. В цитируемой работе юридическое владение, защищаемое публициевым иском, прямо названо относительной собственностью (Ibid. P. 212), история которой восходит к quasi dominium в работах глоссаторов, которое признавалось тождественным понятию юридического владения в работах испанских авторов перед кодификацией (Ibid. P. 215). То, что публициев иск защищает почти собственника, вытекает из того, что статус давностного владельца от статуса собственника отличается одним сроком владения. Ср. след. прим. пер.**** ниже. Ср. также: Рудоквас А.Д. Пункт 2 статьи 234 ГК РФ: Публицианов иск или владельческая защита? (окончание). С. 22. — Прим. пер.

*«Владение приобретается физическим завладением вещью или правом, либо вследствие того, что они подвергаются действиям согласно нашей воле, либо в силу собственных юридических действий или предусмотренных законом процедур, установленных для приобретения такого права». — Прим. пер.

**«Владение как факт не может признаваться за двумя разными личностями, помимо случаев неделимости. Если возникнет спор о факте владения, предпочтения заслуживает текущий владелец; если оказывается, что владельцев два, то ранее всех начавший владеть; если обстоятельства владений были одинаковыми — тот, кто представит основание приобретения; и если все эти условия будут одинаковыми, то вещь отдается на хранение частное или судебное, пока решается спор о владении ею или собственности в установленном порядке». — Прим. пер.

***«Каждый владелец имеет право на то, чтобы его владение уважали; и если оно оказалось нарушено, то владелец должен быть восстановлен в своем владении средствами защиты, установленными процессуальным законодательством». — Прим. пер.

****Этот тезис в целом попал в решение от 5 октября 1998 г., в котором ст. 348 (аналог ст. 209 и 301 ГК РФ; см. перевод в прим. пер.**** к разделу III, 4) была истолкована в духе открытого перечня вещных прав «как последнее и главное основание судебной защиты в широком смысле, которая должна даваться не только собственности stricto sensu, но и вещным правам и правам, равнозначным им, которые предоставляют пользование (…) вещами преимущественно перед третьими лицами…» (цит. по: Ramos Chaparro E. Sentecia de 5 de febrero de 2004 // Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil: Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral. Pamplona, 2009. P. 211). См. также прим. пер.* после сн. 58.

Тем самым довод автора «против», согласно которому закон должен специально предусмотреть публициев иск, потому что за ним стоит особое «публициево вещное право», разбился в испанской судебной практике об открытость перечня вещных прав (это не считая того, что ГК Испании не предусматривает негаторный иск, существование которого судебная практика не могла не признать вопреки молчанию закона). К слову, § 1007 ГГУ также признается отдельными авторами как проявление открытости перечня вещных прав (см.: Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. I. 2. Aufl. Berlin — Heidelberg — N.Y., 2006. S. 26). —

Прим. пер.

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

на время разрешения спора о владении или собственности в установленном порядке. И что это, спрашивают, если не случай использования публициева иска?

Гораздо неопределеннее мнение де Буена по вопросу о публициевом иске46. Он полагает, что могут быть признаны некоторые остатки публициева иска в виндикационных спорах, в которых истец ограничивается доказыванием законного основания приобретения собственности, что допускает наша судебная практика; но по смыслу технической конструкции, используемой нашей судебной практикой, иск, который предъявляется, является виндикационным. Есть только одна ситуация, говорит де Буен, в которой предъявлялся бы публициев иск, если бы существовал: ситуация, когда владелец, лишенный владения, не имеет ни основания приобретения, чтобы опираться на право, ни владения с незапамятных времен. В этом случае речь идет о владельце, чье владение началось недавно, но которое не основано на iusta causa и не дало собственности по приобретательной давности. Это случай владения как факта, так что нет права, на которое можно было бы сослаться. Тем самым если владелец, не имеющий основания приобретения, лишен владения, он может защититься, помимо интердиктов, нормами, предусмотренными ст. 445 после слов о споре по поводу владения как факта.

По мнению Кастана47, публициев иск не существует как иск, отдельный от виндикационного. В отсутствие абсолютной строгости, согласно нашей судебной практике, доказывания собственности при предъявлении виндикации — а потому достаточно удостоверить суд в преимуществе права собственника над правом простого владельца, — публициев иск некоторым образом инкорпорирован в иск из собственности.

Против существования публициева иска в испанском праве высказываются Планас-и-Касальс48, а также Травэсьяс49. Первый обращает внимание на то, что Кодекс не упоминает его и не видит для этого оснований, потому что либо владелец действительно тот, кому его положение дает интердикты, либо ему нужно обоснование собственности через истечение давности, чтобы воспользоваться виндикационным иском; согласно Травэсьясу, поскольку Кодекс не проводит разницы между гражданской и преторской собственностью, нельзя допустить того, чтобы существовало соответствующее различие в исках.

III. Разработка вопроса по действующему испанскому праву

1) Законодательство

На наш взгляд, разработка вопроса по действующему праву Испании должна отправляться от того понятия публициева иска, которое сформировалось в праве

46Notas a Colin y Capitant, t. II, vol. II, pág. 1201.

47Derecho civil espanol commun y foral, II, 1942, pág. 128.

48Apuntes de Derecho civil, 2.o curso (1902-3), pág. 322.

49Extinsion y reivindicacion del derecho de propiedad (R. D. P. Julio-agosto 1920, pág. 193 и след.).

200

Научный перевод

Юстиниана и которое, в своих основных чертах, перешло в национальные правопорядки до появления современных кодексов*. С упразднением различия между квиритской и бонитарной собственностью публициев иск ограничился защитой добросовестного владения на законном основании приобретения. Равным образом с упразднением исторических предпосылок, вынудивших претора основывать публициев иск на фикции истечения срока давности, публициев иск также перестает быть основанным на фикции. С учетом этого разработка вопроса возможна в следующих направлениях: дает ли наше право вещный иск владельцу, имеющему законное основание приобретения и добрую совесть, для возврата вещи от любого владельца в худшем положении? Или, наоборот, нужно считать, что для возврата вещи владелец, несмотря на наличие указанных реквизитов, располагает лишь интердиктом о восстановлении владения и помимо него мог бы предъявить только виндикационный иск, если станет собственником?

Чтобы ответить на эти вопросы, первым делом нам нужно сосредоточиться на нашем положительном праве. Если пролистать Гражданский кодекс, можно быстро убедиться в том, что в нем нет ни малейшего намека на публициев иск, ни одного положения, предоставляющего добросовестному владельцу на законном основании приобретения право виндицировать вещь у любого владельца с позицией худшей, чем у него. Однако при ближайшем рассмотрении наших законов можно обнаружить несколько положений, которые, как кажется, дают повод для признания публициева иска. Согласно ст. 1.658 абз. 3 Закона об уголовном судопроизводстве в решении, объявленном в интердиктном споре, «…стороны сохраняют право, которое может у них быть в отношении собственности или определенного владения (posesión definitiva) и которым они смогут воспользоваться в соответствующим споре». Из этого следует возможность обсуждения судом, после интердиктного спора, права на определенное владение (posesión definitiva) независимо от вопроса о собственности. Этот спор является полным владельческим, существование которого, как кажется, допускает наш процессуальный закон49bis. Следует вспомнить в связи с этим, что до кодификации в нашем праве традиционно было разделение владельческих споров на полные, или ординарные, и кратчайшие, или интердиктные**: последние касались простого факта владения; первые, наоборот, были направлены на выявление лучшего права на владение50. Соответственно, в рамки этого пленарного спора о владении можно было бы прекрасно встроить предъявление публициева иска, одним из условий которого как раз является лучшее право истца (добросовестного владельца на законном основании) на владение. Использование публицие-

*Тем самым автор ограничивается пониманием публициева иска как защиты только квалифицированного случая владения — давностного владения, т.е. не допускает его расширения до защиты лучшего титула. — Прим. пер.

**См. выше прим. пер.** после сн. 23. — Прим. пер.

50См.: Caravantes: Tratado histórico crítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, t. 3.o, Madrid, 1858, n. 1.002, p. 234; Sala: Ilustración del Derecho real de España, 2.a ed., t. 2.o, Madrid, 1838, p. 254; Gomez Negro: Elementos de práctica forense, 4.a ed., Valladolid, 1838, pag. 201; J.M. Rodríguez: Apuntes sobre la práctica forense, Sevilla, 1840, t. 2.o, pág. 95.

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

ва иска в порядке ординарного спора было бы еще одним примером пленарного спора о владении*.

Однако чисто логически одного факта существования согласно процессуальному закону полного спора о владении не может быть достаточно для признания им публициева иска. Это материальному праву подобает установить критерии, по которым можно было бы определить лучшее право на владение и признать в этом случае наличие публициева субъективного права, защищаемого соответствующим иском. Но этого определенно не делает наш Гражданский кодекс**. Статья 445 последнего знает правила по разрешению спора о факте владения, а не о праве владеть, чем объясняется его первое решение в пользу текущего владельца. Только когда по факту сталкиваются два владельца, нужно обращаться к критерию старшинства владения во времени: если этот критерий ничего не дает, т.е. если обстоятельства обоих завладений были одинаковыми, предпочтением должен пользоваться тот владелец, который представит основание приобретения; и если все условия были одинаковы, вещь отдается на хранение или под охрану суда, пока спор о владении или собственности не будет разрешен в установленном порядке.

Мы подчеркнули, что оба конфликтующих владения являются фактическими или, что то же самое, одна и та же вещь находится в фактическом владении двух лиц, которые оба хотят друг друга исключить; потому, по нашему мнению, то и другое являются случаями, которые имела в виду рассматриваемая ст. 445. Мы не можем дольше останавливаться на том, что таков именно смысл названной статьи, но непосредственно сейчас перечислим несколько соображений, которые представляются нам существенными: 1) признание в начале статьи того, что владение как факт не может быть у двух самостоятельных лиц, помимо случаев неделимости. А именно потому, что, помимо случая неделимости (например, владение нескольких сособственников), нельзя признать двух лиц владеющими по факту в одно и то же время одной и той же вещью: ведь статья непосредственно содержит правила для разрешения конфликта; 2) эти правила не получили бы применения, если бы один из владельцев не владел в данный момент, соответственно, согласно второму положению указанной статьи предпочтение получил бы текущий владелец; 3) такое же соотношение предпочтений, установленное упомянутыми правилами, свидетельствует, что речь идет об объяснении простого факта владения; его невозможно понять, если владевший раньше и дольше, но без титула получит преимущество перед недавно завладевшим, но по титулу.

Все это показывает, что ст. 445 не содержит ничего касательно публициева иска, в рамках которого спорят согласно лучшему праву на владение прежний владелец, лишенный сейчас владения, и текущий владелец. Более того, ст. 445 в своем последнем положении, как кажется, намекает на пленарный владельческий спор,

________________________________

*К такому же выводу приходит при анализе ныне действующего испанского гражданского процесса современный автор, признавая формулу публициева иска принципиально отличной как от виндикации (с которой этот иск, по мнению автора, никак не может быть смешан и подвидом которой не может быть признан по самой своей сути), так и от суммарного владельческого спора (см.: Ramos Chaparro E. Sentecia de 5 de febrero de 2004 // Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil: Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral. Pamplona, 2009. Pág. 213–214). — Прим. пер.

**Испанская судебная практика нашла его в ст. 348. См. выше прим. пер.**** перед сн. 46. — Прим. пер.

202

Научный перевод

говоря: «…пока решается спор о владении или собственности в установленном порядке». Ясно, что этот спор будет уже не по поводу простого факта владения, а по поводу права на владение.

Тем самым, помимо признаков существования полного спора о владении, нет ни одного положения, на котором можно было бы уверенно обосновать публициев иск.

С другой же стороны, также не существует законодательного положения, которое прямо или косвенно отрицало бы публициев иск*. Вопреки Цакариэ, полагаем, что перерыв во владении ad usucapionem у истца, когда владение ответчика длилось больше года (ср. no. 4 ст. 460** и ст. 1.944***), не является препятствием для признания публициева иска51. Утрата владения и последовавший перерыв в течении срока давности нисколько бы не препятствовали публициеву иску, основанному как раз на предшествовавшем добросовестном владении на законном основании приобретения. Как следствие, хоть по окончании года и утрачивается владение и прерывается течение давности, все еще можно было бы сохранить публициево субъективное право, основанное на прежнем добросовестном владении на законном основании приобретения.

2) Полезность публициева иска

Вопрос, отличный от того, который мы до сих пор рассматривали, — это вопрос о том, стоит ли добиваться признания публициева иска de iure condendo. Хотя мы и не предполагаем решать эту проблему, можно без труда прийти к выводу, что сегодня нет многих из тех соображений практического порядка, которые в прежние времена обосновывали его существование.

В нашем праве тот, кого другой лишил владения, может вернуть вещь (движимую или недвижимую) в течение года с момента утраты, и причем не только от лица, лишившего владения, но и от любого третьего лица, ставшего владельцем52. Иск,

*Впоследствии в решении от 7 октября 1982 г., при признании публициева иска существующим будет отмечено, что негаторный иск также не упомянут в законе и тем не менее молчаливо допущен им. —

Прим. пер.

**«Владелец может утратить владение вследствие владения другого, даже помимо воли прежнего владельца, если новое владение длилось более года». — Прим. пер.

***«Естественным образом прерывается владение, когда по какой-либо причине оно уступается более чем на год». — Прим. пер.

51По Цакариэ, если владение того, к кому намереваются предъявить публициев иск, длилось год, раннее возникшее владение истца ad usucapionem оказывается прерванным и уже не может иметь юридического действия; если же, напротив, год еще не истек, истцу будет принадлежать владельческий иск: в первом случае публициев иск был бы недоступен; во втором — бесполезен (Cours de D. Civil. Trad. Aubry y Rau, vol. I, pág. 470).

52По этому и следующему вопросу см. нашу работу La posesión incorporal del despojado, особенно на с. 419 и след.

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

который в этом случае принадлежит владельцу, радикально отличается от публициева как по своему историческому происхождению, так и по условиям своего осуществления. Но он определенно делает публициев иск излишним, по меньшей мере в течение годичного срока, пока лишившийся владения может его предъявить53. Больше потребности в нем было в римском праве, где лишенный владения недвижимостью мог восстановить владение, только если утрата была насильственной (dejectio и случаи, к ней приравненные), и только от того, кто лишил владения; при переходе недвижимости в руки третьего лица лишившийся владения теряет возможность вернуть ее*. Публициев иск, напротив, частично закрывает этот пробел владельческой защиты, давая добросовестному владельцу, находящемуся

53Ср.: Drusi: Istituzioni di D. civile, I, Nápoles, 1922, pág. 386, прим. 4, Aubry y Rau: op. cit., II, pág. 392, прим. 6.

*Данное утверждение отражает господствующую точку зрения, но его соотношение с источниками не является простым. Разумеется, применительно к прогибиторным интертиктам, направленным на удержание владения (interdicta retinendae possessionis), вопрос просто не встает. Напротив, в случае насильственной утраты владения возможен переход насильно полученного владения к третьему лицу, поэтому вопрос имеет значение для реституторных интердиктов (interdicta reciperandae possessionis), имеющих общее название unde vi (l. 2 § 3 D. 43, 1: «Reciperandae possessionis causa proponuntur sub rubrica unde vi: aliqua enim sub hoc titulo interdicta sunt»). При этом последствия просто неправомерного применения силы (vis actrox; напротив, применение силы против нарушителя правомерно, см. особ. l. 1, § 27 и l. 17 D. 43, 16) и вооруженной силы кардинально различаются, так что различают интердикты unde vi в узком смысле и de vi armata: в последнем случае интердикт не имеет ограничения срока годом (ср. l. 1, § 39 и l. 3, § 1 D. 43, 16; также l. 35, pr. D. 44, 7) и противнику не дается возражение о порочности владения истца (exceptio possessionis viciosae, Gai. IV. 154, 155; l. 14 D. 43, 16), т.е. вооруженный характер делает применение силы всегда неправомерным (есть еще два различия: одно в l. 1 § 43 D. 43, 16, а второе связано с годичным сроком и будет рассмотрено ниже). Потенциально интердикты могли бы быть вещными исками. Вопервых, интердикты в принципе являются разновидностью исков (l. 37 D. 44, 7). Во-вторых, формулы владельческих интердиктов имеют кондемнацию, cоставленную, как у вещных исков: неисполнение карается штрафом, определяемым quanti ea res sit, т.е. «сколько стоило бы это имущество». При этом есть ряд мест, которые могут дать основание для вывода, что третьи лица также обязаны были возвращать вещь по данного рода интердиктам, — l. 1 § 48, l. 3, § 1 D. 43, 16; l. 4, § 22 D. 41, 3. Однако внимательный анализ источников позволяет понять, что интердикты сами по себе, как правило, не имели вещной силы, т.е. не давали истцу правовой позиции, противопоставимой третьим лицам. При этом литература, для пущей убедительности, прибегает к аргументу интерполированности первых двух мест (слова ceterosque successores считаются чуть ли не средневековой глоссой; см.: Дигесты Юстиниана / пер. с лат.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. VI. Полутом 2. М., 2005. С. 335), но, как будет показано, в таком отчаянном шаге нет особой необходимости, хотя из сравнения l. 1 § 48 D. 43, 16 и l. 35, pr. D. 44, 7 следует, что добавка могла иметь место применительно к интердикту unde vi в узком смысле.

Во-первых, есть категорическое утверждение Павла в l. 7 D. 43, 16, касающееся, впрочем, применения простой силы, а также — по очевидным формальным причинам — не учитывающее расширение защиты позиции истца через actiones in factum. Ему коррелирует общая характеристика Ульпианом интердиктов, когда он говорит, что хотя они и составлены как вещные (in rem concepta sunt), по сути своей являются личными (l. 1, § 3 D. 43, 1). Во-вторых, l. 4, § 22 D. 41, 3 принадлежит тому же Павлу, а из буквального содержания вовсе не следует, что интердикт дается против Тиция, занявшего пустующее владение после того, как владельца не пустили на участок силой, но при этом нарушитель сам не занял его. Смысловая нагрузка этого отрывка лишь в том, что такой участок нельзя считать занятым силой (что исключало бы приобретение по давности согласно закону Юлия и Плавция; Gai. II. 45). Учитывая, что кондемнация в принципе является штрафом на случай неисполнения решения (и не отменяет возможности физического возврата manu militari; см. l. 68 D. 6, 1), отсутствие владения у нарушителя не мешает привлечь его к ответственности, даже если владение не было в итоге приобретено нарушителем, как в анализируемом отрывке, или оно было утрачено им без злого умысла или вины (l. 1, § 36, l. 15 D. 43, 16; напротив, в виндикации, которая также может быть удовлетворена как штрафной иск в отсутствие facultatis restituendi из l. 9 D. 6, 1, отсутствие умысла освобождает ответчика; см. l. 27 D. 6, 1). Более того, расчет убытка в течение года основан на том, что было упущено из-за отсутствия владения (помимо плодов, это, например, возможность использовать вещь как доказательство; см. примеры в l. 6 D. 43, 16;

204

Научный перевод

на пути к приобретению вещи по давности владения, возможность вернуть вещь от любого владельца в худшем положении.

Что касается движимых вещей, то возможность предъявить публициев иск оказывается практически исключена в действующем праве ввиду того принципа, что владение движимыми вещами, приобретенное добросовестно, равноценно основанию приобретения. Как следствие, иск, который владелец движимых вещей предъявит, основываясь на добросовестном владении, будет виндикационным иском, не оставляя повода для публициева.

Но, несомненно, в сравнении с римским правом сегодняшняя нецелесообразность публициева иска предопределена той свободой, которая господствует в об-

________________________________

общий принцип в l. 1, § 41 D. 43, 16); поэтому в l. 1, § 42 D. 43, 16 вообще говорится, что наличие у ответчика владения не нужно для восстановления первоначального положения (по истечении года, как следует из самой формулы интердикта, реституции подлежит наличное обогащение). В-третьих, можно легко согласовать штрафной характер данного иска с тем, что ответственность распространяется на «наследников и прочих преемников» в l. 1 § 48 и l. 3, § 1 D. 43, 16. В первом из этих отрывков речь идет, как прямо из него следует, не о расширении самого интердикта, а о предоставлении дополнительной actio in factum concepta, направленной, по сути, на истребование неосновательного обогащения от неправомерного действия правопредшественника (также l. 35, pr. D. 44, 7). Поэтому Павел мог позволить себе в l. 7 D. 43, 16 оставить сам интердикт непротивопоставимым. Во втором речь идет, как следует из неограниченности годичным сроком (perpetuo competit; также l. 3, § 12 D. 43, 16) и непосредственно следующего за ним отрывка, об интердикте, направленном против вооруженной силы. Этот интердикт имел особый характер (см. начало примечания). Применительно к рассматривающемуся вопросу — и как следует из самого отрывка («in ea rei persecutio continetur») — его главным отличием было то, что он не был штрафным иском, а направлен был на возврат имущества (общая информация о делении исков на реиперсекуторные и штрафные в Gai. IV. 6–9). Именно реиперсекуторный характер объясняет отсутствие ограничения данного интердикта годом (l. 35, pr. D. 44, 7; там же объясняется характер такого иска, а в пример приводится… публициев иск). Как следствие, вполне можно допустить, что слова «ceterosque successores» были изначально в l. 3, § 1 D. 43, 16, а в l. 1 § 48 D. 43, 16 попали ради единообразия, что говорит в пользу интерполяции со стороны компиляторов, упустивших разницу, а не средневековых юристов. Наконец, весьма характерно отсутствие возражения порочного владения, наличие которого изначально предполагает, что спор происходит непосредственно между нарушителем и потерпевшим. Отсутствие такого возражения является лишним подтверждением, что данный интердикт был «отвязан» от личного спора владельца с нарушителем.

Итак, если за интердиктом de vi armata, скорее всего, должен быть признан вещный эффект (против этого вывода, возможно, l. 1, § 12 D. 43, 16, но в нем должна идти речь о расширении действия интердикта unde vi в узком смысле, поскольку упоминается ограничение годом, не характерное для интердикта против вооруженной силы), то совсем иначе с интердиктом unde vi, который носил именно штрафной характер, так что непосредственно по нему не могли отвечать и наследники, как следует из предоставления против них лишь actio in factum. Но и здесь все не так просто. С материально-правовой точки зрения (см. об этом последнее прим. пер.* в разделе I) подобное дополнение к защите по данному интердикту можно было бы рассматривать как расширение субъективного права, стоящего за интердиктом (на это, по сути, и обращает внимание Ульпиан, отмечая в l. 1 § 48 D. 43, 16, что иск против преемников дан ex causa huius interdicti, т.е. между интердиктом и иском против наследников есть прямая телеологическая связь, хотя формально это самостоятельные средства защиты). Более того, можно заметить, что в l. 3, § 10, l. 4 и l. 16 D. 43, 16 зафиксированы случаи расширения действия интердикта, хотя за счет элемента представительства, а потому, как справедливо отметил А.Д. Рудоквас в личной переписке, здесь следует говорить о соучастии в деликте. Во всех этих случаях возможность «преследования вещи» остается ограниченной наличным обогащением преемников, если только они не избавились от него умышленно (помимо l. 1, § 48 вместе с непосредственно следующим за ним l. 2 D. 43, 16, есть также l. 9, pr. D. 43, 16), а это тот же предмет, что у самого интердикта unde vi по истечении года. Тем самым и за этим интердиктом, по сути, признавался реиперсекуторный характер, но применительно к третьим лицам эта идея была реализована черед добавочную actio in factum. —

Прим. пер.

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

ласти оценки доказательств применительно к виндикационному иску54. Как уже было сказано, одной из наиболее важных практических функций, которые выполнял публициев иск, было то, что он позволял собственнику виндицировать вещь без необходимости представлять доказательства своего права собственности, как это требуется для виндикационного иска. Это доказательство было существенно затруднено в римском праве, в котором, как говорит Бонфанте, «постепенное ослабление и в итоге полное исчезновение древних форм переноса собственности вроде mancipatio и in iure cessio, на смену которым так и не пришел новый порядок, довело ситуацию до того момента, когда для доказательства собственности необходимо было постоянно обращаться к приобретению по давности».

Сегодня, напротив, нет такого состояния неопределенности и неуверенности в отношении права собственности. Применительно к движимым вещам принцип, по которому добросовестное владение равноценно основанию приобретения, а применительно к недвижимым — система публичности реестра сводят к минимуму неопределенность по поводу истинного правообладателя. Но если добавить к этому то, что наша судебная практика довольствуется в случае виндикации тем, что истец приводит законное основание приобретения собственности, становится понятно, что перестала быть проблемой так называемая probatio diabolica и что публициев иск, если допустить его, перестал бы выполнять, как избыточный, это первоначальное свое предназначение иска, защищающего еще не ставшего собственником добросовестного владельца на законном основании приобретения*.

Как следствие, признание публициева иска в нашем действующем праве могло бы выполнять только одну цель: позволить утратившему владение добросовестному владельцу недвижимости на законном основании приобретения вернуть вещь от любого владельца в худшем положении. Представим себе, что владелец, который

54По поводу доказательства собственности можно ознакомиться с: Unterholzner: Beitrag zu den Untersuchungen über den Beweis der Eigentumsklage, Archiv für die civ. Prax. VII, 1824, pág. 233; Falkenstein: Beitrag zur Theorie vom Beweise der Eigentumsklage, Archiv für die civ. Pr. X, 1827, pág. 226; Appleton: De la preuve de la propriété et de la publicienne en Droit français, Rev. Crit., 1889; Casini: La prova della proprieta nei giudizi di rivendicazione, Foro ital.., 1887, I, pág. 867; Sull’obbligo dell’attore in rivendicazione di giustificare il fondamento della sua demanda, ibid., 1888, I, pág. 218.

*Здесь, как представляется, автор упускает разницу между публициевым иском и виндикацией через презумпцию приобретения собственности: публициев иск предполагал доказывание владельцем своей добросовестности, тогда как в виндикации с облегченным бременем доказывания добросовестность виндицирующего презюмируется. Впрочем, вероятнее всего, автор исходил из того, что добросовестность всегда презюмируется (ср. предпоследнее прим. в разделе «От переводчика»).

Стоит отметить при этом, что если модернизировать известную фактическую презумпцию «все фактические владельцы в большинстве случаев собственники» и подставить под фактических владельцев титулованных, то получится презумпция, которая почти всегда будет отвечать действительности. Римские юристы могли не указывать ее в качестве основания введения публициева иска, тем не менее она вполне могла бы стоять за ним как нормотворческий мотив (именно такую функцию иногда выполняют презумпции, как, например, в случае с установлением возраста, с которого физическое лицо считается дееспособным). В этом плане ослабление бремени доказывания собственности при виндикации — это и есть появление публициева иска в широком его понимании, скрывающееся за формой виндикации, существом которой остается только полное доказывание собственности. Впрочем, чуть ниже автор, наверное, все же тщетно пытается опровергнуть такой подход к пониманию публициева иска следующим образом: обращение к презумпциям приводит к появлению не только публициева иска, но и целой иерархии владений, т.е. перечень вещных прав при таком подходе открывается. —

Прим. пер.

206

Научный перевод

соединяет в себе указанные условия, окажется лишен недвижимости в отсутствие или против своей воли; в течение года с момента утраты владение сохраняется на основании no. 4 ст. 460 и, как следствие, он может вернуть держание у любого текущего владельца; для этого дается интердикт о лишении владения. Но если доходит до того, что истекает год, а он не предъявил иск, каково его положение? Это зависит от того, признается или нет публициев иск. Если признается, то прежний владелец смог бы все-таки вернуть владение недвижимостью через пленарный спор о владении. Если не признается, то прежний владелец должен по прошествии года с момента лишения владения утратить всякое право на владение; если только не стал собственником, в случае чего мог бы виндицировать вещь в петиторном споре.

3) Публициев и виндикационный иски

Подтвердив, что в нашем законодательстве нет достаточных оснований для признания публициева иска, и выяснив, что сегодня нет в пользу последнего тех же соображений, что обосновывали его в римском праве, нам нужно разобрать, не оказался ли публициев иск включен в виндикационный.

На наш взгляд, доктрина лучшего и более вероятного права приводит к трансформации виндикационного иска из иска обладателя собственности в иск, защищающий лучшее право на вещь. Как говорит Филомузи-Гвельфи55, названная теория приводит к предоставлению виндикации также тому, кто не является собственником, т.е. добросовестному владельцу на законном основании приобретения, находящемуся на пути к приобретению по давности*. Но это довод логического порядка, который не сможет преодолеть реальность виндикационного иска, который основан на лучшем праве истца и с которым оказался бы смешан публициев иск. Поэтому доктрина Обри и Ро должна быть приемлемой для нашего права, если в нашей судебной практике в итоге возобладает тот взгляд на виндикацию, по которому это уже не иск, характеризующий исключительно собственника, а иск, который принадлежит обладателю права на вещь лучшего, чем то, которое выдвигает ответчик55bis.

По нашему мнению, применительно к этому принципиально важно четко различать простое облегчение доказывания собственности и принцип, по которому виндицирующему достаточно доказать право лучшее или более вероятное, чем у ответчика. Отправляясь от того, что виндикационный иск принадлежит только собственнику, запросто можно облегчить истцу доказывание собственности, требуя не строгого и полного доказательства, каким было бы приобретение по давности владения самого истца или также его предшественников, а всего лишь

*Хотя это несущественно с точки зрения мысли автора, тем не менее утверждение некорректно, потому что давностное владение не является единственным защищенным в рамках доктрины лучшего титула, при которой выстраивается целая иерархия владений. — Прим. пер.

207

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

относительного доказательства, но достаточного, чтобы внести в душу судьи убежденность, что истец является собственником, каким является доказательство законного основания приобретения собственности.

В этой ситуации облегчение доказывания не означает, что для победы в виндикационном споре не нужно быть собственником, довольствуясь лучшим правом, чем у ответчика. Как раз наоборот, полагаем, что если судья на основе совокупности представленных доказательств убедится, что истец в действительности не собственник, он должен отказать в иске, хотя бы тот и привел законное основание приобретения собственности. Это происходит таким образом, что вместо окончательного, неоспоримого доказательства, подобно доказательству истечения давности, судья довольствуется доказательством, из которого с полным основанием можно вывести право истца. Но если судья уверен, что истец не собственник, хоть он соединяет в себе условия, необходимые для публициева иска, хоть он и доказал, что имеет, согласно заранее установленным критериям, лучшее право, нежели ответчик, то в иске нужно отказать.

Отсюда со всей очевидностью следует, что недостаточно одного облегчения доказывания собственности, чтобы считать публициев иск включенным в виндикационный. Если этот иск определенно должен облегчить собственнику виндикацию вещи, все же не получится сделать обратное утверждение: что облегчение доказывания собственности посредством простого представления истцом законного основания приобретения подразумевает допущение публициева иска*.

Нечто совершенно отличное от названного облегчения доказывания представляет собой принцип, по которому виндицирующему достаточно доказать лучшее право, чем у ответчика. Согласно нему, даже если установлено, что истец не собственник, он побеждает ответчика доказыванием права лучшего, чем у последнего. Не только добросовестный владелец по законному основанию приобретения будет превосходить простого владельца, но и — если принять критерий Обри и Ро — простой владелец без основания приобретения, который окажется провладевшим дольше ответчика, тоже беститульного, должен получить предпочтение перед последним.

Принцип лучшего права подразумевает признание не только публициева права, но также иных промежуточных с точки зрения собственности и владения субъективных прав, между которыми существовала бы иерархия, в соответствии с которой право более высокого положения побеждало бы право худшего положения и уступало бы, в свою очередь, праву более высокого положения. Но совершенно точно нет в нашем позитивном праве какого-либо положения материального права,

________________________________

*Представляется, в данном пассаже автор выдвинул внутренне противоречивую рекомендацию судьям, поскольку любое послабление бремени доказывания собственности неизбежно сопряжено с риском, что собственником в итоге является третье лицо. Как раз полное доказательство собственности должно исключить такую возможность, а предмет доказывания при публициевом иске такую возможность специально не исключает. Другое дело, что публициев иск защищает владение, имеющее определенные квалифицированные признаки, тогда как общее послабление бремени доказывания может приводить к защите самых разных владельческих статусов. Поэтому облегчение бремени доказывания, действительно, само по себе не значит, что введен публициев иск, но лишь в том смысле, что он не вводится специально и квалифицированное владение защищается не как таковое, а лишь в числе прочих владельческих позиций. — Прим. пер.

208

Научный перевод

на котором можно было бы основать подобную шкалу прав, как нет положения, которое бы предусматривало публициево право*.

4) Публициев иск и судебная практика

Сознавая, что наше законодательство не предусматривает оснований для существования публициева иска, нужно понимать, что проблема его допустимости сосредоточена на вопросе, сможет ли судебная практика признать его, несмотря на молчание закона. Эта проблема находится в связи с проблемой значения судебной практики как источника права — темой, которая, разумеется, не является предметом данной статьи56. Определенно то, что, поскольку публициев иск основан на особом субъективном праве, так называемом публициевом праве, одно это делает из него самостоятельный правовой институт. И его допущение было бы настоящим правотворчеством, а не простым заполнением пробела. Бонфанте обоснованно полагает, что толкователь может заполнять пробелы в институте, уже признанном законом, но не может сделать юридическим отношение, которое не признано таковым в Кодексе.

Тем менее обоснованно рассматривать публициев иск как средство заполнить лакуны, которые обнаруживают законы применительно к доказыванию собственности при осуществлении виндикационного иска. А именно, публициев иск удовлетворяется независимо от доказывания права собственности и даже означает отсутствие последнего у истца**. Публициев иск мог бы быть средством защиты,

*Таким мог бы быть принцип открытости перечня вещных прав, к которому пришла — и на котором обосновала в том числе публициев иск — испанская правовая система. См. прим. пер.**** перед сн. 46. — Прим. пер.

56По данной теме см. магистерскую диссертацию Клементе де Дьего: Jurisprudencia como fuente del derecho, Publicaciones de la Academia de Jurisprudencia, 1925.

**Данный тезис имеет в свою пользу тот серьезный довод, что допустимость предъявления публициева иска собственником подразумевает, что собственник имеет на самом деле сразу два права: помимо права собственности, публициево субъективное право. Поэтому, допуская защиту собственника публициевым иском, необходимо дать оценку тому, каким образом такое сочетание возможно и насколько оно уместно. С одной стороны, его можно объяснить тем, что одно и то же лицо может сочетать сразу два и более статуса (в зависимости от длины перечня защищаемых титулов). К примеру, действительного собственника, помимо признания за ним публициева иска, можно также рассматривать как законного владельца применительно к ст. 305 ГК РФ (абз. 3 п. 60 постановления № 10/22). Есть и один бесспорный классический пример — защита собственника владельческим иском, когда он может выбирать между реализацией того или иного средства защиты. С другой стороны, можно не добиваться такой аналитической точности, а сказать, что статус собственника вбирает в себя другие возможные статусы (ius recadentiae), средства защиты которых становятся его правомочиями как собственника, и право собственности на каждом «уровне защиты» презюмируется, пока ответчик не начнет претендовать на само право собственности (а не просто лучшее право) и суду придется проверять истечение приобретательной давности в пользу истца. Тогда публициев иск можно рассматривать как правомочие действительного собственника, «перепадающее» несобственнику так же случайно, как в концепции владельческой защиты Р. Иеринга вору «перепадает» интердикт (такую теорию предложил А.Д. Рудоквас в личной переписке). При этом практика, скорее всего, сложится так, что редкое дело будет доходить до действительного виндикационного спора (т.е. до того, что стороны наконец затронут тот «уровень защиты», при котором они будут спорить именно о принадлежности права собственности, а не какого-либо еще статуса). Тогда, по сути, собственностью станет статус, который, с одной стороны, ближайший к праву собственности с точки зрения «степеней защиты», а с другой — до которого еще доходят споры. Видимо, именно это обстоятельство породило на определенном этапе

209

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

которое позволяет собственнику истребовать вещь без необходимости обращаться к виндикации, но никоим образом он не может быть средством облегчить доказывание собственности ради осуществимости последнего.

________________________________

выражение «квазисобственность», применявшееся прежде всего к давностному владению (ср. прим. пер. после сн. 45, а также: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. С. 193).

На самом деле разница в подходах до известной степени не принципиальная: первый подход видит борьбу титулов между собой, второй — борьбу за презюмируемую собственность, но процессы проходят совершенно одинаково. Проблема последнего подхода состоит в том, что рассматривать все эти статусы как правомочия не представляется возможным, поскольку эти статусы могут «отщепляться» от права собственности помимо воли собственника и, оказавшись у третьего лица, препятствовать его осуществлению не менее интенсивно, чем помогать собственнику. Например, если наряду с действительным собственником появляется давностный владелец, допустим, собственник может предъявлять публициев иск как вид виндикации с облегченным доказыванием собственности, но он должен проиграть по такому иску давностному владельцу и будет вынужден перейти к виндикации, чтобы вернуть вещь. Разве можно говорить в свете этого, что публициев иск остается его правомочием? Нет, собственник утратил его и — парадокс! — восстанавливает через виндикацию в том числе его. Поэтому иерархия титулов становится неизбежной. Она иррелевантна с точки зрения третьих лиц, в отношении которых титулы являются противопоставимыми, но она предопределяет спор непосредственно между обладателями титулов.

Чтобы избежать иерархии титулов, необходима полная проверка титула судом с угрозой для истца, что если он заявил иск, не соответствующий титулу, он проиграет все вещные требования только по этому основанию. Как известно, римское право старательно избегало иерархии титулов даже в такой мелочи, как недопустимость предъявления публициева иска собственником. Вероятно, переход заявителя публициева иска к виндикации не был по римскому праву возможен еще в силу утраты всех требований в отношении вещи через exceptio rei iudictae (ср. l. 14, § 2, 3 D. 44, 2). Соответственно, ради последовательного проведения принципа замкнутости защищаемых титулов, противостоящего принципу защиты лучшего права, собственнику следует отказать в использовании иных средств защиты, помимо классической виндикации, но для этого нужны веские политико-правовые соображения. В качестве такового выступает необходимость исключить дальнейшие споры о праве на вещь: классическая виндикация здесь не просто направлена на возврат вещи собственнику — она исключает, что есть третье лицо, способное виндицировать вещь, а потому доказывание собственности здесь не допускает использование презумпций (такого подхода придерживается С.И. Гаврилов). Но такой подход можно провести не только после значительной ревизии процессуального права (введя абсолютную преюдицию и превратив виндикационный процесс в инквизиционный), но и на уровне материального права исключив публициев иск и любые иные послабления в доказывании собственности вообще (вместе с коррелирующими им промежуточными статусами), оставив только самую усеченную владельческую защиту в виде строго личных исков против деликтов. Кроме того, такой подход отнюдь не исключает презумпций: они просто все работают в пользу ответчика и опровергнуть их можно только полным доказательством собственности (другими словами, исключен перенос бремени доказывания под влиянием совокупности обстоятельств), что повышает значение владельческой защиты как способа обеспечить вольготное процессуальное положение как ответчика по виндикации. Как ни странно, жизненной реализацией такого подхода является система Торренса, но за счет двух дополнительных вводных: 1) опубликование права признается первоначальным приобретением собственности (точно так же приобретательная давность направлена на превращение производных титулов в первоначальные, но с течением времени), которое можно вернуть только строго личным иском; 2) невозможность оспорить неправомерное выбытие имущества уравновешивается возможностью возместить его стоимость за счет ответственности регистратора. Парадокс заключается в том, что последовательное проведение принципа классической виндикации в данном случае оборачивается исчезновением виндикации в принципе.

И в целом можно заметить, что последовательное проведение классической виндикации предполагает, что между сторонами нет спора о собственности — за собственность борется один истец, а ответчик может даже отрицать наличие у себя собственности, поскольку он все равно выиграет спор только потому, что суд возвращает вещь лишь действительному собственнику. Даже если собственник докажет, что когда-то приобретал вещь, ему еще нужно доказать, что ее не приобрел позднее ответчик или любое третье лицо. Тем самым классическая виндикация как раз исключает настоящий двусторонний виндикационный спор, когда обе стороны претендуют на собственность. Классический виндикационный спор может вообще протекать в порядке особого производства, Напротив, именно защита лучшего титула делает хотя бы потенциально возможным настоящий спор о собственности, в котором обе стороны претендуют на абсолютный, исключающий все другие титул. — Прим. пер.

210

Научный перевод

Все сказанное нисколько не должно влиять на способность судебной практики ввести в наше право публициев иск; единственное, что можно утверждать, это то, что судебная практика создаст так институт, который не признается нашим действующим законом.

Испанская судебная практика признает публициев иск*. До недавнего времени она рассматривала его как иск, отличный и самостоятельный от виндикационного. Так, в решении от 24 февраля 1911 г., после того как виндикационное требование не было удовлетворено ввиду того, что истец не обосновал свою собственность, было установлено, что также не получалось принять решение о наличии публициева иска — который истец предъявлял вместе с виндикационным в качестве вспомогательного — поскольку не была доказана тождественность истребуемого участка. Решение от 30 марта 1927 г. упоминает публициев среди исков, принадлежащих собственнику, вместе с виндикационным, ресциссорным**, негаторным и ad exhibendum*** и разъясняет: «Потому что тому, кому принадлежит собственность, принадлежит гражданское владение вещью против того, кто владеет без основания приобретения либо на ином основании с меньшими правами». Решение от 26 октября 1931 г. также допускает публициев иск, который является тем иском, что «принадлежит гражданскому владельцу вещи против того, кто владеет без основания приобретения либо по иному основанию, но с меньшими правами, так что она будет ему возвращена с доходами, приращениями и возмещением ухудшения…».

С другой стороны, для осуществления виндикационного иска требуется полное доказательство собственности, для чего на деле считается достаточным законное основание приобретения собственности. При отсутствии полного доказательства права собственности виндикационный иск не может быть удовлетворен, даже если ответчиком был владелец с худшей позицией. Это может быть выведено из решения от 6 марта 1914 г., в котором значится, «что, подчиняясь учению, провозглашенному применительно к статье 348**** Кодекса, для успешного предъявления виндикационного иска истец должен обосновать собственность, о которой заявляется, а в противном случае ответчик должен выиграть, даже если его держание не основано на праве, как предусматривается в нашем законодательстве Партиды*****».

________________________________

*Здесь и далее приводятся акты Верховного суда Испании. — Прим. пер.

**Иск, направленный на восстановление исковой давности. — Прим. пер.

***Иск, направленный на физическое предъявление имущества в суд и подготавливавший обращение взыскания на нее по вещному или личному иску. — Прим. пер.

****«Собственность является правом пользоваться и распоряжаться вещью без ограничений, помимо тех, что установлены в законах. Собственник имеет иск против держателя и владельца вещи для ее виндикации». — Прим. пер.

*****В единственном числе — у автора.

Семь Партид — кодификация Королевства Кастилия и Леон, организованная королем Альфонсо X Мудрым (Alfonso el Sabio). Готовилась в третьей четверти XIII в. на народном языке (т.е. не на латыни, в отличие от типичных юридических памятников того времени). Почти сразу после принятия король вынужден был ее отменить под давлением вызванного ей напряжения в обществе. Лишь в середине следующего века кодификация стала субсидиарным источником. Для Испании и ее бывших колоний по значимости сопоставима с кодификацией Юстиниана для Германии или комментарием Блэкстоуна для стран общего права. Действовала вплоть до кодификаций в испаноязычных странах. См.: Марей А.В. Обыкновение и обычай в кастильской правовой доктрине XIII в. (Р. I.2) // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева. М., 2014. С. 68–70. — Прим. пер.

211

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

Еще более выразительно решение от 6 июля 1920 г., которое применительно к виндикационному иску наследников одного лица, ссылавшихся на то, что истребуемые вещи были присуждены им как наследникам, установило: нельзя усмотреть основания приобретения, достаточного для обоснования собственности, когда в отсутствие записей в пользу правопредшественника об имуществе [в реестре прав на недвижимость] совершено одно лишь письменное соглашение о разделе, подписанное наследниками, или совершены операции по разделению имущества, проведенные душеприказчиками, если только в них заявлено, что подлежащее разделу имущество принадлежало правопредшественнику, и они сами не представляют собой и не содержат отсылки к какому-либо основанию приобретения в письменной форме, подтверждающему эти заявления; таким образом, для удовлетворения иска в этой ситуации неизбежно требуется представить основание приобретения собственности правопредшественником. (Аналогично в решении от 29 января 1926 г.) И в третьем доводе мотивировочной части говорится, что нужно изучить, сошлись ли без исключения все условия его удовлетворения, ибо достаточно отсутствия хотя бы одного, чтобы иск был отклонен без перехода к сравнению соответствующих правовых позиций и оснований приобретения, имеющихся у истца и ответчика, для определения, у кого из них преимущество, — сравнению, которое было бы бесполезным, если всякий раз, когда истец не доказывает свой иск, ответчик должен был бы выиграть, хотя бы у него самого не было никакого основания приобретения или оно уступало основанию истца.

Это решение полностью подтверждает наше мнение, что одно дело — облегчить доказывание собственности, а другое, и притом совершенно отличное, — отдать победу в виндикационном споре тому, кто покажет лучшее или более вероятное право. Наши суды довольствуются тем, что истец приводит законное основание приобретения собственности, соответственно, полагают, что этот элемент достаточен для создания у судьи обоснованной уверенности в том, что истец является собственником*. Но в конечном счете именно этому судье решать, является ли достаточным основание приобретения, на которое ссылаются, чтобы обосновать собственность. Так в случае упомянутого решения от 6 июля 1920 г., в котором отрицается это обосновывающее значение за разделом, осуществленным сонаследниками, или операциями по разделению имущества, проведенными душеприказчиками, если иными средствами не установить собственность правопредшественника.

Существует, таким образом, облегчение доказывания собственности, но не закреплен принцип лучшего права, так что при недоказанности собственности нужно отказывать в иске, даже если в сравнении с истцом ответчик является владельцем в худшем положении.

________________________________

*Думается, данное облегчение доказывания, по сути дела, уже превращает виндикационный иск в защиту лучшего титула. Ведь в итоге может оказаться, что лицо, воспользовавшееся облегченным стандартом доказывания, не является собственником. Поэтому позиция автора представляется противоречивой. Предложение же, что судья может в конкретном случае отказаться от облегченного стандарта доказывания, породит значительную неопределенность для сторон спора.

Тем не менее из следующего абзаца видно, что автор в действительности противостоит не столько публициеву иску, сколько защите лучшего титула. Этому коррелирует то, что автор не рассматривает вопрос о перечне вещных прав, принципиально исходя, по всей видимости, из его замкнутости. — Прим. пер.

212

Научный перевод

Некоторые решения говорят о том, что внесение владения* не предрешает вопроса о том, кто имеет лучшее право на собственность57. Мы убеждены, что это выражение намекает на обоснование или доказательство собственности, которые заслуживают большего доверия, чем внесение владения, но никоим образом не на существование лучшего права помимо собственности, как и лучшей собственности, в связи с чем собственность одна и не допускает степеней.

Мы убеждены, что подобный смысл имеет решение от 25 февраля 1927 г., в первом доводе которого указывается в качестве условия, необходимого для удовлетворения виндикации, «преимущество основания приобретения в случае столкновения прав». Основание приобретения, имеющее преимущество, не может быть иным, нежели полностью доказывающим право собственности, поскольку в противном случае, т.е. когда достаточно доказательства права, которое, не являясь правом собственности, оказывается выше права другой стороны, будет выхолощен принцип, столь регулярно поддерживаемый судебной практикой, согласно которому если не доказана собственность, нужно отказывать в требовании58.

*До Ипотечного закона 1946 г. в реестр вносилась не только собственность, но и владение, превращающееся в собственность посредством узукапии. Причина состояла в плохом содержании испанскими собственниками правоустанавливающих документов. В 1946 г. норма была отменена. Аналогичный подход и сегодня можно наблюдать в английском Land Registration Act 2002 (section 9(1)(c), (5); подробнее см.: Багаев В.А. Приобретательная давность на недвижимое имущество и регистрация прав на него // Вестник гражданского права. 2014. № 1. Т. 14. С. 9 и след.). — Прим. пер

57Решения от 6 ноября 1888 г.; от 11 мая 1889 г.; от 11 января 1890 г.; от 29 сентября 1891 г.; 12 декабря 1904 г.; от 4 апреля 1905 г.; 27 мая 1905 г.; от 20 ноября 1908 г.; от 10 февраля и 17 апреля 1909 г.; от 9 и 24 марта 1911 г.; от 18 апреля 1911 г.; от 8 марта, 5 июня и 27 ноября 1912 г.; ?0 марта 1914 г.; от 25 января и 12 февраля 1915 г.; от 1 апреля 1916 г.; от 22 июня и 5 июля 1918 г.; от 29 октября 1919 г.; от 14 января 1920 г.; от 7 марта 1922 г.; от 19 апреля и 23 июня 1923 г.; от 7 мая 1924 г.; от 30 июня 1928 г.

58Не считают обоснованной собственность, поскольку не присуждают ответчика, решения от 7 ноября 1914 г.; 24 марта и 18 апреля 1916 г.; от 18 мая 1917 г.; от 21 декабря 1918 г.; от 30 января и 10 июля 1919 г.; от 26 марта 1920 г.; от 8 февраля и 6 декабря 1921 г.; от 7 марта 1922 г.; от 19 апреля 1923 г.

**Именно цитированное решение (получившее, кстати, верную оценку автора в последнем предложении статьи) стало основой позднейшей практики: решений от 7 октября 1982 г. и 13 января 1984 г. Они, в свою очередь, легли в основу решения от 12 мая 1992 г. (см.: Poveda P.G. Acciones protectorias del dominio y de la posesión. Barcelona, 2002. P. 303; к слову, автор цитируемой работы был докладчиком по нему). Приводятся следующие весьма характеристичные суждения из решения 1992 г.: «Рассматривать публициев иск как одну из форм виндикационного, которая позволяет истцу доказать лучший титул, который может вытекать и из простого владения, истребуя вещь у того, кто владеет ей с меньшим правом… Основанный, как виндикационный, на параграфе втором ст. 348 Гражданского кодекса [аналог ст. 301 ГК РФ]; это означает, что, соединенный с виндикационным иском, подвидом которого оказывается, он являет собой основанное на соображениях пользы (не следует забывать, что практики древности называли его «actio in rem utilis» в противоположность виндикации, которая была «actio in rem directa») исключение из общего правила виндикации не в том, что касается последствий (о нем говорится как о малой виндикации), но в том, что касается условий удовлетворения, потому что ослабление строгого доказательства по нему не предполагает отказа от него… Реквизитами, необходимыми с точки зрения исключительного основания публициева иска применительно к допустимости института являются прежде всего исключительное добросовестное владение по законному основанию и для себя, осуществляемое против владельца с худшим правом… В то время как виндикация является иском, который принадлежит обладателю собственности, не являющемуся владельцем, когда вещью владеет тот, кто не является обладателем собственности, публициев иск, поскольку направлен на обеспечение владения, предоставляется владельцу против простого детентора, но не против того, кто является собственником» (O'Callaghan Muñoz X. Código civil comentado y con jurisprudencia. 6.a ed. Madrid, 2008. P. 486; комментарий к ст. 430 ГК Испании).

213

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2018

Но в последнее время в решении от 21 февраля 1941 г. высший суд, как кажется, отошел от своего прежнего учения, полагая публициев иск формой виндикации. «Мнение ученых и судебная практика — говорит указанное решение, — легализовали в нашем праве публициев иск не в том виде и без тех особенностей, которые у него были в римском праве, но в качестве одной из форм самого виндикационного иска, которая позволяет истцу доказать лучшее основание приобретения, которое может выводиться из простого владения, чтобы истребовать вещь у того, кто владеет ею по худшему праву». Утверждение, что лучшее основание приобретения может быть выведено из простого владения, ставит нас перед лицом такой гипотезы, которая меняет пределы публициева иска, предполагающего добросовестное владение по законному основанию приобретения, и заставляет задуматься о признании принципа куда более широкого — защиты лучшего или более вероятного права*.

Information about the author

Guillermo G. Valdecasas — Professor of Civil Law.

________________________________

*В решении от 5 февраля 2004 г. Верховный суд вернулся к вопросу и снова подтвердил существование публициева иска в Испании, причем как в самостоятельном виде, так и в соединении с виндикацией. Почти дословно была воспроизведена цитируемая автором сентенция 1941 г. (см.: Ramos Chaparro E. Sentecia de 5 de febrero de 2004 // Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil: Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral. Pamplona, 2009. P. 208). — Прим. пер.

214

Реклама