Свободная трибуна

Всеволод Владимирович Байбак

доцент НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург), кандидат юридических наук

Антон Валерьевич Ильин

декан юридического факультета НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург), доктор юридических наук

Артем Георгиевич Карапетов

директор Юридического института «М-Логос», профессор НИУ «Высшая школа экономики»,

главный редактор журнала «Вестник экономического правосудия РФ», доктор юридических наук

Андрей Анатольевич Павлов

доцент кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук

Сергей Васильевич Сарбаш

профессор, начальник отдела общих проблем частного права Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук

Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки»1

Данная статья посвящена принятому 21.12.2017 Пленумом Верховного Суда РФ постановлению «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки». Этот документ дает важные разъяснения положениям ГК РФ о цессии и переводе долга, многие из которых были обновлены в рамках недавней реформы гражданского законодательства. Первая часть статьи, публикующаяся в данном номере, посвящена подробному разбору п. 1–18 постановления, анализу общих вопросов уступки и пределов допустимости уступки. Во второй части статьи, которая выйдет в следующем номере, будет предпринят анализ оставшихся пунктов постановления.

Ключевые слова: уступка, цессия, перевод долга

1Авторы выражают признательность А.Д. Рудоквасу за ценные замечания, высказанные в отношении одного из аспектов настоящей статьи.

36

Свободная трибуна

Vsevolod Baibak

Associate Professor at the Higher School of Economics (Saint Petersburg), PhD in Law

Anton Ilyin

Head of the Law Faculty of the Higher School of Economics (Saint Petersburg), Doctor of Laws

Artem Karapetov

Director of M-Logos Law Institute, Professor at the Higher School of Economics, Editor-in-Chief of The Herald of Economic Justice of the Russian Federation, Doctor of Laws

Andrey Pavlov

Associate Professor at the Civil Law Department of the Law Faculty of Saint Petersburg State University, PhD in Law

Sergey Sarbash

Professor, Head of the Department of General problems of Private Law of the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Honored Lawyer of the Russian Federation, Doctor of Laws

A Сommentary on the SC RF Plenary Ruling of 21 December 2017 No. 54

«On Certain Issues in the Application of RF Civil Code Chapter 24 on Contractual Assignment of Rights and Debts under an Obligation»

This paper analyses the Ruling «On Certain Issues in the Application of the Russian Federation Civil Code Chapter 24 on Contractual Assignment of Rights and Debts under an Obligation» which was adopted by the Supreme Court of the Russian Federation in plenary session on 21 December 2017. The ruling provides important clarification on the Civil Code provisions regulating assignment of rights (cession) and transfer of debts, which have been largely amended as part of the recent civil law reform. The first part of the paper in this issue examines paragraphs 1–18 of the ruling along with the general aspects and permissibility of assignment. Its second part, which will appear in the next issue, will analyse the remaining paragraphs of the Ruling.

Keywords: assignment, cession, transfer of debt

Введение

Одним из самых важных событий в области обязательственного права РФ в 2017 г. стало принятие постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» (далее — постановление).

Данное постановление дает важные разъяснения по вопросам применения обновленных с 01.07.2014 положений главы 24 ГК РФ, касающихся уступки требований, перевода долга и передачи договора. Вопросы применения норм этой главы о пе-

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

реходе прав и обязанностей в силу закона (например, в рамках универсального правопреемства или суброгации) остались за рамками рассматриваемого постановления.

Авторский коллектив решил опубликовать настоящий комментарий в необычном для российской научной периодики формате. Каждый из пунктов постановления прокомментирован отдельно. При этом многие из пунктов прокомментированы разными участниками авторского коллектива местами совместно, а местами раздельно. По сути, это перенесенный в печатную форму вариант обмена мнениями, круглого стола. Читатель легко увидит, где позиции разных авторов совпадают, а где расходятся. Это сделано, чтобы показать широкую палитру мнений и упростить читателю формирование собственной позиции.

Постановление достаточно обширно по охвату затрагиваемых вопросов, но значительное число острых проблем остались за его рамками. Это и крайне сложный и острый вопрос о каузальности или абстрактности уступки и перевода долга (т.е. зависимости распорядительного эффекта цессии и перевода долга от действительности соглашения, на основании которого происходит замена стороны в обязательстве); и вопрос о порядке перехода требований, возникновение которых поставлено под отлагательное условие (в том числе условие права); и вопрос о последствиях последующего одобрения кредитором сделки перевода долга, совершенной прежним и новым должниками без участия кредитора; и вопрос о толковании вступающей в силу с 01.06.2018 нормы о раскрытии должником известных ему оснований для возражений после получения извещения о переходе права; и целый ряд иных вопросов. Авторы не ставили себе целью давать развернутый перечень и анализ этих проблем2, но в ряде случаев постарались некоторые спорные вопросы, не разъясненные в постановлении, озвучить и прокомментировать, дабы обратить на них внимание юристов.

Сразу следует отметить, что в постановлении содержится целый ряд крайне интересных и новаторских правовых позиций, которые еще вызовут немалые дискуссии и в науке, и среди юристов-практиков. В их числе новое прочтение правил о порядке извещения должника о переходе права цессионарием, революционные разъяснения о расширении прав должника предъявлять против цессионария к зачету свои требования к цеденту, легализация возможности аннулировать уступку денежного требования, совершенную в нарушение договорного запрета, и ряд иных позиций. Все эти положения постановления должны быть крайне внимательно изучены юристами. Некоторые из них носят характер contra legem (т.е. фактически идут вразрез с буквальным прочтением закона) и спровоцировали расхождение мнений членов авторского коллектива. Некоторые аргументы «за» и «против» читатель может обнаружить в настоящей статье.

При этом статья не претендует на научную глубину. Многие поднятые в ней вопросы требуют куда более серьезного исследования как в плане анализа компаративного материала, так и в области политико-правовых соображений. Поэтому

2Подробный постатейный разбор положений главы 24 ГК РФ см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 549–634 (автор комментария к главе 24 ГК РФ — В.В. Байбак).

38

Свободная трибуна

многие вопросы авторы лишь обозначают, но оставляют без ответа. Как бы то ни было, надеемся, что читателю ознакомление с настоящим комментарием покажется интересным и полезным, а поставленные вопросы стимулируют дальнейшую научную разработку и помогут уберечь практикующих юристов от игнорирования соответствующих юридических рисков.

Остается только добавить, что многие из освещаемых вопросов были предметом жарких споров с участием многих членов авторского коллектива, проходивших в октябре — ноябре 2017 г. в Москве на специальных научно-практических круглых столах, которые организовывал Юридический институт «М-Логос». Читатель легко может ознакомиться с видеозаписями этих дискуссий в сети Интернет3.

Общие положения о переходе требования на основании договора (уступке требования)

Пункт 1 постановления

По смыслу пункта 1 статьи 382, пункта 1 статьи 389.1, статьи 390 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) уступка требования производится на основании договора, заключенного первоначальным кредитором (цедентом) и новым кредитором (цессионарием) (далее — договор, на основании которого производится уступка).

В силу статьи 421 ГК РФ такой договор между цедентом и цессионарием может являться договором, предусмотренным законом или иными правовыми актами, смешанным договором или договором, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами.

Например, уступка требования может производиться на основании предусмотренных ГК РФ договора продажи имущественного права (пункт 4 статьи 454 ГК РФ) или договора дарения (пункт 1 статьи 572 ГК РФ). В таком случае следует учитывать правила гражданского законодательства об отдельных видах договоров, в частности пункта 1 статьи 460 ГК РФ, по смыслу которого в случае неисполнения продавцом (цедентом) обязанности передать требование свободным от прав третьих лиц покупатель (цессионарий) вправе требовать уменьшения цены либо расторжения договора, если не будет доказано, что он знал или должен был знать об этих правах (пункт 1 статьи 307.1 ГК РФ).

Согласно статье 421 ГК РФ стороны также вправе, в частности, заключить договор, по которому первоначальный кредитор (цедент) обязуется уступить новому кредитору (цессионарию) требование к должнику, а новый кредитор (цессионарий) принимает на себя обязанность передать первоначальному кредитору (цеденту) часть того, что будет исполнено должником по уступаемому требованию.

3Видеозаписи в свободном доступе см.: http://m-logos.ru/publications/private_law/.

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

Содержание данного пункта постановления представляется абсолютно логичным. Уступка (цессия) — это волеизъявление прежнего и нового кредиторов на переход права имущественной массы первого в имущественную массу второго. Волеизъявление на уступку может происходить на основании различных договоров (купляпродажа, дарение, факторинг и т.п.). Об этом три первых абзаца. По сути, Пленум ВС подтвердил принцип аналитического разъединения обязательственной сделки (договор, на основании которого производится уступка) и распорядительной сделки (сама уступка требования), появившийся еще в п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 № 120 (далее — информационное письмо № 120).

Чаще всего договор, на основании которого производится уступка, одновременно содержит и волеизъявление на уступку требования (пусть нередко и откладывая сам переход права за счет отлагательных срока или условия). В такой ситуации вопрос о том, содержатся ли в договоре две сделки (обязательственная и распорядительная) или речь идет об одной комплексной сделке, в которой сочетаются обязательственные правовые эффекты (например, возникновение обязательства внести оплату за уступаемое право) и распорядительный правовой эффект (т.е. волеизъявление, направленное на немедленный переход права или на отложенный автоматический переход права, зависящий от наступления отлагательных срока или условия), является дискуссионным в правовой науке. Этот вопрос постановление не разрешает, и нет особого смысла его в рамках настоящей статьи поднимать. Но ничто не мешает сторонам договориться о том, что цедент будет обязан совершить отдельное распорядительное волеизъявление в будущем, и тогда обязательственный договор и распорядительная сделка разрываются во времени, и никаких сомнений в том, что здесь имеют место две сделки (обязательственная и распорядительная), ни у кого не возникает.

Кроме того, данный пункт устанавливает возможность применения к обязательственным отношениям сторон договора норм закона о соответствующем поименованном договоре, в рамках которого структурируется сама уступка. Так, цедент будет отвечать за качество уступаемого права не только по правилам ст. 390 ГК РФ, но и по правилам ГК РФ о купле-продаже (ст. 475, 460). В частности, из этого следует, что покупатель требования на основании ст. 475 ГК РФ может заявить о соразмерном снижении цены, если вопреки договорным заверениям уступаемое право оказалось необеспеченным.

Последний абзац комментируемого пункта легализует в России инкассо-цессию. Воля сторон такого договора направлена не столько на возмездное отчуждение обязательственного права, сколько на оказание услуг по взысканию долга, хотя для обеспечения возможности оказания такой услуги цедент и передает цессионарию полноценное право с прямо прописанным в договоре или подразумеваемым заданием попытаться добиться погашения долга должником в течение того или иного срока. В п. 22 информационного письма от 17.11.2004 № 85 Президиум ВАС РФ указал, что такой договор не является договором комиссии, а представляет собой непоименованный договор. Так что сама конструкция была легализована ВАС достаточно давно, но теперь законность таких сделок должны признавать и суды общей юрисдикции. В то же время вопрос о том, действительно ли здесь имеется

40

Свободная трибуна

какой-то непоименованный договор, а не комиссия, факторинг или иной поименованный договор, заслуживает обсуждения.

Комментарий А.А. Павлова

В целом согласен со всем сказанным выше. Хочу лишь отметить, что вопрос о том, почему в основании инкассо-цессии лежит обязательно непоименованный договор и чем такой договор отличается от факторинга (с учетом редакции, вступающей в силу с 01.06.2018), действительно не совсем ясен.

Комментарий С.В. Сарбаша

С подчеркнутым в постановлении разъединением уступки и договора, на основании которого уступка осуществляется, согласен. Уступка требования (права) по существу является исполнением договора, по которому у цедента возникла обязанность уступить это требование (право). Таким образом, договор, на основании которого производится уступка требования (обязательственная сделка), и уступка требования (распорядительная сделка) представляют собой отдельные и различные юридические факты, которые могут совпадать или расходиться во времени. Уступка требования всегда имеет под собой какое-то юридическое основание и не является самодостаточной сделкой, она совершается на базе какого-либо соглашения сторон, имеющего определенную экономическую цель, которую преследуют стороны.

В развитие тезиса о применении к ответственности цедента специальных правил об отдельных видах договоров следует отметить случаи дарения права, поскольку ответственность дарителя не тождественна ответственности продавца права. Согласно п. 3 ст. 576 ГК РФ дарение принадлежащего дарителю права требования к третьему лицу осуществляется с соблюдением правил, предусмотренных ст. 382– 386, 388 и 389 ГК РФ. Как видно, ст. 390 ГК РФ, посвященная ответственности цедента, в этой норме о дарении намеренно не названа законодателем. Поэтому, например, если уступленное на основании договора дарения требование оказалось несуществующим, даритель не несет ответственности перед одаряемым.

Применительно к проблематике инкассо-цессии надо учесть, что подобные услуги могут быть оказаны в рамках договора факторинга (редакция ст. 824 ГК РФ, вступающая в силу 01.06.2018).

Пункт 2 постановления

Договор, на основании которого производится уступка по сделке, требующей государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Такой договор, по общему правилу, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации (пункт 2 статьи 389, пункт 3 статьи 433 ГК РФ). Например, договор, на основании ко-

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

торого производится уступка требования об уплате арендных платежей по зарегистрированному договору аренды, подлежит государственной регистрации. В отсутствие регистрации указанный договор не влечет юридических последствий для третьих лиц, которые не знали и не должны были знать о его заключении, например для приобретателя арендуемого имущества.

Несоблюдение цедентом и цессионарием указанного требования о государственной регистрации, а равно и формы уступки не влечет негативных последствий для должника, предоставившего исполнение цессионарию на основании полученного от цедента надлежащего письменного уведомления о соответствующей уступке (статья 312 ГК РФ).

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

42

Свободная трибуна

того, что по ряду иных вопросов ВС в данном постановлении пошел не просто на смелое ограничительное толкование, а на прямое противоречие букве закона.

Во-вторых, следует иметь в виду, что согласно комментируемому пункту регистрации подлежит не распорядительная сделка уступки и не переход права, а договор, на основании которого происходит уступка. Регистрация обязательственного договора сама по себе не влияет на права и интересы третьих лиц, поскольку вплоть до фактического перехода права, который регистрации (по тексту ГК и в силу комментируемого пункта) не подлежит, обязательственное требование входит в имущественную массу цедента. Более того, договор может быть не исполнен и переход права вовсе не произойдет. Наличие такой регистрации договора, на основании которого осуществляется уступка, может вызвать у кого-то заблуждение, поскольку при закреплении в нем условия о более позднем переходе права (например, при включении обязательства совершить отдельное распорядительное волеизъявление в будущем или при постановке перехода права под отлагательное условие) запись о регистрации договора не будет сообщать публике информацию о факте смены кредитора в соответствующем обязательстве. При подобном подходе еще больше оснований сомневаться в целесообразности самой идеи регистрации договора, на основании которого будет производиться уступка, а не самого перехода права.

В-третьих, последствия отсутствия регистрации не вполне понятны. Напомним, что по п. 3 ст. 433 ГК РФ договор, который должен был пройти государственную регистрацию, но не прошел ее, действителен, однако его нельзя противопоставлять третьим лицам (так называемая доктрина непротивопоставимости незарегистрированных договоров). В случае уступки основным таким третьим лицом является должник. Но ВС разъясняет, что, если должник получил уведомление от цедента об уступке, он может заплатить указанному в уведомлении цессионарию, несмотря на отсутствие регистрации. Это решение кажется логичным, но здесь возникают четыре вопроса.

Вопрос первый. Обязан ли должник платить новому кредитору, указанному в уведомлении? Логично ответить на этот вопрос утвердительно. Если третье лицо точно знает о заключении договора, пусть и не прошедшего регистрацию, его правовой эффект логично на данное третье лицо распространять. Должник, получив надлежащее уведомление, становится извещенным об уступке. Так что разумно допускать противопоставление ему уступки не только в плане закрепления за должником возможности платежа указанному в уведомлении третьему лицу, несмотря на отсутствие регистрации договора, на основании которого такая уступка происходит, но и в плане возложения на должника полноценной обязанности совершить такое исполнение.

Вопрос второй. Если на первый вопрос мы отвечаем так, как выше было предложено, становится не вполне понятным, в чем же тогда состоит «непротивопоставление» незарегистрированного договора, на основании которого происходит уступка. Каковы последствия игнорирования требования о регистрации? По логике, если отвлечься от влияния уступки на права должника, последствие может быть таким: уступка на основании незарегистрированного договора не может быть противопоставлена иному цессионарию, который позднее приобрел права у це-

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

дента, указанного в ЕГРН, пусть этот цедент уже и не был кредитором, а также иному лицу, которое рассчитывает на приобретение права в силу закона (суброгация, наследование и т.п.).

Как это объяснить догматически, неясно. Ведь право могло уже выйти из имущественной массы изначального кредитора и перейти в имущественную массу нового кредитора, приобретшего требование в силу уступки на основании незарегистрированного договора, а значит, изначальный кредитор не имеет распорядительных правомочий на повторное отчуждение данного права и само право не может перейти от него ко второму по очереди цессионарию. Иначе нарушался бы базовый принцип преемства в правах. Кроме того, в аналогичной ситуации уже уступленное третьему лицу право не может перейти к новому кредитору и в силу закона (например, в порядке наследования или в силу суброгации). По крайней мере, непротивопоставимость договора, на основании которого происходит уступка, как кажется на первый взгляд, не означает недействительность такого договора, а следовательно, не должна означать отсутствие распорядительного эффекта (самого перехода права) по этому договору. Регистрации же самого перехода права закон не требует.

Возможно, все это указывает на то, что отсутствие регистрации договора, на основании которого происходит уступка, по мысли ВС РФ, имеет куда более серьезное последствие и исключает сам переход права. Но здесь нам остается только гадать. Вопрос крайне спорный.

Вопрос третий. ВС РФ явно дополняет закон, указывая на то, что незарегистрированный договор, на основании которого осуществляется уступка, не может быть противопоставлен только третьим лицам, которые не знали и не должны были знать о заключении такого договора из иных источников. Иначе говоря, Суд устанавливает, что незарегистрированный договор не может быть противопоставлен только субъективно добросовестным третьим лицам. Это крайне важное уточнение, выходящее по своему значению за рамки темы уступки. Оно может играть куда более важную роль в отношении других договоров, подлежащих регистрации (долгосрочная аренда недвижимости, участие в долевом строительстве). Дело в том, что еще до появления в ГК п. 3 ст. 433 ВАС РФ, вводя принцип непротивопоставимости незарегистрированного договора аренды, ограничил его действие, указав, что такой договор все-таки может быть противопоставлен новому собственнику, если тот знал о нем (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165); о вмененном знании («не должен был знать» о договоре) при неосторожности речь не шла. Новая же редакция п. 3 ст. 433 ГК вовсе этот аспект не учитывает, что поставило вопрос о сохранении старой позиции ВАС о возможности противопоставить незарегистрированный договор третьему лицу, которое знало о нем из иных источников.

Как мы видим, ВС РФ, решив не только подтвердить в свете уже действующей нормы п. 3 ст. 433 ГК противопоставимость незарегистрированного договора точно знавшему о договоре третьему лицу, пошел дальше и распространил ее на лицо, которое не знало, но должно было знать о таком договоре. По сути, он допустил противопоставимость договора третьему лицу и в ситуации неосторожного незнания последнего о незарегистрированном договоре.

44

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Комментарий А.А. Павлова

Я поддерживаю В.В. Байбака и А.Г. Карапетова в их сомнениях относительно продуманности идеи применения к случаям незарегистрированной уступки принципа непротивопоставимости (п. 3 ст. 433 ГК).

Что касается предлагаемой ими телеологической редукции предписаний п. 2 ст. 389 ГК РФ, то, соглашаясь с данным выводом в отношении денежных требований, сроки исполнения по которым уже наступили, полагаю все же не лишенной смысла идею распространения этой нормы на уступку денежных требований, срок исполнения по которым еще не наступил (например, уступку будущих арендных начислений).

46

В целом регистрация юридических фактов (прав, сделок, обременений и т.п.), особенно государственная регистрация, воспринимается в практической юриспруденции негативно из-за пороков самого процесса, который влечет дополнительные трансакционные издержки, затраты дополнительного времени, ошибки и злоупотребления лиц, осуществляющих такую регистрацию. Вместе с тем введение эффективной системы достоверной фиксации юридических фактов динамики правоотношения вообще и для оборота обязательственных требований в особенности может позволить предотвратить множество нарушений гражданских прав и законных интересов участников оборота, а не бороться с последствиями таких нарушений.

Речь идет не только об уступках требований, возникших из договоров, подлежащих государственной регистрации, но о всяких уступках. Например, остроту проблемы двойной уступки можно существенно снизить за счет такой системы фиксации. Другое дело, что введение этой системы целесообразно при условии, что сама

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

48

Свободная трибуна

ра), то могут быть куда более сложные случаи. В частности, неужели должник может игнорировать известную ему недействительность уступки и продолжать исполнять указанному в уведомлении лицу и тогда, когда цедент в силу незнания закона уступил требование об уплате алиментов вопреки прямо выраженному законодательному запрету или сама уступка признана судом недействительной как совершенная в результате сговора представителей цедента и цессионария (п. 2 ст. 174 ГК)? Ответ на этот вопрос о стандарте добросовестного поведения должника пока не вполне очевиден.

Тесно связан с этим и другой вопрос. ВС РФ говорит о праве должника исполнить в адрес указанного в уведомлении лица, но обязан ли должник в такой ситуации исполнять эту инструкцию кредитора или он может учинить исполнение именно ему, если в только в договоре прямо не указано право кредитора выставлять должнику такие инструкции (разнарядки на отгрузки товара третьим лицам, платежные инструкции и т.п.)? Не следует ли из комментируемого пункта, что должник не просто может платить указанному в уведомлении цессионарию, но и обязан это делать и будет нести ответственность в случае исполнения цеденту (если должник посчитал, что уступка со всей очевидностью ничтожна)? Будет ли должник нести ответственность, если он, вопреки уведомлению, исполнит в адрес изначального кредитора, будучи уверен в том, что право осталось у него, и считая ранее сделанное уведомление ничтожным, или депонирует деньги у нотариуса по правилам ст. 406 и п. 1 ст. 327 ГК? Ведь если уступка на самом деле недействительна, а уведомление об уступке имеет силу указания кредитора на уполномоченное на принятие исполнения лицо (на что намекает ВС, вводя в

текст комментируемого пункта ссылку на ст. 312 ГК), то должник может и не последовать такому указанию и учинить исполнение непосредственно кредитору, если только в договоре право кредитора выставлять должнику такие инструкции прямо не закреплено. Вопрос в ряде случаев может быть крайне острым. Например, представим, что вступило в силу решение суда о признании уступки недействительной и должник, посчитав, что ранее сделанное уведомление не имеет силы, заплатил прежнему кредитору, но впоследствии кассационная инстанция пересматривает судебные акты и в итоге уступка признается действительной. Будет ли должник понужден к повторному платежу в адрес цессионария (в силу того, что его платеж цеденту был ненадлежащим исполнением)? Поставленные вопросы требуют более глубокой проработки.

Пункт 3 постановления

В силу пункта 3 статьи 423 ГК РФ договор, на основании которого производится уступка, предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа этого договора не вытекает иное. Отсутствие в таком договоре условия о цене передаваемого требования само по себе не является основанием для признания его недействительным или незаключенным. В таком случае цена требования, в частности, может быть определена по правилу пункта 3 статьи 424 ГК РФ. Договор, на основании которого производится уступка, может быть квалифицирован как дарение только в том случае, если будет установлено намерение цедента одарить цессионария (статья 572 ГК РФ).

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

Данный пункт представляется в целом вполне логичным и фиксирующим на уровне практики не только арбитражных судов, но и судов общей юрисдикции идеи, закрепленные ранее в информационном письме № 120 (п. 9). Дарение и безвозмездность не презюмируются, и сам факт отсутствия в договоре, содержащем положение об уступке, указания на цену еще не означает, что стороны имели в виду безвозмездность.

Комментарий С.В. Сарбаша

В целом можно согласиться с приведенным выше комментарием.

Что же касается самой уступки, т.е. распорядительной сделки о передаче права, то вопрос о ее возмездности или безвозмездности вообще не может ставиться. Юридическое основание передачи права лежит в обязательственной сделке (договоре, на основании которого производится уступка), там же обнаруживается и условие о наличии или отсутствии встречного предоставления за уступаемое право. Сама распорядительная сделка вообще не может быть рассмотрена в плоскости возмездности или безвозмездности, поскольку ее целью является согласование воли сторон на саму передачу права: цедент соглашается передать право, а цессионарий — его принять. Поэтому если предметом юридического анализа выступает, например, документ (акт приема-передачи или подобный ему), согласно которому одно лицо передает право, а другое лицо его принимает, то определение возмездности или безвозмедности следует отыскивать не в содержании этой распорядительной сделки, а в содержании того договора, на основании и во исполнение которого она совершена, т.е. в обязательственном договоре. Отыскивать возмездность или безвозмездность уступки в самой уступке так же бессмысленно, как отыскивать возмездность или безвозмездность в юридическом акте передаче и приемки товара.

Пункт 4 постановления

Всилу пункта 1 статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, требование первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода требования.

Вчастности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

Первоначальный кредитор не может уступить новому кредитору больше прав, чем имеет сам. Вместе с тем на основании закона новый кредитор в силу его особого правового положения может обладать дополнительными правами, которые отсутствовали у первоначального кредитора, например правами, предусмотренными Законом Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей».

50

Свободная трибуна

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

Первый абзац, а также первое предложение второго абзаца абсолютно традиционны и являются, по сути, вступительными словами к исключению, содержащемуся во втором предложении второго абзаца. Действительно, передать больше прав, чем у тебя есть, логически невозможно. Но в ряде случаев закон признает за кредитором определенные права при наличии у него потребительского статуса. В таких ситуациях при уступке коммерческим кредитором своих прав потребителю последний в своих отношениях с должником согласно позиции ВС начинает претендовать на определенные законодательные гарантии (например, на взыскание морального вреда при нарушении договора и штрафов, установленных в Законе РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»; далее — Закон о защите прав потребителей). Это следует и из прежней практики ВС (см.: определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 02.06.2015 № 77-КГ15-2).

Но вообще в данной области не все очевидно. Подобное решение логично, пожалуй, только в случае уступки по договору долевого участия в строительстве прав на строящееся жилье. Здесь застройщик изначально осознает, что участник долевого строительства, являющийся коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем, с большой долей вероятности будет уступать свои права конечным приобретателям — гражданам. Соответственно, для него возникновение на другой стороне кредитора, являющегося обычным физическим лицом и претендующего на соответствующие потребительские гарантии, не сюрприз, а вполне ожидаемое развитие событий.

Во множестве иных ситуаций такое приращение прав кредитора при уступке кажется невозможным, противоречащим принципам правопреемства, может быть крайне несправедливым по отношению к должнику и нарушать базовый принцип правового регулирования уступки — недопустимость ухудшения положения должника. Например, если покупатель-коммерсант уступает физическому лицу требование к продавцу о передаче товара, это не трансформирует обычный договор купли-продажи в потребительский договор и не может обременять продавца новыми обязанностями, а цессионария — новыми правами, следующими из норм Закона о защите прав потребителей.

В общем, этот вопрос у нас абсолютно не проработан и требует серьезного изучения. ВС открывает саму возможность такого фантастического и противоречащего принципам преемства приращения прав при уступке, но не конкретизирует,

вкаких ситуациях уступка прав по коммерческому договору трансформирует его

впотребительский. Как представляется, подобное развитие событий если и возможно, то только в крайних случаях, когда можно быть уверенным в том, что приращение прав нового кредитора не подрывает разумные ожидания должника.

Комментарий А.А. Павлова

Принципиально не согласен с самой возможностью существования исключений из общего правила, согласно которому никто не может передать прав боль-

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

ше, чем имеет сам. Упомянутые в пункте примеры исключений не основаны на законе, подрывают разумные ожидания должника и не должны поощряться практикой ВС РФ. В ситуации же, когда уступка является составной частью схемы обхода прав потребителя, бороться с такими технологиями, на мой взгляд, надо за счет специальных инструментов, не разрушая базовый принцип цессионного права.

Комментарий С.В. Сарбаша

Оказался незатронутым и обратный процесс перемены лица в обязательстве — уступка потребителем своих прав коммерсанту. Происходит ли усечение чисто потребительских прав (например, на взыскание штрафа за добровольное неудовлетворение прав потребителя) при уступке потребителем требования в адрес лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность? Видимо, здесь возможен такой подход: те субъективные притязания, которые уже возникли у потребителя (например, предусмотренный потребительским законодательством и уже начисленный штраф), переходят по уступке и к коммерсанту. Если же право кредитора нарушено должником после уступки его коммерсанту, последний не нуждается в повышенной защите и потребительская защита для него не возникает. Сложнее обстоит дело с текущими пенями, начисляемыми в силу положений потребительского законодательства: должно ли их начисление прекращаться при уступке или они продолжают начисляться коммерсанту? Второй вариант лучше защищает интересы потребителя, поскольку при таком подходе он может рассчитывать на большее встречное предоставление за уступку своих прав. Однако текущая судебная практика пока не выработала непротиворечивого и последовательного подхода по данному вопросу.

Пункт 5 постановления

По общему правилу, требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании которого производится уступка, например, договора продажи имущественного права (пункт 2 статьи 389.1 ГК РФ). Однако законом или таким договором может быть установлен более поздний момент перехода требования. Стороны вправе установить, что переход требования произойдет по истечении определенного срока или при наступлении согласованного сторонами отлагательного условия. Например, стороны договора продажи имущественного права вправе установить, что право переходит к покупателю после его полной оплаты без необходимости иных соглашений об этом (пункт 4 статьи 454, статья 491 ГК РФ).

В договоре, на основании которого производится уступка, может быть также предусмотрено, что требование перейдет в момент совершения отдельного соглашения, непосредственно оформляющего уступку (отдельного двустороннего документа о переходе требования). Если цедент уклоняется от подписания такого документа, исполнивший свои обязанности цессионарий вправе требовать перевода права на себя (статья 12 ГК РФ).

52

Свободная трибуна

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

Данный пункт следует поддержать. Все возможные модели уступки изложены. Общее правило — немедленный распорядительный эффект, т.е. переход права в момент заключения договора, на основании которого происходит уступка. Но такой договор может устанавливать отложенный переход права, поставив его под отлагательное условие (например, в момент оплаты цены уступаемого права) или отлагательный срок . В договоре может быть также указано, что цедент обязуется осуществить отдельную распорядительную сделку (тогда сторонам после заключения договора придется подписывать отдельный распорядительный акт). Последнее — не самый удачный с практической точки зрения вариант, но он нередко встречается на практике и без каких-либо сомнений должен признаваться законным, и ВС это делает.

Более того, ВС конструирует и способ защиты прав цессионария при последнем варианте: преобразовательный иск о переводе права на цессионария. По сути, это специфический вариант иска об исполнении обязательства в натуре. По логике такой иск должен удовлетворяться в форме волезамещающего решения суда, с момента вступления в силу которого обязательственное право должно считаться перешедшим, а исполнительное производство не требуется.

При этом следует обратить внимание на то, что закрепленная в постановлении возможность перевода прав по решению суда формально противоречит ст. 387 ГК. Согласно п. 1 этой статьи судебный перевод прав допускается лишь в случаях, предусмотренных законом. Пленум ВС РФ дает корректирующее толкование нормы, допуская такой способ защиты права и за рамками случаев, прямо указанных в законе, в ситуации, когда перевод направлен на замену требуемого волеизъявления на уступку, от совершения которого уклоняется цедент, принявший на себя ранее обязанность совершить уступку. В целом мы не видим здесь какой-либо проблемы.

Комментарий С.В. Сарбаша

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

лагательным условием, как уплата цены по договору возмездной уступки, может расцениваться как не вполне удачная. Дело в том, что названная норма рассчитана на передачу владения товаром покупателю с удержанием права собственности на него продавцом до его оплаты. С договором об уступке права, предусматривающим его переход после оплаты, никакого владения в принципе передаваться не может в силу нематериальности самого объекта (права). Может возникать вопрос: не следует ли указание на ст. 491 ГК РФ интерпретировать в том смысле, что для такого вида соглашения (переход права после его оплаты) требуется передача владения документами, удостоверяющими требование (п. 3 ст. 384 ГК РФ), еще до момента его оплаты? Мы склонны ответить на него отрицательно. Ни ст. 491, ни п. 3 ст. 384 ГК РФ не предопределяют момент передачи документов, удостоверяющих право (требования). Следовательно, если иное не предусмотрено договором об уступке, право требовать передачи документов возникает у стороны договора об уступке требования с момента приобретения самого права, т.е. для рассматриваемого случая с момента оплаты права. Договор может устанавливать предварительную передачу документов будущему новому кредитору или третьему лицу для выдачи новому кредитору после оплаты права (например, эскроу-агенту).

Пункт 6 постановления

Согласно взаимосвязанным положениям статьи 388.1, пункта 5 статьи 454 и пункта 2 статьи 455 ГК РФ договор, на основании которого производится уступка, может быть заключен не только в отношении требования, принадлежащего цеденту

вмомент заключения договора, но и в отношении требования, которое возникнет

вбудущем или будет приобретено цедентом у третьего лица (будущее требование). Если иное не установлено законом, будущее требование переходит к цессионарию, соответственно, непосредственно после момента его возникновения или его приобретения цедентом. Соглашением сторон может быть предусмотрено, что будущее требование переходит позднее (пункт 2 статьи 388.1 ГК РФ).

Не является будущим уже принадлежащее цеденту требование, срок исполнения которого не наступил к моменту заключения договора, на основании которого производится уступка, например, требование займодавца о возврате суммы переданного займа до наступления срока его возврата. Такое требование переходит к цессионарию по правилу, установленному пунктом 2 статьи 389.1 ГК РФ.

Комментарий А.Г. Карапетова

Данный пункт постановления прямо признает действительность договора куплипродажи требования, которое еще вовсе не возникло либо принадлежит третьему лицу. Мне такая идея кажется абсолютно очевидной. Это разъяснение является очередным подтверждением идеи о действительности договора купли-продажи имущества, которое на момент заключения договора принадлежит иному лицу. При этом ВС справедливо исходит из того, что право перейдет не ранее, чем возникнет у цедента.

54

Свободная трибуна

Также следует обратить внимание на то, что в первом абзаце комментируемого пункта происходит объединение требований, которые еще не возникли на момент заключения договора, на основании которого уступка должна произойти, и требований, принадлежащих на момент заключения такого договора третьему лицу, под общим обозначением «будущее требование».

В силу п. 1 ст. 388.1 ГК будущим требованием является «требование по обязательству, которое возникнет в будущем». Многие при толковании этой фразы увязывают фразу «которое возникнет в будущем» со словом «обязательство», и тогда будущим требование считается только тогда, когда еще не возникло само обязательство. Но ВС РФ, судя по всему, идет по иному пути. Он связывает фразу «которое возникнет в будущем» со словом «требование»; и при таком подходе получается, что будущим требованием будет и требование по уже существующему обязательству, если это требование на момент заключения договора, на основании которого происходит уступка, принадлежит другому лицу и по задумке сторон подлежит приобретению цедентом в будущем (для последующей уступки цессионарию). В такой ситуации уже существующее, но пока принадлежащее другому лицу требование возникнет у цедента, действительно, в будущем. Данный прием позволяет Суду обосновать сделанный вывод о переходе права при уступке не принадлежащего цеденту требования по уже существующему обязательству по правилам, которые в п. 2 ст. 388.1 ГК установлены для перехода будущих требований (имеется в виду автоматический переход права не ранее, чем требование возникнет у цедента).

Из сказанного следует, что и при заключении договора об уступке требования по еще не возникшему обязательству, и при уступке требования, принадлежащего третьему лицу, переход права не может произойти ранее, чем само право появится в имущественной массе цедента. Далее, через логическую секунду после возникновения требования у цедента, оно автоматически переносится в имущественную массу цессионария. Естественно, договор может предусматривать более поздний момент перехода права, на что прямо указывает и ВС РФ. Но договор не может предусматривать переход права ранее, чем само право возникнет у цедента. Это бы противоречило базовым представлениям о правопреемстве и прямому ограничению, установленному в п. 2 ст. 388.1 ГК РФ.

Положение п. 2 ст. 388.1 ГК имеет большое значение в ситуации, когда цедент впадает в банкротство после заключения договора, направленного на уступку будущего требования, но до его возникновения. В такой ситуации срабатывание автоматического распорядительного эффекта может не наступить, и требование при определенных условиях может «застрять» в конкурсной массе цедента (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-8204).

Далее ВС дает достаточно очевидное разъяснение о том, что требование в период до созревания срока исполнения по нему является существующим правом: поэтому право переходит по общему правилу в момент заключения договора, а не по модели отложенного перехода (как в случае с классической уступкой будущего права).

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Но Верховный Суд, к сожалению, уклоняется от решения ряда куда более важных и сложных вопросов. Это прежде всего вопрос о том, относится ли к существующему или будущему праву требование по уже заключенному договору:

–до наступления отлагательного условия (например, премия, причитающаяся по достижении определенных объемов продаж);

–до наступления условия права (например, обязательство заплатить неустойку до нарушения договора или выплатить страховое возмещение до наступления страхового случая);

–до осуществления кредитором встречного предоставления, к которому привязано начало срока исполнения обязательства должника (например, требование по внесению постоплаты за поставленный на условиях отсрочки платежа товар, который еще не поставлен и не факт, что будет поставлен);

–до осуществления кредитором своего предоставления, возврат которого и является предметом уступаемого требования (например, требование о возврате кредита по уже заключенному договору кредитной линии до момента выдачи самого кредитного транша).

От того, относим ли мы такие требования по уже заключенным договорам, но без каких-либо гарантий их последующего созревания, к категории существующего или будущего права, зависит очень многое. Если в вышеописанных случаях требования до момента наступления соответствующего условия нельзя квалифицировать как актив, имущественное право, притязание и следует говорить о наличии лишь правового основания для возникновения требования (это следует из общего описания отлагательных условий в п. 1 ст. 157 ГК как условий, наступление которых влечет возникновение права в будущем), то логично в этом контексте говорить об уступке будущего права. Соответственно, требование немедленно при заключении договора к цессионарию не перейдет, так как его попросту еще нет (имеется лишь правовое основание для его возникновения), а перейдет лишь

вмомент наступления условия. Поэтому если цедент после заключения договора уступки и до наступления условия впадет в банкротство, право может «застрять»

вего конкурсной массе и не перейдет автоматически цессионарию по правилам п. 2 ст. 388.1 ГК4.

При обратном подходе следует отойти от буквального толкования п. 1 ст. 157 ГК и считать, что обязательство, поставленное под отлагательное условие, до момента

4При этом, видимо, возможна и уступка права ожидания наступления условия, при которой цедент уступает цессионарию не созревшее требование, а правовую позицию ожидания наступления условия. Если условие наступает, требование возникает сразу же в имущественной массе цессионария. Соответственно, риск впадения цедента в банкротство цессионария может не страшить. Но в рамках такой модели цедент не отвечает перед цессионарием в случае, если соответствующее условие не наступило и право в руках цессионария так и не материализовалось (как минимум если ненаступление условия нельзя вменить в вину цеденту). Впрочем, какой-либо ясности в отношении правового режима уступки потенциальным кредитором подобного права ожидания наступления условия для созревания некоего обязательства в российском праве нет. ВС РФ данный вопрос в комментируемом постановлении также не проясняет.

56

Свободная трибуна

его наступления уже полноценно существует. Тогда открывается путь к применению в отношении уступки таких прав до наступления условия правил об уступке существующего права. Соответственно, по общему правилу требование-фантом выйдет из имущественной массы цедента немедленно и созреет уже непосредственно, первоначальным образом в имущественной массе цессионария, и последнего не будет волновать банкротство цедента.

Этот вопрос крайне важен, но ответ на него требует прояснения природы условного обязательства до разрешения отлагательного условия: существует ли оно до наступления условия и при наступлении последнего лишь созревает, как и в случае со сроком, либо в точном соответствии с п. 1 ст. 157 ГК оно возникает лишь в момент наступления условия, а до этого стороны связаны особым правоотношением ожидания наступления условия. В России нет ясности по данному элементарному вопросу в силу неразвитости доктрины условных сделок. ВС РФ, видимо, не решился ситуацию изменить и в связи с этим воздержался от каких-то разъяснений по этому вопросу и в контексте уступки, о чем стоит сожалеть. Рано или поздно его все равно придется разрешать.

Как бы то ни было, видимо, нет особых резонов решать данную проблему дифференцированно; необходимо единое решение для обязательств, поставленных под классическое «правосделочное» отлагательное условие, условие права, условие в виде предшествующего встречного предоставления и т.п.

Аргументы в пользу той или иной теории имеются. В то же время идея о том, что полноценное обязательство вернуть кредит, уплатить неустойку или выплатить страховое возмещение (включающее в себя соответствующее требование) уже существует до выдачи самого кредита, нарушения договора или наступления страхового случая соответственно, кажется несколько контринтуитивной. То же в принципе можно сказать и о требовании по оплате товара, который еще не был поставлен (в ситуации, когда договор прямо предусматривает, что оплата осуществляется строго после поставки). Как бы то ни было, пока данный догматический вопрос не прояснен и обратное со всей убедительностью не доказано, логично придерживаться простой презумпции: если не очевидно, как правильно решить догматический вопрос, нужно следовать букве ГК. Пункт 1 ст. 157 ГК говорит о возникновении прав и обязанностей при наступлении отлагательного условия, а значит, обязательства нет, пока отлагательное условие не наступило; отсюда вытекает и вывод о применении модели уступки будущего права при определении момента перехода права. А так как нет смысла дифференцированно регулировать сущностно одинаковое, есть основания склониться к такому решению и в отношении всех остальных примеров (условие права, обусловленность предшествующим встречным предоставлением и т.п.).

Комментарий В.В. Байбака

Представляется некорректной идея о том, что существующее требование, которое на момент заключения обязательственного договора принадлежит другому лицу, относится к категории будущих. Статья 388.1 ГК явно рассчитана на те требования, которые еще не существуют в принципе. Сама концепция их автоматического

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

перехода к цессионарию через логическую секунду после возникновения у цедента базируется на том, что их еще нет. Более того, с существующими, но еще не приобретенными цедентом требованиями нет проблемы идентификации, которая упомянута в п. 1 ст. 388.1 ГК.

Условные требования, включая те, что зависят от условия права (например, требование о неустойке), правильнее относить к категории будущих требований, ибо по буквальному смыслу ст. 157 ГК пока условие не наступило, этих прав еще нет.

Вто же время права, обусловленные встречным исполнением, на мой взгляд, всетаки уже существуют. Тот факт, что должник может не исполнять, сославшись на отсутствие встречного исполнения, не означает, что обязательство еще не возникло, просто у должника есть возражение, а воспользуется он им или нет — его дело.

Впротивном случае все права, осложненные возражениями, следовало бы поместить в категорию будущих.

Что касается требований, которые не возникают до совершения предоставления кредитором (например, до выдачи кредита), то их следует также отнести к будущим. Суть обязанности заемщика — вернуть то (точнее, столько же), что было получено. Соответственно, для возникновения такого обязательства нужен сложный юридический состав: договор (например, кредитный), а также предоставление по этому договору (например, выдача кредита). Принципиальное отличие этой ситуации от обязательства, обусловленного встречным исполнением, в том, что до получения кредитора должнику просто нечего возвращать. Даже если он вернет кредитору неполученный кредит, это будет неосновательное обогащение. Если же заплатит должник, который мог бы эффективно возражать против платежа в силу ст. 328 ГК, это будет полноценное исполнение обязательства, при котором должник не воспользовался доступным ему возражением.

Комментарий А.А. Павлова

Согласен с В.В. Байбаком в том, что права, обусловленные встречным исполнением, относятся к существующим. Более того, в отличие от В.В. Байбака, присоединяющегося в этом воззрении к позиции А.Г. Карапетова, я считаю, что к существующим с точки зрения данного дихотомического деления должны относиться и условные требования. Существующим следует признать и требование о возвращении кредита до момента его реальной выдачи. Если к моменту уступки у цедента имеется правовое основание для требования, последнее является существующим, пусть и не наступили условия для его реализации (предъявления).

Пункт 7 постановления

Если одно и то же требование уступлено разным лицам одним первоначальным кредитором (цедентом), надлежащим новым кредитором (цессионарием) считается то лицо, в отношении которого момент перехода требования наступил ранее (пункт 2 статьи 388.1, пункт 2 статьи 389.1, абзац первый пункта 4 статьи 390 ГК РФ).

58

Свободная трибуна

Иное лицо (другой цессионарий), в отношении которого момент перехода спорного требования должен был наступить позднее, вправе требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением цедентом договора, на основании которого должна была производиться эта уступка. В случае исполнения должником такому иному лицу риск последствий исполнения несет цедент или цессионарий, которые знали или должны были знать об уступке требования, состоявшейся ранее (абзац второй пункта 4 статьи 390 ГК РФ).

Комментарий А.Г. Карапетова

Данный пункт, к сожалению, лишь повторяет закон и провозглашает прописные истины. Самый главный вопрос — это вопрос о том, как толковать норму п. 4 ст. 390 ГК РФ, которая устанавливает, что при двойной уступке риск исполнения должником тому лицу, которому право на самом деле не перешло (из-за того, что это лицо было вторым по очереди, а само право перешло ранее иному лицу), «риск последствий такого исполнения несет цедент или цессионарий, которые знали или должны были знать об уступке требования, состоявшейся ранее».

В изначальном проекте постановления фигурировало разъяснение о том, что в этой ситуации платеж, полученный таким псевдокредитором, если он не знал и не должен был знать о более раннем переходе права иному лицу и, соответственно, не был в курсе, что приобретает право у того, кому это право уже не принадлежит, не может быть у него истребован по правилам о неосновательном обогащении. Но в финальной редакции ВС этот текст удалил и просто повторил букву ГК. По сути, Суд отказался давать толкование этой туманной норме. Теперь придется ожидать прояснения данного вопроса в последующей судебной практике.

Норма п. 4 ст. 390 ГК, действительно, неоднозначная и допускает множество разных интерпретаций. Непонятно, в чем, собственно, состоит тот самый риск, который несут цедент и цессионарий, знавшие о том, что право перешло иному лицу.

Очевидно, что должник должен защищаться. Если он получил уведомление об уступке от того, кого считал своим кредитором, и не получал ранее уведомление о первой, действительной уступке, то его платеж указанному в уведомлении третьему лицу (псевдоцессионарию) должен освобождать его от долга, даже если требование было ранее уступлено иному лицу, о чем должник не получал извещения; повторно истребовать долг от него настоящий цессионарий не сможет. Первый, настоящий цессионарий сам виноват в том, что не позаботился о немедленном уведомлении должника. Этот вывод в полной мере вытекает из положения п. 3 ст. 382 ГК РФ.

Не вызывает сомнений, что цедент, допустивший двойную уступку, будет отвечать за убытки перед тем из двух претендентов на приобретение права, которому право в итоге не перешло из-за более раннего перехода права «конкуренту». Кроме того, здесь вполне возможно и взыскание неустойки, если таковая согласована в договоре.

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Также понятно, что если настоящий новый кредитор не сможет взыскать с должника повторный платеж в свою пользу в связи с тем, что должник ранее добросовестно погасил долг тому, кто был указан в уведомлении, то он вполне может выдвинуть претензии недобросовестному цеденту. Ведь если цедент вместо того, чтобы направить должнику уведомление о действительной, первой уступке, заключает с третьим лицом новое соглашение об уступке, уже не имея на руках уступленное ранее требование, и направляет должнику уведомление об этой второй, недействительной уступке, то он со всей очевидностью нарушает либо свои прямо установленные обязательства, либо принцип добросовестности (п. 3 ст. 307, п. 3 ст. 1 ГК РФ).

И наконец, бесспорно, что второй по очереди цессионарий, который знал о том, что право ранее ушло иному лицу, или должен был знать об этом, рискует тем, что настоящий цессионарий отберет у него полученное кондикционным иском.

Но что если второй по очереди цессионарий (псевдоцессионарий) был добросовестен и не знал о том, что право ранее было уступлено другому лицу, и должник тоже добросовестен и платит псевдоцессионарию на основании надлежащего уведомления? Может ли настоящий цессионарий, которому право перешло раньше, потребовать взыскания с псевдоцессионария полученного неосновательного обогащения? Толкуя обсуждаемую норму ГК от обратного, можно теоретически прийти к выводу о том, что добросовестный псевдоцессионарий не несет риск. Из этого и можно было сделать тот вывод, который хотел сделать ВС, но в итоге не решился: вывод о том, что отобрать у него полученное кондикционным иском нельзя.

Этот вариант, в свою очередь, порождает массу вопросов. Прежде всего вопрос о том, существует ли то требование, которое было уступлено ранее, после осуществленного платежа, или платеж должника псевдоцессионарию погашает долг. По логике долг должен считаться погашенным. Но не означает ли это, что на самом деле мы таким витиеватым образом защищаем добросовестное приобретение права (срабатывающее при условии фактического платежа добросовестного должника добросовестному приобретателю права)? В общем, вопросов здесь множество. Как мы видим, ВС РФ на данном этапе не решился высказываться по этой сложной проблематике.

Практическое значение тут очевидное. В рамках реализованной в нашем ГК модели правового регулирования уступки цедент после уступки всегда может «нарисовать» задним числом договор, по которому он якобы уступил право чуть ранее третьему лицу, и далее уйти в банкротство. Взыскание с него убытков в такой ситуации будет бесперспективно, а доказать фиктивность и обратное датирование «нарисованной» уступки нередко затруднительно. Тот факт, что должник не был уведомлен о якобы более раннем переходе права, по нашему ГК значения в рамках спора о двойной уступке не имеет. В итоге может оказаться, что, даже получив платеж от добросовестного должника, цессионарий спать спокойно не может: в любой момент может появиться некто, кто покажет договор уступки, заключенный им с цедентом более ранней датой, тем самым оказавшись якобы настоящим кредитором, и далее потребует вернуть полученное от должника по иску о неосновательном обогащении. В итоге цессионарий останется ни с чем.

60

Свободная трибуна

Вэтом контексте, возможно, то решение, которое фигурировало в проекте постановления, но в итоге пока не прошло, оказывается вполне компромиссным.

Вего рамках получается, что мы не отвергаем переход права по принципу календарного приоритета, но если претендент, оказавшийся вторым и, соответственно, не получивший требование, был добросовестным, а должник платил именно ему по надлежащему уведомлению, отправленному цедентом, то мы защищаем разумные ожидания получателя и не отбираем у него полученное. Значит, судиться с цедентом будет первый цессионарий, которому придется винить самого себя за то, что он не смог обеспечить своевременное уведомление должника о переходе права.

Комментарий В.В. Байбака

Трудно согласиться с тем, что при двойной уступке нужно защищать добросовестного псевдоцессионария. На мой взгляд, из п. 4 ст. 390 ГК РФ возможен и иной вывод. Право в любом случае переходит лишь к первому цессионарию. Соответственно, псевдоцессионарий получает исполнение от должника без правового основания и должен выдать его первому цессионарию. Другое дело, что первый цессионарий не сможет взыскать с должника убытки за просрочку, неустойку и т.п. Если псевдоцессионарий — банкрот, то полученное от должника попадает в его конкурсную массу, а первый цессионарий несет и этот риск. Именно в этом, на мой взгляд, заключается смысл фразы «несут риск неблагоприятных последствий», что почти дословно совпадает с п. 3 ст. 382 ГК. Еще со времен информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 ни у кого нет сомнений в том, что цедент должен отдать цессионарию полученное от неуведомленного должника в качестве неосновательного обогащения; то же очевидно и в случае учинения должником платежа в адрес не цедента, а псевдоцессионария.

Также следует отметить, что в комментируемом пункте постановления Пленума отсутствует очень важное разъяснение на тот случай, когда невозможно определить, кто является первым цессионарием (например, когда несколько уступок одного и того же требования датированы одним числом). Здесь можно было бы применить по аналогии подход, заложенный в ст. 398 ГК, — отдавать приоритет тому цессионарию, кто раньше уведомил, а если и это невозможно определить — тому, кто раньше обратился с иском к должнику.

Комментарий А.А. Павлова

Согласен с утверждением В.В. Байбака, что в случае двойной уступки нет резонов в предоставлении защиты именно добросовестному псевдоцессионарию. В ситуации добросовестности первого, настоящего цессионария не существует, на мой взгляд, ни одной причины, по которой права такого цессионария (т.е. реального нового кредитора) должны приноситься в жертву интересам псевдоцессионария, пусть и также добросовестного.

Конечно, есть угроза совершения уступки задним числом, однако с подобными случаями следует бороться, не нарушая логики цессионного права.

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Пункт 8 постановления

По смыслу статей 390, 396 ГК РФ невозможность перехода требования, например, по причине его принадлежности иному лицу или его прекращения сама по себе не приводит к недействительности договора, на основании которого должна была производиться такая уступка, и не освобождает цедента от ответственности за неисполнение обязательств, возникших из этого договора. Например, если стороны договора продажи имущественного права исходили из того, что названное право принадлежит продавцу, однако в действительности оно принадлежало иному лицу, покупатель вправе потребовать возмещения причиненных убытков (пункты 2 и 3 статьи 390, статья 393, пункт 4 статьи 454, статьи 460 и 461 ГК РФ), а также применения иных предусмотренных законом или договором мер гражданско-правовой ответственности.

Равным образом, если иное не вытекает из существа соглашения между цедентом и цессионарием, цедент, обязавшийся уступить будущее требование, отвечает перед цессионарием, если уступка не состоялась по причине того, что в предусмотренный договором срок или в разумный срок уступаемое право не возникло или не было приобретено у третьего лица.

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

62

Свободная трибуна

Во-первых, это возврат уплаченной цены (если она уплачивалась). Такое требование в действительности неверно квалифицировать в качестве меры ответственности, убытков. Это требование о возврате предоставленного в связи с отсутствием встречного предоставления (результат действия идеи синаллагмы), к которому должны применяться правила о неосновательном обогащении, как то прямо предписано в п. 4 ст. 453 ГК. По сути, покупатель, выяснив, что ему передали ничто, узнает о том, что цедент не осуществил обещанное предоставление. В данном случае для обоснования требования о возврате уплаченного он заявляет об отказе от договора (п. 2 ст. 405 ГК) и получает в силу ст. 450.1 и 453 ГК право на возврат уплаченной цены. Нет никакой разницы между ситуацией, когда цедент просто не передал цессионарию право, и ситуацией, когда цедент сделал вид, что что-то передает, а на самом деле ничего цессионарию не перешло. И там, и там для обоснования возврата уплаченных денег требуется отказ от договора. При этом само заявление требования о возврате цены уже и является имплицитным отказом от договора (отдельного волеизъявления не требуется). Именно расторжение договора дает право вернуть деньги и объясняет, почему прекращается обязательство продавца передать право, а также иные обязательства (например, обязательства цессионария по выплате части цены, уплата которой была рассрочена). А раз это требование о возврате цены по сути кондикционное (ну или результат трансформации изначальной обязательственной связи в ее ликвидационную стадию, если следовать немецкой концепции трансформации для объяснения правовой природы требования о возврате имущества при расторжении), то к нему не применяются правила ст. 401 ГК. Данное требование основано на п. 4 ст. 453 ГК РФ и не является мерой договорной ответственности в точном смысле этого слова. Соответственно, цедент возвращает полученную цену безусловно (даже если он ни в чем не виновен и не знал и не должен был знать, что распоряжается чужим или недействительным правом), ибо договор расторгается, обязательство цедента передать право прекращается, и оставление уплаченной цены у цедента в такой ситуации приведет отношения сторон в состояние неэквивалентности, которое и подлежит исправлению за счет предъявления иска по п. 4 ст. 453 ГК РФ.

А вот для обоснования требования о возмещении убытков в точном смысле этого слова (упущенной выгоды или понесенных расходов)5, действительно, вопрос о вине цедента может быть актуальным. Если цедент — это физическое лицо и в момент уступки он не знал и не должен был знать о том, что уступает «ноль», то такие убытки с него взыскать нельзя, поскольку здесь в полной мере работает п. 1 ст. 401 ГК РФ о вине как основании договорной ответственности. Коммерсант же в силу п. 3 ст. 401 ГК отвечает всегда, потому что незнание об отсутствии права (его принадлежности иному лицу или прекращении к моменту уступки) не относится к обстоятельствам непреодолимой силы6.

5В качестве убытков цессионарий может взыскать с цедента тот чистый доход, который рассчитывал заработать путем приобретения требования с дисконтом и последующего взыскания номинала долга с должника.

6То же, кстати, и со ст. 460 и 461 ГК РФ применительно к ответственности продавца за эвикцию. Статья 461 ГК говорит на случай эвикции о взыскании убытков, но на самом деле под этим общим понятием скрываются две санкции: а) возврат цены как обязательство, вытекающее из факта прекращения договорной связи в силу имплицитного или эксплицитного отказа от договора (п. 4 ст. 453 ГК РФ); б) возмещение дополнительных убытков в виде реального ущерба и упущенной выгоды. Первое не должно зависеть от вины продавца, второе может зависеть в ситуации, если продавец не является коммерсантом.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Именно с учетом этих уточнений следует толковать содержащиеся в комментируемом пункте разъяснения.

Но что насчет знания цессионария о том, что он приобретает право у лица, которое им не обладает? Статья 390 ГК устанавливает, что цедент отвечает перед цессионарием за недействительность переданного ему требования, не делая исключений для случаев, когда цессионарию было известно о недействительности приобретаемого права или отсутствии у цедента распорядительных правомочий в отношении данного права. В то же время п. 1 ст. 461 ГК устанавливает такое исключение для ситуации, когда выяснится, что купленная покупателем вещь не перешла ему в собственность по причине отсутствия права собственности на нее у продавца и виндикации вещи у покупателя в пользу истинного собственника (третьего лица). Согласно п. 1 ст. 461 ГК покупатель не вправе требовать от продавца возмещения убытков в случае эвикции у него купленной вещи в пользу собственника, если доказано, что покупатель знал или должен был знать об основаниях эвикции. В этом плане указание в комментируемом пункте постановления на то, что цедент отвечает за несостоявшуюся передачу права, которое на самом деле не принадлежало цеденту, если цессионарий не знал о принадлежности права другому лицу, на первый взгляд несколько синхронизирует регулирование продажи требований и вещей.

Вместе с тем есть основания применять эту норму п. 1 ст. 461 ГК как в случае продажи чужой вещи, так и в отношении продажи не принадлежащего цеденту требования только в отношении убытков в истинном смысле этого слова. Вряд ли покупатель, даже знавший или имевший основания знать о том, что приобретает вещь, права на которую принадлежат третьему лицу, или понимающий, что в силу договора об уступке право к нему от цедента не перешло (ибо цеденту оно просто не принадлежит), лишен права отказаться от договора в связи с его неисполнением (просрочкой в исполнении обязательства передать имущество) и потребовать возврата уплаченной цены. Так, если договор обязывал цедента уступить цессионарию требование и в момент совершения распорядительной сделки уступки цессионарий мог бы узнать, если бы проявил должную заботливость и осмотрительность, что ему якобы уступается право, которое цеденту, вполне возможно, и не принадлежит (например, в судах рассматривается спор о недействительности соглашения, из которого проистекает уступаемое право, или недействительности сделки цессии, на основании которой сам цедент приобрел это право), то это не должно блокировать право покупателя отказаться от договора и потребовать возврата уплаченной цены. Более того, есть даже основания думать, что покупатель в такой ситуации сохраняет право предъявить продавцу требование о возмещении убытков, вызванных просрочкой в передаче права. То же, по логике, касается и купли-продажи вещи.

Единственное притязание, которое блокируется фактом реального или вмененного знания покупателя об отсутствии у продавца отчуждаемого им обязательственного права (права собственности на вещь), — это притязание на возмещение убытков, которые связаны с самим фактом не состоявшегося, но кажущегося покупателю получения права. Так, если покупатель права, зная или имея основания знать о том, что цедент не обладает распорядительным правомочием в отношении уступаемого права, тем не менее несет какие-то издержки в расчете на реализацию этого права (например, заявляет в суд иск к должнику и уплачивает госпошлину),

64

Свободная трибуна

то эти издержки он возместить за счет продавца не сможет. Впрочем, для обоснования данного вывода было бы достаточно правил ст. 404 ГК. По сути, именно

кэтому тривиальному значению и должно, как представляется, сводиться толкование указания п. 1 ст. 461 ГК про реальное или вмененное знание покупателя о пороке в титуле как основаниях для освобождения продавца от ответственности за эвикцию. И этот вывод в равной степени применим как к продаже вещи, так и

кпродаже права.

7См.: Карапетов А.Г. Условные права и обязанности: обзор проблемных вопросов применения ст. 157 и 327 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 6. С. 96.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

ственности цедента, если тот, конечно же, был добросовестным и не знал и не мог знать о данном пороке. Естественно, это положение договора неминуемо скажется на его цене (требование будет приобретаться с существенной скидкой к номиналу). Нет никаких серьезных причин запрещать профессионалам заключать сделки с таким распределением риска.

Но, во-первых, не вполне ясно, касается ли возможность исключения ответственности только взыскания убытков (т.е. собственно меры ответственности в точном смысле этого слова) или речь идет о том, что стороны такого договора могут исключить и право цессионария отказаться от договора в связи с отсутствием обусловленного предоставления со стороны цедента и потребовать возврата уплаченной цены и (или) отказаться от уплаты цены или ее оставшейся части в дальнейшем. Судя по всему, закон должен допускать все возможные варианты, если профессиональные коммерсанты недвусмысленно выразили свою волю: и вариант ограничения лишь ответственности в точном смысле этого слова (взыскания убытков), и вариант исключения возможности требовать возврата уплаченных средств, и даже вариант исключения возможности отказа цессионария от внесения отсроченного платежа, а также любые комбинации этих вариантов с учетом универсальных границ действия принципа свободы договора (см.: постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»). Главное, чтобы стороны достаточно четко прописали, что они имеют в виду под освобождением добросовестного цедента от ответственности.

Здесь возникает важный вопрос: если следовать такой логике, можно ли продолжать говорить в данной ситуации о договоре купли-продажи, ведь фактически получается, что каузой для оплаты является не получение некоего имущества, а приобретение чистого шанса с риском купить «правовое ничто». По сути, в случае выявления недействительности уступаемого права (его погашения до уступки или отсутствия у цедента распорядительных правомочий в отношении него), а также добросовестности цедента при наличии в договоре условия о принятии на себя такого риска цессионарием модель синаллагматического договора начинает разваливаться. Само по себе это не повод ограничивать свободу договора, но причина всерьез задуматься над вопросами, которые могут всплыть при такой трансформации самой договорной конструкции. Эти вопросы в российском праве пока не прояснены.

Во-вторых, новая норма п. 1 ст. 390 ГК приходит в диссонанс с положением п. 2 ст. 461 ГК, согласно которой соглашение об освобождении продавца от ответственности за эвикцию ничтожно. Данный аспект требует пояснений. Сама норма п. 2 ст. 461 представляется крайне неудачной и избыточно жесткой. Возможно, в свете новеллы, включаемой с 01.06.2018 в п. 1 ст. 390, откроется возможность ограничительного прочтения положения п. 2 ст. 461 и допущения таких условий в контексте не только продажи прав, но и продажи вещей, если речь идет о сугубо коммерческом договоре. Жестко ограничивать право коммерсантов заключать сделки по приобретению права (вещи), в отношении которого существует серьезный правовой риск выявления его недействительности (отсутствия права на вещь), неправильно.

Более того, как видится, нет оснований блокировать такие сделки и в тех случаях, когда продавцом является обычный гражданин. Например, наследник мог полу-

66

Свободная трибуна

чить по наследству некое право; проверить юридическую надежность этого он не в состоянии, поскольку право досталось наследодателю в результате цепочки уступок. Не будучи профессионалом и не желая связываться со сложными судебными разбирательствами, в которые он неминуемо будет вовлечен в случае попытки взыскания долга (тем более в ситуации, когда судебные процессы об оспаривании самого договора, из которого долг возник, или одной из предыдущих сделок цессии уже идут, либо в ситуации, когда должник прямо заявляет, что вопреки положениям завещания он давно погасил долг перед наследодателем), такой наследник может пожелать уступить этот проблемный (а возможно, и виртуальный) актив с большим дисконтом юридической фирме с условием о том, что в случае выявления отсутствия уступаемого права (его недействительности, принадлежности третьему лицу, погашения долга и т.п.) он не отвечает перед цессионарием и не обязан возвращать ему уплаченные деньги и нести договорную ответственность. Как представляется, есть все основания такие сделки признавать. Соответственно, положение данной новеллы ГК о субъектном составе, применительно к которому такие условия допускаются, следует толковать ограничительно и исходить из невозможности согласования подобного условия лишь в ситуации, когда цессионарием является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Комментарий А.А. Павлова

Сзамечаниями В.В. Байбака и А.Г. Карапетова согласен.

II.Допустимость уступки требования

Пункт 9 постановления

Уступка права, совершенная в нарушение законодательного запрета, является ничтожной (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, пункт 1 статьи 388 ГК РФ). Например, ничтожной является уступка прав бенефициара по независимой гарантии без одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству (абзац второй пункта 1 статьи 372 ГК РФ). Статья 383 ГК РФ устанавливает запрет на уступку другому лицу прав (требований), если их исполнение предназначено лично для кредитора-гражданина либо иным образом неразрывно связано с его личностью. При этом следует принимать во внимание существо уступаемого права и цель ограничения перемены лиц в обязательстве. Например, исходя из положений пункта 7 статьи 448 ГК РФ запрет уступки прав по договорам, заключение которых возможно только путем проведения торгов, не затрагивает требований по денежным обязательствам.

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

8Дело в том, что Верховный Суд прямо не высказался по вопросу о том, переходит ли такое требование при уступке основного требования потребителя, или он имел в виду лишь сепаратную уступку требования по уплате данного штрафа. Судя по всему, ВС подразумевал лишь невозможность сепаратной уступки требования по уплате данного штрафа. Кроме того, в том же п. 71 постановления Пленума № 58 Суд прямо признал возможность уступки требования по уплате этого штрафа после его подтверждения судом. Соответственно, при такой интерпретации данное разъяснение следует понимать как запрещающее сепаратную уступку будущего требования по уплате указанных штрафов до вступления в силу решения суда о его присуждении.

68

Свободная трибуна

с личностью кредитора, в случае ее созревания к моменту перехода права оказывается в той или иной степени оборотоспособной.

Так, в п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 26.01.2010 № 1 указывается: «Учитывая, что в силу части второй статьи 1112 Гражданского кодекса Российской Федерации… право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью потерпевшего, не входит в состав наследства, его наследники вправе обращаться с самостоятельными исками в суд либо вступать в процесс в порядке процессуального правопреемства (статья 44 ГПК) лишь по требованиям о взыскании фактически начисленных потерпевшему в счет возмещения вреда, но не выплаченных ему при жизни сумм». Иначе говоря, по мнению Суда, суммы, не выплаченные в счет возмещения вреда жизни или здоровью до смерти наследодателя, вопреки ст. 1112 ГК РФ переходят по наследству. Сама ст. 1112, видимо, по мнению Суда, затрагивает только суммы, начисление которых не произошло к моменту смерти наследодателя (например, ежемесячные начисления в связи с утратой трудоспособности).

Похожий вывод ранее был сделан ВС РФ в отношении обязательств по возмещению морального вреда. Суд посчитал, что присуждение суммы морального вреда приводит к своего рода разрыву тесной связи права кредитора с его личностью и такое требование входит в наследственную массу кредитора (см.: п. 2 Обзора судебной практики ВС РФ «Некоторые вопросы судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам», опубликованного в Бюллетене ВС РФ № 6 за 2003 г.).

В настоящее время контуры этой доктрины в полной мере еще не очерчены. В частности, не вполне ясно, происходит ли такой разрыв личной связи только в случае, когда речь идет об уже начисленном и просроченном долге, подтвержденном судебным актом (например, по выплате алиментов за предшествующие периоды или возмещению вреда здоровью в виде компенсации понесенных расходов на лечение), или ключевую роль играет не столько судебное решение, сколько сам факт созревания обязательств к моменту смерти наследодателя. Пункт 5 постановления Пленума ВС РФ от 26.01.2010 № 1 недвусмысленно указывает на то, что вынесение судебного акта не имеет определяющего значения, в то время как упомянутый выше п. 2 Обзора судебной практики ВС РФ акцентирует внимание именно на присуждении указанных сумм.

Также не вполне очевидно, готова ли судебная практика идти дальше и допустить в отношении права на как минимум созревший (и, возможно, подтвержденный судебным актом) долг по такого рода обязательствам, не только универсальное правопреемство при смерти кредитора, но и уступку на основании сделки. Этот вариант заслуживает обсуждения, поскольку нередко наличие у кредитора по таким обязательствам исполнительного листа отнюдь не гарантирует ему получение от должника исполнения, а поиск имущества должника и, возможно, сопровождение процедур банкротства должника может быть не по силам кредитору. В подобных ситуациях возможность уступки данного требования третьему лицу с тем или иным дисконтом может быть для кредитора единственным выходом.

Комментируемое постановление все эти вопросы не проясняет.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Вто же время следует отметить, что уже после издания комментируемого постановления Суд утвердил постановление Пленума от 26.12.2017 № 58 «О применении судами законодательства об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств», в п. 71 которого указано, что, хотя требования о возмещении морального вреда, а также об уплате предусмотренного п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей штрафа за неудовлетворение в добровольном порядке требований потребителя (и аналогичного штрафа, установленного в п. 3 ст. 16.1 Закона об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств) не могут переходить третьему лицу в силу ст. 383 ГК РФ, такие требования все-таки могут быть уступлены третьим лицам, если они были подтверждены вступившим в силу судебным решением о взыскании. Видимо, это свидетельствует в пользу того, что в принципе после присуждения судом все требования о взыскании денежных средств по обязательствам, неразрывно связанным с личностью кредитора, могут быть предметом не только универсального правопреемства, но и уступки. К сожалению, полной ясности по данному вопросу до сих пор нет. Например, возможна ли уступка требования о возмещении морального вреда, если сам долг по возмещению морального вреда и его размер подтверждены соглашением, заключенным между кредитором и должником?

Витоге можно констатировать, что вопрос о том, какова реальная сфера действия указанного в ст. 383 ГК запрета на переход прав на взыскание алиментов, возмещение вреда жизни и здоровью и иных требований по обязательствам, неразрывно связанным с личностью кредитора, сохраняет дискуссионный характер. К сожалению, ВС РФ не воспользовался возможностью прояснить его при принятии комментируемого постановления.

Пункт 10 постановления

При оценке того, имеет ли личность кредитора в обязательстве существенное значение для должника, для целей применения пункта 2 статьи 388 ГК РФ необходимо исходить из существа обязательства.

Если стороны установили в договоре, что личность кредитора имеет существенное значение для должника, однако это не вытекает из существа возникшего на основании этого договора обязательства, то подобные условия следует квалифицировать как запрет на уступку прав по договору без согласия должника (пункт 2 статьи 382 ГК РФ).

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

Если в силу ст. 383 ГК РФ при неразрывной связи обязательства с личностью кредитора переход права в принципе невозможен и является ничтожным, даже если должник на него согласен, то согласно п. 2 ст. 388 ГК РФ в ситуации, когда требование вытекает из обязательства, «в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника», такая уступка невозможна без согласия должника. Соответственно, согласие должника легализует уступку.

70

Свободная трибуна

ВС РФ в указанном разъяснении ориентирует суды на анализ существа обязательства и отмечает, что один лишь факт указания в договоре на существенное значение личности кредитора сам по себе не подводит ситуацию под действие п. 2 ст. 388 ГК; при наличии такого положения судам следует исходить из того, что стороны просто установили запрет на уступку прав без согласия должника. Следовательно, уступка права в нарушение такого запрета будет оспорима по п. 2 ст. 382 ГК и суд может аннулировать уступку по иску должника, если цессионарий знал или должен был знать о таком положении договора, а в случае если речь идет о денежном требовании, аннулировать сделку не удастся и должнику придется ограничиться привлечением цедента к ответственности за нарушение договора (ст. 388 ГК РФ). С этим подходом к квалификации условия договора о существенности личности кредитора, видимо, нужно согласиться.

Но ВС оставляет непроясненными ряд важных вопросов.

Во-первых, Суд не дает даже иллюстративного перечня ситуаций, когда требование в принципе оборотоспособно, но в силу существенности личности кредитора его уступка требует согласия должника. Очевидно, что указанный в п. 2 ст. 388 ГК критерий существенности значения личности кредитора имеет оценочный характер, что создает труднооценимые риски для оборота. Так, цедент и цессионарий могут вполне обоснованно предполагать, что личность кредитора не имеет существенного значения для должника, а суд в случае спора может прийти к иному выводу. К сожалению, за более чем 20-летний период действия данной нормы не сформировалась устойчивая практика ее применения и не выявлены даже приблизительные критерии, позволяющие определить наличие или отсутствие существенного значения личности кредитора для должника. В этих условиях многие сделки уступки требования находятся в зоне риска.

Проблема отчасти облегчается тем, что комментируемая норма сформулирована в виде исключения из общего правила. Это означает, что доказывать наличие такого исключения должен тот, в чьих интересах оно установлено, т.е. должник.

Тем не менее в целом было бы желательно, чтобы наша судебная практика выявила хотя бы в общем виде критерии отнесения обязательств к категории обязательств, в которых личность кредитора имеет существенное значение для должника. Их отсутствие создает труднопрогнозируемые риски для оборота требований.

Во-вторых, ВС не проясняет последствия уступки такого требования без согласия должника. По логике, здесь должна применяться ст. 173.1 ГК РФ о совершении сделки без согласия третьего лица, требуемого в силу закона. Это значит, что сделка оспорима и может быть признана недействительной, если будет доказано, что контрагент знал или должен был знать о необходимости такого согласия и его отсутствии. При подобном подходе добросовестный цессионарий получает достаточно надежную защиту. Было бы желательно, чтобы ВС в дальнейшем прояснил этот вопрос.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Пункт 11 постановления

Возможность уступки требования не ставится в зависимость от того, является ли уступаемое требование бесспорным, обусловлена ли возможность его реализации встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником (пункт 1 статьи 384, статьи 386, 390 ГК РФ).

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

72

Свободная трибуна

ВС повторил подход, заложенный ВАС, и зафиксировал возможность изолированной уступки требования без одновременного перевода встречного долга. Теперь этот подход становится обязательным как для арбитражных судов, так и для судов общей юрисдикции.

Впрочем, здесь все еще остается непроясненным вопрос о том, будет ли уступка такого правового фантома являться уступкой существующего права или речь идет об уступке будущего права (см. комментарий к п. 6 постановления выше).

Пункт 12 постановления

Если иное не установлено законом, отсутствие у цессионария лицензии на осуществление страховой либо банковской деятельности не является основанием недействительности уступки требования, полученного страховщиком в порядке суброгации или возникшего у банка из кредитного договора.

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

Эти разъяснения также вполне корректны и переводят в разряд обязательных для судов общей юрисдикции те правовые позиции, которые ранее были отражены в информационном письме № 120 (п. 2 и 3) и были обязательны для арбитражных судов.

Пункт 13 постановления

Допускается, в частности, уступка требований о возмещении убытков, вызванных нарушением обязательства, в том числе которое может случиться в будущем, о возврате полученного по недействительной сделке, о возврате неосновательно приобретенного или сбереженного имущества (пункты 2 и 3 статьи 307.1, пункт 1 статьи 388 ГК РФ).

При этом должник вправе выдвигать те же возражения, которые он имел против первоначального кредитора, в частности, относительно размера причиненных кредитору убытков, и представлять доказательства того, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статьи 386, 404 ГК РФ).

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

74

Свободная трибуна

ные предоставления)9. Та же проблема возникает, если первым иск о реституции вещи заявил продавец, а суд не может присудить самого продавца к реституции полученной оплаты в пользу покупателя, ибо требование о возврате цены было ранее уступлено покупателем третьему лицу. Ответы на эти вопросы пока не очевидны, если продолжать придерживаться доминирующей в России, но крайне специфической идеи об обязательном присуждении судом двусторонней реституции.

В-третьих, если уступка требования о реституции по ничтожной сделке происходит в ходе судебного процесса о реституции, необходима процессуальная замена одной из сторон процесса, если уступившая сторона сама не имеет долга по возврату полученного от другой стороны по двусторонней реституции. Если же цедент сам обязан вернуть полученное от другой стороны, необходимо привлекать в дело цессионария, не выводя из него цедента (ведь последний может быть присужден к реституции в пользу ответчика). Это верно при строгом следовании дискуссионной, но доминирующей у нас идее двусторонней реституции, при которой требования о взаимной реституции должны быть удовлетворены в одном решении суда и, более того, суд, вопреки всем принципам процессуального права, обязан присудить реституцию в пользу ответчика, даже если он этого не требует и оппонирует самой идее недействительности договора. Впрочем, здесь опять же процессуальные аспекты требуют более детальной проработки.

В-четвертых, если уступка происходит в период до вступления в силу решения суда об аннулировании оспоримой сделки, менять одну из сторон в процессе, казалось бы, нет оснований, если считать, что здесь речь идет об уступке будущего права (см. об этом выше) и до вступления в силу решения суда долга по реституции как такового нет; замена взыскателя должна в этом случае происходить на стадии исполнения судебного акта, которым суд аннулировал сделку и присудил реституцию. Но вообще вопрос также требует серьезного изучения

В-пятых, остался за кадром крайне сложный вопрос о возможности уступки требования по реституции индивидуально-определенной вещи. Если распоряжение вещью недействительно и собственность не переходила, то истец, требующий реституции, остается собственником и может безусловно передать собственность на вещь третьему лицу по консенсуальной модели, тем самым передав ему и свое реституционное притязание (при этом представляется, что, если процесс реституции уже начат, суд может заменить истца в процессе процессуального правопреемства). Но возможна ли уступка требования о реституции вещи без передачи собственности? И возможна ли уступка требования о реституции вещи в ситуации, когда сторона, требующая такой реституции, сама не является собственником (если, конечно, допустить, что для реституции не требуется доказывания права собственности и такому требованию не препятствует даже доказанное отсутствие

9Так, согласно п. 80 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25, «при удовлетворении требования одной стороны недействительной сделки о возврате полученного другой стороной суд одновременно рассматривает вопрос о взыскании в пользу последней всего, что получила первая сторона, если иные последствия недействительности не предусмотрены законом». Это крайне необычное с точки зрения принципа процессуальной диспозитивности и базовых принципов частного права решение отличает российский режим реституции от тех подходов, которые доминируют во многих зарубежных странах.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

права собственности10)? Эти вопросы пока остаются в российском праве нерешенными. Ответы на них во многом увязаны с пониманием крайне специфического института реституции по недействительной сделке, который в России отличается от доминирующих за рубежом моделей.

Комментарий С.В. Сарбаша

Комментируемое разъяснение сформулировано таким образом, что может пониматься как допускающее изолированную уступку будущих, еще не понесенных убытков. Приведенные выше примеры из арбитражной практики (например, п. 17 информационного письма № 120) касались уже возникших к моменту уступки убытков. Уступка будущих убытков отличается от традиционной уступки будущего требования уплаты долга тем, что их наличие не зависит от действий цедента. При уступке требований из еще не заключенных с должником договоров понятна модель обоснования ответственности цедента за непереход права: если требование не возникло и не перешло в согласованные сроки, то цессионарий может отказаться от договора, вернуть уплаченное и даже, возможно, требовать возмещения убытков по правилам ст. 390 ГК РФ. В ситуации с уступкой требования о возмещении еще не возникших убытков ситуация сложнее. Наличие убытков изначально зависит не от цедента, а от действий должника, который может и не нарушить договор (или не совершить деликт). Если должник допустит нарушение (совершит деликт), то требование о возмещении убытков может возникнуть и цессионарий сможет реализовать перешедшее к нему автоматически по правилам об уступке будущих прав требование. Причем размер и причинно-следственная связь будут определяться применительно к цеденту, а не к цессионарию.

Если же должник надлежащим образом исполнит основное обязательство (или не совершит деликт), то требование об убытках не возникнет вовсе. По логике, это должно давать должнику право требовать возврата уплаченного за такое требование, но куда более сомнительна возможность предъявления цеденту иска о возмещении убытков по ст. 390 ГК. Вряд ли можно предположить, что цедент давал цессионарию гарантию того, что нарушение в будущем произойдет. Если же стороны прямо исключили возможность возврата уплаченной цены и какую-либо ответственность цедента на случай, если должник не допустит нарушение или убытки у цедента возникнут, то изолированная уступка будущих убытков имеет характер алеаторной сделки, что ставит вопрос о целесообразности применения к таким сделкам правового режима пари, если сама уступка была возмездна.

Кроме того, допущение изолированной уступки будущих убытков ставит вопрос о применении инвариантности способов защиты кредитора по нарушенному обязательству. Например, если должник нарушил обязательство по качеству товара и кредитор (цедент) воспользовался своим правом потребовать снижения цены, то это повлияет на размер убытков по уступленному цессионарию праву. Должен ли в этом случае цедент отвечать по ст. 390 ГК РФ перед цессионарием? Если цедент реализовал свое право о взыскании предусмотренной договором неустойки с должника, то это повлияет на размер уступленного права на воз-

76

Свободная трибуна

мещение убытков в силу зачетного характера неустойки. Здесь можно поставить такой же вопрос.

Таким образом, правовой феномен изолированной уступки будущих убытков является мало исследованным в российском праве и, по нашим сведениям, не столь распространен на практике. Эти соображения mutatis mutandis применимы и к изолированной уступке будущей неустойки (см. также комментарий к следующему пункту).

Пункт 14 постановления

По общему правилу, уступка требования об уплате сумм неустойки, начисляемых в связи с нарушением обязательства, в том числе подлежащих выплате в будущем, допускается как одновременно с уступкой основного требования, так и отдельно от него.

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

Данный пункт постановления подтверждает тот подход, который был ранее намечен в практике ВАС (п. 16 информационного письма № 120), и распространяет его на практику судов общей юрисдикции. При этом ВС однозначно закрепляет, что сепаратная (в отрыве от тела основного долга) уступка возможна и в отношении неустойки, подлежащей выплате в будущем. В целом с таким подходом следует, видимо, согласиться.

Впрочем, здесь нужно сделать несколько оговорок.

Во-первых, возникает вопрос об уступке требования об уплате неустойки еще до того, как нарушение договора произошло (т.е. условие права наступило). Вопрос о том, будет ли здесь уступка существующего права или уступка будущего права, является дискуссионным (см. комментарий к п. 6 постановления выше). Ответ на него имеет значение для определения момента перехода права, а последнее важно для выяснения того, в чью конкурсную массу попадает притязание на уплату такой неустойки при введении процедур банкротства против цедента после совершения сделки уступки, но до нарушения договора. Если считать, что здесь имеет место уступка будущего права, то попадание цедента под банкротные процедуры при определенных условиях помешает срабатыванию распорядительного эффекта и требование на уплату неустойки, возникшее у цедента после совершения сделки уступки, автоматически к цессионарию не перейдет.

Во-вторых, тот же вопрос возникает в ситуации, когда уступка совершена уже после начала просрочки и начала начисления пеней. В отношении суммы пеней, начисленной до момента уступки, речь идет однозначно об уступке существующего требования. Но что насчет тех пеней, которые еще не начислены? Условием права, формирующим обязательство по уплате пеней за каждый день просрочки, являет-

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

ся не только факт начала просрочки, но и факт сохранения просрочки в каждый из дней, за которые пени начисляются. Соответственно, если считать, что уступка еще не начисленной неустойки по уже начавшейся просрочке представляет собой уступку будущего права, то право будет переходить цессионарию автоматически, постепенно по мере продолжения просрочки. Если же принять иную концепцию в отношении уступки требования в период до наступления условия права и считать, что право переходит немедленно, еще до наступления этого условия, то все суммы начисляемых пеней будут сразу же созревать и причитаться цессионарию, не проходя через имущественную массу цедента.

В-третьих, если цессионарий приобрел право на взыскание неустойки, а впоследствии при попытке его реализовать столкнулся со снижением неустойки по правилам ст. 333 или 404 ГК, либо суд отказал в иске в связи с освобождением должника от ответственности по правилам ст. 401 ГК, может ли цессионарий предъявить цеденту требование о возврате уплаченной цены и взыскании убытков?

Ответ на этот вопрос применительно к ситуации с освобождением от ответственности по ст. 401 ГК зависит от того, означает ли освобождение от ответственности по суду, что соответствующие права на взыскание неустойки изначально не возникали и, следовательно, цессионарию было уступлено недействительное право. Если да, то нет никаких сомнений в том, что цедент будет нести ответственность за уступку несуществующего требования. Или все же освобождение от ответственности означает прекращение возникших в момент нарушения прав по привлечению должника к ответственности, и тогда в момент уступки право существовало и цедент при буквальном прочтении ст. 390 ГК РФ не несет ответственности перед цессионарием? Представляется, что первый вариант ответа более логичен. Суд, освобождая должника от ответственности, не прекращает возникшие обязательства по уплате неустойки, а констатирует отсутствие оснований для самого возникновения таких обязательств. Следовательно, цедент в этом случае будет нести ответственность перед цессионарием за уступку недействительного права.

То же решение, видимо, логично применять и в тех случаях, когда при попытке взыскать с должника неустойку, право требования которой цессионарий приобрел от цедента, цессионарий столкнется со снижением неустойки судом по причине ее несоразмерности (ст. 333 ГК РФ) или в связи с виной кредитора (ст. 404).

Такие же подходы, как представляется, применимы и к случаям уступки требования о возмещении убытков, возврате задатка в двойном размере (в части суммы, превышающей сумму самого задатка) или процентов годовых по ст. 395 ГК (т.е. к иным мерам ответственности).

В то же время отвечать на этот вопрос нужно в зависимости от того, как сформулированы условия договора, на основании которого совершается уступка. Как минимум в сугубо коммерческом договоре, опосредующем уступку, вполне допустимо освобождение цедента от рисков того, что суд снизит сумму неустойки или убытков в силу факторов, основанных на судейском усмотрении и не связанных с поведением изначального кредитора (например, снижение судом неустойки при ее явной несоразмерности или доказанность наличия оснований для освобождения от ответственности по ст. 401 ГК РФ). Это прямо следует из новой

78

Свободная трибуна

редакции п. 1 ст. 390 ГК, вступающей в силу 01.06.2018: согласно данной новелле, «если иное не предусмотрено законом, договор, на основании которого производится уступка, может предусматривать, что цедент не несет ответственности перед цессионарием за недействительность переданного ему требования по договору, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, при условии, что такая недействительность вызвана обстоятельствами, о которых цедент не знал или не мог знать или о которых он предупредил цессионария…».

Несколько более дискуссионным может быть вопрос о законности условия о том, что цедент не отвечает в ситуации снижения судом размера ответственности должника по причине смешанной вины (т.е. в ситуации, когда за нарушение отвечает отчасти и сам изначальный кредитор) или непринятия кредитором мер к митигации убытков (ст. 404 ГК). Такое исключение ответственности может вступать в противоречие с новой редакцией п. 1 ст. 390 ГК, согласно которой исключение ответственности за действительность уступаемого права невозможно, если цедент знал или должен был знать об обстоятельствах, определяющих недействительность.

Пункт 15 постановления

В случае, когда осуществленная без согласия должника уступка требования неденежного исполнения, в том числе частичная в делимом обязательстве, делает для должника исполнение его обязательства значительно более обременительным, должник вправе исполнить обязательство цеденту (пункт 3 статьи 384, пункт 4 статьи 388 ГК РФ).

Если переход названного требования не может быть признан значительно более обременительным для должника, однако требует от должника дополнительных усилий или затрат, цедент и цессионарий обязаны возместить должнику соответствующие расходы. До исполнения цедентом и (или) цессионарием этой обязанности должник, по общему правилу, не считается просрочившим (статьи 405, 406 ГК РФ).

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

уступки, совершенной без согласия должника (т.е. не пытается вывести ситуацию из-под действия ст. 173.1 ГК об оспоримости сделки, совершенной без согласия третьего лица), а подразумевает, что даже при действительности не оспоренной должником уступки должник может игнорировать ее и осуществить исполнение в пользу цедента, если пожелает.

Судя по всему, ВС исходит из того, что на цеденте, который уже перестал быть кредитором, продолжает лежать кредиторская обязанность принять такое исполнение (впрочем, прямо на это не указано). Развивая эту логику, мы приходим к тому, что в дальнейшем истинный кредитор будет требовать от цедента, получившего исполнение от должника, передачи полученного имущества по правилам о неосновательном обогащении (ведь уступка, не будучи оспорена, сохранила юридическую силу, и само требование принадлежит уже не цеденту, а цессионарию).

В целом такое решение кажется на первый взгляд вполне разумным, ибо идея оспоримости уступки, совершенной в нарушение договорного запрета с недобросовестным цессионарием, является крайне спорной в контексте российского права, где оспаривание осуществляется не в форме одностороннего извещения (как, например, в Германии), а в судебном порядке и возлагает на пострадавшую сторону значительные издержки, связанные с бременем инициации судебного процесса каждый раз, когда цедент соизволит нарушить права должника.

Но не вполне понятно, может ли таким же образом поступить должник и тогда, когда для уступки неденежного требования было нужно согласие должника в силу положений договора и уступка без такого согласия в пользу недобросовестного цессионария, знавшего или имевшего основания знать о нарушении прав должника, является оспоримой в силу правил ст. 382 и 388 ГК РФ. Может ли должник и в данном случае вместо оспаривания уступки в отдельном судебном процессе просто исполнить обязательство в адрес цедента, проигнорировав уступку? Если нет, то почему ВС допустил такое решение применительно к ситуации, когда уступка неденежного требования совершается без согласия должника, требуемого в силу того, что уступка делает исполнение значительно более обременительным для него? Если же да, то это очень далеко идущий вывод: по сути, он будет означать, что должнику нет нужды оспаривать уступку неденежного требования, совершенную в нарушение договорного запрета: он может просто, проигнорировав уведомление о переходе права, исполнить обязательство в адрес изначального кредитора и считать обязательство прекращенным. Именно такое решение закреплено для случаев уступки неденежных требований в нарушение договорного запрета в п. 2 ст. III.-5:108 Модельных правил европейского частного права. Но имел ли ВС РФ в виду столь далеко идущий вывод, остается не вполне ясным.

Также возможно, что все объясняется проще и Верховный Суд решил таким витиеватым способом намекнуть на ничтожность цессии неденежного требования, совершенной без согласия должника в ситуации, когда такое согласие требовалось в связи с тем, уступка делает исполнение обязательства значительно более обременительным для него. Если так, то не вполне понятно, как этот вывод соотносится с буквой закона и ст. 173.1 ГК. В любом случае суды напрямую из текста постановления этот вывод могут не воспринять.

80

Свободная трибуна

Было бы намного лучше, если бы ВС в этой части высказался более четко и комплексно.

Б) Следует обратить внимание на то, что права игнорировать уступку неденежного требования и исполнять старому кредитору ВС РФ за должником не признает, если уступка не делает исполнение значительно более обременительным для него. Если замена кредитора провоцирует должника на несение дополнительных издержек, но таковые незначительны, то он обязан исполнять тому цессионарию, о котором был уведомлен. При этом должник согласно указанным разъяснениям имеет право на возмещение своих издержек, а солидарный долг по возмещению таких расходов несут цедент и цессионарий. Подробнее о возмещении расходов должника см. комментарий к п. 18 постановления.

ВС указывает, что должник не несет ответственности за просрочку исполнения, если цедент и цессионарий предварительно не перечислили ему сумму его издержек. Суд считает, что в такой ситуации имеет место просрочка кредитора (ст. 406 ГК). Иначе говоря, по логике ВС, должник, получивший уведомление об уступке неденежного требования, при наступлении срока исполнения должен запросить у цедента и цессионария возмещения своих выросших издержек, предъявив их расчет. Если цедент и цессионарий необходимую сумму должнику не перечислили, то он может спокойно не исполнять свое обязательство, будучи уверенным в том, что ответственность за просрочку он в силу п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ не понесет.

Тут могут возникать споры в отношении того, имеет ли в такой ситуации место просрочка кредитора как таковая или правильнее говорить о приостановлении исполнения неденежного обязательства в связи с неисполнением встречного обязательства по возмещению расходов (ст. 328 ГК). Для констатации просрочки кредитора следует установить, что он не совершил действий, которые должны создать условия для того, чтобы должник мог исполнить обязательство. При просрочке кредитора должник, как правило, просто не в состоянии исполнить обязательство. Описанная же ситуация не вполне соответствует этим критериям. Вполне возможно, сумма расходов, необходимых для исполнения в пользу цессионария неденежного обязательства, будет настолько значительной, что тратить такие средства из своего кармана (чтобы впоследствии взыскивать их по суду) должнику будет опасно, а иногда и попросту фактически невозможно. Но тогда впору говорить о том, что уступка делает исполнение для должника значительно более обременительным, что, как было указано выше, по мысли ВС РФ, позволяет должнику осуществить исполнение изначальному кредитору. Если же издержки незначительны, то логично ли вести речь о том, что должник не мог исполнить обязательство, как того требует ст. 406 ГК? В общем, идея ВС о том, что отказ от авансирования таких расходов составляет просрочку кредитора, может вызывать вопросы.

Как бы то ни было, очевидно, что должник может рассчитывать на применение правил п. 3 ст. 405 и ст. 406 ГК РФ и непопадание в просрочку только при условии, что он вел себя добросовестно и представил цессионарию (и цеденту) обоснованный расчет необходимых расходов, а те отказались их авансировать.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Пункт 16 постановления

Если договор содержит условие о необходимости получения согласия должника либо о запрете уступки требования третьим лицам, передача такого требования, за исключением уступки требований по денежному обязательству, может быть признана недействительной по иску должника только в случае, когда доказано, что цессионарий знал или должен был знать об указанном запрете (пункт 2 статьи 382, пункт 3 статьи 388 ГК РФ). Соглашением должника и кредитора могут быть установлены иные последствия отсутствия необходимого в соответствии с договором согласия на уступку, в частности, данное обстоятельство может являться основанием для одностороннего отказа от договора, права (требования) по которому были предметом уступки (статья 310, статья 450.1 ГК РФ).

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

82

Это разъяснение применительно к уступке неденежных требований не вызывает никаких вопросов. Но из текста комментируемого пункта можно вывести мысль о том, что данная возможность открыта и в случае установления в договоре запрета на уступку денежного требования. Если это действительно так, то данное разъяснение имеет большое значение, поскольку п. 3 ст. 388 ГК РФ прямо говорит

отом, что нарушение договорного запрета на уступку денежного требования по умолчанию не может являться основанием для расторжения договора. Видимо, законодатель решил установить, что по общему правилу нарушение такого запрета не считается существенным, а отказ от договора (или его судебное расторжение) является непропорциональной реакцией. Но некоторые юристы исходили из того, что из данного положения вытекает и нечто большее, а именно запрет на согласование условия о праве на расторжение договора в договоре. Но Верховный Суд в духе постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», несмотря на отсутствие в норме п. 3 ст. 388 ГК оговорки

оправе согласовать иное, толкует ее диспозитивно и признает право сторон согласовать возможность отказа от договора на случай допущения цедентом такого нарушения.

При этом, по логике, должник вправе заявить подобный отказ, даже если цессионарий был добросовестным и не знал о нарушении данного запрета. Этот отказ может как не повлечь прекращения уступаемого права (например, при уступке права на получение уже начисленной за прошедшие периоды задолженности по арендной плате и отказе арендатора от договора аренды в связи с нарушением договорного запрета на уступку), так и повлечь (например, при уступке права на получение оплаты за еще не отгруженную партию товара и отказе покупателя от договора поставки в связи с нарушением договорного запрета на уступку). В последней ситуации цедент в дополнение к расторжению с ним договора и возмещению убытков арендатору за нарушение договорного запрета на уступку (в частности, по правилам ст. 393.1 ГК) может также оказаться обязанным возместить убытки по ст. 390 ГК РФ несостоявшемуся цессионарию (как минимум если тот был добросовестен).

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Какие еще способы защиты могут согласовать стороны в договоре на случай нарушения договорного запрета на уступку неденежного требования? Во-первых, это может быть уплата неустойки. Право на возмещение убытков в такой ситуации у должника имеется по умолчанию, но с учетом сложностей в их доказывании при нарушении договорного запрета на уступку стороны нередко согласовывают значительный штраф на случай нарушения этого запрета. Во-вторых, это может быть условие об автоматическом прекращении договора при такой уступке (т.е., по сути, признание за нарушением договорного запрета на уступку качества отменительного условия). В-третьих, это может быть и условие об автоматическом уменьшении объема обязательств должника при условии несанкционированной уступки (закон не запрещает ставить изменение договора под отлагательное условие, а таковым может быть и нарушение договорного запрета). Впрочем, это условие должно рассматриваться как скрытая неустойка с применением правил о неустойке и мерах договорной ответственности (например, ст. 333 ГК). Более сложный вопрос возникает, когда стороны не включили в договор запрет на уступку, а просто предусмотрели, что реализация кредитором своего права на уступку неденежного требования влечет автоматическое уменьшение объема обязательства должника. Формально говоря, здесь нет запрета, а значит, нет нарушения и стороны просто предусмотрели условие о корректировке размера основного долга на случай наступления соответствующего обстоятельства. А раз нет нарушения, трудно с формальной точки зрения говорить о неустойке. Вопрос же о том, должны ли суды переквалифицировать такого рода конструкцию в неустойку по правилам о притворных сделках (ст. 170 ГК) или добиться того же по сути результата за счет применения доктрины обхода закона, до сих пор остается в российском праве спорным.

Как бы то ни было, здесь следует решить одну важную проблему. Означает ли наличие в договоре условий о таких санкциях на случай нарушения договорного запрета на уступку автоматическое исключение возможности оспаривания уступки по общим правилам ст. 382 и 388 ГК РФ? Как представляется, ответ должен быть отрицательным. Если в договоре нет прямого указания на отказ от права оспаривания сделки, подразумевать его вряд ли возможно. В сущности, указание в договоре таких санкций расширяет арсенал возможных средств защиты прав должника. Впрочем, здесь могут быть выдвинуты и иные точки зрения. В конечном итоге это зависит от толкования договора.

Куда более спорный вопрос может возникнуть в ситуации, когда в договоре такой отказ от права оспаривания уступки прямо предусмотрен наряду с установлением в договоре иных санкций или даже без их установления (в последнем случае должнику будет доступен лишь иск об убытках). Этот вопрос в российском праве плохо изучен, но представляется, что в данном аспекте следует допустить действие принципа автономии воли сторон (в отступление от общей презумпции императивности норм ГК о недействительности сделок). Ведь здесь мы имеем ситуацию, когда запрет на уступку следует не из закона, а сконструирован самими сторонами. В таком случае нет причин противиться попытке сторон сконструировать такой дизайн этого запрета, при котором его нарушение будет влечь лишь взыскание убытков и (или) применение иных, сконструированных уже самими сторонами санкций без права на оспаривание самой уступки.

84

Свободная трибуна

Пункт 17 постановления

Уступка требований по денежному обязательству в нарушение условия договора о предоставлении согласия должника или о запрете уступки, по общему правилу, действительна независимо от того, знал или должен был знать цессионарий о достигнутом цедентом и должником соглашении, запрещающем или ограничивающем уступку (пункт 3 статьи 388 ГК РФ).

Вместе с тем, если цедент и цессионарий, совершая уступку вопреки названному договорному запрету, действовали с намерением причинить вред должнику, такая уступка может быть признана недействительной (статьи 10 и 168 ГК РФ).

Комментарий А.Г. Карапетова

По смыслу п. 3 ст. 388 ГК нарушение цедентом договорного запрета на уступку денежных требований является триггером для привлечения его к ответственности перед должником (по умолчанию — возмещение убытков, но при наличии в договоре условия о неустойке — ее взыскание), но не может служить основанием для аннулирования цессии, даже если цессионарий знал или должен был знать о нарушении запрета. При этом данное правило касается и тех случаев, когда запрет на уступку денежного требования установлен в пользу должника, являющегося физическим лицом. Эта норма, инспирированная желанием облегчить оборот денежных требований и увеличить их ликвидность, представляется крайне спорной, хотя и следует признать, что в праве ряда зарубежных стран и некоторых актах международной унификации частного права (например, п. 3 ст. III.-5:108 Модельных правил европейского частного права) имеются примеры реализации аналогичного решения.

Я лично в целом негативно отношусь к самой норме п. 3 ст. 388 ГК РФ, так как она поощряет циничное нарушение договорных прав должника и вопреки п. 4 ст. 1 ГК РФ позволяет недобросовестным цеденту и цессионарию сговориться против должника и оставить в силе результат этого сговора. Возмещение же убытков далеко не всегда способно в полной мере защитить интересы должника, поскольку многие из таких убытков крайне трудно подсчитать и доказать (например, когда интересы должника страдают в связи с тем, что уступка требования приводит к смене изначально запланированной подсудности возможных споров, или когда должник рассчитывал на корректное отношение к себе со стороны кредитора, обладающего хорошей репутацией, и начинает страдать от агрессивных методов выбивания долгов, которые против него начинает использовать коллекторское агентство, приобретшее требование к нему вопреки договорному запрету на уступку). Как представляется, в тех случаях, когда доказано, что цессионарий точно знал о том, что совершаемая им сделка уступки нарушает договорный запрет на уступку, или со всей очевидностью не мог не знать об этом, право должно допускать аннулирование уступки, а также взыскание убытков с цессионария посредством деликтного иска за недобросовестное и циничное вторжение в чужие договорные отношения.

В связи с этим важно отметить, что в комментируемом пункте постановление закрепляет важную идею о том, что несмотря на букву п. 3 ст. 388 ГК, казалось бы,

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

86

Свободная трибуна

допускает принятие к рассмотрению лишь споров между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. В такой ситуации уступка фактически может быть направлена на искусственный обход третейского соглашения и причинение явного ущерба интересам должника, который заключал договор, рассчитывая на третейскую форму рассмотрения споров. Подобный подход приведет к тому, что открытая ВС РФ возможность аннулировать сделку при нарушении договорного запрета на уступку денежного требования будет использоваться крайне редко.

Возможна также интерпретация, при которой доказанное знание цессионария о нарушении договорного запрета на уступку позволяет ставить вопрос о ее действительности, если при этом любому разумному лицу на месте цессионария должно было быть очевидно, что речь идет не просто о формальном нарушении договора с должником, но и о причинении реального вреда его интересам (т.е. очевидно, что договорный запрет защищает некий заслуживающий уважения интерес должника). Например, не секрет, что многие коммерческие организации не согласились бы на то, чтобы споры с их участием оказывались предметом рассмотрения не в арбитражном суде, а в суде общей юрисдикции. Заключая договор с иным коммерсантом, эта сторона могла просчитывать юридические риски с учетом сложившейся именно в арбитражных судах практики применения норм ГК РФ (никто не будет возражать, что, несмотря на объединение ВС РФ и ВАС РФ, судебная практика арбитражных судов и судов общей юрисдикции во многих аспектах различается). В такой ситуации уступка коммерсантом своего требования к коммерческому должнику в пользу цессионария, являющегося физическим лицом, приводящая к тому, что предстоящий спор оказывается подсудным суду общей юрисдикции, может подрывать разумные ожидания должника. При этом вполне возможно, что цедент и цессионарий действовали не умышленно с целью навредить должнику, но при подобной интерпретации достаточно того, что цессионарий знал точно (или со всей очевидностью не мог не знать) о нарушении договорного запрета и должен был знать о том, что такая уступка вредит должнику. При данном подходе применение закрепленной в комментируемом пункте постановления возможности аннулировать уступку денежного требования станет куда более распространенным явлением.

Наконец, согласно еще одной интерпретации можно констатировать наличие намерения на причинение вреда должнику и признавать уступку недействительной только на основании доказательств того, что цессионарий точно знал (или со всей очевидностью не мог не знать) о нарушении договорного запрета на уступку, но, преследуя собственный интерес, отнесся к правам должника индифферентно (умышленный характер интервенции). То есть знание о нарушении договорного запрета (а значит, и договорных прав должника) равнозначно намерению причинить вред должнику. С учетом того, что в подавляющем числе случаев никаких сомнений о прочтении цессионарием текста договора с должником и содержащегося в нем запрета на уступку у суда не будет и умышленный характер интервенции будет налицо, при такой интерпретации аннулирование уступки денежного требования, совершенной в нарушение договорного запрета, станет практически неминуемым. Это во многом дезавуирует норму п. 3 ст. 388 ГК РФ, цель которой была в том, чтобы вывести уступку денежных требований из-под действия договорных ограничений.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

88

Свободная трибуна

денежные требования в нарушение прав должника, зависит от общего отношения к самой норме п. 3 ст. 388 ГК. Если считать, что идея оставить в силе уступку денежного требования, совершенную в нарушение договорного запрета, ради упрощения оборота денежных требований и повышения их ликвидности правильна по сути, то открывается путь для такого расширительного толкования закона и блокирования любых попыток прописать в договоре или реализовать механизмы, нацеленные на устрашение цессионария и предотвращение случаев приобретения третьими лицами денежных требований вопреки договорному запрету. Если же исходить из критического отношений к данной новелле (вслед за автором этих строк), то логично воздерживаться от расширительного толкования и спокойно относиться ко всем подобным вариантам защиты должника (включая право на согласование возможности отказа от договора, снижение размера долга, деликтный иск к недобросовестному цессионарию, предъявление своих требований о взыскании неустойки к зачету против требования цессионария и т.п.).

Комментарий В.В. Байбака

С разъяснением о возможности аннулировать уступку денежного требования, совершенную в нарушение установленного в договоре запрета, нельзя согласиться категорически. Оставляя за скобками вопрос о целесообразности решения, закрепленного в ГК (уступка денежного требования действительна вопреки прямому договорному запрету), нужно признать, что такой подход дезавуирует политикоправовую подоплеку комментируемой нормы. Законодатель, очевидно, стремился к тому, чтобы уступку денежных требований нельзя было блокировать договором. Подобное решение ранее было закреплено в нормах ГК о факторинге, а еще раньше — в Оттавской конвенции УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. Толкование, предложенное Пленумом ВС, является абсолютно некорректным с телеологической точки зрения и при его активном применении судами лишает смысла важное исключение из принципа pacta sunt servanda, которое было сделано в п. 3 ст. 388 ГК РФ (учитывая, что одна из ключевых целей данной нормы заключалась в освобождении оборота именно денежных требований от рисков, связанных с договорными запретами цессии). Пленум ВС эту идею во многом обесценил и вернул эти риски в оборот, да еще и поставил их в зависимость от судейского усмотрения (ст. 10 ГК РФ). В результате правовая неопределенность оборота денежных требований не поддается оценке.

Комментарий А.А. Павлова

Совершенно согласен с общей мыслью В.В. Байбака о недопустимости аннулирования уступки денежного требования, совершенной вопреки договорному запрету. Возможность признания такой уступки недействительной на основании ст. 10 и 168 ГК РФ сводит на нет очевидное законодательное решение.

Из положительных моментов разъяснения комментируемого пункта следует отметить единство подхода ВС РФ к вопросам о последствиях нарушения договорного запрета и последствиях игнорирования установленной договором необходимости получения согласия на уступку.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Комментарий С.В. Сарбаша

Следует обратить внимание, что преодоление законодателем договорного запрета уступки с очевидностью опирается на политико-правовое основание расширения доступа к кредиту в широком смысле этого слова. Поэтому некоторое ограничение свободы договора для общего экономического блага, на мой взгляд, оправданно. Можно обнаружить общую тенденцию реформы в этом направлении, например отказ от допустимости договорного запрета последующего залога. На стадии заключения договора переговорные позиции сторон могут склонить кредитора согласиться на запрет уступки, тем более что его потребность в кредитовании под уступку может возникать позднее заключения договора. Не секрет также, что данный запрет имеющие сильную переговорную позицию должники нередко включают в договор «на всякий случай».

На обязательственное право можно смотреть как на имущество, принадлежащее кредитору, а ограничение права распоряжаться своим имуществом, имеющее абсолютный, а не относительный эффект, вступило бы в противоречие с принципом автономии воли. Взвешивая два базовых принципа (свободу договора и свободу распоряжения имуществом), законодатель, имея в виду полезный экономический эффект для всего общества, отдал в данном частном вопросе приоритет последнему, причем не оставляя должника без защиты, но ограничив его лишь обязательственными способами защиты (взыскание убытков с цедента), не дающими право разрушить уступку.

Использование Верховным Судом конструкции оспаривания сделок на основании ст. 10 и 168 ГК РФ дает неверный стимул судам. Текущая практика все больше и больше показывает, как этот тонкий инструмент заполнения пробелов закона превращается в оружие массового поражения сделок. Настал такой эволюционный момент, когда маятник юриспруденции от сдержанного применения института недопущения злоупотребления правом качнулся в прямо противоположную сторону и, следовательно, пришло время для обратного умиротворяющего движения — к осторожному применению института добросовестности, по крайней мере для целей разрушения сделок.

Следует также обратить внимание, что ВС намеренно ограничивает данное им толкование случаями квалифицированной шиканы. Именно так я толкую его разъяснение. Расширительное толкование, при котором аннулирование уступки становится возможным, если мотив цессионария был своекорыстным и не состоял в том, чтобы специально причинить вред должнику, я не поддерживаю. Цессия может быть признана недействительной, только если доказано, что цедент и цессионарий имели совместный умысел на причинение вреда. Один лишь факт знания цессионария о наличии запрета уступки в договоре и индифферентного отношения цессионария к нарушению прав должника совершенно недостаточен для оспаривания сделки. Должно быть доказано, какой именно вред намеревались совместно причинить стороны договора об уступке должнику, причинен ли он, имеется ли причинно-следственная связь между уступкой и возникшим вредом, а также каков размер этого вреда. При этом обычные неудобства должника, которые по условиям оборота сопровождают всякую уступку, не могут быть основанием для оспаривания сделки.

90

Свободная трибуна

Пункт 18 постановления

В случае уступки требования, совершенной без согласия должника, его расходы, вызванные переходом права и являющиеся необходимыми, подлежат возмещению (пункт 4 статьи 382 ГК РФ). Такие расходы возмещаются должнику — физическому лицу по правилам пункта 4 статьи 382 ГК РФ, а иным должникам применительно к положениям пункта 2 статьи 316, пункта 2 статьи 322 ГК РФ — цедентом и цессионарием солидарно. При этом цедент не освобождается от возмещения должнику иных убытков, вызванных нарушением установленного договором запрета на уступку права требования (пункт 3 статьи 388, статья 393 ГК РФ). Расходы должника, вызванные переходом права и являющиеся необходимыми, должник вправе предъявить к зачету (статья 410 ГК РФ) либо приостановить свое исполнение до возмещения указанных расходов (статьи 405, 406 ГК РФ).

Комментарий В.В. Байбака и А.Г. Карапетова

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

92

Выходит с 1992 года

Ежемесячный информационно-аналитический журнал. Удостоен премии «Фемида» за 2007 год.

«ЗАКОН» – это уникальное сочетание научно-практических статей, новостных материалов, качественной аналитики и экспертных комментариев

В ФЕВРАЛЬСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема: Цифровая экономика

Среди авторов номера:

Р.С. Бевзенко

Основные направления изменения законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество в связи с внедрением технологии распределенных реестров

Как будет выглядеть оборот недвижимости после внедрения в регистрационную систему технологии блокчейн?

Е.В. Обухова

Особенности прав на опосредованно учитываемые бездокументарные ценные бумаги

Как изменилось соотношение титулов правообладателя и посредников на бездокументарную ценную бумагу после реформы 2012 г.?

Г.А. Есаков

Россия и Римский статут: к истории отношений

Почему выход России из юрисдикции Международного уголовного суда мало повлияет на ее международные обязательства?

Подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»

Подписаться в редакции — zakon.ru/Subscription

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Константин Ильич Скловский

адвокат, профессор-исследователь НИУ «Высшая школа экономики»,

профессор РШЧП, доктор юридических наук

Применение права и принцип добросовестности

Введение принципа доброй совести в закон и практику привело к появлению, помимо правомерных и противоправных, также и недобросовестных действий. Принцип доброй совести не является нормой и не может применяться иначе, как путем формирования системы прецедентов национальными судами. Принцип не является запретом, влечет разнообразные последствия; он не подлежит применению при наличии специальных норм о недобросовестности, устанавливающих определенные последствия. Недобросовестность одной стороны в отношении другой при заключении сделки не влечет незаконности сделки по точному смыслу ст. 168 ГК РФ. Возможно одновременное применение специальных норм о недобросовестности и принципа относительно обеих сторон спора. Сделка с имуществом банкрота недействительна, если стороны действовали недобросовестно в отношении кредиторов, к такой специальной сделке неприменимы общие нормы, в том числе принцип добросовестности; последствием признания недействительной сделки с имуществом банкрота является специальная кондикция.

Ключевые слова: принцип добросовестности, недействительность сделок, виндикация, недействительность сделок при банкротстве, неосновательное обогащение, исковая давность

94

Свободная трибуна

Konstantin Sklovskiy

Advocate, Research Professor at the Higher School of Economics, Professor at the Russian School of Private Law, Doctor of Laws

Application of Law and Good Faith Principle

The introduction of the bona fide (good faith) principle into the law and practice led to the emergence of unfair acts in addition to lawful and unlawful acts. The principle of good faith is not a statutory clause and cannot apply otherwise than through the body of precedent developed by national courts. This principle is also not a statutory prohibition. It entails a variety of consequences; and does not apply if there are special rules regarding bad faith that establish special consequences of it. The bad faith of one contractual party towards the other does not invalidate the transaction within the exact meaning of art. 168 of the Civil Code of the Russian Federation. The simultaneous application of special rules on bad faith and the good faith principle regarding both parties is possible. Any transaction involving the bankrupt’s property is void where the parties acted in bad faith in relation to creditors. No general rules, including the principle of good faith, can apply to such a specific transaction; the consequence of its invalidation is a special form of unjust enrichment (i.e. condictio).

Keywords: the good faith principle, invalid transactions, vindication, invalidity of transactions in bankruptcy, unjustified enrichment, limitation period

Широкое и все время учащающееся обращение судов к принципу добросовестности обнаружило крайнее слабое исследование вопроса в нашей литературе и естественно вытекающую отсюда неустойчивую и противоречивую практику применения п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ. Изобилие публикаций последнего десятилетия, в которых воспроизводились обширные достижения мировой юридической мысли в этой области и цитировались многочисленные суждения о доброй совести от Цицерона до Канта, оказалось, увы, малоэффективным, когда дело до-

шло до текущей практики.

В самом общем виде можно полагать, что внедрение в практику применения принципа добросовестности влечет пока, кажется, плохо осознаваемое, но масштабное изменение структуры гражданских правоотношений. Наряду с поведением правомерным и противоправным (деликтами) теперь квалифицируется также поведение недобросовестное, т.е. внешне правомерное, однако неодобряемое правопорядком и влекущее различные негативные последствия для недобросовестного лица — весьма разнообразные, но в целом отличные от ответственности за правонарушение, хотя в некоторых крайних случаях и сопоставимые с ней.

Исходным для понимания поведения как недобросовестного является положение, что недобросовестность имеет место лишь применительно к действиям правомерным. Даже этот основной и первоначальный пункт квалификации дается с трудом, так же, как в свое время понимание родственного ему тезиса, что добросовестным владельцем является владелец незаконный.

Между тем применение принципа, требующее усмотрения суда, нуждается в весьма точном соблюдении ряда важных условий. Иначе неизбежна угроза как дис-

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

кредитации принципа, так и дискредитации правосудия, и реальность этой угрозы едва ли может вызвать сомнения.

Добросовестность относится к одному из принципов (общих начал) гражданского права, что вытекает как из самой сути этого принципа, так и из его помещения в ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского законодательства».

Формулировка принципа добросовестности в п. 3 ст. 1 ГК РФ не содержит определенного правила поведения (нормы), прежде всего описания действия, как и иных фактов (диспозиции)1, и не дает также какого-либо иного описания добросовестности. По своему буквальному содержанию эта формулировка выступает как общее предписание, адресованное участникам гражданских правоотношений.

В связи с этим необходимо определиться, каким образом суд применяет указанное предписание, а это прежде всего требует дать общую характеристику принципу права.

Как известно, основными качествами принципа права, отличающими его от нормы права, т.е. определенного правила поведения, имеющего известную структуру (гипотеза, диспозиция, санкция), являются высокая степень абстрактности и общеобязательность2. Абстрактность означает, что принцип не имеет не только формы нормы права, но и такой степени определенности, которая дает возможность непосредственно обнаружить его отсутствие или наличие в фактическом поведении участников конкретного спора. Следовательно, принцип права не может быть применен иначе, чем путем его конкретизации применительно именно к фактам, установленным судом в каждом конкретном случае. Общеобязательность означает, что независимо от того, ссылаются стороны на принцип или нет, суд должен применить его в каждом споре3. Решение, вступающее в противоречие с принципом права, становится незаконным.

Применение принципа права судом состоит, как сказано выше, в его конкретизации применительно к фактам данного спора, проявление этого принципа, обслуживающего интересы гражданского оборота, нужно искать для каждого кон-

1«Поскольку норма права есть правило общеобязательного поведения, то без такого правила немыслимо и существование самой юридической нормы. Следовательно, диспозиция является для нормы права необходимым и решающим составным элементом» (Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 156). «Очевидно, вообще нельзя создать правовую норму без диспозиции» (Михайлов А.В. Роль императивных норм в правовом регулировании отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 51). Наряду с принципом добросовестности, лишенным качеств нормы, существуют также и нормы-принципы, однако и они имеют самый общий характер, а в «их гипотезах не могут содержаться конкретные условия действия правовых норм» (Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 42).

2См., напр.: Карташов В.Н. Принципы права: понятие, структуры, функции // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Принципы права. Вып. 10. Ярославль, 2006.

3См.: п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25).

96

Свободная трибуна

кретного момента4. Принцип не может быть изложен раз и навсегда, подобно единственной и определенной норме права. Как норма права он выступает в виде большого числа казусов, созданных судами5.

Помимо общего указания на существование принципа добросовестности, закон содержит также немалое количество частных норм, в той или иной форме содержащих оценку поведения сторон правоотношения как (не)добросовестного6.

А.М. Ширвиндт высказывается в том смысле, что те частные нормы, которые, исходя из принципа добросовестности, направлены на устранение формализма закона, становятся новыми нормами позитивного права, оказываются со временем строгим правом и утрачивают связь с доброй совестью7.

На мой взгляд, ситуация не совсем такая. Принцип добросовестности на самом деле конкретизируется в позитивном праве. Это так. Можно, например, указать на ст. 157, 220, 302 ГК РФ и др. Но анализ этих норм позволяет заметить, что они все же не утратили связи с доброй совестью и требуют обращения к ней, хотя значительно сужают рамки применения этого принципа. Особенностью применения данных норм, видимо, можно считать то, что определенные действия (юридические факты), которые сами по себе закон вполне способен точно описать, в зависимости от отношения лица к своему поведению и интересам контрагента могут квалифицироваться как добросовестные или недобросовестные. Именно поэтому позитивное строгое право в этих случаях лишается обычной структуры нормы — указания на юридический состав и санкцию (правовые последствия).

Например, одни и те же действия по заключению договора, вполне соответствующие предписаниям ст. 432 ГК РФ и тем самым формально вполне законные, могут сопровождаться или не сопровождаться существенным затруднением стороны в согласовании условий договора (ст. 428 ГК РФ). Толкование нормы ст. 428 ГК применительно к конкретной ситуации невозможно, конечно, без обращения к принципу добросовестности.

Иными словами, если обычное толкование казуса применительно к норме состоит в отождествлении установленных судом фактов с фактами, указанными в законе, то применительно к нормам, конкретизирующим принцип добросовестности, необходимо дополнительно к этим фактам провести толкование еще и отношения лица к своему поведению. А это отношение не сводится к диспозиции нормы и по-

4См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 132.

5Ж.-Л. Бержель пишет, что «общие принципы как таковые не имеют никакой формы самостоятельного существования: «силу и жизнь им дает судья». Поэтому мы должны признать, что источником власти для общих принципов является судебная практика» (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 166).

6Как заметил В.М. Хвостов, отдельные нормы по отношению к общим руководящим принципам права представляются лишь частными выводами (см.: Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 160).

7См.: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева. М., 2014. С. 224.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

тому не может быть точно описано как фактический состав, что и лишает норму формальных признаков строгого права.

Конкретизация принципа в частных случаях недобросовестности с использованием формулы В.М. Хвостова, таким образом, требует толкования добросовестности применительно к фактам конкретного спора. Однако указанные нормы (статьи) определяют последствия добросовестного или недобросовестного поведения, исключая тем самым применение п. 4 ст. 1 ГК РФ, в том числе субсидиарное. Например, если из ст. 157 ГК РФ следует предписание не способствовать недобросовестно наступлению условия сделки, выгодного лицу, то там нет определенных правил, описывающих, в чем именно состоит такое поведение. Вместе с тем введена санкция: условие не считается наступившим. Применительно к ст. 302 ГК РФ санкция нормы состоит в том, что собственнику отказывается в присуждении вещи, однако не конкретизируется, что представляет собой добросовестное или недобросовестное поведение владельца. В то же время судебная практика сформулировала описание ряда фактических составов, которые квалифицируются как добросовестное или недобросовестное поведение владельца (приобретателя)8.

Санкция ст. 428 ГК РФ состоит, как известно, в изменении договора.

Именно эти частные случаи позволяют понять, как именно применяется принцип, в том числе принцип добросовестности, в каждом конкретном споре.

А.В. Коновалов говорит о том, что толкование принципа судом должно быть ясным, вплоть до казуистичности9. Суд не может изложить обстоятельства дела и затем, руководствуясь внутренним убеждением, заявить, что считает поведение ответчика недобросовестным или добросовестным. Только достоверность доказательств оценивается по внутреннему убеждению суда. А применение принципа, как и вообще применение права, является логически и юридически проверяемым рассуждением и должно содержать указание на установленные факты, а выводы суда должны быть логически корректными, т.е. не иметь противоречий. Вывод о (не)добросовестности не может быть результатом убеждения суда. Усмотрение, которое применяет суд в этом случае, нельзя расширять до откровения10.

Суд обязан оценивать совокупность фактических обстоятельств дела, имеющих отношение к поведению сторон, с точки зрения принципа, т.е. соблюдения ими того общего предписания, которое этот принцип содержит.

8См., напр.: п. 8–9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения»

9См.: Коновалов А.В. Комментарий к ст. 1 ГК РФ // Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий. В 3 т. Т. 1 / под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2014. С. 24.

10Отвлекаясь от нашей темы, я бы хотел обратить внимание на процессуальную сторону вопроса. Добрая совесть, подобно вине, представляет собой вопрос факта, но сама фактом не является. В этом смысле суждение суда о доброй совести вытекает из совокупности установленных им фактов, доказанных сторонами. Не пересматривая этих фактов, вышестоящий суд, стало быть, может сделать иной вывод о наличии или отсутствии доброй совести в поведении лица.

98

Свободная трибуна

Требование определенности судебной практики и предсказуемости судебных актов проявляется в том, что суд может и должен при этом опираться на ранее состоявшиеся судебные акты, в которых этот принцип применялся при таких же или сходных фактических обстоятельствах.

Иного способа конкретизации принципа, кроме накопления судебной практики, не имеется.

Можно уверенно утверждать, что то широкое применение принципа добросовестности, которое сегодня стало очевидным, не может не привести и к расширению начал прецедентного применения гражданского закона судами. Это совершенно неизбежное следствие введения принципа в судебную практику. Практика ЕСПЧ является в высшей степени прецедентной именно потому, что суд применяет Конвенцию, которая содержит преимущественно принципы, а отнюдь не потому, что ЕСПЧ якобы примыкает к англосаксонской традиции. Этот суд вполне континентальный, конечно.

По той же причине столь высока роль прецедента и в актах КС РФ.

Отсюда вытекает и обязанность суда дать квалификацию фактам, на которые указала сторона, с позиций принципа добросовестности (как и иного принципа права), а отказ применить свои дискреционные полномочия в том случае, когда иным образом содержание принципа никак не может быть установлено, следует квалифицировать как отказ в праве на суд. Не стоит забывать, что полномочие суда имеет публичную природу и является не только и не столько правом, сколько его обязанностью. Если сторона нуждается в судебной защите, то это означает не только то, что таким образом она получает возможность принудительного осуществления своих прав, но и то, что она получает право на применение иной власти, делегированной судебной системе, — власти толковать закон применительно к возникшему спору.

Если же имеется практика рассмотрения аналогичного спора, в котором суд дал толкование принципа, то все другие суды должны, применяя принцип, обязательно сопоставить его с ранее установленными составами.

Например, рассматривая иск ООО «ПЛАТИНУМ НЕДВИЖИМОСТЬ» к ОАО «БАНК МОСКВЫ» о недействительности сделки процентно-валютного свопа (решение от 26.02.2016 по делу № А40-168599/15-98-1397), Арбитражный суд

г. Москвы установил следующие факты:

–валютно-процентный своп является сложным инструментом; из той таблицы, в которой указаны различные математические величины, подлежащие применению при расчете свопа, невозможно понять точное содержание договора, между тем именно она являлась предложением о заключении сделки;

–такого рода сделки ранее не заключались истцом;

–в процессе переписки банк не раскрыл сущность и последствия сделки, т.е. вытекающие из нее обязательства истца, даже в соответствии с прогнозом курса валюты, применявшимся самим банком;

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

–банк не мог не понимать нецелесообразность сделки для истца;

–в момент заключения договора банком была применена ставка процента, которая отличалась от рыночной, в результате чего уже тогда своп имел отрицательную стоимость.

Совокупность этих фактов (состав) суд квалифицировал как недобросовестность, влекущую недействительность договора свопа.

После проверки этого решения вышестоящими судами, в том числе, конечно, ВС РФ, в последующих спорах о недействительности договоров о производных финансовых инструментах по основаниям п. 3 ст. 1 ГК РФ (нарушение принципа добросовестности) суды стали обязаны рассматривать сформулированный состав недобросовестности как имеющий прецедентное, нормативное действие.

Вполне очевидно, что конкретизировать принцип добросовестности и накапливать казуистику должны национальные суды при ведущей роли ВС РФ, которому надлежит ответственно создавать арсенал прецедентов, пригодных для применения. Иностранные прецеденты полезны только в виде иллюстраций, но никак не в качестве оснований для решения спора. А.М. Ширвиндт сообщает, что попытки отыскать общеевропейское содержание принципа добросовестности путем анализа имеющейся практики разрешения аналогичных проблем в разных правопорядках не дали положительного результата11. Следует согласиться с этим автором в том, что применение принципа добросовестности имеет не универсальный, а частный характер, в немалой мере случайный, продиктованный конкретными условиями развития национального правопорядка.

О правовом запрете и добросовестности

Как это вообще свойственно нашему правоприменению, если после долгого игнорирования или непризнания какой-либо конструкции она затем все же вводится в практику, то это обычно сопровождается перехлестами и чрезмерностью. Применительно к добросовестности это выражается, наряду с нарастающей экспансией практического применения, также в устрашающем тезисе о «запрете недобросовестного поведения», который якобы содержится в ГК. Этот тезис широко присутствует не только в литературе, но и в судебных решениях, особенно когда суд обосновывает признание сделки по ст. 1, 10, 168 ГК ничтожной.

Между тем закрепление в законе принципа добросовестности, как и иных принципов, не сопровождается ни выражением якобы защищающего их общего запрета, ни указанием на определенные юридические последствия нарушения принципа.

11См.: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 228. Автор также отмечает невозможность переноса добросовестности

вдругую социальную систему (см.: Там же. С. 223). Говоря о германской системе, он наряду с упоминанием общеизвестных решений германских судов, обратившихся к принципу добросовестности

вответ на валютный кризис начала 1920-х гг., пишет и о том, как во время нацизма право деградировало из-за ссылок судов на добрую совесть (см.: Там же. С. 216–217).

100

Свободная трибуна

На самом деле принцип не нуждается в запрете, не говоря уже о том, что этот запрет и не может быть никак сформулирован, поскольку запрещено может быть только определенное поведение. Принцип защищен тем, что он принцип. И эта защита отличается от той, которая присуща юридическому запрету, как по форме, так и по последствиям.

Очевидно, что утверждение о запрете недобросовестного поведения лишено юридического значения, бессмысленно, в отличие, скажем, от запрета правонарушений. Запрет недобросовестности не имеет собственного смысла также и потому, что, как и любой принцип, он общеобязателен. Общеобязательность принципа шире и, во всяком случае, имеет действие, гораздо более широкое и разнообразное, чем запрет, который по общему правилу обеспечен ответственностью либо в некоторых специальных случаях ничтожностью запрещенного акта.

Закон не говорит о последствиях нарушения принципа добросовестности, кроме весьма общего, всегда подлежащего конкретизации в конкретном споре указания на то, что сторона не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения. В связи с этим в каждой ситуации применимы те или иные последствия, перечисленные в законе (признание условия сделки наступившим (ст. 157 ГК РФ), истребование имущества от незаконного приобретателя (ст. 302 ГК РФ) и т.д.).

В тех частных случаях, когда закон конкретизирует принцип добросовестности, такие последствия обязательно указываются. Собственно, для этого принцип и конкретизируется. Но, как можно видеть, эти последствия не являются формой ответственности и не свидетельствуют о ничтожности; по своей сути они направлены на восстановление справедливости и не выступают как общее наказание за общий запрет. Совершенно неслучайно в п. 1 постановления № 25 Пленум ВС РФ обращается к частным случаям недобросовестности, таким образом указывая, по крайней мере, на разнообразие и гибкость юридической реакции на недобросовестность, на отсутствие единого и даже единообразного следствия недобросовестности. Еще в большей степени эта мысль о разнообразии последствий недобросовестного поведения в форме сделки в обход закона выражена в п. 8 того же постановления.

Как уже говорилось, недобросовестное поведение не является нарушением субъективного гражданского права, не является правонарушением. В объективном смысле это не незаконное поведение, и потому в п. 4 ст. 1 ГК РФ закон разделяет и, по сути, противопоставляет незаконное и недобросовестное поведение.

Когда говорят о запрете недобросовестности, упускают из виду не только то, что по своей форме добросовестное поведение законно и само по себе не может быть запрещено с формальной точки зрения, так как оно не может быть описано объективно как факт (действие), отличный от действия правомерного, но и то, что далеко не во всех случаях недобросовестное поведение совершается умышленно, намеренно. Прежде всего следует напомнить, что многолетняя практика применения ст. 302 ГК РФ привела к выводу, что недобросовестным является поведение неосмотрительное.

Из текста ст. 61.2, 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) следует, что недобро-

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

совестность ответчика по иску о недействительности сделки предполагается, т.е. он мог понимать, что действует в ущерб правам и интересам кредиторов, пока не будет опровергнута сама эта возможность. Но для признания сделки недействительной вовсе не требуется доказать, что ответчик на самом деле точно понимал, что причиняет вред кредиторам и действовал умышленно, намеренно. Тем самым недобросовестность выступает в виде знакомой нам неосмотрительности, небрежности в отношении прав и интересов других лиц.

При обсуждении сделок с деривативами суды признают наличие недобросовестности, если банки заключают несбалансированную сделку исключительно в своем интересе, используя некомпетентность другой стороны. При этом истцу не нужно доказывать, что банки намеренно вводили в заблуждение своего контрагента или ясно понимали, что он допускает ошибки при оценке сделки или тем более желали таких ошибок. Достаточно доказать, что банки не сделали все возможное, чтобы клиент понимал все последствия сделки, в конечном счете — понимал не хуже, чем банк. Иными словами, вина банков не имеет значения. Учитывается не то, что они сделали, а то, что могли бы сделать еще. В крайнем случае можно говорить об упущении, небрежности, но никак не об умысле.

Помимо того, что недобросовестное поведение необязательно является намеренным и потому не может быть запрещено12, еще более важно то, что принцип, квалифицируя поведение, правомерное само по себе, не описывает никакого определенного действия, которое могло бы быть запрещено. Поскольку принцип, как мы знаем, не является нормой, он не может быть представлен в виде нормы императивной, т.е. такого правила, которое сформулировано в законе и которое не может быть изменено сторонами. Это имеет смысл отметить, учитывая, что имеются также высказывания об императивном характере принципа добросовестности, как он существует в законе.

Добросовестность, приходится повторить, вообще в законе не сформулирована в виде правила, не может она формулироваться и сторонами сделки так или иначе. Соответственно, нельзя говорить о выражении принципа добросовестности как об императивной или диспозитивной норме.

На самом деле здесь обычно путают общеобязательность с императивностью, о чем уже говорилось. Общеобязательность означает, что действию принципа подчинены все отношения без изъятия. Его нельзя исключить не потому, что такое исключение запрещено, а потому, что это невозможно, поскольку вся система права, включая институты и нормы, построена так, что она тотально пронизана

12Идея запрета неосторожного поведения практически ведет к детальному регулированию в форме инструкций, посредством которых неосторожность может превратиться в противоправность. Однако тем самым регулирование из частного права, в центре которого лежит риск, перемещается в право публичное. Ведь если участники оборота действуют на свой риск и соотнесение рисков, их выбор составляют содержание их действий, то инструкция сама по себе становится источником сильнейшего риска, лишая частноправовые отношения их социальной ценности и подрывая экономические потенции общества, тормозя его развитие.

В этом смысле можно отметить значение принципов с точки зрения выражения права в законе (правотворчества): наличие принципов позволяет избежать мелочного, грозящего противоречиями, а значит, пробелами детального регулирования, в конечном счете вступая в конфликт с сущностью гражданского права, но оставляя опущенное в норме содержание для дополнения принципами.

102

Свободная трибуна

принципом, везде ему подчинена13. Поэтому не делаются специальные оговорки на этот счет, многие факты и отношения подразумеваются, не будучи выраженными прямо. Иными словами, действие принципов права не может быть исключено ни технически, ни по сути, если стороны подчинены этой системе права. Если выразить кратко — принцип так же не может быть отменен, как не может быть отменена система права. Как только это становится понятным, становится понятным и неуместность идеи о запрете нарушения принципа.

Что касается нормы императивной, то она регулирует определенное, конкретное отношение, и законодателю нужно, чтобы это отношение регулировалось только так. За рамками данного отношения императивность утрачивается вместе с самой нормой. Повторим: императивной может быть только норма, имеющая диспозицию14.

Говоря о том, что недобросовестность не всегда умышленна, мы должны указать на выделенные законом случаи недобросовестного поведения, которое характеризуется намерением, направленностью во зло иному лицу. В общем виде они описаны в п. 1 ст. 10 ГК РФ и их объединяет то, что можно вести речь о взыскании убытков. Это сближает последствия такого рода недобросовестности с ответственностью.

Сопоставляя поведение, описанное в п. 1 ст. 10 ГК РФ с составом деликта (ст. 1064 ГК), можно отметить, что само по себе это поведение объективно не является незаконным и противоправным. В то же время субъективное негативное отношение нарушителя к интересам потерпевшего, закрепленное в этой норме, достигает, пожалуй, более высокой интенсивности, чем вина в составе деликта. Для взыскания убытков, впрочем, также необходим такой факт, как нарушение прав потерпевшего. В отличие от деликта, в составе, установленном ст. 10 ГК РФ, нарушение права едва ли будет иметь форму повреждения, утраты вещи.

При указанных различиях составов вполне допустимо применение норм главы 59 ГК РФ в части порядка взыскания убытков, причиненных недобросовестными действиями (п. 1, 4 ст. 10).

Описанное в п. 1 ст. 10 ГК РФ поведение остается частным случаем (точнее, частными случаями) недобросовестного поведения и для применения нуждается в дальнейшей конкретизации. Чтобы получить нормы, необходимо формирование казусов.

Текущая практика дает такую возможность.

Допустим, если должник, против которого ведется исполнительное производство, открывает тайно от судебного пристава банковский счет для зачисления туда сумм от своего должника с целью скрыть эти суммы от взыскания кредитором, то налицо совместные действия в обход закона (об исполнении судебного решения), причиняющие вред ввиду утраты возможности взыскания долга. В этом случае должник,

13Ж. Буланжер пишет, что принципы господствуют над позитивным правом, тогда как юридические правила являются всего лишь отдельными случаями их применения или исключениями (цит. по: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 169–170).

14«…Оценка нормы как императивной — это оценка ее диспозиции» (Михайлов А.В. Указ. соч. С. 49).

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

а также то лицо, которое согласованно с ним осуществляло эти действия, обязаны солидарно возместить убытки.

Другой пример: продавец заключил предварительный, а затем и основной договор продажи акций. Материнское общество, желая не допустить отчуждения акций, после заключения предварительного договора, назначив для совершения сделки специального представителя, лишило продавца владения акциями, заключив с ним договор мены акций на оборудование. Покупатель предъявил иск к материнскому обществу о передаче ему акций в порядке возмещения в натуре вреда, причиненного недобросовестными действиями ответчика, направленными исключительно на причинение ему вреда (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Эти дела, а их число можно без труда увеличить и ближайшее время, несомненно, подтвердит это, указывают на такой важный пункт, как расширение и углубление самого понятия «вред субъективному праву». И если в рамках деликта имелось более или менее ясно осознаваемое противопоставление вреда вещи и вреда праву лица, что нередко влекло ограничение понятия вреда, то в рамках ст. 10 ГК, как уже говорилось, практически возможен только вред субъективному праву, и применение указанного в этой статье состава повлечет развитие и практики, и теории в этом направлении. Думаю, тем самым будет дан также импульс развитию теории деликта, которая в нашем праве не получила пока достаточно глубокой разработки.

Недобросовестность как основание аннулирования сделки

Одним из наиболее острых вопросов текущей практики является стремительно расширяющееся оспаривание сделок по мотиву нарушения при их заключении принципа добросовестности.

Это явление можно, видимо, объяснить теми же причинами, в силу которых институт аннулирования сделки, в том числе применение реституции, имеет в нашем праве беспрецедентно важное место. Среди них — ненадежность российского правопорядка, высокий уровень пренебрежения и формальным законом, и нормами деловой и бытовой этики. В связи с этим право вынуждено призвать сам по себе разрушающий гражданский оборот механизм аннулирования сделки и реституции для устранения еще больших угроз, исходящих от массовых девиаций в поведении участников оборота. Немаловажно и то, что защита гражданского оборота играет весьма малую роль в сознании судей, особенно общей юрисдикции, что и позволяет им легко идти на разрушение договоров.

При реформировании главы 9 ГК РФ были существенно снижены разрушительные потенции, заложенные в механизме реституции, что хорошо известно юристам. Но тенденция дальнейшего ограничения практики аннулирования сделок наталкивается как на инерцию прежнего, как я его когда-то назвал, полицейского подхода к обороту, так и на новые сложности, видимо, неизбежные при нынешнем состоянии нашего правопорядка, который, конечно, охватывает и правоприменение.

104

Свободная трибуна

В свое время теоретической проблемой являлось само обоснование того, что норма о незаконности сделки (ст. 168 ГК РФ) охватывает случаи нарушения принципа. Ведь принцип — не норма, тогда как для применения ст. 168 ГК нужно показать именно конкретные, определенные нарушения конкретного, определенного закона.

При обсуждении этого вопроса на базе прежней редакции Кодекса ВАС РФ после непростых дебатов допустил возможность признания сделки недействительной вследствие злоупотребления правом, хотя такого субъективного права, как право на заключение сделки, не существует. Возможность заключить сделку, как известно, элемент дееспособности. После этого решения ВАС распространение действия принципа добросовестности, включенного в ст. 1 ГК, на норму ст. 168 произошло уже по инерции.

Однако практика, несмотря на масштабы оспаривания сделок по ст. 1, 168 ГК РФ, или, точнее, именно в силу нарастания этих масштабов, заставляет вернуться к этому вопросу.

Нужно заметить, что традиционно истец, обосновывая иск нарушением принципа добросовестности, ссылается как на п. 3 ст. 1, так и на ст. 10 ГК РФ. Собственно принцип указан в ст. 1, и поэтому, конечно, достаточно сослаться только на нее. Ссылка на ст. 10 пришла из той недавней практики, когда была признана возможность оспаривать сделки по мотиву злоупотребления правом. Фактически весьма часто ответчик не злоупотребляет правом и не совершает намеренных действий, направленных во вред истцу (или это не удается доказать), но истец и не доказывает тех специальных проявлений недобросовестности, которые изложены в ст. 10 ГК. Соответственно, ссылка на нее носит во многом ритуальный характер и, по сути, лишена смысла, если не ошибочна.

Приведенные выше примеры показывают, что на самом деле норма ст. 10 ГК РФ в нынешней системе права вовсе не предназначена для аннулирования сделок. Гораздо важнее такое указанное в ней последствие, как возможность взыскания убытков с нарушителя.

Известно, что заключение сделки выражает общую волю обеих ее сторон, а нарушение закона сделкой, следовательно, представляет собой общее нарушение закона обеими сторонами. Ни одна из сторон незаконной сделки не является ни причинителем вреда другой стороне, ни потерпевшим. Поэтому по общему правилу незаконная сделка оспорима (п. 1 ст. 168 ГК РФ).

Если при этом нарушены права третьих лиц либо публичные интересы (т.е. интересы неопределенного круга лиц, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды), то сделка может быть признана ничтожной (п. 2 ст. 168 ГК РФ). В некоторых случаях нарушение публичных интересов (обычно — неопределенного круга лиц) следует из конкретных норм закона. Так, залог или уступка прав требования, неразрывно связанных с личностью кредитора, либо страхование противоправных интересов затрагивают и ущемляют права неопределенного круга участников гражданских отношений, поскольку в оборот вводятся права, не предназначенные для оборота (ст. 129 ГК РФ) либо возника-

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

ющие из противоправных действий, что создает угрозу правам неопределенного числа участников оборота.

Ничтожность как следствие ясно выраженного запрета может быть понятна, например, из Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом ВС РФ 28.09.2016), где обсуждаются запреты, предусмотренные ч. 2 ст. 8 упомянутого Федерального закона.

Поскольку речь идет о государственных нуждах, то возникает, помимо прямо выраженного законодательного запрета, также и мотив нарушения публичных интересов, если можно обнаружить, что сделка затрагивает интересы неопределенного круга лиц, что бывает при совершении сделок в отношении больших земельных массивов, других природных объектов, снабжения населения товарами жизненной важности и т.п.

Нужно заметить, что эта позиция ВС РФ сама по себе направлена на смягчение жесткой формулировки п. 2 ст. 168 ГК РФ, из которой выпало довольно очевидное правило, что помимо тех двух случаев ничтожности, которые указаны в этом пункте, ничтожными являются также те сделки, о которых так прямо сказано в законе. Ранее комментаторы уже столкнулись с тем курьезным следствием закона, что, скажем, устное поручительство или иное обеспечение обязательства может оказаться действительным применительно к ст. 168 ГК РФ15.

Однако все сделки, перечисленные или обсуждаемые в п. 75 постановления № 25, совершены в равной степени обеими сторонами, и обе стороны являются нарушителями закона, а также прав и интересов третьих лиц либо публичных интересов. Соответственно, здесь нельзя говорить, что одна сторона сделки нарушила права или интересы другой стороны, в том числе своим недобросовестным поведением.

В указанных случаях ничтожность сделки состоит в лишении действия (действительности) того или иного ее условия или сделки в целом. Это последствие действует в равной мере против обеих сторон.

Запрет, явно выраженный в конкретном законе, — при этом совсем не любой запрет, как это ясно сказано в п. 75 постановления № 25. Этот запрет касается только определенного условия сделки, а не поведения сторон. Именно незаконное условие влечет ничтожность сделки, но не то, как стороны пришли к этой сделке.

15Другим примером, когда очевидное законотворческое упущение привело к искажению и практики, и теории, может быть выпадение из ст. 16 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» помимо случая уклонения стороны от регистрации, также и смерти (ликвидации) стороны, что кажется вполне очевидным. Однако в результате возникла крайне сомнительная идея наследования публичной по своей природе обязанности зарегистрировать переход права.

106

Свободная трибуна

В то же время, если сделка заключена под влиянием обмана или насилия, т.е. поведения стороны, она является оспоримой, но никак не ничтожной. При этом нет никаких оснований сомневаться, что существует общий запрет на обман и насилие, причем он не уступает по своей важности запрету на недобросовестные действия, если как-то суметь выделить из общеобязательности принципа запрет.

Соответственно, все конструкции, сводящие действие добросовестности к запрету, не только не верны, как это было показано выше, но и не могут подтвердить то, что нарушение запрета при совершении сделки якобы влечет всегда ее ничтожность.

Совсем нет.

Недобросовестность при заключении сделки состоит в недобросовестных действиях одной стороны против другой, по общему правилу права третьих лиц не затрагиваются. Потерпевшей стороной при этом является другая сторона сделки, так же, как это имеет место при совершении сделки под влиянием обмана или насилия и большинства других оспоримых сделок. Мнение, что нарушение принципов является само по себе особо тяжким и нарушает публичные интересы, ни на чем не основано, оно ошибочно. Нарушение принципа добросовестности, проявляющееся в тех примерах, которые даны в п. 1 постановления № 25 и в других нормах закона, указывает каждый раз только на частные взаимные отношения недобросовестного лица и лица, потерпевшего от недобросовестности. Права и интересы третьих лиц, а тем более публичные интересы в известных закону случаях недобросовестности, как правило, не затрагиваются. При этом перечисленные в этих нормах (ст. 157, п. 5 ст. 166, ст. 302, 220 ГК РФ и др.) последствия касаются отношений двух сторон и сами по себе не влекут серьезных негативных последствий для нарушителя, кроме взыскания убытков в ряде случаев, что также не затрагивает третьих лиц и свидетельствует о частном, а не публичном характере нарушения.

Кроме того, вывод о том, что нарушение принципа добросовестности якобы является настолько тяжким, что всегда влечет только ничтожность сделки, сразу же вступает в противоречие с п. 8 постановления № 25, в котором указывается, что недобросовестные действия в форме сделки в обход закона могут влечь как оспоримость, так и ничтожность сделки.

Рассуждая дальше, заметим, что, как уже говорилось, нарушение запрета на насилие и обман, если эти действия имели место при совершении сделки, влечет оспоримость сделки. Очевидно, что нет никаких оснований полагать, что нарушение принципа добросовестности — более тяжкое нарушение, чем насилие или обман.

В тех случаях, когда закон увязывает недобросовестность при заключении сделки с ее недействительностью (например, п. 2 ст. 174 ГК РФ), сделка является оспоримой, несмотря даже на нарушение прав третьего лица (представляемого, юридического лица). При этом можно говорить о совместной недобросовестности сторон сделки в отношении третьего лица, но не о недобросовестности одной стороны в отношении другой.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Оценивая ситуацию в целом и учитывая уроки рассмотренных судами споров, можно решительно высказаться за то, чтобы предельно сократить, если не исключить вовсе признание сделок недействительными по п. 3 ст. 1 ГК, ст. 168, а тем более по п. 1 ст. 10 ГК РФ. Норма ст. 168 ГК вовсе не предназначена для сделок, которые по своему содержанию законны, но заключены в результате недобросовестности одной из сторон. А в жестком и взаимном по содержанию механизме реституции (п. 2 ст. 167 ГК) не заложено никакой возможности для суда защитить потерпевшую от недобросовестности сторону, восстановить справедливость.

Наиболее верным представляется такое последствие недобросовестности при заключении сделки, как изменение (прекращение) договора16. В качестве временной (а может, и долговременной) меры можно указать на более активное применение нормы п. 3 ст. 428 ГК. Нетрудно убедиться, что основание многих споров о недействительности сделки по ст. 1, 168 ГК РФ на самом деле совпадает с тем, что указано в п. 3 ст. 428. При выборе между аннулированием и изменением договора суд, конечно, должен принимать решение в пользу изменения.

Как об этом говорилось выше, принцип может быть применен не иначе, как в виде установленного судом казуистически определенного юридического состава, т.е. в виде нормы, источником которой выступает судебная практика. Так и только так возможно указание недобросовестного поведения как основания для оспаривания сделки.

Дискреция суда имеет решающее значение для применения принципа добросовестности. Хотя до сих пор суд скорее уклонялся от принятия на себя такой компетенции17, сам тот факт, что применение принципа невозможно без сознательного и последовательного формирования прецедентов, конкретизирующих принцип доброй совести, в котором ведущую роль должен играть ВС РФ, не оставляет сомнений в том, что усмотрение суда возможно и, на наш взгляд, неизбежно также и в области установления последствий недобросовестности.

До тех пор, во всяком случае, следует исходить из имеющихся регуляторов применения принципа в виде его частных приложений, перечисленных в законе.

Там, где закон указал специальные последствия недобросовестности, конечно, исключено аннулирование сделки по основанию недобросовестности стороны.

16Можно было бы сослаться, например, на то, что в мировой практике споров о деривативах истцы требуют именно изменения договора по мотиву недобросовестности банка и настоятельная желательность такой возможности обнаружилась и в отечественных спорах такого рода.

17Поясняя п. 2 ст. 10 ГК РФ, в п. 1 постановления № 25 Суд отмечает: «Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ)».

108

Свободная трибуна

Например, при наличии оснований иска, приведенных в ст. 428 ГК РФ, соответствующий договор может быть изменен, но не признан недействительным18, хотя бы истец и настаивал на этом, ссылаясь на ст. 1 или 10 ГК.

Весьма сложно разграничить требования о признании сделки недействительной по общему основанию недобросовестности и по специальным составам, которые так или иначе связаны с недобросовестным поведением лица при заключении сделки.

Возвращаясь к специальным нормам, заметим, что оспаривание сделки по основаниям ст. 178, 179 ГК требует от истца обосновать совершение ответчиком введения в заблуждение либо обман и т.д. Сами по себе эти действия можно, вероятно, считать недобросовестными в широком смысле этого понятия. Совершенно неслучайно истцы в спорах о недействительности сделок о деривативах по мотиву недобросовестности банка (финансовой организации) практически каждый раз сталкиваются с тем, что основание их иска полностью или в значительной мере повторяет состав ст. 178, 179 ГК. Следовательно, одновременная квалификация сделки по ст. 1 и/или 10 и 178 ГК РФ будет ошибочной. Специальный состав, который представлен в нормах ст. 178, 179 (а также иных составах), вытесняет квалификацию по ст. 1 как в части последствий, так и во всех иных отношениях.

Еще сложнее вопрос о соотношении сделок, описанных в ст. 61 Закона о банкротстве, и сделок, оспариваемых по ст. 1 ГК РФ.

Как видно из формулировок ст. 61.2, 61.3 Закона, формально законные сделки могут быть оспорены потому, что их стороны понимали или должны были понимать, что нарушаются интересы кредиторов. Такое поведение, очевидно, является недобросовестным. Весьма близка к этим составам и норма п. 2 ст. 174 ГК РФ. Было бы верным полагать, что недобросовестность стороны такой сделки вполне можно квалифицировать как нарушение принципа добросовестности. Вместе с тем наличие специальных норм исключает признание недействительными этих сделок по ст. 1 и 168 ГК РФ.

В связи с этим есть смысл привлечь материалы судебного спора, вызвавшего внимание юристов19.

18В тех случаях, когда суды выходят за рамки жесткого толкования ст. 451 ГК РФ в части валютной оговорки посредством ссылки на недобросовестность более сильной стороны (при этом неизбежно воспроизводятся в значительной мере и условия ст. 428 ГК РФ), следствием недобросовестности также является обычно изменение (прекращение) договора. Такой подход представляется верным.

На самом деле стандартное утверждение, что риск роста курса валюты принадлежит к обычным предпринимательским рискам (при этом он зависит от оценки обычности такого явления, как резкий скачок курса), не исчерпывает проблематики валютной оговорки. Следует оценивать справедливость распределения этого риска, что и позволяет привлечь принцип добросовестности. Заметим, что апелляция к добросовестности в спорах по ст. 451 ГК РФ вызвана строгим применением нормы.

19См.: решение Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга от 15.12.2015 по делу № 2-2799/2015 (рассматривалось также в апелляционном порядке Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ); постановление АС Северо-Западного округа от 25.03.2015 по делу № А56-42843/2013.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Кратко обстоятельства дела можно изложить так. Был заключен договор куплипродажи недвижимого имущества на следующих условиях: сначала регистрируется переход права собственности, затем производится оплата, а после — передача имущества. Однако после регистрации перехода права собственности оплата не была произведена и имущество осталось у продавца. Не получив имущества, покупатель снова продал эту же недвижимость второму покупателю. Второй покупатель, не имея возможности получить владение, истребовал имущество по виндикационному иску у продавца. Суд общей юрисдикции иск удовлетворил. После объявления продавца несостоятельным сделка была оспорена. Арбитражный суд признал сделку недействительной (ничтожной) по ст. 10, 168 ГК РФ, указав следующее: «Из совокупности имеющихся в деле доказательств и приведенных судом первой инстанции обстоятельств следует, что отчуждение упомянутого недвижимого имущества, необходимого самому Обществу для выполнения своих уставных задач, произведено с нарушением его собственных интересов, а также интересов кредиторов, рассчитывавших получить удовлетворение, в том числе от продажи спорного имущества. Кроме того, последующее отчуждение Смирновым А.В. спорного имущества (без оплаты должнику причитающейся суммы) свидетельствует об отсутствии разумного и добросовестного поведения обеих сторон Договора от 04.08.2011.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Поскольку названные обстоятельства свидетельствуют о наличии факта злоупотребления правом как со стороны Общества, так и со стороны Смирнова А.В., выразившегося в заключении спорного Договора от 04.08.2011, на основании пункта 2 статьи 10 и статьи 168 ГК РФ данный договор является недействительным в силу его ничтожности».

Имея решение суда о недействительности сделки, продавец, в свою очередь, заявил виндикационный иск, удовлетворенный судом. С этим не согласился ВС РФ, и именно это вызвало основные дискуссии на форумах среди юристов. Вполне разделяя сомнения участников дискуссии, я бы хотел обратить внимание на ряд вопросов, которые выходят за рамки данного дела и имеют более общее значение, тем более что в определении ВС РФ они не были затронуты.

Прежде всего никак не может быть, чтобы в рамках одного и того же правоотношения было возможно истребование имущества одним лицом у другого как от незаконного владельца (ст. 301 ГК РФ), а также и обратное истребование того же имущества у бывшего истца тоже как у незаконного владельца. Иными словами, два лица не могут взаимно быть незаконными владельцами одной и той же вещи в рамках одного и того же правоотношения. Значит, налицо неверная квалификация, в которой нельзя искать ни смысла, ни тем более прецедента.

Дело в том, что от продавца вещь может быть истребована как первым, так и последующими покупателями только по договорному иску, из купли-продажи. При этом второй покупатель, если он не получил вещь, продает не вещь, а свое тре-

110

Свободная трибуна

бование к продавцу. С формальной точки зрения это будет купля-продажа права, предусмотренного не п. 1, а п. 4 ст. 454 ГК РФ.

В данном случае первый покупатель по условиям сделки получает право требования вещи к продавцу только после оплаты. Оплаты не было, следовательно, он вообще права не получил и продавать ему было нечего. Очевидно, что второй договор купли-продажи недействителен (сторонники действительности купли-продажи несуществующего предмета, известного некоторым иным, кроме российской, системам права, скажут, что сделка не может быть исполнена; в данном случае это практически то же самое).

Заметим, что нормы ГК РФ о продаже недвижимости не предусматривают продажи права требования вещи (п. 1 ст. 549). Следовательно, договор будет недействителен еще и в силу прямого нарушения закона, по ст. 168 ГК20.

Здесь мы обнаруживаем еще одну системную проблему. Обычно составление недостоверного акта приема-передачи вещи без фактической передачи выступает как обстоятельство, влияющее на квалификацию вещного эффекта куплипродажи21 с точки зрения того, какое юридическое отношение к вещи имеет владеющий продавец, подписавший этот акт. Но в данном случае стороны — первый

ивторой покупатели — в принципе не могли составить такой акт, поскольку ни одна из них не имела владения. Тем не менее регистратор покорно акты принимал и у судов не возникло на это никакой реакции — таков наш правопорядок. Тем, кто не желает этого видеть и призывает к скорейшему учреждению правила о неоспоримости зарегистрированного права, нужно для начала найти способы прекращения практики составления актов приема-передачи вещи не только без самой передачи, но даже и без всякой ее юридической возможности. В противном случае вместе с договорами купли-продажи недвижимости в массовом порядке будут передаваться на регистрацию, помимо договоров продажи недвижимости, и договоры купли-продажи прав требования (в том числе ничтожные

инеисполненные), что вообще исключено законом, и никто не будет доверять данным реестра, что, впрочем, имеет место и сегодня. Вообще говоря, отсутствие доверия как свойство нашего правопорядка не может быть устранено никакими законами. Именно поэтому призывы заимствования различных конструкций из тех правовых систем, которые основаны на прочном доверии участников оборота к существующим у них веками институтам, нельзя воспринимать иначе, как либо наивность, либо безответственность.

В результате описанных выше совершенно недопустимых нарушений, совершенных сторонами сделок и судом, виндицировавшим вещь от продавца, и возникла квалификация купли-продажи как сделки ничтожной. В процитированной выше

20В связи с этим заслуживает внимания суждение, что если результатом недействительной сделки является право, подлежащее регистрации (или шире — оборотоспособное право), т.е. право, затрагивающее права и интересы третьих лиц (кредиторов, приобретателей этого права и т.д.), то такая сделка является ничтожной применительно к п. 2 ст. 168 ГК РФ.

21При регистрации права вещный эффект купли-продажи требует дополнительной проверки регистратором или судом (подробнее см.: Скловский К. Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. М., 2016), но имеет ту же природу, что и при отчуждении вещей, право на которые не нуждается в регистрации.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

аргументации суда нельзя не прочесть крайнего возмущения всем, что произошло. Это позволяет понять, почему, помимо неустойчивости практики, сделан неверный вывод о ничтожности сделки.

Вполне разделяя чувства арбитражного суда и в целом соглашаясь с решением о недействительности сделки, я бы все же оценил ее основание как чрезмерно расширенное. Поскольку иск предъявлялся в рамках банкротства, точнее была бы квалификация по ст. 61 Закона о банкротстве. Если же банкротство не начато, то следует обсудить применение п. 2 ст. 174 ГК РФ. В любом случае сделка будет недействительной, конечно, только как оспоримая22.

Однако этим анализ спора не исчерпывается. Поскольку суд, признав недействительность купли-продажи, не применил реституцию, то интересом истца, дающим ему право на иск (п. 2 ст. 166 ГК РФ), суд посчитал возможность последующей виндикации, что и было впоследствии осуществлено. Такая логика обычна для аннулирования сделок о продаже чужого. Но в этом деле речь идет также и о правах (интересах) кредиторов. Именно поэтому применимы специальные нормы, тогда как продажа чужого ничтожна по общим основаниям (ст. 209, 168 ГК РФ).

В связи с этим возникла дискуссия о возможности оспаривания сделки в банкротстве по ст. 61 Закона о банкротстве для целей последующей виндикации, без применения последствий, предусмотренных ст. 61.6 Закона.

Казалось бы, ответ на этот вопрос вытекает из разъяснения, данного в п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — постановление № 63), если бы само это разъяснение не нуждалось в дополнительном толковании.

Как мы уже заметили, основанием иска по ст. 61 Закона о банкротстве является недобросовестность ответчика, который, действуя осмотрительно, понимал или должен был понимать, что своей сделкой нарушает интересы кредиторов контрагента в сделке, хотя бы отчуждатель и имел право на отчуждение вещи по закону. Последствием признания сделки недействительной является не реституция по правилам п. 2 ст. 167 ГК РФ, а применение специального механизма, описанного в ст. 61.6 Закона о банкротстве. Из п. 1 ст. 61.6 следует, что приобретатель имущества обязан вернуть полученную вещь в конкурсную массу, а в случае невозможности ее вернуть — компенсировать ее стоимость в соответствии с положениями ГК РФ об обязательствах из неосновательного обогащения. Упоминаемые здесь убытки не указывают на ответственность, а лишь воспроизводят правило ст. 1105 ГК РФ (кондикция, напомним, формой ответственности не является и доказывания вины не требует).

22Здесь, конечно, имеется другой вопрос — о действительности сделки по передаче права, если цедент на самом деле не имел отчуждаемого права. Исходя из логики п. 75 постановления № 25, такая сделка, поскольку она вводит в оборот фиктивный объект и тем самым затрагивает права третьих лиц, скорее ничтожна. Но этот вопрос не был предметом обсуждения в деле.

112

Свободная трибуна

При этом приобретатель не получает назад переданное должнику по сделке, а становится на место кредитора, что с формальной точки зрения объясняется действием норм о конкурсе, а по сути это неблагоприятные последствия, вытекающие из недобросовестности. Заметим, что, как и в большинстве случаев, когда закон устанавливает специальные неблагоприятные последствия для недобросовестного поведения, они отличны от ответственности.

Применение норм о неосновательном обогащении указывает на то, что приобретатель приобрел право на вещь. Иначе его нельзя считать обогатившимся. Частным (но скорее умозрительным, чем практическим) следствием этого будет то, что если передано чужое имущество, не принадлежавшее должнику, то приоритет перед кондикцией по ст. 61.6 Закона о банкротстве будет иметь иск действительного собственника к приобретателю по правилам ст. 301 ГК РФ.

Это более понятно, если учесть, что нормой п. 1 ст. 61.6 Закона о банкротстве охватывается не только сделка, но и передача вещи в порядке исполнения обязательства. Поскольку передача вещи сама по себе не может иметь вещного действия, т.е. создавать (или не создавать) права на вещь, то возврат вещи в конкурсную массу не зависит от наличия права на вещь, которое тем самым предполагается у приобретателя.

Но если приобретатель — собственник вещи, то последующее отчуждение вещи третьему лицу — сделка действительная. Понятно, что на практике недобросовестный приобретатель едва ли будет отчуждать вещь по безупречной сделке, тем более в условиях текущего конкурса. Кажется, именно здесь лежит мотив разъяснения, данного в п. 16 постановления № 63.

Но посмотрим внимательнее на ситуацию. Если от третьего лица вещь может быть истребована по правилам ст. 301–302 ГК РФ, то ответчик, конечно, может защититься ссылкой на свою добросовестность. Однако если сделка действительна, то он всегда добросовестный. Точнее, он и не нуждается в такой защите, а виндикация невозможна, поскольку он — законный владелец. Обычное для рассмотрения требований по ст. 301 ГК РФ выяснение права на вещь отчуждателя и осведомленности об этом праве приобретателя отпадает, как отпадает и обсуждение обстоятельств утраты владения.

Но если приобретатель понимал или должен был понимать, что приобретает вещь, принадлежавшую ранее несостоятельному должнику, и тем самым наносит ущерб кредиторам, то у него возникает та же недобросовестность, что и у первого приобретателя. Тогда отсуждение вещи у него будет обосновано основаниями, указанными в ст. 61 Закона о банкротстве.

Достаточно показательно в этом смысле определение ВС РФ от 09.10.2017 № 308- ЭС15-6280. В ситуации неплатежеспособности имущество (коттеджи) было продано дочери генерального директора общества за два месяца до признания общества банкротом. Сделка признана судами недействительной по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, с покупателя истребована сумма стоимости имущества (цена продажи была значительно ниже). Сразу после покупки имущество было перепродано третьему лицу.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Отказ в виндикационном иске ко второму покупателю (третьему лицу) суд обосновал тем, что у покупателя не было сомнений в праве собственности продавца на имущество. Кассационный суд, поддерживая отказ в виндикации, дополнительно указал на то, что недопустимо одновременно с реституцией взыскивать и имущество в натуре у третьего лица по виндикации.

ВС РФ согласился с решением апелляционного суда о взыскании имущества в натуре, признав верным его вывод: «Обычная проверка позволяла покупателю из открытых источников получить информацию о продаже коттеджей Подольской С.В. связанным с ней лицом, о нахождении холдинговой компании в процедуре банкротства, совершении первоначальной сделки в период подозрительности и о ее несоответствии требованиям Закона о банкротстве».

Как нетрудно убедиться, на самом деле нет спора о праве на вещь, нет спора о добросовестности приобретателя чужого имущества применительно к ст. 302 ГК РФ и доводы судов первой и кассационной инстанций были бы совершенно верны, если бы речь шла о виндикации, но на самом деле здесь иное истребование вещи — по кондикции, предусмотренной ст. 61.6 Закона о банкротстве23. Соответственно, налицо спор о недобросовестности в отношении кредиторов применительно к ст. 61 Закона о банкротстве, о чем и говорится в определении ВС.

Следовательно, на самом деле истребование вещи в пользу конкурса от третьего лица подчиняется не нормам о защите права собственности, а нормам ст. 61 Закона о банкротстве. Значит, это не виндикация, а та специальная кондикция24, которая предусмотрена ст. 6125. В этом смысле можно квалифицировать разъяснение п. 16 постановления № 63: требование из ст. 61 Закона о банкротстве может быть предъявлено и в случае отчуждения вещи третьим лицам как приобретателям имущества для обсуждения их недобросовестности относительно кредиторов должника. И это не виндикация ни по названию, ни по юридической природе. Пора, пожалуй, начать отказываться от ошибочного термина.

В приведенном выше деле определенные трудности вызвал вопрос о возможности взыскания имущества в натуре при наличии решения о взыскании в пользу конкурса денежной суммы. Суд решил, что возможность взыскания остается до фактического исполнения решения. Исходя из изложенного, можно было бы предложить процессуальный выход для таких ситуаций в виде соучастия на стороне ответчиков (возможно, факультативного, по выбору истца).

23Уместно напомнить, что при отсутствии договора между сторонами спора вещь может быть истребована либо по виндикационному иску, либо по иску о неосновательном обогащении. Третий вариант — деликтная ответственность в натуре (ст. 1082 ГК РФ).

24Как известно, и механизм п. 2 ст. 167 ГК РФ допускает субсидиарное применение кондикции (п. 1 ст. 1103 ГК РФ), причем независимо от вины или недобросовестности сторон (ст. 1102 ГК). В отличие от этого, кондикция по ст. 61.6 Закона о банкротстве имеет не субсидиарное, а прямое действие, причем обогатившимся всегда является только недобросовестный ответчик. Соответственно, имеет место специальная кондикция, отличная как от реституции, так и от общей кондикции.

25Расчеты второго приобретателя с продавцом, надо полагать, будут подчинены общим правилам о неосновательном обогащении.

114

Свободная трибуна

Понятно, что если от третьего лица отчуждатель скрыл ситуацию банкротства и иным способом при обычной осмотрительности тот не мог узнать о нарушении интересов кредиторов, то в иске следует отказать. У конкурса остается только кондикционный иск о компенсации к первому приобретателю.

При этом ни первый, ни второй приобретатель не становятся незаконными владельцами, и если вещь остается в их владении, то они не нуждаются в приобретательной давности для получения права на нее.

Возражение о недобросовестности истца в споре о недействительности сделки (п. 5 ст. 166 ГК) и оспаривание сделки по мотиву недобросовестности ответчика

Практика рассмотрения исков о недействительности сделки вследствие недобросовестности ответчика не могла не обнаружить столкновения двух позиций, апеллирующих к доброй совести, когда истец исполнял или иным образом подтверждал своим поведением ту сделку, которую он впоследствии оспорил, ссылаясь на недобросовестность ответчика при заключении сделки.

В рассмотренном выше решении суда по иску ООО «ПЛАТИНУМ НЕДВИЖИМОСТЬ» к ОАО «БАНК МОСКВЫ» суд сформулировал позицию, согласно которой норма п. 5 ст. 166 ГК РФ не может быть противопоставлена принципу добросовестности. Эта позиция исходит из общеобязательности принципа и сама по себе, конечно, верна.

Однако практика последующих споров потребовала уточнить и углубить вопрос о соотношении п. 5 ст. 166 и п. 3 ст. 1 ГК.

Общеобязательность принципа никак не означает блокирования какой-либо нормы. В таком случае всякое регулирование было бы невозможным.

Соотношение принципа с нормами, в том числе специальными нормами, конкретизирующими принцип добросовестности, состоит в том, что точное соблюдение лицом нормы права не исключает обсуждение его поведения с позиций принципа добросовестности. Это означает, что заявления о законности недостаточно для отбрасывания принципа, а скорее, именно после выявления законности поведения и возможно привлечение принципа. До того обсуждается правомерность, ибо неправомерность в действиях ответчика делает излишней оценку этих действий как недобросовестных или тем более добросовестных. Нужно постоянно помнить, что недобросовестное действие, как уже говорилось, всегда само по себе правомерное. К сожалению, это часто забывают или вовсе не понимают.

Следовательно, после того, как будет установлено, что ссылка ответчика в свою защиту на соответствующее правило закона правомерна, суд может и должен обсудить его поведение как недобросовестное, если в этом заключается существо спора между сторонами.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Говоря о правиле п. 5 ст. 166 ГК РФ, нужно вспомнить, что применение принципа возможно не иначе, как путем формирования определенных юридических составов. Истец, требуя признать сделку недействительной, всегда ссылается на те или иные факты, совокупность которых квалифицируется им как недобросовестность ответчика. Следовательно, с того момента, когда истец узнал об этих фактах, он имеет право либо оспорить сделку, либо принять ее, несмотря на полагаемую им недобросовестность ответчика. Такое поведение, когда истец, понимая, что ответчик вел себя при заключении сделки недобросовестно, тем не менее подтверждает ее, а затем оспаривает, является недобросовестным в точном соответствии с п. 5 ст. 166 ГК РФ.

При этом, конечно, подлежат обсуждению такие обстоятельства, как наличие или отсутствие препятствий к предъявлению иска, в том числе и по вине ответчика, нарастание размера ущерба от сделки и др.

Применение нормы п. 5 ст. 166 ГК РФ при оспаривании сделки по мотивам недобросовестности, кроме того, подтверждается и тем, что если сделка оспаривается в связи с поведением ответчика до и в момент ее заключения, то возражение против иска по п. 5 ст. 166 основано на поведении истца после заключения сделки.

Этот подход применим и к исчислению сроков исковой давности для исков о недобросовестности ответчика — она течет с того момента, когда истец узнал все те факты, которые он указал в основании своего иска.

Исковая давность и принцип доброй совести

Нормы об исковой давности являются императивными нормами, нормами строгого права. До недавнего времени сама возможность усмотрения суда применительно к исковой давности исключалась.

Однако в сфере споров об аннулировании сделок имеется проблема применения исковой давности. Прежде всего она касается сделок ничтожных, для которых исковая давность течет объективно — с момента исполнения, а не субъективно (по общему правилу с момента, когда истцу стало известно или должно было стать известно о нарушении его права). Это вполне понятно, если вспомнить, что иск о применении последствий недействительности сделки (п. 2 ст. 167 ГК) защищает не субъективное право, а интерес.

Такое течение срока исковой давности вступает в противоречие с интересами истца, если он оспаривает сделку по основанию недобросовестности стороны сделки, в том числе в тех случаях, когда недобросовестность сразу не могла быть им обнаружена.

Что касается сделок оспоримых, то недобросовестность органа (представителя) истца при заключении сделки, как правило, имеет место и после заключения сделки, хотя срок исковой давности уже течет.

116

Свободная трибуна

Очевидно, что если допустить спор по мотивам недобросовестности органа (представителя) истца, то сохранение строгого применения правил об исковой давности вступит в противоречие с недобросовестностью как основанием иска и тем самым существенно ограничит применение принципа доброй совести. Поэтому приходится признать, что если своевременному предъявлению иска препятствовало недобросовестное поведение истца в лице его органа или представителя (во всяком случае, если именно это поведение является и основанием иска), то необходимо допустить и смягчение правил об исковой давности.

В то же время нужно понимать, что в целом нормы об исковой давности регулируют поведение именно истца, но никак не ответчика. Поэтому усмотрение

вчасти течения срока исковой давности в зависимости от поведения ответчика

впринципе исключено. Такие действия ответчика, как сокрытие фактов, затягивание спора в целях истечения срока для предъявления иного иска и т.п., имеют значение только для выяснения вопроса, с какого момента истцу стало известно о нарушении его права и в чем состоит нарушение его права. Перенесение момента начала течения срока на момент прекращения недобросовестных действий ответчика здесь не имеет никакого основания и представляется недопустимым.

References

Bergel J.-L. General Theory of Law [Obschaya teoriya prava]. Мoscow, Nota Bene, 2000. 576 p.

Ioffe O.S., Shargorodskiy M.D. Issues in Legal Theory [Voprosy teorii prava]. Moscow, Yuridicheskaya literatura, 1961. 381 p.

Kartashov V.N. Legal Principles: Concept, Structures and Functions [Printsipy prava: ponyatie, struktury, funktsii], in: Legal Notes by P.G. Demidov Yaroslavl State University. Legal Principles

[Yuridicheskie zapiski Yaroslavskogo gosudarstvennogo universiteta im. P.G. Demidova. Printsipy prava]. Iss. 10. Yaroslavl, YarGU, 2006. P. 3–33.

Khvostov V.M. General Theory of Law. Core Textbook [Obschaya teoriya prava. Elementarnyi ocherk]. Мoscow, Universitetskaya tipografiya, 1905. 211 p.

Konovalov A.V. Commentary on Article 1 of the Civil Code of the Russian Federation [Kommentariy k st. 1 GK RF], in: Krasheninnikov P.V., ed. The Civil Code of the Russian Federation. Annotations and Commentary [Grazhdanskiy kodeks Rossiiskoi Federatsii. Postateinyi kommentariy]. 3 vols. Vol. 1. М., 2014. P. 10–16.

Kuznetsova O.A. Principles of Russian Civil Law [Normy-printsipy rossiiskogo grazhdanskogo prava]. Мoscow, Statut, 2006. 269 p.

Mikhailov A.V. The Role of Mandatory Rules in the Regulation of Business Relations: A PhD Thesis in Law [Rol’ imperativnykh norm v pravovom regulirovanii otnosheniy mezhdu litsami,

osuschestvlyayuschimi predprinimatelskuyu deyatelnost’: dis. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, RGB, 2003. 180 p.

Novitskiy I.B. Good Conscience under the Draft Law on Obligations [Printsip dobroi sovesti v proekte obyazatelstvennogo prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2006. No. 1. P. 124–181.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Shirvindt A.M. Good Faith in the Civil Code of the Russian Federation and Comparative Law [Printsip dobrosovestnosti v GK RF i sravnitelnoe pravovedenie], in: Aequum ius. Essays by Colleagues and Friends for the 50th Anniversary of Prof. D.V. Dozhdev [Aequum ius. Ot druzei i kolleg

k 50-letiyu professora D.V. Dozhdeva]. Мoscow, Statut, 2014. 248 p.

Sklovskiy K.I. Transaction and Its Validity. Commentary on Chapter 9 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelka i ee deistvie. Kommentariy glavy 9 GK RF]. Мoscow, Statut, 2016. 176 p.

Information about the author

Konstantin Sklovskiy — Advocate, Research Professor at the Higher School of Economics, Professor at the Russian School of Private Law, Doctor of Laws (e-mail: ksklovsky@mail.ru).

118

Свободная трибуна

Илья Владимирович Кокорин

преподаватель, Лейденский университет (Нидерланды),

LLM (adv.)

Все кредиторы равны, но некоторые равнее других

К вопросу о субординации корпоративных займов при банкротстве в России, Германии и США

Российское банкротное право развивается стремительными темпами, преследуя цели повышения эффективности банкротных процедур, а также защиты прав кредиторов от злоупотреблений со стороны должников. На протяжении длительного времени споры вызывала возможность понижения в очередности (субординация) заемных требований участников компании-банкрота. Летом 2017 г. ВС РФ занял позицию о принципиальной возможности такой субординации. В настоящей статье разбираются особенности корпоративной субординации, критикуется неопределенность озвученного ВС РФ подхода, а также выдвигаются предложения по его совершенствованию. В частности, предлагается ограничить период подозрительности одним годом, а также установить лимит порогового владения таким образом, чтобы субординация затрагивала лишь тех участников, которые в действительности могли контролировать деятельность должника. Для обоснования озвученных рекомендаций в статье приводится опыт Германии и США.

Ключевые слова: субординация, банкротство, корпоративные займы, Германия, США

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Ilya Kokorin

Lecturer, Leiden University (The Netherlands), LLM (adv.)

All Creditors Are Equal, but Some Are More Equal Than Others

Subordination of Shareholder Loans in Bankruptcy in Russia, Germany and the USA

Russian insolvency law is constantly changing, aiming at improving the efficiency and effectiveness of insolvency proceedings and protecting creditors’ rights from various abuses. For a long time, the status of shareholder loans has been the subject of protracted debates. It was not until the summer of 2017 that the Russian Supreme Court finally decided that under certain conditions upon debtor’s insolvency, claims arising from shareholder loans are to be subordinated and treated as capital contributions. In this piece, I argue that the current approach lacks much needed clarity and is prone to loose interpretation, potentially undermining restructuring attempts and impeding parties’ expectations. To improve it, among other suggestions, I advocate for the introduction of a one year «suspect period» for shareholder loans and the imposition of a minimum shareholding threshold. These recommendations have been inspired by the relevant experiences from Germany and the USA.

Keywords: subordination, bankruptcy, shareholder loans, Germany, the USA

Введение

Одним из основополагающих принципов банкротного права является принцип равенства кредиторов (pari passu) в случае банкротства должника1. Этот принцип зачастую связывают с необходимостью упорядоченной ликвидации несостоятельных компаний и обеспечением справедливости2. Однако правило pari passu не является абсолютным, поскольку национальные режимы, руководствуясь политическими, экономическими и иными соображениями, закрепляют привилегии определенных категорий кредиторов3. Так и российский Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) в ст. 134 устанавливает, что в первую реестровую очередь производятся расчеты по требованиям граждан за вред, причиненный их жизни или здоровью, во вторую — трудовые выплаты, в третью — платежи оставшимся кредиторам. Привилегированное положение отводится залоговым кредиторам (ст. 138 Закона о банкротстве). Отдельные категории кредиторов, например кредиторы, чьи требования сводятся к выплате неустойки (штрафа, пеней), существенно ограничены как в правах участия в деле о банкротстве (п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве), так и

в части очередности удовлетворения (ст. 137 Закона о банкротстве).

1 Равенство кредиторов проявляется как через призму процессуальных прав (отсутствие дискриминации, равноправие сторон, право на справедливое судебное разбирательство), так и посредством норм материального права (пропорциональное удовлетворение требований кредиторов). Подробнее о принципах банкротного права см.: Bork R. Principles of Cross-Border Insolvency Law. Cambridge, 2017.

2См.: Finch V. Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles. Cambridge, 2009. P. 485.

3В ряде решений Конституционный Суд РФ также отмечал, что определение очередности удовлетворения требований тех или иных категорий кредиторов является элементом экономической политики, выработка которой входит в компетенцию государственных органов и которая не подлежит оценке КС РФ. См.: определения КС РФ от 03.10.2002 № 231-О, от 25.05.2017 № 1133-О.

120

Свободная трибуна

Большое количество исключений из принципа pari passu позволило некоторым комментаторам называть данный принцип мифом4. Тем не менее статус основополагающего подразумевает, что для его ограничения нужны веские основания. Настоящая статья посвящена одному из ограничений — субординации (понижению в очередности) требований участников должника, возникающих из гражданскоправовых сделок и иных схожих оснований. Российское банкротное законодательство исключает учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия, из числа конкурсных кредиторов (ст. 2 Закона о банкротстве). Это связано с тем, что в ситуации банкротства уставный капитал общества и его активы недостаточны для погашения требований всех кредиторов. Поэтому фактически уставный капитал, являющийся вкладом участников в обеспечение деятельности общества и защиты прав третьих лиц, перестает выполнять свою функцию и общество продолжает свое существование исключительно за счет средств кредиторов. Можно также утверждать, что с управленческой и экономической точек зрения кредиторы занимают место участников организации-должника5.

Помимо данного объяснения понижения очередности требований участников приводятся и иные аргументы. Например, в одном из дел Высший Арбитражный Суд (ВАС) РФ указал, что именно участники (акционеры) хозяйственного общества — должника, составляющие в совокупности высший орган управления обществом (общее собрание участников (акционеров)), ответственны за эффективную деятельность самого общества, а значит, несут определенный риск наступления негативных последствий своего управления им6. То есть неудовлетворительное финансовое положение компании приписывается решениям ее руководства, включая участников. Поэтому с позиции справедливости негативные последствия таких решений не могут возлагаться на третьих лиц — независимых кредиторов, а должны целиком ложиться на плечи управленцев в широком понимании этого слова.

На практике исключение участников должника из числа лиц, претендующих на удовлетворение требований в рамках банкротства, означает отсутствие у них шанса получить причитающееся по завершении процедуры, а также невозможность влиять на ее течение7. Поэтому определение того, вытекает ли требование участника из факта его участия в юридическом лице (т.е. является ли оно корпоративным), имеет принципиальное практическое значение. К числу корпоративных однозначно могут быть отнесены требования о выплате дивидендов и действительной стоимости доли в связи с выходом из общества.

Классификация же займов участников вызывает большие трудности. Являются ли они корпоративными и подлежат ли субординации? Зачастую займы со стороны

4См.: Mokal R.J. Priority as Pathology: The Pari Passu Myth // Cambridge Law Journal. 2001. Vol. 60. Part 3. P. 581–621.

5Эта логика, однако, относится только к конкурсным процедурам и не затрагивает реабилитационные процедуры, в рамках которых по общему правилу менеджмент и участники сохраняют за собой управленческие функции.

6См.: постановление ВАС РФ от 30.11.2010 № 10254/10.

7За исключением избрания представителя учредителей (участников) должника, чьи полномочия ограничены и значительно уступают правам конкурсных кредиторов.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

участников оформляются в период финансовой нестабильности для покрытия недостатка ликвидности и приводят к дальнейшему росту кредиторской задолженности, продлевая жизнь компании-должника. В отличие от указанных выше примеров требований, вытекающих из корпоративного законодательства, займы представляют собой воплощение гражданско-правовых конструкций, закрепленных в главе 42 ГК РФ. Большинство европейских правопорядков не предусматривают правил субординации корпоративных займов. Такие займы не понижаются в очередности в Бельгии, Дании, Чехии, странах Прибалтики, Норвегии, Франции и Финляндии8. До недавнего времени российские суды также придерживались консервативной позиции, отказываясь субординировать заемные требования участников. Суды указывали, что предоставление участником денежных средств на финансирование хозяйственной деятельности общества не свидетельствует о корпоративном характере спорных отношений9. Ситуация кардинальным образом изменилась в связи с вынесением летом 2017 г. двух определений Верховного Суда РФ в деле о банкротстве ООО «Нефтегазмаш-Технологии»10. В этих судебных актах озвучена позиция о возможности субординации займов участников должника.

В настоящей статье анализируется подход Верховного Суда (ВС) РФ, обсуждаются его последствия и возможные векторы дальнейшего развития доктрины банкротной субординации в России. Помимо российского опыта, также кратко освещается опыт Германии и США — стран, которые могут похвастаться длительной историей экспериментирования в этой области. При этом необходимо отметить, что отдельного исследования заслуживают проблемы договорной субординации и использования подходов, выработанных в налоговом праве (правила тонкой капитализации и трансфертного ценообразования). Их обсуждение не входит в предмет настоящей статьи.

1. Субординация: начало.

Дело ООО «Нефтегазмаш-Технологии»

В указанном деле участники ООО «Нефтегазмаш-Технологии» (общество, должник) с долями в размере 50% уставного капитала каждый предоставили обществу займы на общую сумму более 4,5 млн руб. Каждый из них также погасил требования должника перед третьим лицом — банком как поручитель на общую сумму, превышающую 5,9 млн руб., тем самым приобретя суброгационные требования в соответствующих пределах (ст. 365 ГК РФ). Как установил суд, источником средств, за счет которых осуществлялось кредитование должника, была распределенная при-

8См.: McCormack G., Keay A., Browm S., Dahlgreen J. Study on a new approach to business failure and insolvency. Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices. Leeds, 2016. URL: http:// ec.europa.eu/justice/civil/files/insolvency/insolvency_study_2016_final_en.pdf.

9См.: определение ВС РФ от 06.08.2015 № 302-ЭС15-3973. В этом деле суд указал, что к обязательствам должника перед его учредителями (участниками), вытекающим из участия в обществе, относятся обязательства, корреспондирующие корпоративным правам участников и регулируемые нормами корпоративного законодательства. См. также: постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.09.2016 по делу № А45-27751/2015.

122

Свободная трибуна

быль от деятельности общества, полученная участниками ООО «НефтегазмашТехнологии» за предшествующие выдаче займов периоды.

Суды трех инстанций не усмотрели оснований для субординации требований, указав на гражданско-правовую природу возникших правоотношений. Однако ВС РФ отступил от устоявшегося толкования закона и указал, что хотя формально заемные обязательства имеют гражданско-правовую природу, но в действительности таковыми могут и не являться. Как верно отметил Суд, действующий Закон о банкротстве не содержит правил, вводящих субординацию требований аффилированных (связанных) кредиторов. То есть один лишь факт корпоративной или иной связи кредитора и должника не свидетельствует о корпоративном характере договора займа и возникающего из него обязательства. Тем не менее Суд обозначил, что при определенных обстоятельствах предоставление финансирования может рассматриваться как деятельность, вытекающая из участия в капитале компании. ВС РФ не стал перечислять критерии такой корпоративности. Они будут со временем формулироваться судебной практикой с учетом специфики добанкротных отношений сторон в каждом конкретном случае. Например, предоставление займа в период финансовых затруднений должника, по мнению Суда, может говорить о намерении участника временно компенсировать негативные результаты своей управленческой деятельности, что, вероятнее всего, будет свидетельствовать о корпоративном характере займа.

Вделе ООО «Нефтегазмаш-Технологии» денежные средства предоставлялись за счет выплаченных ранее дивидендов. Причем выплата дивидендов приводила к невозможности дальнейшего ведения хозяйственной деятельности общества ввиду недостаточности оборотных средств. Налицо ситуация, при которой участник компании, используя внутреннюю информацию и корпоративные полномочия, совершал действия, ухудшающие положение как самого общества, так и его кредиторов, при этом улучшая свою позицию на случай банкротного сценария. Заем фактически использовался вместо увеличения стоимости чистых активов до размера уставного капитала, обязательного в силу ст. 30 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) в ситуации, когда величина активов оказывается меньше уставного капитала общества.

Впротивном случае и с учетом невозможности уменьшения уставного капитала ниже минимального предела общество подлежало ликвидации.

По мнению ВС РФ, последствием использования конструкции займа вместо пополнения уставного капитала (увеличения стоимости чистых активов в целом — Прим. авт.) является переквалификация заемных отношений в отношения по поводу увеличения уставного капитала. Перенесение заемных отношений в корпоративную плоскость означает не столько субординацию (понижение в ранге) по отношению к независимым кредиторам, сколько полный отказ во включении требования участника в реестр требований кредиторов. Такие участники не признаются конкурсными кредиторами.

В целом стоит поддержать подход Верховного Суда как отходящий от формального толкования закона, а также учитывающий специфику сложившихся в обществе отношений. Использование привилегий внутреннего (инсайдерского) положения участниками с целью улучшения своей позиции при банкротстве

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

недопустимо. Однако далеко не все случаи заемного кредитования со стороны участников и иных связанных лиц столь однозначны. По нашему мнению, отсутствие четких критериев или дополнительных факторов для решения вопроса о субординации долга является неудовлетворительным. Позиция ВС РФ по делу

ООО «Нефтегазмаш-Технологии» вызывает множество вопросов. Некоторые из них будут рассмотрены ниже.

2. «Спасать или нет?» и другие дилеммы заемного финансирования

Привлечение финансирования может преследовать различные цели. Например, денежные средства могут направляться на расширение бизнеса — выход на новые рынки сбыта или запуск новой линейки продукции. Тем не менее довольно часто необходимость получения заемного финансирования связана с экономическими затруднениями и острой необходимостью пополнения оборотных средств. Получение банковских кредитов может быть осложнено отсутствием необремененного имущества или плохой кредитной историей. Поэтому перед участниками зачастую стоит сложный выбор: либо самим предоставить необходимые средства компании (в виде займов или вкладов в уставный капитал/имущество), либо обратиться в суд с заявлением о банкротстве при невозможности продолжения хозяйственной деятельности11.

С одной стороны, своевременное поступление денежных средств способно предотвратить убытки от приостановления бизнеса или даже банкротство компании. В связи с этим экстренное финансирование при определенных обстоятельствах создает предпосылки для реструктуризации в рамках реабилитационных процедур12. В настоящее время отмечается общая мировая тенденция популяризации таких процедур — они рассматриваются в качестве средства сохранения и приумножения ценности действующего предприятия как экономической и организационной единицы. За последние десять лет процедуры реструктуризации в том или ином виде были включены в банкротное или корпоративное законодательство большинства европейских государств. В этом плане Россия следует духу времени. Неэффективность действующих реабилитационных процедур (внешнего управления и финансового оздоровления) привела к тому, что летом 2017 г. в Государственную Думу РФ был внесен законопроект, дополняющий Закон о банкротстве

11См.: Cahn A. Equitable Subordination of Shareholder Loans? // European Business Organization Law Review. 2006. Vol. 7. Iss. 1. P. 288.

12Проект Директивы Европейской комиссии по превентивной реструктуризации, второму шансу и мерах по повышению эффективности процедур реструктуризации, банкротства и прекращения обязательств от 22.11.2016 (COM (2016) 723 final) подчеркивает ключевую роль промежуточного финансирования (interim finance) для последующей реализации реструктуризационных мероприятий. Поэтому кредиторам, предоставляющим такое финансирование, предлагается отдавать преимущество перед уже имеющимися кредиторами. В основе такого подхода лежит понимание необходимости сохранения производственной деятельности организации и выполнения ею договорных и иных обязательств. В целях предотвращения злоупотреблений Проект указывает, что защиты заслуживает только то финансирование, которое является разумным и непременно необходимым для выживания бизнеса и сохранения или повышения его стоимости.

124

Свободная трибуна

процедурой реструктуризации долгов юридических лиц13 (13.12.2017 он был принят Думой в первом чтении). Субординация корпоративных займов способна оказать негативное воздействие на попытки спасения компаний со стороны участников, поскольку последние остаются незащищенными на случай провала реструктуризации. Поэтому отказ в предоставлении финансирования может снизить общую эффективность и распространенность процедур реструктуризации.

С другой стороны, предоставление денежных средств участниками способно отсрочить крах неэффективных фирм. Как указал в одном из решений американский суд, «компания — не биологический организм, в отношении которого можно предположить, что любое действие, продлевающее его жизнь, является благом»14. Отсрочка подачи заявления о банкротстве приведет к общему нарастанию кредиторской задолженности, поскольку у сторонних кредиторов будет создаваться неверное впечатление о финансовом положении контрагента15. Ситуация усугубляется тем, что при банкротстве участники не смогут вернуть свои капиталовложения и потеряют бизнес, который, возможно, строили годами. Поэтому у них нередко возникает стремление сохранить компанию даже в ситуации, когда объективных предпосылок к этому нет. В период финансовой нестабильности участники и менеджмент склонны идти на дополнительный риск, в отличие от сторонних кредиторов практически ничем лично не рискуя16. Субординация займов сдерживает оппортунистическое поведение участников в преддверии банкротства. Предполагается, что утрата статуса конкурсного кредитора в значительной степени лишает их стимула преследовать неэффективные или слишком рискованные попытки восстановить прибыльность. Можно также допустить, что, зная о субординации при банкротстве, участники будут реализовывать только проекты, имеющие значительные шансы на успех.

Возникает вопрос: как стимулировать эффективные меры со стороны участников (и сторонних инвесторов) по спасению жизнеспособных компаний, переживающих финансовые затруднения, но при этом предотвратить нарастание задолженности неэффективных компаний и нарушение прав кредиторов? Субординация корпоративных займов, наряду со смежными институтами оспаривания сделок и субсидиарной ответственности контролирующих лиц, является ключевым ин-

13См.: законопроект № 239932-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части процедуры реструктуризации долгов в делах о банкротстве юридических лиц». В отличие от Проекта Директивы, российский законопроект закладывает существенное препятствие в получении промежуточного финансирования, а именно разрешает его только с согласия антикризисного управляющего (п. 5 ст. 61.13 законопроекта).

14In re Investors Funding Corp. of New York Sec. Litig., 523 F. Supp. 533, 541 (S.D.N.Y. 1980).

15Стоит отметить, что поправки, внесенные в Закон о банкротстве Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ, обязывают руководителя должника в случае возникновения признаков банкротства включить сведения о наличии таких обстоятельств в Федресурс. Неисполнение этой обязанности может привести к привлечению директора к ответственности по правилам Главы III.2. По нашему мнению, публикация сведений только после возникновения признаков банкротства недостаточно эффективна, поскольку не способна заранее предупредить контрагентов должника о его реальном финансовом положении.

16См.: Eidenmüller H. Trading in times of crisis: formal insolvency proceedings, workouts and the incentives for shareholders/managers // European Business Organization Law Review. 2006. Vol. 7. Iss. 1. P. 239–258.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

струментом в обеспечении баланса интересов в банкротном процессе. Достижение такого баланса становится, однако, непростой задачей. На наш взгляд, позиция, изложенная Верховным Судом РФ в деле ООО «Нефтегазмаш-Технологии», свидетельствует о перекосе в сторону субординации широкого круга требований участников, что в перспективе ограничит эффективность реабилитационных процедур и снизит инвестиционную привлекательность российского бизнеса, в том числе

вглазах венчурных инвесторов и игроков на рынке долгового финансирования.

2.1.Период подозрительности

ВС РФ не определяет период, в течение которого корпоративные займы, выданные должнику, будут подпадать под правило о субординации или вообще порождать необходимость рассмотреть соответствующий вопрос. В деле ООО «НефтегазмашТехнологии» Суд указывает на временной промежуток, «предшествующий банкротству». Именно в этот период отношения между заимодавцем-участником и заемщиком-должником, по мнению Суда, заслуживают особого внимания. Однако столь размытый временной отрезок может фактически охватывать всю корпоративную жизнь должника. Учитывая серьезность последствий субординации, неопределенность в отношении периода подозрительности является нежелательной. Логичным представляется установление подхода, согласно которому займы аффилированных лиц могут быть субординированы, если они совершены в течение одного года до возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве (ст. 9 Закона о банкротстве), по аналогии с периодом подозрительности при оспаривании некоторых сделок в банкротстве17. Если финансирование было осуществлено за пределами данного срока, то оно не должно подпадать под прицел норм о банкротной субординации. Обоснованием такого решения может служить необходимость обеспечения правовой определенности, а также презумпция того, что такие отдаленные по времени займы не наносят ущерба интересам кредиторов.

2.2. Доля участия в акционерном капитале должника

Суд указал на то, что участник как член высшего органа управления (ст. 32 Закона об ООО и ст. 47 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах») объективно влияет на хозяйственную деятельность должника. Поэтому в случае неплатежеспособности либо недостаточности имущества на участника распределяется риск банкротства контролируемого им лица. Выстраивается следующая логика: банкротство компании находится в причинной связи с неэффективным управлением со стороны ее участников — неэффективность управления им вменяется, поэтому они заслуживают своеобразного наказания — уступить иным (независимым) кредиторам.

Однако не все участники на практике оказывают равное влияние на управление должником. Миноритарные акционеры (участники) зачастую лишены возможности воздействовать на менеджмент и определять стратегию развития компа-

17Привязка срока к моменту возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве имеет ряд преимуществ по сравнению с моментом непосредственного обращения. В частности, в первом случае участники не смогут подстроиться под предложенный годичный срок, откладывая момент фактического направления заявления о банкротстве в суд.

126

Свободная трибуна

нии. Особенно это характерно для публичных акционерных обществ, чьи акции публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах (ст. 66.3 ГК РФ). Миноритарное участие встречается и в других случаях, например при венчурном финансировании, когда сторонний инвестор приобретает небольшую долю или пакет акций (чаще всего не более 10%) в инвестируемой компании с целью их последующей реализации по более высокой цене в случае успешности проекта.

Понижение в очередности требований миноритарных акционеров не вписывается в обозначенную логику ответственности за неэффективное управление. Субординация займов прямых частных инвесторов (в случае совмещения ими акционерного и долгового финансирования) способна затормозить развитие венчурного финансирования в России, что будет противоречить целям совершенствования инструментов поддержки инновационных проектов, озвученных в Стратегии экономической безопасности на период до 2030 г.18 Расширительное толкование правил субординации также окажет негативное воздействие на инвестиционную привлекательность ценных бумаг российских компаний. Риски субординации предоставленных им займов могут подкосить и так слабую активность игроков финансового рынка в части долевых инструментов19. Поэтому целесообразным представляется установление порогового ограничения участия для целей применения банкротной субординации.

2.3. Цель корпоративного финансирования

Особая роль при анализе добанкротных отношений сторон договора займа отводится цели заемного финансирования. Критерий цели вводится ВС РФ в деле

ООО «Нефтегазмаш-Технологии». В частности, Суд указывает, что цель уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, является противоправной, поскольку нарушает обязанность действовать в интересах кредиторов и должника. Безусловно, выбор конструкции займа или сходных по результату гражданско-правовых механизмов с целью улучшения положения участника на случай банкротства представляет собой пример осуществления прав с намерением причинить вред другому лицу (ст. 10 ГК РФ). Использование долгового финансирования участниками в ситуации недостаточной капитализации, а также при наличии признаков банкротства должно вести к субординации требований участников.

Более интересным и сложным представляется случай, когда заемное финансирование предоставляется в период финансовой нестабильности, однако в отсутствие признаков банкротства. Примером такой ситуации служит нехватка оборотных средств для бесперебойного продолжения производственного процесса, выплат поставщикам и работникам предприятия. Причем недостаточность денежных средств может быть напрямую не связана с действиями (бездействием) ме-

18См.: Указ Президента РФ от 13.05.2017 № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года».

19См.: Крупнейшие банки на рынке ценных бумаг. Инвестиции перешли к росту // Коммерсант. 2017. 4 июля. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3343183.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

неджмента или участников, а обусловлена негативной рыночной конъюнктурой, экономическим спадом или валютными колебаниями. Целью предоставленного в этот период экстренного финансирования является не столько получение коммерческой выгоды в виде заемных процентов (ст. 809 ГК РФ), сколько покрытие бюджетного дефицита компании. Привлечение займа от аффилированного лица может при этом диктоваться различными причинами, например невозможностью или дороговизной банковского кредита. В данных обстоятельствах заемное финансирование, зачастую обеспечиваемое на условиях, отличающихся в лучшую сторону от рыночных, способно оказать положительное воздействие на права кредиторов, улучшив общую стоимость активов компании.

С учетом позиции ВС РФ в деле ООО «Нефтегазмаш-Технологии» велика вероятность того, что в указанном примере займы участников будут субординированы. Причина кроется в том, что мотивом выбора конструкции займа является не желание извлечь выгоду в виде процентов, а стремление покрыть кассовый разрыв или сгладить провалы рынка, т.е. выдача займа представляется следствием стратегического управленческого решения. Как было отмечено выше, условия договора займа могут отличаться от рыночных. Это служит дополнительным аргументом в пользу понижения очередности удовлетворения требований участников. Подобный подход может как защитить права независимых кредиторов, устранив претендентов на реализационную стоимость конкурсной массы, так и разрушить шансы на реструктуризацию жизнеспособных, но пребывающих в сложном финансовом положении компаний, причиняя в конечном итоге вред кредиторам. Находящиеся на грани банкротства организации будут в значительной степени лишены возможности получить финансирование как из сторонних (банки), так и из внутренних (директора, участники) источников.

Выбор в такой противоречивой ситуации является решением из области политики права. На наш взгляд, принимая во внимание большое количество злоупотреблений, совершаемых в России в целях создания подконтрольной кредиторской задолженности и контролируемого банкротства20, решение должно быть принято в пользу субординации требований участников, возникших в период финансовой нестабильности должника и преследующих цель пополнения оборотных средств или иную цель, по существу (экономически) связанную с фактом участия21. В этой

20См., напр.: определение ВС РФ от 28.04.2017 № 305-ЭС16-19572. В этом деле суд пришел к выводу, что действия аффилированного кредитора и должника по обращению в третейский суд при отсутствии фактического спора могли преследовать цель обхода требований закона и введения в отношении должника контролируемой процедуры банкротства. Именно для борьбы с контролируемым банкротством ВАС РФ, а теперь и ВС РФ планомерно расширяют возможности независимых кредиторов оспорить требования аффилированных кредиторов. См.: Лотфуллин Р. Право кредиторов, не привлеченных к участию в деле, на обжалование судебного акта о взыскании задолженности с должника // Банковское дело. 2017. № 9. С. 80–84.

21Стоит отметить, что указанный выбор в пользу субординации корпоративных займов является, скорее, вынужденной мерой. В силу неэффективности существующих реабилитационных процедур в России и общей прокредиторской направленности Закона о банкротстве (которая сохраняется в законопроекте, вводящем процедуру реструктуризации) у участников и директоров компаний отсутствует мотивация для своевременного обращения в суд с заявлением о банкротстве. При этом создаются стимулы для недобросовестного наращивания подконтрольной задолженности и вывода активов накануне банкротства. Именно поэтому средством к решению указанных проблем должны стать эффективные и сбалансированные реабилитационные процедуры, а не механизмы субординации корпоративных требований, которые служат скорее следствием, а не причиной возникновения неправильных стимулов поведения.

128

Свободная трибуна

части мы выступаем на стороне ВС РФ. Именно участники должника, в отличие от независимых кредиторов, способны точнее оценить риски предоставления финансирования в конкретное время, а также последствия принятия управленческих решений по стабилизации положения компании22. При этом подлежат учету пороговые и временные ограничения субординации, отмеченные в предыдущих разделах настоящей статьи23.

Случай, заслуживающий особого внимания, — это реструктуризация с участием третьего лица (так называемого белого рыцаря), которое одновременно с получением доли в уставном капитале должника предоставляет последнему заемное финансирование. В результате сторонний инвестор становится инсайдером, чьи требования к должнику могут быть субординированы при банкротстве приобретаемой (спасаемой) компании. Субординация в этой ситуации несправедлива и не может быть объяснена логикой правил ее введения и использования. Ведь одной из причин исключения участников из числа кредиторов является их роль в доведении компании до банкротства и принятие ими на себя соответствующего риска в момент создания и управления компанией. Сторонний инвестор не соответствует указанным критериям. Зачастую вхождение в уставный капитал практикуется в России в ходе осуществления процедур санации проблемных банков24. Субординация требований банка-санатора способна пошатнуть и без того слабую эффективность и привлекательность процедур финансового оздоровления банков.

3. Субординация корпоративных займов в Германии

Практика понижения очередности требований участников в Германии имеет длительную историю и первоначально развивалась на уровне судебных прецедентов. Концептуальной основой субординации стали два принципа корпоративного права: привлечение капитала (Kapitalaufbringung) и его поддержание (Kapitalerhaltung). Первый из них обязывает участников осуществить минимально необходимые капиталовложения, а второй — поддерживать их на определенном уровне.

22В данном случае может быть воспринята логика, зачастую используемая в сфере договорного права: риск в конкретном правоотношении должен быть возложен на сторону, которая может его контролировать с наименьшими затратами (см., напр.: Posner R., Rosenfield A. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis // J. Legal Stud. 1977. Vol. 83. Iss. 6. P. 118). Поскольку участник лучше осведомлен о финансовом положении организации-должника, способен контролировать его судьбу, а также является главным бенефициаром реструктуризации, именно он должен принимать на себя риск неудачи, включая субординацию своих требований.

23Проведение эмпирических исследований, рассматривающих эффективность правил субординации с позиции общего объема удовлетворенных требований независимых кредиторов, должно стать следующим этапом научного анализа. Установление влияния правил субординации на финансовую реабилитацию, однако, может оказаться трудновыполнимой задачей.

24Например, в результате санации частично принадлежащий Российской православной церкви АКБ «Пересвет» (АО) летом 2017 г. перешел под контроль Акционерного общества «Всероссийский банк развития регионов». Последний получил контрольный пакет акций в санируемом банке. См.: Райбман Н., Борисяк Д. Банк «Пересвет» перешел под контроль банка «Роснефти» // Ведомости. 2017. 23 июня. URL: https://www.vedomosti.ru/finance/articles/2017/06/23/695738-peresvet-rosnefti.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Начиная с конца 1950-х гг. немецкие суды начали регулярно подчинять притязания участников требованиям независимых кредиторов, по аналогии применяя ст. 30 и 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии от 20.04.1892 (далее — Закон Германии об ООО)25. По этим нормам активы компании, необходимые для поддержания акционерного капитала, не подлежат распределению акционерам. Платежи, которые были совершены с нарушением указанного правила, должны быть возмещены. Важным условием для субординации займов участников был факт их предоставления в период кризиса или финансовой нестабильности организации-заемщика. Под кризисом при этом понималась ситуация, при которой организация либо обладала признаками банкротства (неспособность исполнить обязательства при их наступлении), либо ее имущества было недостаточно для расчетов с кредиторами, либо по какой-либо иной причине она была неспособна получить финансирование от независимых (сторонних) кредиторов по справедливым рыночным ценам26.

Впоследствии, в результате реформы немецкого корпоративного законодательства в 1980-х гг., Закон Германии об ООО пополнился ст. 32а, которая закрепила подходы, сложившиеся в судебной практике27. В частности, она устанавливала, что если участник предоставляет организации заемное финансирование в период, когда разумный предприниматель осуществил бы вклад в уставный капитал, то требование из договора займа подлежит удовлетворению после остальных кредиторов. Фактически законодательное закрепление получила концепция займа, подменяющего собой вклад в уставный капитал (kapitalersetzendes Darlehen). Требования сторонних кредиторов, осуществивших финансирование должника в период кризиса и получивших обеспечение (гарантию) от участника, подлежали удовлетворению только после использования обеспечительных механизмов (п. 2 ст. 32а).

Проблемы, возникающие с практическим применением концепции кризиса, с которым закон и судебная практика связывали наступление последствий в виде субординации заемных требований участников, вызвали новую волну реформ 2008 г. Развивающаяся в лоне корпоративного права доктрина субординации перекочевала в банкротное законодательство, таким образом расширяя сферу своего применения на все формы юридических лиц, за исключением партнерств и иных корпоративных форм с прямой (дополнительной) ответственностью участников28. Еще одним результатом реформ 2008 г. стало упрощение применения субординации, которой теперь подвергаются все займы (и экономически подобные им инструменты) участников, вне зависимости от обстоятельств их предостав-

25Gesetz betre end die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHG, 20.04.1892.

26См.: Wagner G. Distributions to Shareholders and Fraudulent Transfer Law // European Business Organization Law Review. 2006. Vol. 7. P. 225.

27Законодательное урегулирование субординации требований участников не привело к нивелированию роли судебных прецедентов. Напротив, сложившаяся судебная практика продолжала соседствовать с нормами закона и даже превалировала над последними. См.: Bachner Т. Creditor Protection in Private Companies. Anglo-American Perspectives for a European Legal Discourse. Cambridge, 2009. Р. 140.

28Cм.: Paulus C., Berberich M. National Report for Germany // Ranking and Priority of Creditors / ed. by D. Faber, N. Vermunt, J. Kilborn. Oxford, 2016. P. 297.

130

Свободная трибуна

ления. То есть законодатель отошел от вызывающего споры критерия кризиса. Единственными исключениями из правила о субординации являются: 1) займы, предоставленные миноритарными участниками (10% и меньше в уставном капитале), не занимающими управленческих должностей в компании (п. 5 ст. 39 Закона Германии о банкротстве (1994 г.)); 2) займы, являющиеся частью плана по спасению должника сторонним инвестором, одновременно приобретающим долю в должнике («реструктуризационная привилегия»; п. 4 ст. 39 Закона Германии о банкротстве). Именно немецкий подход в плане исключений из правил о субординации лег в основу ряда предложений, сделанных нами во втором разделе настоящей статьи. Без их учета, а также с акцентом на отношения должника и заимодавца в период, предшествующий банкротству (т.е. «в период кризиса»), современный российский подход больше напоминает немецкий тест, используемый до реформ 2008 г.

Две последние особенности, на которых хотелось бы остановиться и которые с высокой вероятностью будут восприняты российским правоприменителем, касаются субъектного состава субординационного правоотношения и влияния уступки прав по договору займа на применение правил субординации.

Закон о банкротстве исключает из числа конкурсных кредиторов учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из факта участия. При буквальном толковании Закон говорит только о круге держателей долей или акций в юридическом лице и не затрагивает иных связанных или аффилированных с должником лиц. Однако такое ограниченное понимание нормы лишало бы институт субординации практического смысла и препятствовало бы его эффективному применению. Недобросовестные участники могли бы избежать понижения в очередности, используя промежуточные компании или привлекая своих родственников. Стоит отметить, что в деле ООО «Нефтегазмаш-Технологии» Суд указывает на недопустимость уменьшения в интересах аффилированных с участником лиц количества голосов, приходящихся на независимых кредиторов29.

Логичным продолжением данной позиции является допущение субординации требований аффилированных лиц. Именно такого подхода придерживаются немецкие судьи. По общему правилу субординации в Германии подвергаются займы, предоставленные контролирующим лицом — заимодавцем через цепочку юридических лиц либо напрямую владеющим акциями должника (вертикальная аффилированность)30. Однако аффилированность может возникнуть и при предоставлении займа участником одной группы компаний (горизонтальная аффилированность) либо при наличии семейных или иных близких отношений заимодавца и должника-заемщика31.

Второй особенностью немецкого подхода является то, что договоры займа, заключенные участниками должника, в случае уступки прав требования (цессии) по ним

29Учет факта аффилированности должника и его кредитора также прослеживается в ряде других дел. См., напр.: определения ВС РФ от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647 (1); от 17.05.2016 № 305-ЭС16-1045.

30См.: Paulus С., Berberich M. Op. cit. P. 299.

31Ibid.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

стороннему несвязанному лицу также подлежат субординации32. Условием является лишь совершение цессии в годичный период до открытия банкротства. Как отмечается в литературе, установление данного временнóго ограничения не имеет прямого основания в законе и было сформулировано судами для обеспечения стабильности гражданского оборота и оборачиваемости прав требования33. Период в один год установлен также для субординации вышедших из акционерного капитала участников, т.е. их требования понижаются в очередности при условии выхода из компании-должника в течение одного года до банкротства34. Таким образом, «стигма» субординации в случае цессии или выхода из состава участников ограничена периодом в один год.

4. Субординация корпоративных займов в США

В США распространение получила концепция субординации на основании права справедливости (equitable subordination)35. Право судов понижать в очередности требования участников и иных кредиторов также получило законодательное закрепление в п. 1 ст. 510с Кодекса о банкротстве США 1978 г. Субординация применяется в случае, если участник действовал недобросовестно в ущерб другим кредиторам, например совершил мошенничество, обман или хищение имущества должника.

Таким образом, в отличие от Германии и России, где субординация применяется вне зависимости от неправомерности (злонамеренности) поведения участника, американские суды исходят из необходимости восстановить пошатнувшуюся справедливость в конкретной ситуации36. Субординация требований участников зачастую вообще не связана с фактом предоставления ими займа. Именно поэтому доктрина справедливой субординации отнюдь не ограничена отношениями должника и его участников (аффилированных лиц), а способна распространяться на всех кредиторов37. Задача восстановить нарушенный баланс лимитирует результаты субординации компенсацией вреда, причиненного должнику или его кредиторам неправомерным поведением.

32Cм.: BGH 21.02.2013 IX ZR 32/12.

33См.: Paulus С., Berberich M. Op. cit. P. 300.

34См.: BGH 15.11.2011 II ZR 6/11.

35Упоминания заслуживает также другая концепция, приводящая к схожим с субординацией последствиям, а именно переквалификация (recharacterization). Распространенной позицией является то, что переквалификация заемного финансирования во вклад в уставный капитал подчиняется праву штатов и не регулируется федеральным банкротным законодательством. В итоге суды используют серию неопределенных и в значительной степени непредсказуемых тестов с различным числом учитываемых факторов. См.: Kilborn J. National Report for the United States // Ranking and Priority of Creditors / ed. by D. Faber, N. Vermunt, J. Kilborn. Oxford, 2016. P. 585–586.

36См.: In re 80 Nassau Associates, 169 B.R. 832 (Bankr. S.D.N.Y. 1994).

37См., напр.: Enron Corp. v. Ave. Special Situations Fund II, LP (In re Enron Corp.), 333 B.R. 205 (Bankr. S.D.N.Y. 2005). В этом деле речь шла о субординации требований цессионариев, добросовестно приобретших права требования от банка-заимодавца к должнику-заемщику.

132

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

но и рассмотрели бы вопрос о применении к договорам залога правил о сделках с предпочтением42.

Сложность доказывания недобросовестности участника и наличия вреда, а также непредсказуемость результата судебного спора свидетельствуют о том, что американский подход к банкротной субординации вряд ли может быть успешно применен в России. Причина этому также кроется в особенностях процессуального права и практики его применения в странах общего и континентального права. Американские суды обладают большим опытом работы со свидетельскими показаниями и могут использовать эффективные механизмы раскрытия доказательств (disclosure). Отечественное процессуальное право в этом плане уступает. Еще одной особенностью банкротного права США является отсутствие законодательно закрепленной обязанности по обращению в суд при возникновении признаков банкротства43. Поэтому предоставление заемного финансирования и, соответственно, продление жизни компании (порой искусственное) за счет наращивания долгового бремени по общему правилу не наказывается. В Германии и России, напротив, распространение получило правило, обязывающее директора должника обратиться в суд с заявлением о банкротстве в определенный срок после возникновения соответствующих признаков44.

Заключение

Несмотря на широкое признание принципа pari passu, в действительности многие правопорядки предусматривают определенную очередность удовлетворения требований кредиторов в случае банкротства должника. Некоторые из них ставят требования участников банкрота и иных аффилированных лиц на место, следующее за независимыми кредиторами, или, другими словами, субординируют требования связанных кредиторов. Такой подход нередко объясняется соображениями справедливости или необходимостью предотвратить неправомерное увеличение кредиторской задолженности во вред необеспеченным кредиторам.

Российское банкротное законодательство не содержит правил, предписывающих субординацию требований аффилированных (связанных) кредиторов лишь на основании факта аффилированности. Однако требования участников должника, имеющие под собой корпоративное основание или вытекающие из факта

42См.: ст. 61.3 Закона о банкротстве, ст. 130 Закона Германии о банкротстве.

43Многие десятилетия в США бурно обсуждается доктрина «углубляющегося» банкротства (deepening insolvency), позволяющая путем деликтного иска взыскать убытки с директоров и участников должника за оттягивание обращения в суд с заявлением о банкротстве и наращивание долгового бремени в период фактической несостоятельности. Одни суды признают существование этой доктрины в качестве независимого основания взыскания убытков (см.: O cial Comm. of Unsecured Creditors v. R.F. La erty & Co., 267 F.3d 340, 347 (3d Cir. 2001). Другие рассматривают ее в качестве механизма расчета убытков при нарушении иных фидуциарных обязанностей (см.: In Miller v. McCown De Leeuw & Co., Inc. (In re Brown Schools), 386 B.R. 37 (Bankr. D. Del. 2008). Третьи отказываются принимать доктрину во внимание (см.: Trenwick Am. Litig. Trust v. Ernst & Young, L.L.P., 906 A.2d 168, 174 (Del. Ch. 2006).

44См.: ст. 9 Закона о банкротстве, ст. 15a Закона Германии о банкротстве.

134

Свободная трибуна

участия, подлежат исключению из числа требований конкурсных кредиторов (ст. 2 Закона о банкротстве). Такие участники в значительной степени лишаются возможности как влиять на процесс банкротства, так и претендовать на удовлетворение своих требований по его результатам. Именно ввиду серьезности последствий установления характера требований кредитора прогнозируемое применение доктрины субординации корпоративных требований приобретает особую актуальность.

До недавнего времени российские суды отказывались понижать в очередности требования участников, предоставивших заемное финансирование должнику, при этом объясняя такое решение гражданско-правовым характером договоров займа. Однако в деле о банкротстве ООО «Нефтегазмаш-Технологии» летом 2017 г. ВС РФ впервые в открытой форме озвучил позицию о возможности переквалификации заемных отношений в отношения по поводу увеличения уставного капитала. Вместе с тем Суд не стал формулировать критерии корпоративности займа, предложив взамен в каждом конкретном случае исследовать природу отношений, сложившихся между должником и заимодавцем в период, предшествующий банкротству. По нашему мнению, неопределенность такого подхода способна привести к противоречивой судебной практике, повсеместной субординации требований аффилированных лиц и дальнейшему ухудшению функционирования реабилитационных процедур.

Поэтому мы предлагаем закрепить ограничение применения доктрины одним годом до момента возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве. Это позволит защитить участников, вложивших средства в развитие бизнеса на ранних этапах (например, венчурных инвесторов), а также обеспечить стабильность и эффективность рынка долговых инструментов. Также предлагается установить ограничение по размеру доли в уставном капитале таким образом, чтобы субординация затрагивала лишь тех участников, которые могли в действительности контролировать или принимать управленческие решения. Следует признать, что в данном случае возникнет риск, что мажоритарные участники будут использовать миноритариев с целью обхода правил о субординации. В связи с этим, если будет доказана соответствующая договоренность участников, требования миноритарного акционера необходимо субординировать, как если бы финансирование предоставлялось мажоритарием. Еще одно исключение из правил понижения очередности может быть сделано для заемного финансирования, полученного в результате приобретения доли третьим лицом в целях реабилитации должника (реабилитационное финансирование). Последние две рекомендации сделаны на основании немецкой модели, имеющей долгую историю развития и совершенствования.

Характерной особенностью современного банкротного права Германии является то, что субординации подлежат требования аффилированных кредиторов вне зависимости от конкретных обстоятельств их возникновения. Применявшаяся до реформ 2008 г. концепция кризисного финансирования была отброшена как неэффективная и вызывающая споры. Напротив, в деле ООО «НефтегазмашТехнологии» ВС РФ предложил учитывать обстоятельства предоставления займа, включая причины такого предоставления. Необходимость сохранения баланса интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, и борьба с многочисленными

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

злоупотреблениями участников банкротящихся компаний в России делают такой подход обоснованным.

Доктрина банкротной субординации также получила распространение в США (справедливая субординация). Однако ее применение существенным образом отличается от континентального. Понижение в очередности требований используется как реакция на недобросовестное поведение кредитора и, по сути, не имеет отношения к его аффилированному статусу. В Германии и России, напротив, субординация следует из корпоративного характера отношений и напрямую не привязана к добросовестности/недобросовестности участников заемного правоотношения. Неоднозначность критериев справедливой субординации, а также существенные отличия российского и американского процессуального права затрудняют возможность применения американских подходов в российских условиях. В то же время эффективность реабилитационных процедур США, которая в том числе определяется защитой кризисного финансирования, может служить ориентиром при реформировании российского банкротного законодательства в части внедрения процедуры реструктуризации. Продуманный и сбалансированный подход к банкротной субординации позволит, с одной стороны, противостоять оппортунизму участников должника, преследующих цель нарастить подконтрольную задолженность накануне банкротства, а с другой — обеспечить эффективность процедур, направленных на восстановление платежеспособности должника.

References

Bachner Т. Creditor Protection in Private Companies. Anglo-American Perspectives for a European Legal Discourse. Cambridge, CUP, 2009. 352 p.

Bork R. Principles of Cross-Border Insolvency Law. Cambridge, Intersentia, 2017. 280 p.

Cahn A. Equitable Subordination of Shareholder Loans? European Business Organization Law Review. 2006. Vol. 7. Iss. 1. P. 287–300.

Eidenmueller H. Trading in Times of Crisis: Formal Insolvency Proceedings, Workouts and the Incentives for Shareholders/Managers. European Business Organization Law Review. 2006. Vol. 7. Iss. 1. P. 239–258.

Finch V. Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles. Cambridge, CUP, 2009. 918 p.

Kilborn J. National Report for the United States, in: Faber D., Vermunt N., Kilborn J., eds. Ranking and Priority of Creditors. Oxford, OUP, 2016. P. 571–595.

Lotfullin R. Third Party Creditors’ Right to Challenge Court Ordered Debts [Pravo kreditorov, ne privlechennykh k uchastiyu v dele, na obzhalovanie sudebnogo akta o vzyskanii zadolzhennosti s dolzhnika]. Banking [Bankovskoe delo]. 2017. No. 9. P. 80–84.

McCormack G., Keay A., Browm S., Dahlgreen J. Study on a New Approach to Business Failure and Insolvency. Comparative Legal Analysis of the Member States’ Relevant Provisions and Practices. Leeds, 2016. Available at: http://ec.europa.eu/justice/civil/files/insolvency/insolvency_study_2016_ final_en.pdf (Accessed 25 December 2017).

136

Свободная трибуна

Mokal R.J. Priority as Pathology: The Pari Passu Myth. Cambridge Law Journal. 2001. Vol. 60. Part 3. P. 581–621.

Paulus C., Berberich M. National Report for Germany, in: Faber D., Vermunt N., Kilborn J., eds. Ranking and Priority of Creditors. Oxford, OUP, 2016. P. 267–312.

Posner R., Rosenfield A. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis. J. Legal Stud. 1977. Vol. 83. Iss. 6. P. 83–118.

Raibman N., Borisyak D. Rosneft’s Bank Takes Over Peresvet Bank [Bank «Peresvet» pereshel pod kontrol banka «Rosnefti»]. Available at: https://www.vedomosti.ru/finance/ articles/2017/06/23/695738-peresvet-rosnefti (Accessed 25 December 2017).

Wagner G. Distributions to Shareholders and Fraudulent Transfer Law. European Business Organization Law Review. 2006. Vol. 7. Iss. 1. P. 217–231.

Information about the author

Ilya Kokorin — Lecturer, Leiden University (The Netherlands), LLM (adv.) (e-mail: i.kokorin@law. leidenuniv.nl).

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Анна Александровна Сироткина

доцент Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, кандидат юридических наук

Банковские гарантии в обеспечение государственных контрактов:

границы свободы в определении условий даваемого гарантом обязательства

Статья посвящена анализу условий банковских гарантий, предоставляемых банками в обеспечение обязательств исполнителей по государственным (муниципальным) контрактам. Дается общий взгляд на этот способ обеспечения, анализируются его характерные черты: независимость, оперативность получения исполнения по независимой гарантии; отмечается императивность правил о закупках для государственных и муниципальных нужд, направленных на защиту прав исполнителей (принципалов), заказчиков (бенефициаров), обеспечение открытости и прозрачности закупки от начала проведения закупочных процедур до исполнения контракта. Оценивая пределы свободы банка в установлении требований к документам, определении обстоятельств, наступление которых влечет выплату по гарантии, автор с учетом положений Унифицированных правил для гарантий по требованию ICC (URDG 758), положений ГК РФ и законодательства о контрактной системе приходит к выводу о необходимости ее ограничения. Например, включение банком условий, повышающих стандарт требований к форме документов, в ряде случаев будет создавать значительные затруднения для предъявления бенефициаром требования в соответствии с пожеланиями гаранта. В определенных случаях условия банковских гарантий могут быть квалифицированы как ничтожные.

Ключевые слова: независимая гарантия, обеспечение исполнения обязательства, государственный (муниципальный) контракт

138

Свободная трибуна

Anna Sirotkina

Associate Professor at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, PhD in Law

Bank Guarantees for Public Procurement Contracts: Freedom in Determining the Terms of Guarantor’s Obligation

This article analyses the substance of the terms and conditions of guarantees that banks provide to secure the performance of obligations under public (municipal) contracts. It describes a bank guarantee and its characteristic features such as independence, prompt performance. The mandatory character of the rules relating to guarantees in public procurement contracts is regarded as the means to protect rights of contractors (principals) and customers (beneficiaries) and ensure openness and transparency of procurement from the start of the process to the execution of the contract. The author assesses the freedom that banks have in establishing the requirements for documents to be provided by the beneficiary and the triggers for payment. The analysis is based on the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG 758), the Civil Code of the Russian Federation and laws regulating contracts. The conclusion is that this freedom needs to be restricted. For instance, setting stricter bank requirements for standard forms will in some cases complicate significantly the presentation of the beneficiary’s demand complying with the guarantor’s request; and such terms may be deemed void.

Keywords: independent guarantee, security of an obligation, public procurement

Реформа гражданского законодательства в части совершенствования правил об обеспечении обязательств в целях создания норм, адекватных интенсивному развитию экономики вообще и финансового рынка в особенности1, создала почву для развития института независимых гарантий и их более широкого распространения на практике. Как точно указывается в литературе, существенным отличием данного способа обеспечения от иных является то, что он единственный не имеет признака акцессорности, т.е. не зависит от основного обязательства2. Этот подход последовательно занимал Высший Арбитражный Суд РФ в своих разъяснениях3. На необходимость закрепления этого признака указывалось в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России (п. 2.1)4,

1См.: п. 3 раздела I Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07.10.2009).

2См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Г. Карапетова. М., 2017. С. 508 (автор комментария — Р.С. Бевзенко).

3См.: п. 5 информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии», п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

4См.: Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009).

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

и в результате проведенной реформы гражданского законодательства он был зафиксирован в положениях § 6 главы 23 ГК РФ, в частности в ст. 368, 370. Данное регулирование также сопоставимо с подходами, разрабатываемыми в международной практике, в том числе в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. (ст. 3).

Именно независимость банковских гарантий и вообще независимых гарантий (простите за вынужденную тавтологию) является тем притягательным элементом, который способствует росту привлекательности данного способа обеспечения.

Еще одним катализатором распространения именно банковских гарантий в гражданском обороте, как ни странно, служит развитие законодательства о контрактной системе5. Увеличение объема договоров, заключаемых в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд, при наличии обязательного для сторон правила об обеспечении таких контрактов посредством предоставления банковской гарантии либо внесения денежных средств на счет, указанный заказчиком, с неизбежностью приводит к возникновению вопросов о соотношении положений ГК РФ и законодательства о контрактной системе, в частности ст. 45, 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе). Действительно, каковы границы свободы банка-гаранта в определении срока действия банковской гарантии и круга обстоятельств, наступление которых должно влечь выплату по гарантии, особенно в случае, когда банковская гарантия выдается в обеспечение исполнения государственного (муниципального) контракта?

В начале обратимся к пониманию того, что представляет собой независимость банковской гарантии. Она проявляется в степени описания связи предмета банковской гарантии с основным обязательством (достаточно возможности идентификации), сроке ее действия (он самостоятелен по отношению к сроку существования основного обязательства), порядке подтверждения права бенефициара на получение платежа по банковской гарантии (формальность критериев, о чем речь пойдет ниже ниже), строгих пределах отказа гаранта от такой выплаты без возможности по общему правилу их расширения.

Следует отметить, что в рамках подготовки и реализации Концепции совершенствования общих положений обязательственного права обсуждался в том числе вопрос о допустимости введения в гражданский оборот так называемых недокументированных гарантий (уплачиваемых по требованию) (п. 2.3), что ни в коей мере не умаляет существа данного вида обеспечения и соответствует его природе.

Независимость гарантийных обязательств, требующих представления определенного пакета документов, проявляется как минимум в двух аспектах. С одной стороны, требуется строгое соблюдение бенефициаром условий гарантии о пред-

5В дальнейшем, учитывая тему данной статьи, речь пойдет исключительно о банковских гарантиях, а не о независимых гарантиях в целом.

140

Свободная трибуна

ставлении указанных в ней документов (п. 1 ст. 374 ГК РФ). В п. 2.6 Концепции отмечено, что это указание тесно связано с пониманием гарантии как обеспечительного обязательства, все же сохраняющего определенную связь с основным обязательством и используемого исключительно при нарушении последнего. Наличие перечня документов также служит определенной гарантией снижения (как для банка, так и для принципала) риска предъявления бенефициаром требований без достаточных к тому оснований, а также может упрощать доказывание умысла бенефициара в причинении вреда принципалу6.

С другой стороны, независимость гарантийного обязательства проявляется в формальном изучении банком внешних признаков представленных документов посредством их соотнесения с перечнем указываемых в гарантии документов без оценки их существа, а лишь в части формального содержания и соответствия условиям гарантии (п. 3 ст. 375 ГК РФ).

Оценка документов по внешним признакам, как указано, например, в подп. «i» п. «с» ст. 19 Унифицированных правил для гарантий по требованию ICC (URDG 758)7, помимо проверки наличия документов согласно перечню предполагает приблизительную оценку их содержания на предмет того, создает ли данный документ видимость, что он выполняет функцию того документа, которым назван. Кроме того, совокупность документов оценивается на предмет отсутствия противоречий в их содержании.

Подобный взгляд на независимость банковской гарантии основан в том числе на положении п. 1 ст. 374 ГК РФ, говорящего исключительно о необходимости указания бенефициаром обстоятельств, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии, а не об обосновании их наступления.

Независимость гарантии имеет следствием сокращение числа оснований признания таких сделок недействительными. На действительность гарантийного обязательства не влияет факт наличия/отсутствия, действительности/недействительности основного обязательства, в обеспечение которого оно выдано (ст. 370 ГК РФ). Равным образом эти обстоятельства, а также неистечение срока исполнения основного обязательства и отсутствие нарушений со стороны принципала не могут являться основанием для отказа гаранта в выплате.

Привлекательность этого вида обеспечения состоит в оперативности получения исполнения. Целью реформы норм о банковских гарантиях было в том числе создание механизма беспрепятственного платежа по гарантии. По этой причине, помимо отмеченной выше, претерпела изменения ст. 376 ГК РФ о праве гаранта отказаться от платежа по гарантии.

Основаниями для такого отказа могут являться лишь два обстоятельства: если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям

6Подробнее см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 521 (автор комментария — Р.С. Бевзенко).

7См.: http://gost-snip.su/download/unifitsirovannye_pravila_dlya_garantiy_po_trebovaniyu_publik.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Таким образом, основаниями для отказа в платеже могут быть исключительно обстоятельства, связанные с условиями самой гарантии, что до реформы подтверждалось также практикой Президиума ВАС РФ8.

Полагаем, что по смыслу норм ГК РФ о независимых гарантиях при возникновении у гаранта сомнений в том, имеются ли основания для выплаты, он тем не менее не вправе отказаться от платежа по гарантии. Ему согласно п. 2 ст. 376 ГК РФ предоставлен иной способ реагирования: гарант вправе приостановить исполнение по банковской гарантии на определенный срок. Однако сохранение сомнений по истечении этого срока и факт приостановления исполнения не ведут к последующему отказу в платеже. Более того, в силу п. 3 ст. 376 ГК РФ гарант несет перед бенефициаром ответственность за такое приостановление. Как видится, правила о приостановлении необходимы в большей степени для удерживания бенефициара от необоснованных требований, информирования принципала о складывающейся ситуации (в силу п. 3 ст. 376 ГК РФ гарант информирует бенефициара и принципала незамедлительно) и облегчения в последующем доказывания факта злоупотребления бенефициаром правом на получение денежной суммы по гарантии в отсутствие достаточных оснований.

Таким образом, отказ в выплате денежной суммы по гарантии должен являться редким исключением. Вместе с тем в силу положений ст. 421, 368, 374 ГК РФ гарант вправе установить дополнительные условия гарантии, в том числе обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма по гарантии, и перечень документов, свидетельствующих о наступлении этих обстоятельств. Важно учитывать, правда, что такие требования не должны приводить к блокированию платежа по банковской гарантии вопреки существу данного инструмента.

Что же происходит при обеспечении государственных (муниципальных) контрактов?

Законодательство о контрактной системе достаточно подробно регламентирует вопросы обеспечения исполнения государственных (муниципальных) контрактов9. Но прежде чем перейти к их анализу, нельзя не отметить, что основные принципы функционирования контрактной системы состоят в открытости, прозрачности, обеспечении конкуренции, эффективном расходовании бюджетных средств, ответственности за результативность проведения закупочных процедур (ст. 7, 8, 12 Закона о контрактной системе), и они, несомненно, находят свое проявление также в правилах об обеспечении. Обязательность обеспечения государственных (муниципальных) контрактов продиктована необходимостью защиты интересов

8См.: постановления Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 № 6040/12, от 24.06.2014 № 3853/14.

9См.: ст. 45, 96 Закона о контрактной системе; постановление Правительства РФ от 08.11.2013

№1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — постановление № 1005); приказ Министерства финансов РФ от 18.12.2013

№126н «О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий»; и др.

142

Свободная трибуна

заказчиков, в том числе посредством беспрепятственного получения исполнения, оперативного возмещения убытков, что позволяет минимизировать соответствующие риски заказчиков, а значит, публично-правовых образований, и защитить, как принято говорить, интересы бюджета.

Наиболее востребованным в контрактной сфере является способ обеспечения посредством внесения денежных средств (обеспечительного платежа)10. При этом в I полугодии 2017 г. заключено около 1,54 млн контрактов общим объемом более 2,27 трлн руб.11, при общем росте средней цены контракта более чем на 22% по сравнению с 2016 г. Вместе с тем, поскольку использование обеспечительного платежа требует изъятия значительной суммы оборотных средств, актуальность выбора иного способа обеспечения — банковской гарантии — возрастет.

Следует отметить, что законодательство о контрактной системе императивно, строго регламентировано, свобода участников отношений в установлении условий контрактов по сравнению с иными договорами значительно ограничена. Касательно обеспечения их исполнения Законом о контрактной системе установлены специальные правила: в частности, обеспечение должно действовать на протяжении всего срока действия контракта и дополнительного периода по истечении данного срока (ч. 3 ст. 96); гарант, принципал, бенефициар не вправе изменять форму банковской гарантии, сокращать размер денежной суммы, обеспечивающей исполнение, отзывать или изменять банковскую гарантию. Таким образом, если грубо обобщить, платеж по банковской гарантии, выданной в обеспечение исполнения государственного (муниципального) контракта, должен быть еще более быстрым и беспрепятственным, чем платеж по гарантии, выданной в обеспечение договора, заключенного участниками оборота вне этой сферы. В дополнение ко всему такое обеспечение в большей степени привязано к основному обязательству хотя бы в силу того, что срок его действия должен быть не меньше срока действия контракта плюс месяц сверх него.

Понимание приоритета специального законодательства о контрактной системе по сравнению с общими нормами ГК РФ как минимум в части определения условий банковских гарантий и совершения платежа по ним находит отклик в судебной практике. При этом выбор специального регулирования ведет, с одной стороны, к ограничению свободы договора с тем условием, что стороны не свободны в, если можно так назвать, быстром выходе из правоотношений, складывающихся между ними; с другой стороны, максимально длительное сохранение обеспечительных обязательств (определение сторонами более длительного срока по сравнению с установленным законом) приветствуется.

В качестве примера можно привести позицию Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ, которая признала правомерным установление в документации о закупке, контракте срока действия банковской гарантии, превышающего

10Подробнее см.: Тасалов Ф.А. Проблемы использования банковской гарантии в качестве способа обеспечения контрактных обязательств: риски и издержки участников закупок (часть I) // Вопросы арбитражной практики. 2017. № 4. С. 28.

11См.: п. 2.4 Мониторинга применения Закона № 44-ФЗ за первое полугодие 2017 г., проведенного Министерством финансов РФ. URL: https://www.minfin.ru/ru/perfomance/contracts/purchases/.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

срок, установленный Законом о контрактной системе. Противоположную практику ФАС России судьи не поддержали12.

Исследуя вопрос о содержании условий платежа по банковским гарантиям, выданным в обеспечение исполнения государственных (муниципальных) контрактов, суды сталкиваются как минимум с двумя вопросами.

Первый вопрос касается перечня документов, представляемых гарантом бенефициару. Требования к банковским гарантиям, представляемым в обеспечение исполнения государственных (муниципальных) контрактов, и условиям платежа по ним закреплены постановлением № 1005. Исходя из п. «б» Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, утвержденных этим же постановлением, не допускается расширение по усмотрению сторон перечня документов, прилагаемых к требованию по гарантии. Большого напряжения в судебной практике этот вопрос не вызывает.

Второй вопрос связан с формальными требованиями к самим документам, представляемым бенефициаром гаранту: собственно гарантии, требованию о платеже по гарантии, документам, прилагаемым к требованию.

Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ выработан подход, согласно которому не требуется представления оригинала гарантии13. При данном подходе могут быть учтены также правила п. 2 ст. 368 и ст. 434 ГК РФ о письменной форме независимой гарантии, которой могут являться в том числе электронные документы14.

Применительно к банковским гарантиям, выдаваемым в обеспечение исполнения государственных (муниципальных) контрактов, арбитражные суды дополнительно обращают внимание на то, что постановлением № 1005 также не предусмотрено предоставление бенефициаром оригинала банковской гарантии, выполненного на бумажном носителе, при предъявлении им требования о платеже.

Однако вопрос о степени формализации и о достоверности иных документов не находит в судебной практике однозначного решения.

Зачастую банковские гарантии содержат условие о необходимости скрепления печатью бенефициара требования по гарантии и приложенных к нему документов, их подписи руководителем организации.

С одной стороны, участники гражданского оборота в силу положений ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ не могут быть ограничены в определении условий сделок и догово-

12См.: определения ВС РФ от 02.05.2017 № 305-КГ16-20348, от 27.06.2017 № 305-КГ17-1095, от 03.10.2017 № 255-ПЭК17.

13См.: определения ВС РФ от 21.11.2016 № 305-ЭС16-10047, 305-ЭС16-9281.

14Главным образом это справедливо для независимых гарантий в сфере, отличной от закупок для государственных (муниципальных) нужд.

144

Свободная трибуна

ров (соответственно, вольны включать подобные условия), кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В ситуации с банковскими гарантиями (суть односторонними сделками) содержание их условий зависит от лица выдающего — банка.

Применительно к сфере обеспечения исполнения государственных (муниципальных) контрактов постановление № 1005 устанавливает правило об удостоверении самого требования по банковской гарантии и подтверждении полномочий лица, его подписавшего. Аналогичного правила о заверении документов, прилагаемых к гарантии, оно не содержит.

По мнению Новосибирского УФАС России, установление дополнительного условия о заверении приложений к гарантии не противоречит нормам Закона о контрактной системе и постановления № 1005. Такой порядок оформления письменного документа является обычаем делового оборота, никаких дополнительных требований к заказчику не устанавливает. Это также не ограничивает право бенефициара на подачу требования по гарантии в форме электронного документа, подписанного электронной подписью15.

Действительно, само по себе требование к реквизитам документов на первый взгляд нельзя отнести собственно к условиям платежа по банковской гарантии. Добросовестность поведения сторон проявляется здесь в том, чтобы к требованию по банковской гарантии были приложены именно акт сдачи-приемки, платежное поручение и т.п., их заверенные копии. Данный подход обнаруживается в практике отдельных арбитражных судов округов: получение гарантом требования бенефициара с приложением копий документов, заверенных главным специалистом правового отдела дирекции без подтверждения его полномочий (соответствующая доверенность к документам не прилагалась), свидетельствует о ненадлежащем предъявлении требования, может являться основанием для отказа в выплате по банковской гарантии и, вопреки мнению учреждения, не порождает обязанности гаранта запрашивать у бенефициара документы, подтверждающие полномочия его представителей16.

С другой стороны, для банковской гарантии важна проверка исключительно внешних признаков документа, без оценки его содержания, действительности и обоснованности. Требование же о подтверждении полномочий уже направлено на проверку действительности документов, что, на наш взгляд, начинает входить в противоречие с идеей о независимости гарантий.

Международная практика по исполнению банковских гарантий показывает, что участники оборота отходят от требования подтверждения полномочий подписанта. Так, согласно подп. «ii» п. «с» ст. 19 Унифицированных правил для гарантий по требованию ICC если гарантия предусматривает предоставление документа без указания того, должен ли он быть подписан, кем он должен быть выписан или подписан, то в случае подписания документа принята будет любая подпись, а указание

15См.: решение УФАС по Новосибирской области от 04.09.2017 № 08-01-381.

16См.: постановление АС Дальневосточного округа от 17.07.2017 № Ф03-2221/2017

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

имени или должности подписанта не требуется. Схожую позицию об отсутствии необходимости заверения прилагаемых документов определенным лицом мы находим и у российских арбитражных судов17. Иной подход идет вразрез с описанными выше признаками независимой, в том числе банковской, гарантии (независимостью, оперативностью удовлетворения требования, проверкой документов исключительно по внешним признакам, перенесением риска необоснованности платежа в сферу отношений между бенефициаром и принципалом без включения банка в спор)18.

Резюмируя, отметим, что при отсутствии в банковской гарантии дополнительных требований к реквизитам достаточно проставления простой подписи (можно сказать, закорючки), чтобы появился внешний формальный признак документа. Но зададимся вопросом: чем с юридической точки зрения такой документ будет отличаться от неподписанного вовсе?

Если вернуться к банковским гарантиям, выдаваемым в обеспечение исполнения государственных (муниципальных) контрактов, то позиция может усилиться дополнительно посредством системного толкования положений постановления № 1005 (напомним, императивных и не подлежащих расширительному толкованию): оно уже само по себе позволяет прийти к выводу, что удостоверение (подписание) документов, прилагаемых к заявлению о платеже, не требуется.

Впрактике арбитражных судов округов также наблюдается расхождение в вопросе о том, обязательно ли представление гаранту надлежащего расчета требования, заявляемого бенефициаром.

Всоответствии с Перечнем документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденным постановлением № 1005, бенефициар обязан предоставить банку расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии. Слов «надлежащий расчет» эти Правила не содержат.

Как отмечается Арбитражными судами Волго-Вятского и Уральского округов, доводы банка о неверном расчете суммы не являются основанием для отказа в совершении платежа по банковской гарантии19. Также обращается внимание на то, что банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, поэтому условия банковской гарантии толкуются в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства. Гарантировав исполнение государственного контракта со стороны принципала, банк фактически

17См.: постановление АС Московского округа от 16.12.2016 по делу № А40-40194/2016.

18На необходимость исключения банка из спора об обоснованности предъявления требования о платеже по гарантии обращено внимание в п. 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28.06.2017.

19См.: постановления АС Волго-Вятского округа от 09.06.2017 по делам № А31-8343/2016, А31-8340/2016; АС Уральского округа от 10.07.2017 № Ф09-3610/17.

146

Свободная трибуна

обязался уплатить сумму, равную размеру банковской гарантии, в случае неисполнения государственного контракта в полном объеме. Отказ в удовлетворении требования бенефициара уплатить долг по банковской гарантии в таком размере по причине непредставления расчета в виде отдельного документа является недопустимым20.

Арбитражный суд Дальневосточного округа, напротив, подчеркивает обязанность бенефициара указать в требовании, в чем именно заключается неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств по государственному контракту (содержание требования «в счет невыполнения работ по контракту» не конкретизировано; документ, позволяющий определить расчет сумм, подлежащих выплате по гарантии, также не приложен)21.

Вместе с тем требование такой конкретизации, как и требование о реквизитах гарантии, свидетельствует о вторжении гарантом в сферу проверки обоснованности заявления, а это, в свою очередь, может приводить к затягиванию получения исполнения по банковской гарантии или вовсе невозможности предъявления требования по ней ввиду истечения срока.

Расширительное толкование гарантами ст. 374 и 375 ГК РФ и положений постановления № 1005 приводит к вопросу о возможности признания условий банковской гарантии, касающихся гарантии-документа, требования о платеже по гарантии, документов, прилагаемых к требованию, ничтожными. Так, подобный вывод (о ничтожности) был сделан Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ относительно условия о предоставлении оригинала банковской гарантии22.

Что касается расширения требований к иным документам, то полагаем, что в ряде случаев, когда такие условия будут создавать значительные затруднения или невозможность для бенефициара предъявления требования в соответствии с пожеланиями гаранта, они также могут быть квалифицированы как ничтожные. Интересно в связи с этим применение положений ст. 180 ГК РФ о недействительности части сделки. Насколько включение таких условий может обрушить всю независимую гарантию?

Заметим, что в отдельных случаях, когда документы внешне явно не соответствуют требованиям, обычно предъявляемым к аналогичным документам, не создают видимость, что он выполняет функцию того документа, которым назван (например, в платежном поручении отсутствует указание на назначение платежа), либо при

20См.: постановление АС Волго-Вятского округа от 11.06.2017 по делу № А31-3964/2016.

21См.: постановление АС Дальневосточного округа от 17.07.2017 № Ф03-2221/2017.

22Условие банковской гарантии о необходимости приложения к требованию о платеже оригинала гарантии на бумажном носителе является ничтожным как противоречащее существу законодательного регулирования в сфере обеспечения исполнения государственных контрактов, заключаемых на электронных аукционах, основанного на признании электронного документооборота (ст. 168 ГК РФ, п. 74 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). См.: определение ВС РФ от 21.11.2016 № 305-ЭС16-10047.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

оценке документов в совокупности выявлены внутренние формальные противоречия, гарант, исходя из смысла положений ГК РФ, вправе приостановить исполнение, но не отказать в выплате (п. 1 и 2 ст. 375 ГК РФ).

В судебной практике при оценке условий банковской гарантии, требований гарантов также оценивается поведение сторон, в первую очередь банка как профессионального участника рынка банковских услуг. Как указал Президиум ВАС РФ, при рассмотрении конкретного дела неясность условий гарантии, в том числе о форме документов, толкуется против банка, сontra proferentem, ввиду чего банк не может быть освобожден от обязанности совершения платежа по банковской гарантии23.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ также обращала внимание на необходимость оценки поведения банка как профессионального участника рынка предоставления обеспечения по государственным (муниципальным) контрактам24.

Вместе с тем на уровне арбитражных судов округов наблюдается подход, согласно которому поведение заказчика в сфере закупок также должно учитываться: факт принятия заказчиком банковской гарантии, предоставленной победителем торгов, означает его безоговорочное согласие с содержащимися в ней условиями, исполнение которых является необходимой предпосылкой для удовлетворения предъявленного к ответчику требования25.

Однако важно принимать во внимание, что существование электронного документооборота при проведении электронных аукционов в контрактной системе, в том числе по вопросу о предоставлении обеспечения, обязывает не только победителя, но и заказчика принять и рассмотреть электронные образы выполненных на бумажных носителях банковских гарантий, созданные посредством сканирования и подписанные усиленной электронной подписью полномочного сотрудника банка (ст. 70 Закона о контрактной системе, п. 2–4, 6, 9 и 11 Порядка формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 18.12.2013 № 126н)26. Отказ заказчика от принятия банковской гарантии может привести к нарушению прав победителя торгов, в частности к блокированию торгов и возникновению риска включения победителя в реестр недобросовестных поставщиков.

23См.: постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 3853/14.

24См.: определение ВС РФ от 21.11.2016 № 305-ЭС16-10047.

25См.: постановления АС Московского округа от 16.08.2016 по делу № А40-83890/2015, от 31.05.2017 по делу № А40-120021/2016; АС Северо-Кавказского округа от 27.07.2017 по делу № А25-1579/2016.

26См.: определение ВС РФ от 21.11.2016 № 305-ЭС16-10047.

148

Свободная трибуна

References

Karapetov A.G., ed. Law of Contract and Obligations (General Part): Commentaries to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatelstvennoe pravo: obschaya chast’: postateinyi kommentariy k st. 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos — Statut, 2017. 1120 p.

Tasalov Ph.A. Problems with Using Bank Guarantees as an Instrument to Secure Contractual Obligations: Risk and Cost for Procurement Stakeholders (Part I) [Problemy ispolzovaniya bankovskoi garantii v kachestve sposoba obespecheniya kontraktnykh obyazatelstv: riski i izderzhki uchastnikov zakupok (chast’ I)]. Issues of Arbitrazh Practice [Voprosy arbitrazhnoi praktiki]. 2017. No. 4. P. 28–36.

Information about the author

Anna Sirotkina — Associate Professor at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, PhD in Law (e-mail: sirotkina.spb@gmail.com).

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Дарья Сергеевна Петрова

юрист компании LexKledere Consulting, г. Санкт-Петербург

Теоретические подходы к обоснованию тщетности договора по английскому праву

Встатье проанализированы теоретические подходы к обоснованию английской доктрины frustration of contract (тщетности договора). Автор рассматривает указанные концепции в их историческом развитии.

Вчастности, исследуются теории подразумеваемого условия, справедливого решения, основания договора, полного отпадения встречного предоставления и существенного изменения обстоятельств. Также рассматривается вопрос о значении института толкования договора для обоснования прекращения договора ввиду его тщетности. В заключение автор анализирует доминирующий в сегодняшней английской доктрине и практике многофакторный подход к объяснению прекращения договора ввиду его тщетности.

Ключевые слова: доктрина frustration of contract, договор, подразумеваемое условие, основание договора, встречное предоставление, толкование

150

Свободная трибуна

Daria Petrova

Lawyer at LexKledere Consulting, Saint-Petersburg

Theoretical Approaches to Justification of Frustration of Contract in English Law

The article analyses the theories justifying the English doctrine of the frustration of a contract. The author considers the historical development of these theories. More specifically, the article explores the implied term theory, the theory of just solution, the theory of the foundation of a contract, the theory of total failure of consideration, and the theory of radical change in the obligation. Also, the author analyses the role of construction of contract in justifying the termination of contract by frustration. In conclusion the author considers the multi-factorial approach which is predominant in modern English theory and practice.

Keywords: doctrine of frustration of contract, contract, implied term, foundation of a contract, consideration, construction

Английская доктрина frustration of contract позволяет восстановить баланс имущественных интересов сторон, нарушенный произошедшим после заключения договора изменением внешней обстановки, которое делает исполнение договора применительно к новым условиям невозможным, незаконным, существенно более дорогостоящим или просто бессмысленным1. В качестве средства защиты на случай такого изменения обстоятельств английское право предусматривает пре-

кращение договора вследствие его тщетности.

Судебная практика2 в процессе применения доктрины выработала несколько ключевых характеристик института тщетности договора, которые традиционно формулируются следующим образом:

1)«доктрина тщетности договора возникла для того, чтобы уменьшить строгость правила common law о физическом исполнении абсолютных обещаний. <…> Целью доктрины было проведение в жизнь требований справедливости, достижение справедливого и разумного результата, достижение того, что разумно и справедливо, так же как и целесообразность выхода из несправедливой ситуации, когда таковая станет следствием принудительного осуществления договора в его буквальном понимании после существенного изменения в обстоятельствах»;

2)«так как последствием тщетности договора является прекращение договора и освобождение сторон от дальнейшей ответственности за его нарушение, доктрина

1Подробнее см.: Петрова Д.С. Доктрина frustration of contract: ее сфера действия, признаки и последствия тщетности договора по английскому праву // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 10. С. 115–144; Она же. Тщетность цели договора как частный случай цели договора по английскому праву // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 12. С. 158–173.

2См.: Lauritzen A/S v. Wijsmuller B.V. [1989] EWCA Civ. 6; Hirji Mulji and others v. The Cheong Yue Steamship Co. Ltd [1926] A.C. 497.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

не должна быть широко применимой, она должна применяться в очень ограниченных пределах и не должна толковаться расширительно»;

3)«тщетность приводит к прекращению договора незамедлительно, без дополнительных действий, автоматически»;

4)«существо тщетности состоит в том, что она не должна являться следствием действий или выбора стороны, намеревающейся сослаться на нее. <…> Событие, влекущее тщетность, должно быть неким внешним событием или внешним изменением ситуации»;

5)«событие, влекущее тщетность, должно произойти без вины стороны, намеревающейся сослаться на него».

Концепция frustration of contract ориентирована на достаточно редкое, исключительное применение. Только ситуации крайне серьезного изменения баланса имущественных интересов сторон в результате внешних событий могут повлечь за собой прекращение договора ввиду его тщетности.

Несмотря на изначально заданную ограниченность сферы применения упомянутой доктрины, она с момента своего появления и по сей день сталкивается с достаточно резкой критикой. В целом ее довольно неохотно воспринимают как составную часть договорного права, и не только потому, что данная концепция не согласуется с принципом абсолютности договора и выводимой из него необходимостью соблюдать принятые на себя обязательства, но еще и ввиду того, что она оказывает достаточно серьезное дестабилизирующее влияние на гражданский оборот.

Однако изменение обстановки подчас может быть столь радикальным, что договор в его изначально согласованном виде может стать для стороны физически неисполнимым в новых внешних условиях. В ином случае все еще возможное исполнение может оказаться для нее незаконным, чрезмерно обременительным или даже бессмысленным. Нередко изменение обстоятельств столь существенно влияет на договорные отношения сторон, что применительно к этим новым внешним обстоятельствам договор, в сущности, превращается в такую совокупность его условий, которую стороны никак не могли иметь в виду и на которую они никак не могли согласиться, вступая в договор. В новой внешней обстановке исполнение договора (если таковое физически доступно стороне) подчас может полностью противоречить первоначально сформированной договорной воле сторон сделки. По этой причине игнорирование интересов участников оборота, подвергшихся воздействию изменившейся обстановки, и понуждение их к исполнению обязательств, которые они, в сущности, не принимали на себя, заключая договор, было бы как минимум несправедливым.

Вмешательство третьих лиц или суда в договорные отношения сторон, как правило, недопустимо. Однако в той ситуации, когда происходит кардинальное изменение внешней обстановки, существенным образом влияющее на согласованный сторонами баланс их имущественных интересов, вторжение суда в сферу частных отношений участников оборота допускается в качестве исключения из общего правила. Такое вмешательство в договорные отношения субъектов, позволяющее

152

Свободная трибуна

прекратить договор в отсутствие непосредственно выраженной воли на это сторон договора и в отступление от принципа обязательности исполнения принятых на себя обязательств, требует доктринального обоснования.

Английское право с конца XIX в., т.е. с момента возникновения доктрины frustration of contract, и вплоть до настоящего момента уделяет достаточно большое внимание вопросу теоретического объяснения прекращения договора ввиду изменившихся впоследствии обстоятельств. Признаки тщетности договора3 лишь отражают его характерные юридически значимые признаки, но не отвечают на вопрос, почему в ситуации кардинального изменения обстановки допускается отход от изначально принятых на себя сторонами при заключении договора обязательств. За более чем столетнюю историю развития концепции тщетности договора английская практика выработала несколько ключевых концепций, пытающихся объяснить феномен данного института.

1. Теория подразумеваемого условия

Исторически первой теоретической конструкцией, направленной на объяснение феномена доктрины frustration of contract, стала теория подразумеваемого условия (implied term theory)4. Согласно этой концепции в качестве подразумеваемого условия договора выступает, в частности, положение о том, что договор не будет связывать его стороны и они не будут нести ответственность за его нарушение при кардинальном изменении обстоятельств в будущем5.

Подобное условие договора относится к такой разновидности подразумеваемых условий, как фактически подразумеваемые условия (implied terms in fact), которые выделяются в английском праве наряду с явными договорными условиями (express terms). Наличие фактически подразумеваемых условий в договоре объясняется в английском праве требованиями разумности (officious bystander test) и предпринимательской действительности договора (business efficacy test)6.

Теория подразумеваемого условия впервые была эффективно применена для обоснования прекращения договора ввиду последующего изменения обстановки в деле Taylor v. Caldwell (1863 г.)7. Английский суд указал: «Когда из природы до-

3Подробнее см.: Петрова Д.С. Доктрина frustration of contract: ее сфера действия, признаки и последствия тщетности договора по английскому праву.

4Подробнее о концепции подразумеваемых условий в английском праве см.: Austen-Baker R. Implied Terms in English Contract Law. Cheltenham, 2011.

5См.: Treitel G.H. The law of contract. 13th ed. London, 2011. P. 980–981. См. также: Taylor & Anor v. Caldwell & Anor [1863] EWHC QB J1, 3 B & S 826, 122 ER 309; FA Tamplin Steamship Co. Ltd v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co. Ltd [1916] 2 A.C. 397.

6Подробнее см.: Treitel G.H. Op. cit. P. 222–229.

7Taylor & Anor v. Caldwell & Anor [1863] EWHC QB J1, 3 B & S 826, 122 ER 309. Подробнее о данном деле см.: Петрова Д.С. Доктрина frustration of contract: ее сфера действия, признаки и последствия тщетности договора по английскому праву.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

говора следует, что стороны должны с самого начала знать, что он не может быть исполнен, если к моменту исполнения определенная вещь перестанет существовать, так что, вступая в договор, они должны предполагать такое продолжение существования как основание того, что должно быть сделано [continuing existence as the foundation of what was to be done]… то подразумеваемым условием становится то, что стороны не несут ответственности в случае, если до нарушения исполнение становится невозможным из-за гибели вещи при отсутствии вины подрядчика».

Теория подразумеваемого условия как способа объяснения возможности прекращения договора вследствие последующего изменения обстановки является достаточно неоднозначной теоретической моделью. Во-первых, в момент заключения договора стороны объективно не имеют возможности предвидеть все вариации будущего изменения обстоятельств. Поэтому говорить о том, что уже с момента своего заключения договор имплицитно включает некое условие, рассчитанное на регулирование последствий событий, которые никоим образом не охватываются волей сторон договора, было бы не совсем логично и, более того, некорректно.

Фактически подразумеваемые условия в английском праве, как правило, «включаются» в договор лишь на стадии судебного разбирательства по договорному спору. Иными словами, разумность и необходимость «включения» того или иного подразумеваемого условия в договор оценивается по большей части не на момент совершения сделки, а на момент, когда произошло некое событие, повлиявшее на договорные отношения сторон. Именно произошедшие после заключения договора события, негативные последствия которых никоим образом прямо договором или законом не урегулированы, в сущности, и определяют необходимость нахождения того или иного положения в договоре.

В то же время суд не может подменять договорную волю сторон и, по сути, дополнять договор положениями, которые стороны изначально не намеревались в него включить. Английский суд может лишь установить, «связывает договор стороны или нет»8. Данный тезис является ключевым критическим аргументом, высказываемым в адрес теории подразумеваемого условия английской практикой.

Во-вторых, на момент изменения обстановки стороны договора могут оценивать такую ситуацию абсолютно по-разному. Например, одна сторона может настаивать на необходимости прекращения договора, другая же — говорить о том, что изменение обстановки не было столь существенным, чтобы прекратить договор, поэтому его нужно сохранить в силе или некоторым образом адаптировать к новым условиям. Другими словами, на момент изменения обстановки оценка самого изменения ситуации и его влияния на договорные отношения у сторон может быть различной. Поэтому вести речь о том, что договор уже в момент его заключения подразумеваемо предполагает, что в случае кардинального изменения обстановки в будущем произойдет его прекращение (безальтернативная опция), также было бы не вполне корректно.

8Taylor & Anor v. Caldwell & Anor [1863] EWHC QB J1, 3 B & S 826, 122 ER 309. См. также дела: James B. Fraser & Co. Ltd v. Denny, Mott & Dickson Ltd [1944] UKHL 3; National Carriers Ltd v. Panalpina (Northern) Ltd [1980] UKHL 8.

154

Свободная трибуна

Более того, концепция подразумеваемого условия как способа объяснения доктрины frustration of contract является в известной мере внутренне противоречивой. С одной стороны, теория базируется на том, чтобы придать юридическую силу неким намерениям, скрытой воле сторон договора. Иначе говоря, подразумеваемые условия при таком их понимании должны иметь исключительно субъективный характер. С другой стороны, английские суды настаивают на том, что применительно к прекращению договора ввиду его тщетности, «исходя из природы договора, нельзя предположить, что стороны как разумные участники (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Д.П.) оборота намеревались считать себя связанными договором при изменении условий»9. Таким образом, английская практика превращает сугубо индивидуалистическую по своей правовой природе концепцию подразумеваемого условия в некое проявление общих принципов добросовестности, разумности и справедливости10.

2. Теория справедливого решения

Существенное изменение обстановки, происходящее после заключения договора и непредвидимое сторонами, приводит к нарушению баланса имущественных интересов сторон, который был изначально предусмотрен в рамках конкретного договора. Доктрина frustration of contract, в свою очередь, направлена на то, чтобы не допустить исполнения договора, существо которого применительно к новой внешней ситуации значительно изменилось по сравнению с изначально предполагавшимся, и тем самым предотвратить несение сторонами чрезмерных обременений и потерь в связи с исполнением своих обязательств в иных внешних условиях.

Английская доктрина тщетности договора, таким образом, ориентирована на то, чтобы восстановить баланс имущественных интересов сторон договора, который был нарушен произошедшим изменением обстоятельств. Иными словами, прекращение договора ввиду его тщетности в английском праве можно обосновать требованием справедливости. Ведь понуждение должника к исполнению обязательства, которое ввиду непредвидимого изменения обстановки стало для него невозможным, незаконным, чрезмерно обременительным или бессмысленным, не отвечало бы требованиям справедливости. Примечательно, что в праве Шотландии доктрина frustration of contract зародилась именно в связи с поиском ответа на вопрос, «каким образом взаимоотношения сторон по договору могут быть справедливо урегулированы судом в той ситуации, когда одна сторона ненамеренно получает обогащение за счет другой стороны»11.

Лорд Самнер (Lord Sumner) охарактеризовал доктрину frustration of contract как «инструмент, посредством которого правило об абсолютном характере дого-

9FA Tamplin Steamship Co., Ltd v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co., Ltd [1916] 2 A.C. 397.

10Подробнее о субъективной и объективной концепциях определения подразумеваемого условия см.: Guest A.G. Anson’s Law of Contract. 26th ed. Oxford, 1986. P. 450–451.

11Lord Cooper. Frustration of Contract in Scots Law // Journal of Comparative Legislation and International Law. Vol. 28. No. 3/4. 1946. P. 1.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

вора примиряется со специальными исключениями из него, которых требует справедливость»12. Именно требованием достижения справедливого и разумного решения (just solution) подчас в английской практике обосновывается возможность прекращения договора на основании его тщетности.

Теория справедливого решения в английском праве также критикуется. Главным негативным доводом, звучащим в ее адрес, является то, что эта теоретическая конструкция, в сущности, ничего не объясняет. Действительно, она, скорее, просто констатирует прекращение договора при последующем существенном изменении обстановки, нежели занимается поиском первопричин прекращения договорных обязательств в данном случае. Однако, несмотря на всю простоту и лаконичность рассматриваемой теории, такое обоснование отнюдь не означает произвольного прекращения договорных связей, риск наступления которого может показаться наличествующим на первый взгляд13. Английский суд не вправе применить доктрину frustration of contract до тех пор, пока им не будет установлено наличие всех условий, которые релевантны для применения концепции тщетности договора.

3. Теория основания договора

Теория основания договора (foundation of the contract) как способ обоснования прекращения договорных правоотношений в случае существенного последующего изменения обстановки была изначально сформулирована в деле FA Tamplin Steamship Co., Ltd v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co., Ltd (1916 г.)14. Согласно этой концепции договор прекращается, если его основание, которое стороны считали в момент совершения сделки предполагающимся, отпадает вследствие последующего изменения обстоятельств.

Данная теория достаточно хорошо работает в случаях, когда исполнение обязательства зависит от существования определенной вещи15. Именно в такой ситуации продолжение существования вещи в течение срока действия договора можно рассматривать как собственно основание договора.

Однако в английской доктрине отмечается, что теорию основания договора достаточно сложно применить ко всем иным случаям, в частности когда предполагается продолжение существования определенного состояния дел16. В таких ситуациях непонятно, что нужно понимать под основанием договора, и ответ на данный вопрос может дать только толкование текста договора. Вместе с тем толкование —

12Hirji Mulji and others v. The Cheong Yue Steamship Co. Ltd [1926] A.C. 497.

13См.: Treitel G.H. Op. cit. P. 981–982.

14FA Tamplin Steamship Co Ltd v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co Ltd [1916] 2 A.C. 397.

15См.: Treitel G.H. Op. cit. P. 982–983.

16Ibid. См. также: Guest A.G. Op. cit. P. 452–453. Подробнее о данном основании применения доктрины frustration of contract см.: Петрова Д.С. Тщетность цели договора как частный случай цели договора по английскому праву.

156

Свободная трибуна

это самостоятельный инструмент, к которому также прибегают для объяснения феномена доктрины frustration of contract. Его использование делает излишним и избыточным одновременное обращение еще и к концепции основания договора для объяснения причин прекращения договора17.

Теория основания договора как таковая должна представлять собой своеобразный объективный способ объяснения тщетности договора в английском праве, свободный от таких элементов субъективизма, как, например, обращение к намерениям сторон и подразумеваемым условиям договора. Однако английская судебная практика допускает внедрение субъективных факторов в объективную теорию основания договора, делая ее тем самым, по сути, мало отличной от ранее рассмотренной концепции подразумеваемого условия.

В отношении ситуаций, когда исполнение договора зависит от продолжения существования определенного положения дел, английская практика, аргументируя применимость к ним концепции основания договора, делает следующий вывод: основанием договора в таких случаях является выводимое судом из природы договора и сопутствующих обстоятельств условие о прекращении договора, если предполагаемое сторонами продолжение существования определенного состояния дел не реализуется на практике18. Иными словами, при таком подходе английского правоприменителя отграничить теорию основания договора от концепции подразумеваемого условия становится невозможно.

4. Теория полного отпадения встречного предоставления

Наличие встречного предоставления в договоре требуется по английскому праву для того, чтобы договор считался действительным и мог быть принудительно исполнен19. В ситуации, когда существенным образом изменяются обстоятельства, в результате чего исполнение одного из обязательств по договору становится невозможным, происходит полное отпадение встречного предоставления (total failure of consideration). Именно поэтому, когда в рамках договорных связей сторон исполнение одного из обязательств становится невозможным, по английскому праву происходит прекращение договора в целом, а не отдельно взятого обязательства.

Теория полного отпадения встречного предоставления позволяет объяснить прекращение договора в целом ввиду его тщетности только в одном случае — при невозможности исполнения договорного обязательства вследствие последующего изменения обстановки20. Все иные разновидности тщетности договора по английскому праву данная концепция объяснить не в состоянии.

17См.: Chitty on Contracts. 31st ed. Vol. 1. General Principles. London, 2012. P. 1645.

18См.: FA Tamplin Steamship Co., Ltd v. Anglo-Mexican Petroleum Products Co., Ltd [1916] 2 A.C. 397.

19Подробнее см.: Treitel G.H. Op. cit. P. 70–170.

20Ibid. P. 983–984.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Более того, когда в английском праве идет речь о полном отпадении встречного предоставления, это означает, что обязательство по договору на момент отпадения не должно быть исполнено ни в коей мере. Если же договорное обязательство исполнено в части или встречное предоставление отпадает в части, то использование рассматриваемой теории для объяснения причин прекращения договора исключено.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что теория полного отпадения встречного предоставления как способ обоснования доктрины frustration of contract имеет достаточно узкую сферу применения. Тем не менее данная концепция как никакая другая акцентирует внимание на прекращении договора в целом и объясняет таковое применительно к отдельным случаям последующего изменения обстоятельств, удовлетворяющих критериям именно тех обстоятельств, изменение которых влечет тщетность договора.

5. Теория существенного изменения обязательства

Как уже было отмечено, доктрина frustration of contract призвана нивелировать негативные последствия непредвиденного на момент заключения договора изменения обстановки и восстановить баланс имущественных интересов сторон, нарушенный таким изменением. Однако отнюдь не любое произошедшее впоследствии изменение внешних условий может привести к прекращению договора — оно должно быть столь существенным, что применительно к новой обстановке договор получил бы кардинально иное смысловое значение, чем изначально ему присущее.

Одним из юридически значимых признаков, наличие которого необходимо, чтобы договор прекратился ввиду его тщетности, является существенное изменение обязательства (radical change in the obligation). Данный критерий не только является характерной особенностью обстоятельств, влекущих тщетность договора по английскому праву, но еще и позволяет обосновать причины прекращения договора при последующем кардинальном изменении обстоятельств.

Договорные обязательства, подвергшиеся воздействию изменившейся обстановки, прекращаются, так как волей сторон, сформированной и согласованной в момент совершения сделки, никоим образом не охватывалось продолжение существования договора, его исполнение в новой обстановке: «Non haec in foedera veni»21. Применительно к новым внешним обстоятельствам обещание должника приобретает значение, кардинально отличное от того, какое ему придавалось в момент заключения договора.

Причины прекращения договора ввиду его тщетности, исходя из рассматриваемой теоретической концепции, лежат в субъективной сфере — в области волеобразования сторон договора. Изначально сформированная при заключении договора

158

Свободная трибуна

воля сторон в результате произошедшего впоследствии изменения обстоятельств оказывается уже не охватывающей сохранение договорной связи в новых внешних условиях и исполнение договорных обязательств с тем их содержанием, которое было сформулировано при вступлении в договор.

6. Толкование

Еще одним способом объяснения феномена прекращения договора ввиду его тщетности является институт толкования договора. Причем многие из уже рассмотренных теорий непосредственным образом с ним связаны и подчас представляют собой не что иное, как результат толкования договора.

Если обратиться к уже рассмотренной концепции подразумеваемого условия, то установление наличия в договоре подразумеваемого условия о его прекращении ввиду последующего изменения обстоятельств является именно результатом интерпретации содержания договора, спор из которого стал предметом рассмотрения суда22. Иными словами, концепция подразумеваемого условия и институт толкования договора в английском праве применительно к доктрине frustration of contract являются различными наименованиями одного и того же процесса23.

Теория основания договора также самым непосредственным образом связана с толкованием договора. Установление того, что же является основанием конкретного соглашения, происходит именно в процессе толкования.

Наконец, теория существенного изменения обязательства отражает процесс толкования договора. Лорд Рейд (Lord Reid) указывает, что «тщетность зависит, по крайней мере, в большинстве случаев, не от добавления какого-либо подразумеваемого условия, а от правильного толкования условий, содержащихся в договоре, с точки зрения природы договора и значимых сопутствующих обстоятельств, при которых договор был заключен»24. Применение концепции существенного изменения обязательства происходит через толкование договора: интерпретируя текст заключенного сторонами соглашения, английский суд определяет границы исходного обязательства применительно к обстоятельствам, существовавшим на момент вступления в договор, а также устанавливает содержание обязательства

вновых изменившихся условиях. Через сопоставление исходного и измененного обязательств суд решает, будет ли продолжать обязательство связывать стороны или же имело место существенное изменение обязательства и договор прекратился

всвязи с его тщетностью25.

22См.: Taylor & Anor v. Caldwell & Anor [1863] EWHC QB J1, 3 B & S 826, 122 ER 309.

23См.: Treitel G.H. Op. cit. P. 981.

24Davis Contractors Ltd v. Fareham Urban DC [1956] A.C. 696.

25См.: Chitty on Contracts. P. 1641–1644.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

7. Многофакторный подход

Английское право за более чем вековую историю развития доктрины frustration of contract выработало достаточно большое количество теорий, обосновывающих данную концепцию. С точки зрения практических последствий глобального различия данные теории не имеют, так как они взаимно влияют и отражают друг друга («shade into one another»26)27. Английские суды при оценке влияния изменившейся обстановки на договор и при решении вопроса о его прекращении оценивают степень существенности изменения обязательства, намерения сторон и требования справедливости, т.е. обращаются ко всем ранее рассмотренным теоретическим конструкциям.

Перечисленные критерии имеют различную правовую природу: теория основания договора, как и доктрина тщетности договора в целом, предполагает оценку вопросов права, в то время как теория подразумеваемого условия и институт толкования — это сфера вопросов факта28. Однако только совместное применение этих критериев может объяснить феномен английской доктрины frustration of contract в целом и установить основания ее применения, причем ни один из факторов не является решающим либо имеющим приоритетное значение — все они в равной мере оцениваются английским судом.

Осознавая достаточно сложный, комплексный характер концепции тщетности договора, английская доктрина и практика постепенно пришли к отказу от поиска единой универсальной концепции, которая могла бы объяснить смысл данной доктрины и установить случаи ее применения. При решении вопроса о том, имело ли место наличие оснований для прекращения договора, английский суд оценивает всю совокупность обстоятельств как внешних по отношению к договору (например, социально-экономический контекст заключения договора), так и внутренних (например, условия договора, ожидания сторон и знание их о фактах).

Указанный подход получил в английской практике название многофакторного подхода (multi-factorial approach29). Английская практика всю совокупность обстоятельств, оцениваемых судом при решении вопроса о прекращении договора ввиду его тщетности, также разграничивает на факторы ex ante (например, условия договора, контекст его заключения, знания, ожидания и намерения сторон) и постдоговорные факторы (такие, как природа произошедшего изменения обстановки, расчеты сторон в отношении подобного изменения и возможности исполнения договора в новых условиях)30. На сегодняшний день в правоприменительной практике многофакторный подход является доминирующим31.

26National Carriers Ltd v. Panalpina (Northern) Ltd [1980] UKHL 8.

27См.: Chitty on Contracts. P. 1645–1646; Treitel G.H. Op. cit. P. 984.

28Ibid.

29См.: Edwinton Commercial Corporation & Anor v. Tsavliris Russ (Worldwide Salvage & Towage) Ltd (The Sea Angel) [2007] EWCA Civ. 547.

30См., напр.: Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Ltd (Rev. 1) [2010] EWHC 2661 (Comm).

31См., напр.: Bunge SA v. Kyla Shipping Company Ltd [2012] EWHC 3522 (Comm); McCarrick v. Hunter [2012] EWCA Civ. 1399; Kyla Shipping Company Ltd v. Bunge S.A. [2013] EWCA Civ. 734.

160

Свободная трибуна

References

Austen-Baker R. Implied Terms in English Contract Law. Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2011. 167 p.

Chitty on Contracts. 31st ed. Vol. 1. General Principles. London, Sweet & Maxwell, 2012. 2480 p.

Guest A.G. Anson’s Law of Contract. 26th ed. Oxford, Clarendon Press, 1986. 641 p.

Lord Cooper. Frustration of Contract in Scots Law. Journal of Comparative Legislation and International Law. Vol. 28. No. 3/4. 1946. P. 1–5.

Momberg Uribe R.A. The Effect of a Change of Circumstances on the Binding Force of Contracts: Comparative Perspectives. Cambridge, Intersentia Ltd, 2011. 325 p.

Petrova D.S. Doctrine of Frustration: Application, Characteristics and Consequences under English Law [Doktrina Frustration of Contract: ee sfera deistviya, priznaki i posledstviya tschetnosti dogovora po angliyskomu pravu]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. No 10. 2017. P. 115–144.

Petrova D.S. Frustration of Purpose as the Special Case of Frustration of a Contract in English Law [Tsсhetnost' tseli dogovora kak chastnyj sluchaj tschetnosti dogovora po angliyskomu

pravu]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. No 12. 2017. P. 158–173.

Treitel G.H. The Law of Contract. 13th ed. London, Sweet & Maxwell, 2011. 1390 p.

Information about the author

Daria Petrova — Lawyer at LexKledere Consulting, Saint-Petersburg (197022, Russia, Saint Petersburg, Aptekarskaya nab., 20A, office 801; e-mail: petrova_d_s@mail.ru).

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Лина Анатольевна Тальцева

адвокат, Адвокатская палата города Москвы

Мария Анатольевна Филатова

доцент кафедры судебной власти НИУ «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук

Классовые иски в законодательстве и практике Великобритании

Статья посвящена вопросам классовых исков в законодательстве и практике Великобритании. Авторы раскрывают особенности перевода английского термина class actions на русский язык, раскрывают место классовых исков в системе иных форм коллективного судопроизводства в Великобритании и их отличительные черты. Особое внимание уделяется двум судебным делам, которые впервые были рассмотрены по процедуре классовых исков, а также причинам, по которым требования заявителей не были удовлетворены судом.

Ключевые слова: классовый иск, взыскание убытков, антимонопольное регулирование

162

Свободная трибуна

Lina Taltseva

Advocate, Moscow Chamber of Advocates

Maria Filatova

Associate Professor at the Department of Judiciary of the Higher School of Economics, PhD in Law

Class Actions in the Legislation and Practice of Great Britain

This paper gives an overview of class actions in the UK law and practice. The authors explain the Russian translation of the English term «class actions», the function of class actions in the UK system of collective litigation and their notable characteristics. More specifically, it looks at first two class action cases and the reasons why the claimants’ arguments were rejected by the court.

Keywords: class action, damages, competition regulation

В середине 1970-х гг. в итальянской доктрине была сформулирована концепция распыленных (diffuse) и однородных (homogeneous) прав1, которая стала основой теории прав нового поколения, признающей групповую природу некоторых прав (интересов) и возможности причинения вреда группе лиц. К таким правам относят, например, права потребителей или права в области защиты конкуренции.

Закрепление в материальном праве этих прав, которыми наделяются потенциально большие или даже не поддающиеся точной идентификации группы лиц, потребовало создания новых процессуальных механизмов для их эффективной защиты. Во Флорентийском проекте по доступу к правосудию (Access to Justice)2 1978 г. процедуры для защиты коллективных/распыленных прав рассматривались как важнейшее условие обеспечения качества правосудия и повышения его доступности.

Не осталась в стороне от мировых тенденций и Россия. В последнее время российская юридическая общественность активно обсуждает законодательные инициативы Верховного Суда РФ по реформированию гражданского судопроизводства3. Среди целей предлагаемой реформы прямо называется модернизация существую-

1См.: Mullenix L.S. New Trends in Standing and Res Judicata in Collective Suits (General Report on XIII World Congress of Procedural Law). Rio de Janeiro — Brasilia, 2007. P. 509. Автор также отмечает в своем докладе, что хотя данная концепция чужда странам общего права, но в последних существуют свои исторически сложившиеся аналоги концепции.

2См.: The Florence Access-to-Justice Project / ed. by M. Cappelletti. Alphen aan den Rijn, 1978.

3См.: постановление Пленума ВС РФ от 03.10.2017 № 30 «О внесении в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проекта Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

щих судебных процедур, а имплицитно — сокращение затрат государства по отправлению правосудия4.

Кроме того, 27 октября 2017 г. на ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России», которая по праву считается главным событием для экспертов в сфере антимонопольного регулирования, руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев заявил5, что для повышения эффективности защиты и развития конкуренции необходима, в частности, полноценная защита частных лиц от монополистической деятельности. Эффективная система частных исков объявлена мощнейшим оружием против монополистической деятельности. В связи с этим руководитель антимонопольного ведомства предложил вернуться к дискуссии 2013 г. о развитии процессуальных инструментов коллективных исков, чтобы наконец-то внести необходимые поправки в ГПК, АПК и КАС РФ.

По большому счету в российском судопроизводстве возможность предъявления иска в защиту неопределенного круга лиц существует довольно давно. Некоторое время назад в законодательство начали вводиться и собственно процедуры для защиты поддающихся идентификации групп лиц: сначала в АПК (глава 28.2 «Рассмотрение дел о защите прав и законных интересов группы лиц»), а затем в КАС РФ (ст. 42 «Обращение в суд группы лиц с коллективным административным исковым заявлением»).

Вместе с тем не секрет, что в практике данные процедуры не получили значительного распространения в силу ряда недостатков, о которых довольно много писали в литературе6. На примере антимонопольного регулирования этот феномен может быть объяснен следующим образом. В этой сфере специфика дел такова, что не каждое лицо, которое пострадало от неконкурентного поведения, заинтересовано в подаче иска, поскольку величина убытков каждого отдельного пострадавшего нередко сопоставима с потенциальными судебными издержками или даже меньше них, поскольку в качестве доказательств причинения убытков, как правило, требуется представление в суд объемных и дорогостоящих экономических экспертиз.

В связи с этим предлагаем рассмотреть одну из процедур по защите прав группы лиц, используемых в английском судопроизводстве, а именно так называемых классовых исков (class action) — процедуру защиты коллективных интересов, ис-

4Пояснительная записка к законопроекту, указанному в сноске 3.

5Артемьев И.Ю. Новые задачи антимонопольного регулирования // Материалы конференции «Антимонопольное регулирование в России» от 27.10.2017. С. 6–10.

6См., напр.: Алехина С.А., Туманов Д.А. Проблемы защиты интересов группы лиц в арбитражном процессе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. № 1. С. 38–43; Ходыкин Р.М. Некоторые вопросы применения новых положений Арбитражного процессуального кодекса РФ о групповом производстве // Вестник ФАС Уральского округа. 2010. № 4. С. 144–150; Ярков В.В. Групповой иск в административном судопроизводстве: краткий комментарий // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. № 1. С. 52–58; Туманов Д.А. Коллективный (групповой) иск в Кодексе административного судопроизводства РФ // Развитие юридической науки в новых условиях: единство теории и практики: сб. тезисов по материалам Междунар. науч.-практ. конф., посвященной 100-летию со дня основания Южного федерального университета. Ростов н/Д, 2015. Т. 2. С. 92–94; Шандурский Д.И. Организационный групповой иск в России // Вестник гражданского процесса. 2016. № 2. С. 252–271.

164

Свободная трибуна

пользуемую в случае взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства.

Наш интерес связан с тем, что институт введен относительно недавно, с 01.10.2015. Вместе с тем английский Competition Appeal Tribunal (далее также — Трибунал, САТ)7 по новой процедуре уже рассмотрел два дела:

–Dorothy Gibson v. Pride Mobility Products Limited (Case No. 1257/7/7/16)8;

–Walter Hugh Merricks v. MasterCard Incorporated & Others (Case No. 1266/7/7/16)9.

При этом последнее из упомянутых дел признано крупнейшим в истории Великобритании как по цене (14 млрд фунтов стерлингов), так и количеству лиц, чьи интересы, как предполагалось заявителем, были нарушены в результате поведения ответчика, нарушающего антимонопольное законодательство (46,2 млн человек).

Прежде чем приступить к обзору процедуры, необходимо отметить следующее.

Вроссийской правовой традиции для перевода термина class actions используются выражения «коллективный иск»10 и «классовый иск»11, в том числе для обозначения феномена class actions в американском процессе12. В то же время для обозначения процедур по защите интересов группы лиц, закрепленных в АПК РФ и КАС РФ, применяются термины «групповой иск»13 и «коллективный иск»14. Некоторые авторы употребляют оба этих термина как синонимы15.

Ванглийском же судопроизводстве рассмотрение дел о защите интересов группы лиц (group litigation) и производство по коллективному иску (collective action) — это

7Специализированный орган, в задачу которого входит разрешение споров, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, включая взыскание потерпевшими убытков.

8См.: http://www.catribunal.org.uk/files/1257_Dorothy_Gibson_Judgment_CPO_CAT_9_310317.pdf.

9См.: http://www.catribunal.org.uk/files/2.1266_Walter_Hugh_Judgment_CAT_16_210717.pdf.

10См.: Аболонин Г.О. Групповые иски в российском арбитражном процессуальном законодательстве — перспективы развития // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 3. С. 43–47.

11См.: Рожкова М.А. Совершенствование порядка рассмотрения дел по спорам, связанным с предпринимательской или иной экономической деятельностью, организацией управления, членством или участием в капитале организаций. URL: http://rozhkova.com/ARTICLE/KOLL11/KOLL11.pdf; Осакве К. Классовый иск (class action) в современном американском гражданском процессе // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 77–95.

12См.: Осакве К. Указ. соч.

13См.: Аболонин Г.О. Указ. соч.; Башлаков-Николаев И.В. Гражданско-правовая ответственность в сфере защиты конкуренции: система частных и групповых исков // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 7. С. 75–82; Ярков В.В. Групповой иск в проекте единого ГПК России // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 8. С. 100–111.

14См.: Андреева Т.К. К 10-летию принятия АПК РФ // Вестник гражданского процесса. 2012. № 5. С. 12– 16; Анохин В.С. Коллективные иски в арбитражном процессе: плюсы и минусы // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. № 3. С. 40–43.

15См.: Туманов Д.А. Указ. соч.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

разные процедуры. При этом в англоязычной литературе (в том числе собственно английской) термин «коллективный иск» (collective action) носит общий, универсальный характер и применяется для любого иска коллективной природы, предъявленного группой истцов или направленного на защиту группы лиц16. Термин охватывает как рассмотрение собственно классовых исков (class actions), которые отнесены к компетенции CAT, так и коллективные иски, рассматриваемые Высоким судом (High Court).

Учитывая указанные обстоятельства, в настоящей статье под термином class action будет пониматься именно «классовый иск», а под термином collective proceedings — любая «коллективная» процедура.

Место классовых исков среди иных форм коллективного судопроизводства в Великобритании

До реформы законодательства в 2015 г. в Англии существовали четыре основные формы рассмотрения дел с множественностью сторон:

1)процессуальное соучастие (Joinder) — институт используется для объединения дел с множественностью участников процесса на какой-либо стороне;

2)«тестовые дела» (Test Case) — процедура используется в тех случаях, когда имеется ряд типовых дел-клонов. Судом выбирается одно из них, и на период разрешения спора по этому делу производство по всем прочим аналогичным делам приостанавливается. Тестовые дела отбираются по признаку того, насколько они отражают общие характеристики других дел в данной группе. Они могут относиться к какой-либо отдельной отрасли, размеру и/или типу истца, конкретному периоду нарушения и виду причиненного ущерба. Решения по таким делам имеют прецедентное значение для других типовых дел;

3)представительский иск (Representative Proceeding) — требование предъявляется одним лицом в защиту собственных интересов и интересов представляемой группы лиц (Represented Class). При этом члены группы не являются сторонами по делу, но на них распространяется юридический эффект судебного решения. Одна из особенностей этой коллективной процедуры в том, что судебный акт содержит только вывод о наличии права у членов группы. На основании этого судебного акта в последующем может быть подан иск о присуждении индивидуальной компенсации. Процедура основана на модели opt-out: все потенциальные участники группы предполагаются в ее составе, если не заявят о нежелании входить в нее;

4)приказ о групповом судопроизводстве (Group Litigation Order) — основная процедура, допускавшая присуждение денежной компенсации истцам в процессе;

16См.: Cainzos J.A. Collective Actions in Europe. URL: https://www.cli ordchance.com/briefings/2013/09/ collective_actionsineurope.html.

166

Свободная трибуна

основана на модели opt-in: участники группы приобретают этот статус только в том случае, если прямо выразят свою волю17. В отличие от представительских исков, каждый член группы одновременно является стороной процесса. Кроме того, каждый член группы в случае проигрыша несет свою часть судебных расходов — как общих, так и по индивидуальному иску.

Институт классового иска в сфере нарушений антимонопольного законодательства включен в положения Закона о правах потребителей (Consumer Rights Act), вступившего в силу 01.10.2015. Кроме того, процессуальные нормы содержатся также в Правилах CAT (CAT Rules), которые также вступили в силу 01.10.2015.

Ранее по английскому законодательству иски в области антимонопольного регулирования могли предъявляться в порядке группового производства или представительского иска в Высоком суде, однако сейчас специальное полномочие по рассмотрению требований об устранении нарушений антимонопольного законодательства и компенсаций причиненного вреда возложено на CAT, обладающий исключительной компетенцией в данном вопросе.

Иными словами, в отличие от классовых исков в США, Канаде и Австралии, процедура представляет собой не универсальный, а секторальный инструмент, действующий в отношении только компенсации вреда, причиненного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Любое требование в рамках данной процедуры должно основываться на решении или действии, которым нарушены права истцов в рамках Закона о конкуренции (The Сompetition Act) 1998 г. или же антимонопольного законодательства Европейского союза.

Разумеется, защита нарушенных прав могла бы осуществляться через иные коллективные процедуры, например через упомянутый выше Group Litigation Order, однако этот механизм представляется слишком громоздким и явно неподходящим для ситуации, когда, допустим, каждому из 5 млн потребителей причинен ущерб в размере 20 фунтов стерлингов. Учитывая, что участники группы приобретают этот статус только в том случае, если на это будет прямо выражена их воля, вряд ли возможно защитить интересы лиц, когда требуется компенсировать убытки значительной группы пострадавших.

По задумке реформаторов, новая процедура рассмотрения классовых исков должна помочь CAT быстрее и с меньшими судебными издержками разрешать сложные дела, повышая шансы на возмещение убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства. В особенности для той категории заявителей, которые могут отказываться от идеи компенсации убытков через суд ввиду высоких издержек.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Особенности классовых исков

Новая модель классовых исков в английском судопроизводстве основана на аналогичных процедурах, существующих в других юрисдикциях общего права, — США, Австралии, Канаде. Вместе с тем процедура обладает целым рядом уникальных черт.

Инициировать процесс (предъявить иск) может как член класса, права которого нарушены и который одновременно действует в качестве представителя класса, так и представитель, права которого непосредственно не затронуты действием ответчика, нарушившим антимонопольное законодательство. В качестве представителей могут выступать торговые ассоциации или объединения потребителей, но не юридические фирмы или специально созданные для этой цели посредники.

Если от имени класса выступает представитель, интересы которого не были нарушены, Трибунал будет оценивать, насколько справедливо и разумно сможет действовать в качестве представителя класса это лицо и нет ли конфликта интересов представителя и членов класса. Для этого в законодательстве установлен ряд критериев (section 47B(8), Competition Act 1998; CAT Rules, rule 78(1), 78(2), (3) and (4)).

В процедуре классового иска отсутствует требование к минимальному количеству членов класса для проведения коллективного разбирательства, хотя этот класс должен поддаваться идентификации (CAT Rules, rule 79(1)(a)).

При этом критерии, которым должен соответствовать представитель класса, более строгие по сравнению с критериями, установленными в других правовых системах18. Члены группы, права которых нарушены нарушением антимонопольного законодательства, должны иметь «общие спорные вопросы», «схожие или взаимосвязанные вопросы факта или права» (CAT Rules, rule 79(1)(b)), and 73(2)). «Общность», «схожесть» и «взаимосвязь» интересов выясняется Трибуналом при проведении предварительной сертификации классового иска — процедуре, предшествующей основному разбирательству по делу.

При определении допустимости заявленных требований СAT рассматривает следующие вопросы (CAT Rules, rule 79(2)), отвечающие на основной вопрос: «Является ли классовый иск надлежащим способом справедливого и эффективного разрешения общих спорных вопросов?»:

–каковы прогнозируемые судебные издержки по делу и будут ли какие-либо выгоды от рассмотрения именно классового иска;

–не начаты ли судебные процедуры по индивидуальным искам, предъявленным кем-либо из членов класса по тем же или схожим вопросам;

–каков размер и суть (природа) класса;

18См.: Mulheron R. The United Kingdom’s New Opt-Out Class Action // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 37. Iss. 4. 2017. P. 814–843.

168

Свободная трибуна

–можно ли определить в отношении любого лица, относится оно к классу или нет;

–возможно ли определение в иске общей суммы ущерба;

–доступны ли альтернативные способы разрешения спора и любые другие способы его урегулирования?

Кроме того, САТ самостоятельно определяет, будет ли дело рассматриваться по модели opt-in или opt-out. При этом в случае выбора модели opt-out она может применяться только к истцам, проживающим в Соединенном Королевстве (CAT Rules, rule 79.3). В то же время любой член класса, не проживающий на территории Соединенного Королевства, должен подать заявление о вступлении в процесс (opt-in) для подтверждения того, что иск предъявлен в его интересах. Такое сочетание двух моделей в одном процессе несвойственно классовым искам в других странах общего права19.

Как отмечается в комментариях, срок разбирательства в Высоком суде или Апелляционном трибунале по конкуренции зависит от многих факторов, включая объем доказательств (который увеличивается с увеличением числа сторон) и сложность спорных вопросов. В среднем рассмотрение дела в одной инстанции в Высоком суде занимает от двух до трех лет, в САТ этот срок меньше20.

Практика применения новой процедуры

Как указывалось выше, в соответствии с новыми правилами о классовых исках 2015 г. Трибуналом было рассмотрено два дела. Оба дела не привели к взысканию убытков, которые были причинены лицам в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Dorothy Gibson v. Pride Mobility Products Limited

Первым классовым иском, который рассматривался по новым правилам, стало дело Dorothy Gibson v. Pride Mobility Products Limited. Этот иск последовал за решением Управления по честной торговле Великобритании (Office of Fair Trading, OFT) от 2014 г.21, касающимся заключения недопустимого соглашения между компанией Pride и восемью розничными дистрибьюторами электрических инвалидных колясок (mobility scooters). В деле розничные торговцы отказались от онлайн-рекламы некоторых моделей колясок Pride по ценам более низким, чем это было рекомендовано производителем.

19См.: Mulheron R. Op. cit. P. 3.

20См.: Murphy F., Shah O., Farningham R. Class/Collective Actions in the UK (England and Wales): Overview. URL: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/6-618-0351?transitionType=Default&contextData=(sc. Default)&firstPage=true&bhcp=1.

21См.: https://assets.publishing.service.gov.uk/media/54522051ed915d1380000007/Pride_Decision_Confidential_ Version.pdf.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Иск был направлен 26.05.2016 от имени Дороти Гибсон, генерального секретаря Национальной конференции пенсионеров (National Pensioners Convention) — некоммерческой организации, представляющей интересы порядка тысячи различных групп пенсионеров Великобритании и ориентированной на разрешение проблем пожилых людей.

Класс, от имени которого было направлено заявление, определялся так: лица, которые приобрели новую электрическую инвалидную коляску Pride в период с 01.02.2010 по 29.02.2012. По предварительным оценкам, класс объединял порядка 27–32 тыс. потребителей, общий ущерб составил приблизительно 2,7–3,2 млн фунтов стерлингов. Иными словами, в зависимости от приобретенной модели коляски ущерб каждого потребителя составил от 40 до 195 фунтов стерлингов.

САТ при проведении процедуры сертификации заострил внимание на двух вопросах:

–может ли Д. Гибсон выступать в качестве представителя класса;

–являются ли требования всех лиц обозначенного класса одинаковыми, схожими или связанными в вопросах факта или права.

Первый вопрос не вызвал каких-либо особенных дискуссий. САТ согласился, что г-жа Гибсон может действовать справедливо в интересах предлагаемого класса. Были приняты во внимание ее опыт работы в качестве защитника и представителя интересов пенсионеров, а также способность принимать адекватные решения от имени класса, поскольку для ведения дела были приглашены профессиональные юристы-консультанты. Кроме того, были выбраны удовлетворительные механизмы судебного финансирования дела и представлен страховой полис, который мог гарантировать возмещение судебных расходов оппонента, если дело будет проиграно. Несмотря на то, что расходы на ведение судебного дела по смете Pride превышали страховое покрытие, САТ пришел к выводу, что на данном этапе этого фактора недостаточно, чтобы отказать Д. Гибсон в возможности выступать в качестве представителя класса.

Напротив, второй вопрос об общности интересов всех представителей заявленного класса вызвал бурные дискуссии.

На слушаниях в декабре 2016 г. Трибунал подчеркнул, что в силу характера нарушения антимонопольного законодательства и решения OFT обозначенный в иске класс имеет четыре подкласса:

–потребители, которые приобрели коляску Pride в обычном магазине, при этом данная модель коляски рекламировалась участниками недопустимого соглашения онлайн;

–потребители, которые приобрели коляску Pride в обычном магазине, однако данная модель коляски не рекламировалась участниками недопустимого соглашения онлайн;

170

Свободная трибуна

–потребители, которые приобрели коляску Pride в интернет-магазине, при этом данная модель коляски рекламировалась участником недопустимого соглашения онлайн;

–потребители, которые приобрели коляску Pride в интернет-магазине, однако данная модель коляски не рекламировалась участником недопустимого соглашения онлайн.

Заявитель согласился с этим, однако отметил, что наличие разных подгрупп не порождает такого конфликта между ними, который должен обусловливать раздельное представление их интересов.

Трибунал с таким суждением не согласился и обозначил, что ключевым моментом в деле является тот факт, что потребитель вынужден был заплатить завышенную цену. Цена в деле могла быть охарактеризована как завышенная только в том случае, если она являлась результатом сговора Pride и дистрибьюторов, нарушающего конкурентное законодательство Великобритании. Именно это и будет тем вопросом факта, который позволит обосновать однородность интересов лиц, входящих в класс. Членами класса не могут быть лица, которые приобрели коляски у продавцов, не участвовавших в соглашении.

Был также задан вопрос о том, проводились ли различия между ценами на коляски, проданные восемью розничными торговцами, указанными в решении OFT, и ценами на коляски, которые продавались иными розничными торговцами.

В судебном акте от 31.03.2017, принятом по результатам слушаний, заявителю было предложено устранить недостатки экономических расчетов и представить исправленную форму заявления.

Однако через два месяца г-жа Гибсон неожиданно отозвала свое заявление. Выяснилось, что соответствующий класс при следовании логике, предложенной трибуналом, состоял бы менее чем из 950 членов. Очевидно, что дальнейшее продолжение судебной тяжбы было бы экономически нецелесообразным.

Несмотря на то, что дело не было рассмотрено по существу, первая сертификационная процедура показала наиболее вероятные направления развития судебной практики. В частности, Трибунал отверг доводы Pride о том, что режим классовых исков не может применяться ретроспективно и распространяться на нарушения, которые имели место до реформы законодательства 2015 г. Было отмечено, что реформа законодательства создала новый процедурный механизм, однако не возникло каких-либо новых оснований для обращения с иском.

Также Трибунал подчеркнул, что слушания по сертификации классового иска — это не мини-суд, где предварительно взвешиваются аргументы обеих сторон и делается вывод относительно значимости экспертных заключений. Процедура призвана решить вопрос о том, создал ли заявитель достаточно прочную и надежную основу для продолжения дела после процедуры сертификации.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Walter Hugh Merricks v. MasterCard Incorporated & Others

Вторым делом, рассмотренным Трибуналом, стало дело Walter Hugh Merricks v. MasterCard Incorporated & Others.

Всентябре 2016 г. Уолтер Хью Меррикс (Walter Hugh Merricks CBE), являющийся солиситором, бывшим финансовым омбудсменом, а также председателем организации IMPRESS (независимый наблюдатель за прессой) и членом комиссии по азартным играм, подал заявление по правилам классового иска против компании MasterCard, потребовав возмещения убытков в связи с решением Европейской комиссии за 2007 г.22 о том, что размер многосторонних межбанковских комиссий (multilateral interchange fee) MasterCard был завышен, что нарушало законодательство Евросоюза о конкуренции.

Взаявлении класс был определен как потребители — физические лица, достигшие возраста 16 лет, постоянно проживающие в Великобритании в течение не менее трех месяцев и совершавшие покупки товаров (услуг) у британских торговцев, принимавших к оплате карты MasterCard, в период с 22.05.1992 по 21.06.2008.

По приблизительным подсчетам, в класс входило порядка 46 млн человек, цена иска составила 14 млрд фунтов стерлингов.

Заявитель настаивал на том, что в случае отсутствия нарушения конкурентного законодательства межбанковские комиссии, взимаемые при оплате товаров с использованием карт MasterCard, могли бы быть ниже. Высокие межбанковские комиссии вынудили розничных продавцов товаров поднять цены, что в конечном итоге привело к тому, что покупатели регулярно переплачивали.

Примечательно, что розничные торговые сети со своей стороны также инициировали целый ряд дел, в которых заявлялось требование о возмещении убытков, причиненных в результате нарушения MasterCard конкурентного законодательства. В исках утверждалось, что какого-либо переноса издержек розничных продавцов, связанных с оплатой повышенных межбанковских процентов, на покупателей не было.

При этом два требования розничных торговых сетей к моменту подачи классового иска от имени потребителей уже прошли судебные разбирательства. Правда, результаты оказались диаметрально противоположными. 14.07.2016 CAT присудил возмещение убытков по делу Sainsbury’s Supermarkets Ltd v. MasterCard Incorporated and Others23 в размере 68 млн фунтов стерлингов. Однако 30.01.2017 Высокий суд отклонил иск о возмещении убытков по делу Arcadia Group Brands Limited and Others v. MasterCard Incorporated and Others24, основанный на аналогичных фактах.

22См.: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/34579/34579_1889_2.pdf.

23См.: http://www.catribunal.org.uk/237-9006/1241-5-7-15-T-Sainsburys-Supermarkets-Ltd.html.

24См.: http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2017/93.html.

172

Свободная трибуна

Заявитель утверждал, что претензии лиц, входящих в класс, «во многом идентичны». Однако Трибунал не согласился с этим утверждением, посчитав, что величина убытка покупателей, который был понесен в результате уплаты завышенной цены на товар, будет отличаться у разных продавцов, так как одни из них могли переносить свои издержки и включать межбанковские комиссии в цену товара, а другие подобного переноса своих убытков не допускали. Кроме того, разные члены класса, по-видимому, потратили разные суммы у разных продавцов в течение периода требования. К тому же члены класса, которые использовали кредитные карты, получали разные выгоды от сделанных покупок, которые не учитывались в расчетах заявителя.

Вместе с тем, как и в деле Pridе, Трибунал подчеркнул, что на этапе сертификации не является принципиальным вопрос точности расчетов. Достаточно, чтобы логика, лежащая в основе заявления, подтверждала пригодность требования для дальнейшего исследования в рамках процедуры рассмотрения классового иска. Таким образом, не сама по себе предложенная модель расчетов убытка, а иные обстоятельства легли в основу отказа от сертификации иска как классового.

В частности, предложенный вариант распределения полученной компенсации не отвечал общепринятому принципу английского права о компенсаторном характере убытков — заявители должны получать компенсацию в таком размере, который фактически был причинен.

По мнению Трибунала, даже если совокупный ущерб мог быть надлежащим образом доказан, не существует приемлемого способа распределения этих убытков среди членов класса. Кроме того, бóльшая часть данных, необходимых для подтверждения убытков, была представлена для расчетов третьими лицами, и было бы чрезвычайно сложно доказать размер убытков каждого члена класса в отдельности.

Заявитель предложил распределить убытки без учета уровня расходов каждого заявителя или торговцев, в которых каждый заявитель совершил покупки. Однако Трибунал посчитал, что такой подход заявителя приведет к тому, что заявители получат компенсацию, которая не имеет отношения к ущербу, причиненному

MasterСard.

Трибунал отказался от сертификации заявления г-на Меррикса как классового иска, посчитав, что заявленные претензии не могут быть рассмотрены по правилам классового разбирательства и стандарт для принятия классового иска не удовлетворяется. Расчеты, по мнению САТ, оказались концептуально непригодны, а заявитель не предложил механизм оценки потерь каждого из пострадавших и последующего распределения компенсации.

***

Первый практический опыт применения новых положений о классовых исках пока еще не дает полного представления о том, будет ли новая процедура способствовать взысканию убытков теми лицами, которые пострадали от действий недобросовестных контрагентов — нарушителей антимонопольного законодательства,

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

хотя и позволяет делать первые выводы о том, в каком направлении будет развиваться судебная практика.

References

Abolonin G.O. Prospects for Collective (Class) Actions in Russian Procedural Legislation on Commercial Dispute Resolution [Gruppovye iski v rossiiskom arbitrazhnom protsessualnom

zakonodatelstve — perspektivy razvitiya]. Arbitrazh and Civil Process [Arbitrazhnyi i grazhdanskiy protsess]. 2011. No. 3. P. 43–47.

Alekhina S.A., Tumanov D.A. Collective Defense Challenges in Commercial Litigation [Problemy zaschity interesov gruppy lits v arbitrazhnom protsesse]. Russian Laws: Expertise, Analysis and Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2010. No. 1. P. 38–43.

Andreeva T.K. Marking the 10th anniversary of the Russian Federation Code of Arbitrazh (Commercial) Procedure [K 10-letiyu prinyatiya APK RF]. The Herald of Civil Process [Vestnik grazhdanskogo protsessa]. 2012. No. 5. P. 12–16.

Andrews N. Andrews on Civil Processes. Cambridge, CUP, 2013. 1278 p.

Bashlakov-Nikolaev I.V. Civil Liability and Protection of Competition: Private and Class Actions [Grazhdansko-pravovaya otvetstvennost’ v sfere zaschity konkurentsii: sistema chastnukh i gruppovykh iskov]. Russian Laws: Expertise, Analysis and Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2013. No. 7. P. 75–82.

Cainzos J.A. Collective Actions in Europe. Available at: https://www.cliffordchance.com/briefings/2013/09/ collective_actionsineurope.html (Accessed 16 January 2018).

Cappelletti M., ed. The Florence Access-to-Justice Project. Alphen aan den Rijn, Giuffre Editore, 1978.

Khodykin R.M. Some Aspects of the Application of New Provisions on Collective Action Cases of the Russian Federation Code of Arbitrazh (Commercial) Procedure [Nekotorye voprosy primeneniya novykh polozheniy Arbitrazhnogo protsessualnofo kodeksa RF o gruppovom proizvodstve].

The Herald of the Federal Arbitrazh Court of Ural District [Vestnik FAS Uralskogo okruga]. 2010. No. 4. P. 144–150.

Mulheron R. The United Kingdom’s New Opt-Out Class Action. Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 37. Iss. 4. 2017. P. 814–843.

Mullenix L.S. New Trends in Standing and Res Judicata in Collective Suits (General Report on XIII World Congress of Procedural Law). Rio de Janeiro, Forense, 2007. P. 500–533.

Murphy F., Shah O., Farningham R. Class/Collective Actions in the UK (England and Wales): Overview. Available at: https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/6-618-0351?transitionType=Default&cont extData=(sc.Default)&firstPage=true&bhcp=1 (Accessed 16 January 2018).

Osakwe Ch. Class Action in Modern American Civil Procedure [Klassovyi isk (class action) v sovremennom amerikanskom grazhdanskom protsesse]. Journal of Russian Law [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2003. No. 3. P. 77–95.

Rozhkova M.A. Improving the Resolution of Disputes Concerning Business Operations, Management Arrangements, Membership or Equity Participation [Sovershenstvovanie poryadka rassmotreniya del po sporam, svyazannym s predprinimatelskoi ili inoi ekonomicheskoi deyatelnost’yu, organizatsiey upravleniya, chlenstvom ili uchastiem v kapitale organizatsiy]. Available at: http:// rozhkova.com/ARTICLE/KOLL11/KOLL11.pdf (Accessed 16 January 2018).

174

Свободная трибуна

Shandurskiy D.I. Organizational Class Action in Russia [Оrganizatsionnyi gruppovoi isk v Rossii]. The Herald of Civil Process [Vestnik grazhdanskogo protsessa]. 2016. No. 2. P. 252–271.

Tumanov D.A. Class Action in the Administrative Procedure Code of the Russian Federation [Kollektivnyi (gruppovoi) isk v Kodekse administrativnogo sudoproizvodstva RF], in: Legal Science Development in New Conditions: The Unity of Theory and Practice: Collected Theses from the International Academic Conference Marking the 100th Anniversary of Russia’s Southern Federal University [Razvitie yuridicheskoi nauki v novykh usloviyakh: edinstvo teorii i praktiki: sb. tezisov po materialam Mezhdunar. nauch.-prakt. konf., posvyaschennoi 100-letiyu so dnya osnovaniya Yuzhnogo federalnogo universiteta]. Rostov-na-Donu, Izdatelstvo Yuzhnogo federalnogo universiteta, 2015. Vol. 2. P. 92–94.

Yarkov V.V. A Brief Commentary on Collective Actions in Administrative Proceedings [Gruppovoi isk v administrativnom proizvodstve: kratkiy kommentariy]. Arbitrazh and Civil Process [Arbitrazhnyi i grazhdanskiy protsess]. 2015. No. 1. P. 52–58.

Information about authors

Lina Taltseva — Advocate, Moscow Chamber of Advocates (e-mail: ltaltseva@gmail.com).

Maria Filatova — Associate Professor at the Department of Judiciary of the Higher School of Economics, PhD in Law (e-mail: filama.gm@gmail.com).

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Роман Александрович Тараданов

советник Группы правовых компаний «ИНТЕЛЛЕКТ-С»

О некоторых вопросах применения постановления КС РФ от 06.12.2017 № 37-П при рассмотрении дел о взыскании арендной платы за пользование земельными участками, находящимися в публичной собственности (с обобщением судебной практики ВС РФ)1

В постановлении КС РФ от 06.12.2017 № 37-П «По делу о проверке конституционности абзаца тринадцатого статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 2 статьи 13 и пункта 1.1 части 1 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина В.Г. Жукова» подчеркивается, что арбитражные суды при проверке расчета размера арендной платы за землю должны проверять подлежащие применению региональные и муниципальные нормативные правовые акты на предмет их соответствия актам большей юридической силы и для этого не требуется отдельное оспаривание таких актов в судах общей юрисдикции. Автор представляет алгоритм применения этой позиции. В частности, судам предлагается учитывать ситуации, когда аналогичные условия определения размера арендной платы уже признавались незаконными в практике Верховного Суда РФ или когда такое несоответствие очевидно вытекает из самой проверяемой нормы.

Ключевые слова: КС РФ, Президиум ВАС РФ, арендная плата за землю, постановление Правительства РФ от 16.07.2009 № 582

1Авторский текст приведен в соответствии с редакционно-издательскими требованиями.

176

Свободная трибуна

Roman Taradanov

Adviser at the Group of Legal Companies INTELLECT-S

On Certain Issues of Applying the Russian Federation Constitutional Court’s Position Set Forth in its Judgment

of 6 December 2017 No. 37-П Regarding Judicial Approaches to Rent Recovery Claims for Land Plots in Public Ownership (with an Overview of the Russian Supreme Court Decisions)

The Judgment No. 37-П of the Constitutional Court of the Russian Federation of 6 December 2017 ‘On constitutional review of article 12 of the Civil Code of the Russian Federation and articles 13 (section 2) and 29 (section 1, subsection 1.1) of the Arbitrazh Procedure Code of the Russian Federation in connection with the complaint filed by V.G. Zhukov’ stresses that arbitrazh courts should check whether rules of regional and municipal acts applicable in a dispute regarding the rent rate payable under a lease of land comply with the rules of greater legal force. In such cases there is no need to challenge these rules in courts of general jurisdiction in an independent case. The author suggests how this position could be applied in practice. In particular, it is argued that the courts could take into account cases in which similar rules determining the rent rate have been declared unlawful by the Supreme Court of the Russian Federation or when the unlawfulness of the rules in question is evident from the content of these rules.

Keywords: Constitutional Court of the Russian Federation, Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation, rent for land, Russian Government Decree No. 582 of 16 June 2009

Введение

Честно говоря, прочитав вынесенное Конституционным Судом РФ постановление № 37-П, я испытал некоторое разочарование. Разочарование не качеством текста и не позицией как таковой, разумеется.

Это разочарование я испытал как юрист-исследователь, который, долгое время обдумывая и подготавливая обоснование новой и в чем-то даже революционной правовой позиции по своей любимой и профильной теме исследований, в итоге внезапно обнаружил, что эту правовую позицию на «высшем юридическом уровне» приняли и утвердили совершенно без его участия.

Но по той же причине, а также как юрист-практик, эту позицию я могу только приветствовать, поскольку, как минимум применительно к делам о, собственно, взыскании арендной платы за землю, находящуюся в публичной собственности, она является наиболее правильной. Более того, эта позиция представляет собой, вероятно, наилучший возможный компромисс между сформированными ранее по этой категории дел противоположными позициями Президиума упраздненного в 2014 г. ВАС РФ и созданной ему на смену Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ.

А как юрист-исследователь, который занимался не только обоснованием той же позиции, но и разработкой алгоритмов ее потенциального применения при рас-

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

смотрении конкретных дел, я могу хотя бы способствовать ее наиболее эффективному распространению.

Впрочем, обо всем по порядку.

Позиция КС РФ: проблема решенная и проблемы созданные

Фабула рассмотренного дела была довольно типична (но не следует думать, что «типична» значит «проста»).

Орган местного самоуправления (в данном случае администрация Балаковского муниципального района Саратовской области) обратился в арбитражный суд

сдвумя исками к индивидуальному предпринимателю (Жукову В.Г.) о взыскании

снего задолженности по арендной плате по двум договорам аренды, заключенным в 2007 г., за пользование в 2014–2015 гг. находящимися в неразграниченной государственной собственности и, соответственно, в распоряжении муниципального образования земельными участками, занятыми принадлежащими предпринимателю автомобильными газозаправочными станциями.

При этом, поскольку договоры аренды были заключены без проведения торгов, размер начисленной предпринимателю арендной платы как регулируемой цены (см. абз. 2 п. 1 ст. 424 ГК РФ и п. 3 ст. 65 ЗК РФ до 01.03.2015, п. 3 ст. 39.7 ЗК РФ после 01.03.2015) был рассчитан по формуле, установленной нормативным правовым актом, вынесенным представительным органом местного самоуправления (решением собрания депутатов Балаковского муниципального образования Саратовской области от 26.01.2007 № 197 «Об арендной плате за земли Балаковского муниципального района»).

Представитель же предпринимателя проявил высокопрофессиональный и вдумчивый подход к разработке защитной правовой позиции, заявив о том, что зафиксированная в этом нормативном правовом акте (НПА) ставка арендной платы была установлена (а точнее, повышена) с нарушением общеобязательного принципа экономической обоснованности, закрепленного постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 582 «Об основных принципах определения арендной платы при аренде земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и о Правилах определения размера арендной платы, а также порядка, условий и сроков внесения арендной платы за земли, находящиеся в собственности Российской Федерации» (далее — постановление Правительства РФ № 582), согласно которому размер арендной платы за пользование находящимся в государственной или муниципальной собственности земельным участком должен определяться в зависимости от доходности использования такого участка.

Примечательно, что при рассмотрении дела в первой инстанции судьи Арбитражного суда Саратовской области В.А. Алькова и Ш.Б. Кулахметов разошлись во мнениях относительно этого довода.

Так, судья В.А. Алькова в решении от 18.03.2016 по делу № А57-16902/2015 сразу отклонила этот довод без исследования его по существу, сославшись на то, что

178

Свободная трибуна

в договоре аренды имеется указание на возможность пересмотра размера арендной платы в случае изменения регулирующего его муниципального НПА.

Тем не менее судья Ш.Б. Кулахметов в решении от 21.06.2016 по делу № А5713542/2015 (т.е. спустя три месяца после вынесения предыдущего решения) счел необходимым исследовать этот довод. Им была запрошена пояснительная записка к решению о внесении изменений в вышеупомянутое решение собрания депутатов Балаковского муниципального образования Саратовской области, которым ставка арендной платы была повышена с 2 до 4,5% от кадастровой стоимости земельных участков. Из этой пояснительной записки суд установил, что такое повышение необходимо «во избежание потерь бюджета Балаковского муниципального района в связи с уменьшением кадастровой оценки земли» и что «предлагаемые ставки позволят в 2014 году не только компенсировать потери бюджета в связи с уменьшением кадастровой стоимости земель населенных пунктов, но и дополнительно получить в консолидированный бюджет района 27,3 млн рублей».

В связи с этим суд вполне логично посчитал, что вышеописанному принципу экономической обоснованности с учетом правовых позиций, изложенных в постановлении КС РФ от 08.10.1997 № 13-П и определении Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 08.10.2014 № 1-АПГ14-14, повышение ставок арендной платы по таким причинам не соответствует, а фактически является произвольным.

Поскольку предприниматель при этом внес за соответствующий период арендную плату, исчисленную по установленной тем же НПА базовой ставке арендной платы в размере 2% от кадастровой стоимости, суд отказал во взыскании арендной платы, взыскав лишь мизерные пени в размере 1 руб. 38 коп. за допущенную предпринимателем просрочку в 1 день.

Однако арбитражные суды вышестоящих инстанций по обоим делам этот довод в итоге отклонили, сославшись на то, что «проверка обоснованности установления порядка (методики) расчета арендной платы, в том числе на предмет ее экономической обоснованности, производится при рассмотрении дела об оспаривании нормативного правового акта в установленном законом порядке» (определение ВС РФ от 16.02.2017 № 306-ЭС16-20612 по делу № А57-16902/2015).

Вот только вышестоящие инстанции не учли один принципиально важный факт: к моменту вынесения обоих решений судом первой инстанции использовать этот «установленный законом порядок» (а именно оспорить НПА в рамках отдельного процесса в суде общей юрисдикции) предприниматель уже не имел возможности, поскольку Саратовский областной суд определением от 28.01.2016 по делу № 3а-5/2016 прекратил производство по соответствующему административному исковому заявлению предпринимателя, указав, что оспариваемый НПА был отменен принявшим его органом в период производства по делу и перестал затрагивать права, свободы и законные интересы административного истца, не лишенного возможности настаивать на его неприменении при рассмотрении судебного спора о взыскании задолженности по договору аренды.

Более того, как указано в постановлении № 37-П, ранее аналогичное положение другого пункта того же муниципального НПА (об установлении такого же размера арендной платы за пользование участками, занятыми производственными и ад-

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

министративными зданиями) было признано недействующим решением Саратовского областного суда от 18.11.2015 по делу № 3а-57/2015.

Эти факты, кстати, явно были учтены судьей Ш.Б. Кулахметовым при вынесении решения от 21.06.2016 по делу № А57-13542/2015, хотя и не упоминаются в нем напрямую.

Таким образом, фактически предприниматель был лишен права на судебную защиту от применения к нему необоснованно завышенного при принятии муниципального НПА размера арендной платы, а именно на применение способа защиты, прямо предусмотренного абз. 13 ст. 12 ГК РФ, — неприменение нормативного правового акта, противоречащего нормативному правовому акту большей юридической силы.

Именно это, как представляется, и послужило первопричиной рассмотрения Конституционным Судом заявления предпринимателя по существу.

Однако этим Конституционный Суд не ограничился и, обнаружив, что в судебной практике действительно существуют сложившиеся прямо противоположные позиции по данному вопросу, счел возможным в каком-то смысле принять на себя функцию, которую не смог в этом деле выполнить Верховный Суд, — обеспечить единообразие на высшем уровне. При этом Конституционный Суд исследовал судебную практику по данному вопросу в исторической ретроспективе и установил, что изначально позиция арбитражных судов по этой категории дел все же была единообразной и изложена она была в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.04.2012 № 15837/11 по делу № А47-7623/2010.

В этом постановлении, напомню, Президиум ВАС РФ, учитывая единство экономического пространства и правовой системы Российской Федерации, нашедшее свое отражение в постановлении Правительства РФ № 582, указал, что изложенные в нем принципы являются общеобязательными при определении арендной платы за находящуюся в публичной собственности землю для всех случаев, когда размер этой платы определяется не по результатам торгов и не предписан федеральным законом, а согласно его требованиям подлежит установлению соответствующими компетентными органами в качестве регулируемой цены.

Но в том же постановлении Президиум ВАС РФ сформулировал в развитие этого тезиса еще одну позицию, согласно которой размер арендной платы за земельные участки, относящиеся к публичной собственности (в том числе муниципальной, собственности субъектов Российской Федерации и земель, государственная собственность на которые не разграничена), не может быть выше ставок, установленных постановлением Правительства РФ № 582 для земель федеральной собственности, и которая (это важно) подлежала применению судами с момента опубликования данного постановления в установленном порядке.

Вот только вторая позиция (о предельности значений размера арендной платы, установленных Правительством РФ для всех нижестоящих нормотворцев), в отличие от первой, была достаточно быстро аннулирована Верховным Судом РФ после упразднения ВАС со ссылкой на то, что ЗК РФ полномочия по установлению размера арендной платы за земельные участки, находящиеся в собственности субъекта

180

Свободная трибуна

Федерации, муниципальной собственности и неразграниченной государственной собственности, делегированы соответствующим органам власти и местного самоуправления, а утвержденные постановлением Правительства РФ № 582 Правила касаются только федеральной собственности (см. определения Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 24.12.2014 № 22-АПГ14-4 и Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 13.05.2015 № 306-ЭС14-6558)2.

Объективности ради следует отметить, что обе позиции были небезупречны. Например, позиция Президиума ВАС РФ вызывала сомнения на предмет ее соответствия п. «в» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, согласно которой вопросы владения, пользования и распоряжения землей (вне всякого сомнения, включающие в себя и вопрос об установлении размера арендной платы за землю) относятся к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ. В то же время позиция ВС РФ, будучи очевидным проявлением позитивизма в его радикально формалистской версии, явно игнорировала обоснованно поднятый Президиумом ВАС РФ (а ранее и самим КС РФ) вопрос о необходимости единообразного регулирования порядка определения размера арендной платы за землю, находящуюся в публичной собственности, вне зависимости от уровня такой собственности.

Впрочем, Конституционный Суд в принципе не стал погружаться в изучение данного разногласия и выявление правоты того или иного суда (вероятно, по причине того, что это явно вышло бы за пределы поставленного заявителем вопроса).

Он пошел другим путем, указав, что оспаривание НПА в порядке административного судопроизводства и требование о неприменении НПА, противоречащего НПА большей юридической силы, — это два принципиально разных по своему предмету заявления, поскольку первое направлено на защиту интересов неопределенного круга заинтересованных лиц, а второе является актом (способом) судебной защиты индивидуального права лица в конкретном деле. Причем оспаривание ответчиком НПА, на котором основано требование истца, в порядке административного судопроизводства прямо названо дополнительным (вспомогательным) правом, тогда как основным правом и способом защиты выступает именно неприменение такого НПА, если он противоречит НПА большей юридической силы.

В итоге в п. 1 и 3 резолютивной части постановления № 37-П появились следующие указания:

«1. Признать положения абзаца тринадцатого статьи 12 ГК Российской Федерации и части 2 статьи 13 АПК Российской Федерации не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования эти положения предполагают обязанность арбитражного суда, рассматривающего гражданское дело, проверить нормативный правовой акт, подлежащий применению в данном гражданском деле (включая утративший юридическую силу), на соответствие иному

2Об этом подробно писала Р. Каримова в заметке на портале «Закон.ру». См.: Каримова Р. Тихая революция: ставки арендной платы за землю, установленные Постановлением Правительства РФ № 582 для федеральной собственности, больше не являются ориентирами для иных публичных образований // Закон.ру. 2015. 1 июля. URL: https://zakon.ru/discussion/2015/07/01/tixaya_revolyuciya_stavki_arend- noj_platy_za_zemlyu_ustanovlennye_postanovleniem_pravitelstva_rf__582.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, в том числе если о противоречии между ними заявляет лицо, участвующее в деле, и в случае установления такого противоречия — вынести решение в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу»;

«3. Конституционно-правовой смысл абзаца тринадцатого статьи 12 ГК Российской Федерации и части 2 статьи 13 АПК Российской Федерации, выявленный в настоящем Постановлении, является общеобязательным, что исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике».

И вот здесь КС РФ сделал то, что, как представляется лично мне, должно сильно озадачить арбитражные суды. А именно сделал в п. 1 оговорку о необходимости проверки соответствия нижестоящих НПА вышестоящим НПА, «в том числе если о противоречии между ними заявляет лицо, участвующее в деле». И далее, в п. 3, сделал эту оговорку общеобязательной.

Что такого особенного в этой оговорке? Фраза «в том числе». Любой лексический, семантический или грамматический анализ этой фразы в ее контексте подразумевает только один вариант толкования — «в том числе, но не ограничиваясь».

Проще говоря, Конституционный Суд РФ обязал арбитражные суды заниматься самостоятельным нормоконтролем.

Нет, безусловно, верность древнеримской максимы jura novit curia («суд знает закон»), закрепленной и в п. 1 ст. 168 АПК РФ, не подлежит сомнению. Но все-таки лично мне кажется, что в российском законодательстве она изначально вводилась максимум для случаев, когда противоречие имеется между итоговыми положениями НПА, которые заведомо должны быть известны суду в силу их публикации.

В данном же случае обязанность арбитражных судов по осуществлению нормоконтроля была расширена Конституционным Судом до проверки не столько обстоятельства соответствия вышестоящему НПА положений нижестоящего НПА (эту схему как раз-таки и предлагал Президиум ВАС РФ), сколько обстоятельства соблюдения нижестоящим нормотворцем императивных условий принятия НПА, установленных вышестоящим нормотворцем. А это обстоятельство, в отличие от итогового результата в виде текста принятого НПА, критерию публичной известности вовсе не отвечает3.

3Данное утверждение, впрочем, неприменимо к двум из семи принципов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 582, а именно:

1)к принципу недопущения ухудшения экономического состояния землепользователей и землевладельцев при переоформлении ими прав на земельные участки, в соответствии с которым размер арендной платы, устанавливаемый в связи с переоформлением прав на земельные участки, не должен превышать более чем в два раза размер земельного налога в отношении таких земельных участков;

2)принципу учета наличия предусмотренных законодательством Российской Федерации ограничений права на приобретение в собственность земельного участка, занимаемого зданием, сооружением, собственником этого здания, сооружения, в соответствии с которым размер арендной платы не должен превышать размер земельного налога, установленный в отношении предназначенных для использования в сходных целях и занимаемых зданиями, сооружениями земельных участков, для которых указанные ограничения права на приобретение в собственность отсутствуют.

Оба этих принципа, как видно из формулировок, содержат вполне четкие указания относительно порядка их применения.

182

Свободная трибуна

Кроме того, подобный подход неизбежно создает конкуренцию между такими одинаково фундаментальными принципами процессуального права, как принцип единообразия судебной практики и принцип состязательности судопроизводства, последний из которых к тому же является еще и конституционным (п. 3 ст. 123 Конституции РФ).

Ведь если арбитражный суд начнет устанавливать обстоятельства (а проверка соблюдения принципов определения арендной платы при принятии НПА непременно требует изучения обстоятельств его принятия), на которые не ссылается ни одна из сторон и которые по умолчанию не должны быть известны суду, он явно будет содействовать ответчикам, против которых на основании этого НПА выдвигаются требования истцов. А я, насколько бы ни был лично заинтересован в склонении позиций судов на сторону своих доверителей (которые обычно являются как раз-таки ответчиками по подобным делам), как юрист объективно не готов принять такое отступление от принципа состязательности.

Вместе с тем принцип единообразия судебной практики, рассматриваемый в самой простой, почти обывательской форме, предполагает, что суды, как минимум, должны знать и учитывать судебную практику если не друг друга, то хотя бы своей наивысшей общей инстанции в лице Верховного Суда РФ. В том числе правовые позиции его Судебной коллегии по административным делам, сформированные пусть и по категории дел об оспаривании соответствующих НПА, но по, в сущности, аналогичным основаниям.

Таким образом, ни в коей мере не претендуя на роль лица, полномочного давать официальные разъяснения, тем не менее я считаю возможным утверждать, что компромиссным подходом, учитывающим как прямое указание, содержащееся в п. 1 и 3 постановления № 37-П, так и принципы единообразия судебной практики и состязательности судопроизводства, является следующий алгоритм:

1)по общему правилу арбитражный суд должен проверить соблюдение принципов определения размера арендной платы, утвержденных постановлением Правительства РФ № 582, при принятии заявленного к применению в деле регионального или муниципального НПА, устанавливающего размер арендной платы за землю, если положения этого НПА устанавливают больший размер арендной платы, нежели в аналогичных случаях установлен самим постановлением Правительства РФ № 582 применительно к земельным участкам, находящимся в федеральной собственности;

2)наряду с предыдущим пунктом по общему правилу арбитражный суд должен проверить соблюдение принципов определения размера арендной платы, утвержденных постановлением Правительства РФ № 582, при принятии заявленного к применению в деле регионального или муниципального НПА, устанавливающего размер арендной платы за землю, если аналогичные по своему смыслу положения других региональных или муниципальных НПА ранее были рассмотрены и признаны несоответствующими этим принципам судебными актами Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ либо такое несоответствие явным образом следует непосредственно из текста самого НПА;

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

3)во всех остальных случаях названная проверка в обязательном порядке должна осуществляться путем сбора (в том числе истребования из принявших рассматриваемый НПА органов власти или местного самоуправления) необходимых доказательств только при наличии соответствующего заявления о неприменении этого НПА стороной по делу, поскольку данное заявление отнесено к способам защиты, в силу чего проверка по умолчанию носит заявительный порядок.

Обобщение практики ВС РФ по делам о проверке законности установленных в регионах размеров арендной платы за землю в публичной собственности

Чтобы п. 2 алгоритма был несколько понятнее, я счел возможным сделать небольшое обобщение сформулированных в 2012–2017 гг. правовых позиций Судебной коллегии по административным делам ВС РФ, которые иллюстрируют возможные конкретные казусы, требующие его применения в свете постановления № 37-П.

Позиция 1. Не соответствует принципу экономической обоснованности такое увеличение размера арендной платы, которое явно представляет собой не предусмотренную ЗК РФ санкцию за какое-либо неисполнение условий договора аренды. В частности, это касается случаев увеличения размера арендной платы за земельный участок, предоставленный для строительства, в случае превышения арендатором указанного в договоре или первоначально выданном разрешении на строительство срока строительства.

Исключение: не применяется, если участок предоставлен для строительства многоквартирных жилых домов.

Пример: определение ВС РФ от 21.09.2017 № 31-АПГ17-11:

«Имеющееся в материалах дела экономическое обоснование к проекту постановления Кабинета Министров Чувашской Республики «О внесении изменений в постановление Кабинета Министров Чувашской Республики от 19 июня 2006 года № 148» не содержит доказательств того, что при расчетах размера годовой арендной платы производился многофакторный анализ и оценка экономических факторов, влияющих на уровень доходности земельных участков в случае, когда по истечении сроков проектирования и строительства, установленных при первоначальном предоставлении земельного участка, не введен в эксплуатацию построенный на земельном участке объект недвижимости.

Судом сделан обоснованный вывод, что нарушение сроков строительства объектов недвижимости не может рассматриваться как основание для повышения в несколько раз арендной платы за земельный участок, предоставленный под такое строительство, без учета принципа экономического обоснования. В противном случае установление повышающих коэффициентов свидетельствует не об эконо-

184

Свободная трибуна

мической обоснованности повышенной ставки арендной платы, а об ее штрафном характере, что не предусмотрено действующим земельным законодательством. Размер арендной платы должен быть дифференцирован исключительно по критериям, влияющим на доходность земельного участка».

Аналогичные позиции ранее были высказаны в определениях ВС РФ от 05.03.2014 № 30-АПГ14-1, от 10.12.2014 № 9-АПГ14-9, от 28.04.2016 № 14-АПГ16-7, от 25.05.2017 № 83-АПГ17-6, от 13.07.2017 № 10-АПГ17-6, от 27.07.2017 № 89-АПГ17-4.

Позиция 2. Установление размера годовой арендной платы, в процентном соотношении сопоставимого с кадастровой стоимостью арендованного участка или даже превышающего ее, а равно кратное увеличение размера арендной платы по сравнению с ранее действовавшим НПА с большой вероятностью свидетельствует о несоблюдении принципа экономической обоснованности и зачастую вызвано исключительно стремлением пополнить бюджет.

Пример: апелляционное определение ВС РФ от 02.03.2017 № 2-АПГ16-30:

«В данном случае, в качестве мотива увеличения арендной ставки для земельных участков, предоставленных для размещения объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания, с 12 до 343,8% кадастровой стоимости таких участков Муниципальным Собранием Кадуйского муниципального района Вологодской области указано на снижение поступления в местные бюджеты доходов от арендной платы по причине изменения кадастровой стоимости этого имущества в связи с введением в действие с 1 января 2013 г. приказа департамента имущественных отношений Вологодской области от 27 декабря 2012 г. № 206 «Об утверждении результатов определения кадастровой стоимости земель населенных пунктов Вологодской области».

Другой пример: определение ВС РФ от 23.03.2017 № 69-АПГ17-1:

«Вместе с тем, какой-либо расчет коэффициентов переходного периода, который увеличен по сравнению с предыдущим периодом более чем в 2 раза, подтверждающий их экономическую обоснованность, административным ответчиком в нарушение требований статьи 213 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации суду не представлен.

Таким образом, повышение коэффициентов переходного периода к арендной плате за землю произведено в отсутствие анализа и оценки экономических, природных и иных факторов, влияющих на уровень доходности земельных участков. Повышение коэффициентов исключительно в целях компенсации бюджетных потерь и получения дополнительных доходов противоречит принципу экономической обоснованности, поскольку не относится к числу критериев, влияющих на уровень доходности земельных участков».

Аналогичная позиция ранее была высказана в определениях ВС РФ от 15.06.2017 № 25-АПГ17-3, от 01.06.2017 № 86-АПГ17-2, от 01.09.2016 № 48-АПГ16-9, от 28.07.2016 № 51-АПГ16-6.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Позиция 3. Не соответствуют принципу экономической обоснованности заведомо крайне неопределенные факторы, которые согласно нормам рассматриваемого НПА влияют на определение размера арендной платы.

Примечание: проявления данного нарушения чрезвычайно разнообразны.

Пример: апелляционное определение ВС РФ от 02.03.2016 № 33-АПГ16-2:

«Учитывая отсутствие в Постановлении № 448 положений о том, каким образом определяется Квда, из каких компонентов названный коэффициент состоит, суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемую норму недействующей ввиду ее неопределенности.

Такой вывод полностью согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 25 апреля 1995 г. № 3-П, от 15 июля 1999 г. № 11-П, от 11 ноября 2003 г. № 16-П и от 21 января 2010 г. № 1-П, о том, что правовая норма должна отвечать общеправовому критерию формальной определенности, вытекающему из принципа равенства всех перед законом и судом, поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии ясности, недвусмысленности нормы, ее единообразного понимания и применения всеми правоприменителями; напротив, неопределенность правовой нормы ведет к ее неоднозначному пониманию и, следовательно, к возможности ее произвольного применения, а значит — к нарушению принципа равенства всех перед законом и судом».

Другие примеры:

–определение ВС РФ от 18.05.2017 № 33-АПГ17-3, где было признано несоответствующим принципу экономической обоснованности введение в формулу расчета размера арендной платы «коэффициента обеспеченности объектами инженерной инфраструктуры», поскольку «отсутствует необходимая ясность и определенность

вотношении органа, уполномоченного оспариваемым нормативным правовым актом на принятие решения о размере коэффициента обеспеченности объектами инженерной инфраструктуры»;

–апелляционное определение ВС РФ от 22.09.2016 № 31-АПГ16-7, где было признано несоответствующим принципу экономической обоснованности введение

вформулу расчета размера арендной платы «множителя в виде конкретной величины — 1,27 — как самостоятельной величины при расчете годовой арендной платы, являющегося составным элементом указанных формул», поскольку «включение в формулу элемента без раскрытия его содержания, в том числе наименования, в отсутствие пояснений о необходимости его введения и изменения размера, допускает неоднозначное толкование содержания этой нормы, множественность

вее толковании и носит неопределенный характер».

Также примеры незаконного включения в установленную оспариваемым НПА формулу расчета размера арендной платы элемента, имеющего неопределенный характер, содержатся в определении ВС РФ от 02.03.2016 № 33-АПГ16-2.

186

Свободная трибуна

Позиция 4. Не соответствует принципу запрета необоснованных предпочтений учет какого-либо особого положения арендатора в составе иных элементов формулы расчета арендной платы.

Пример: апелляционное определение ВС РФ от 22.09.2016 № 31-АПГ16-7:

«Одним из принципов определения арендной платы при аренде земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, утвержденных указанным постановлением, является принцип запрета необоснованных предпочтений, согласно которому порядок расчета размера арендной платы за земельные участки, отнесенные к одной категории земель, используемые или предназначенные для одних и тех же видов деятельности и предоставляемые по одним и тем же основаниям, не должен различаться.

Судебная коллегия полагает, что коэффициент К2, характеризующий вид разрешенного использования арендуемого земельного участка в совокупности с приложением к Порядку, не соответствует названному выше принципу, поскольку допускает применение различных коэффициентов при определении арендной платы за земельные участки одного и того же вида разрешенного использования в зависимости от категории гражданина либо организационно-правовой формы организации. Установление льготы в отношении отдельных землепользователей является предметом самостоятельного регулирования и не может быть отнесено к видам разрешенного использования земельного участка».

Аналогичная позиция была сформулирована в определениях ВС РФ от 24.03.2016 № 88-АПГ16-1 и от 12.09.2012 № 4-АПГ12-16.

Разумеется, существуют и иные позиции, которые также необходимо учитывать. Например, позиция о несоответствии принципу предсказуемости расчета арендной платы такой нормы НПА, которая распространяет новую формулу такого расчета на предшествующий период (см. определение ВС РФ от 20.11.2013 № 14- АПГ13-9). Однако в таких случаях утвержденные постановлением Правительства РФ № 582 принципы обычно выступают в качестве вспомогательных, а не основных норм законодательства большей юридической силы.

Мне же представляется более целесообразным в завершение настоящей статьи перейти к вопросу о том, что именно необходимо делать суду, если обнаружилось, что заявленный к применению НПА действительно не подлежит применению

Альтернативные способы расчета размера арендной платы в случае неприменимости изначально заявленного НПА

Очевидно, что само по себе выявление неприменимости соответствующей нормы изначально использованного истцом в расчете суммы иска НПА не должно освобождать арендатора от обязанности по внесению арендной платы в силу принципа платности землепользования (п. 1 ст. 65 ЗК РФ).

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Однако составление иного расчета размера подлежащей взиманию арендной платы в зависимости от конкретной ситуации может быть достаточно непростым с юридической точки зрения вопросом. Ведь, отрицая применимость НПА, заявленного истцом, суд тем самым принимает на себя обязанность определить иной применимый НПА. А это далеко не так просто сделать.

Само собой, наиболее очевидным выходом представляется подход, к которому обратился судья Ш.Б. Кулахметов при вынесении решения от 21.06.2016 по делу № А57-13542/2015, — использовать некую общую ставку арендной платы из того же НПА без применения признанного неприменимым корректирующего его фактора (на практике обычно необходимый показатель содержится в норме, описывающей «прочие случаи»).

Между тем данный подход не получится применить, если неприменимой признана, например, базовая ставка арендной платы. В этом случае по аналогии закона суд может использовать норму ранее действовавшего НПА, регулировавшего такую же ситуацию. Но такого НПА вполне может не быть в природе или же он, как это нередко бывает, может содержать ту же самую норму (просто потому, что при принятии нового НПА в него копируются те положения старого, которые соответствующее публично-правовое образование не посчитало необходимым менять), в силу чего и этот подход окажется некорректным.

Вданной ситуации на базе аналогии закона можно попробовать вернуться к позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 17.04.2012 № 15837/11 по делу № А47-7623/2010, и применить размер арендной платы, установленный утвержденными постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 № 582 Правилами определения размера арендной платы, а также порядка, условий и сроков внесения арендной платы за земли, находящиеся в собственности Российской Федерации.

Впользу корректности этого подхода косвенно говорит хотя бы то, что именно так применялась и применяется норма абз. 2 подп. «д» п. 2 указанных Правил, устанавливающая размер арендной платы за пользование земельными участками, предоставленными для добычи полезных ископаемых. Это было продиктовано тем, что в 2008 г. в ЗК РФ появилась норма п. 2.2 ст. 30, согласно которой в таких случаях определение размера арендной платы осуществляется Правительством РФ, а поскольку никакой иной размер такой арендной платы Правительством (если не считать земельных участков из земель лесного фонда) до настоящего времени не утвержден, то необходимо применять именно этот размер (см., например, определение ВС РФ от 26.01.2016 № 304-ЭС15-13351 по делу № А27-22996/2014).

Однако указанные Правила (а именно их п. 3 и 5) охватывают далеко не все возможные конкретные случаи аренды. Поэтому в качестве крайней меры при неприменимости ни одного из трех предыдущих способов лично я рекомендовал бы применять по аналогии п. 6 и 10 Правил, согласно которым возможно определение размера арендной платы исходя из рыночной стоимости права аренды земельного участка в соответствующий период. Само собой, для этого потребуется назначение судебной экспертизы, однако едва ли кто-то сможет обоснованно заявить, что по-

188

Свободная трибуна

добный способ будет противоречить принципам справедливости и экономической обоснованности.

В завершение же отмечу, что всё вышеизложенное является лишь результатом моего субъективного анализа законодательства и судебной практики, которые я имел возможность изучить за пять лет профессиональной практики по данной категории дел, и представляет собой amicus curiae, которое не может подменять собой явно требующееся в свете вынесения постановления № 37-П разъяснение Верховного Суда РФ.

References

Karimova R. Quiet Revolution: Rental Rates Set by Russian Government Decree No. 582 for Federal Land Are no Longer the Benchmark for Other Public Entities [Tikhaya revolyutsiya: stavki arendnnoi platy za zemlyu, ustanovlennye Postanovleniem Pravitelstva RF No. 582 dlya federalnoi sobstvennosti, bolshe ne yavlyayutsya orientirami dlya inykh publichnykh obrazovaniy]. Available at: https://zakon.ru/discussion/2015/07/01/tixaya_revolyuciya_stavki_arendnoj_platy_ za_zemlyu_ustanovlennye_postanovleniem_pravitelstva_rf__582 (Accessed 11 January 2018).

Information about the author

Roman Taradanov — Adviser at the Group of Legal Companies INTELLECT-S (e-mail: r.taradanov@intellectmail.ru).

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Дария Андреевна Жестовская

юрист

Снижение неустойки по ст. 333 ГК РФ

иконцепция несправедливых договорных условий

Встатье анализируется практика подмены снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ признанием условия о неустойки несправедливым.

Врезультате такой подмены происходит утрата процессуальных ограничителей снижения неустойки (применение ст. 333 ГК РФ только по заявлению ответчика в предпринимательских отношениях), возникает рассогласованность механизмов вторжения в договорную свободу. Автор предлагает подходы к разграничению ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий в целях выстраивания последовательной и сбалансированной системы вмешательства суда в условие договора о неустойке.

Ключевые слова: несправедливые договорные условия, снижение неустойки, ст. 333 ГК РФ, свобода договора

190

Свободная трибуна

Dariia Zhestovskaia

Lawyer

Penalty Reduction under Article 333 of the Civil Code of the Russian Federation and the Concept

of Unfair Contractual Terms

The author analyses the practice of substituting penalty reduction under art. 333 of the Civil Code of the Russian Federation by declaration that the penalty clause as unfair. As a result of this substitution, the procedural restrictions on penalty reduction are lost (applying аrt. 333 of the Civil Code of the Russian Federation in commercial disputes only when the defendant asks for this). This leads to an unwarranted invasion in contractual freedom. The author suggests approaches that distinguish the penalty reduction under аrt. 333 of the Civil Code of the Russian Federation and the concept of unfair contractual terms in order to create a consistent and balanced system of court intervention in the penalty clause.

Keywords: unfair contractual terms, reduction of penalty, аrt. 333 of the Civil Code of the Russian Federation, freedom of contract

Свобода сторон в определении размера неустойки и недопустимость произвольного ее снижения судом — одна из немногих позиций, на защиту которой отечественная доктрина встала единым фронтом. Практика массового и беспорядочного снижения неустоек по ст. 333 ГК РФ служит примером того вопроса, по которому у двух юристов было не три мнения, а одно — такую практику надо прекращать! Множество юристов, не стесняясь признаваться в избитости данного вопроса1, посвящали ему свои работы, полагая практику произвольного снижения

неустоек судами грубейшим попранием принципа свободы договора2.

Небезучастным к этой борьбе остался и Пленум ВАС РФ, который принял знаковое постановление от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» (далее — постановление № 81). К его основополагающим позициям относятся: 1) возможность снижения неустойки судом только по заявлению ответчика, сделанному в суде первой инстанции; 2) возложение на ответчика бремени доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения; 3) установление нижних пределов снижения неустойки. Эти вымученные трудом и потом

1См.: Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки // Закон. 2009. № 5. С. 63–78.

2См.: Ерохова М.А. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2012. № 3. С. 106–124; Рожкова М.А. Изменение практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК РФ: от Обзора Президиума ВАС РФ к постановлению Пленума ВАС РФ // Хозяйство и право. 2012. № 7. С. 110–120; Хлебников А.Д. Новые подходы ВАС РФ к ст. 333 ГК РФ: неустойка уменьшается только по заявлению ответчика // Арбитражная практика. 2011. № 5. С. 54–58; Орлова А.И., Любченко М.Я. Проблемные вопросы снижения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ // Арбитражная практика. 2010. № 3. С. 58–65; Каширская Н.А., Сарманова Д.В. Применение арбитражными судами статьи 333 ГК РФ // Закон. 2010. № 9. С. 66–74.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

отечественной доктрины позиции должны были переориентировать практику арбитражных судов в сторону большего уважения принципа свободы договора.

Данные позиции, но в несколько компромиссном, урезанном варианте были включены и в ГК РФ в ходе реформы 2015 г. Снижение неустойки за нарушение обязательства лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, согласно ст. 333 ГК РФ в новой редакции возможно только по заявлению такого лица и лишь в исключительных случаях. В отношении иных лиц снижение неустойки возможно и по инициативе суда при установлении судом очевидной несоразмерности неустойки последствиям нарушения. Такое толкование новой редакции ст. 333 ГК РФ дал Верховный Суд, который в 2016 г. принял постановление3, содержащее обширные разъяснения по применению ст. 333 ГК РФ, во многом вобравшие в себя позиции постановления № 81. Представители доктрины не готовы пожертвовать принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе в отношении непредпринимателей и не разделяют интерпретацию Верховным Судом новой редакции ст. 333 ГК РФ4. Однако подход законодателя к данному вопросу видится осмысленным, дифференциация правового регулирования по субъектному составу введена намеренно в протекционистских целях.

В отношении новой редакции ст. 333 ГК РФ важно отметить, что при обсуждении проекта предлагалось ввести дополнительный критерий применения этой нормы — неравенство переговорных возможностей5. Предполагалось, что неустойка может быть снижена судом только тогда, когда она навязана слабой стороне, которая не могла повлиять на формулировку данного условия. То есть ограничение свободы договора на входе должно было выступать основанием для вторжения в эту свободу и на выходе. Однако этот обоснованный подход не нашел отражения в законе.

Такова краткая история сложной борьбы отечественного правопорядка за свободу договора в сфере установления неустоек за нарушение обязательства. Борьба еще продолжается, не все копья сломаны, но целый ряд ограничителей в применении ст. 333 ГК РФ, выработанных высшими судами, уже прочно вошли в практику и неукоснительно соблюдаются судами.

Беда пришла, откуда не ждали. Парадоксально, но угрозой для свободы договора в отношении неустоек стала свобода договора, а точнее, знаменитое Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — постановление № 16), которое, казалось, восхваляли не меньше, а, может, даже и больше, чем постановление № 81. Одним из его нововведений стала концепция несправедливых договорных условий, которая была направлена на борьбу со злоупотреблениями сильных субъектов рынка по включению в договор явно обременительных для слабой стороны условий. Цель благородная, но, как

3Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

4См.: Реформа договорного права: некоторые итоги // Закон. 2015. № 6. С. 28 (автор комментария — А.О. Рыбалов).

5См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 64–71.

192

Свободная трибуна

известно, благими намерениями… Судебная практика превратно восприняла данную концепцию и перепрограммировала ее в очередной способ борьбы с неустойками. Обсуждению вопроса о несправедливости условия о неустойке в связи с ее явной обременительностью для одной из сторон посвящено около 80% всех решений арбитражных судов на уровне кассации, где упоминается концепция несправедливых договорных условий. Массовое снижение неустоек по ст. 333 ГК РФ сменилось массовым признанием условия о неустойке несправедливым. Попытки же судебной практики согласовать ст. 333 ГК РФ и концепцию несправедливых договорных условий по отношению к неустойкам являются совершенно сумбурными и бессистемными.

Основным негативным последствием такого смешения стало сбивание всех процессуальных настроек вторжения в свободу договора в части условия о неустойке, в том числе требования о том, что неустойка в предпринимательских отношениях может быть снижена только по заявлению ответчика. Подменяя механизм ст. 333 ГК РФ концепцией несправедливых договорных условий, суды игнорируют выработанные в судебной практике процессуальные ограничители применения этой статьи, вновь актуализируя проблему произвольного снижения неустоек.

Поиску критериев разграничения и способов согласования данных механизмов без угрозы попрания принципа свободы договора и будет посвящена настоящая работа.

Подмена снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ концепцией несправедливых договорных условий в судебной практике

На уровне арбитражных судов кассационной инстанции можно увидеть такие рассуждения суда: «Суды [нижестоящие] признали несправедливым договорным условием начисление подрядчиком неустойки в размере 1% в день, в связи с чем, применив неустойку в размере 0,1%, определили взыскиваемую с ответчика санкцию за нарушение договора в сумме 69 364 руб. 61 коп.»6.

В данном решении суд признал несправедливым условие о ставке неустойки и рассчитал неустойку по другой, более справедливой ставке. Однако фактически суд пришел к тому же результату, которого достиг бы, снижая неустойку на основании ст. 333 ГК РФ. Более того, именно уменьшение ставки неустойки на практике является одним из наиболее распространенных механизмов применения этой статьи. То есть в данном случае суд, повторив механику действий ст. 333 ГК РФ, назвал это применением концепции несправедливых договорных условий по отношению к условию о ставке неустойки.

Однако самым сложным вопросом в практике арбитражных судов стала оценка

условия о начислении неустойки за просрочку на всю цену договора (без учета исполненной части) в государственных контрактах. На уровне Высшего Арбитражного

6Постановление АС Северо-Западного округа от 18.07.2016 по делу № А56-26186/2015.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Суда была сформулирована позиция о том, что такой базис неустойки является несправедливым условием, так как нарушает принцип равенства и компенсационную природу неустойки7. Однако такой вывод ВАС только запутал суды, так как проблема разграничения данной позиции со ст. 333 ГК РФ была оставлена им без внимания.

В связи с этим сформировалась совершенно разнородная практика разграничения

исочетания ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий применительно к условию начисления неустойки на всю цену договора (без учета исполненной части):

–суды признают условие несправедливым и меняют базис неустойки8;

–суды признают условие несправедливым, меняют базис, а затем снижают неустойку по ст. 333 ГК РФ9;

–суды признают условие несправедливым и затем снижают неустойку путем изменения базиса, ссылаясь на ст. 333 ГК РФ10;

–суды признают условие несправедливым и применяют к ответственности подрядчика по государственному контракту условие о неустойке (базис и ставка) за нарушение обязательств государственным заказчиком, обосновывая это принципом равенства11.

Представленный неполный перечень демонстрирует, что никакого единства или даже идейного сходства подходов в судебной практике нет. Всё это усложняется

инеоднозначностью самой позиции ВАС о признании условия о начисления неустойки на цену договора несправедливым.

Камнем преткновения в вопросе подмены одного механизма другим стало соблюдение процессуальных ограничителей применения ст. 333 ГК РФ, главным из которых является необходимость заявления ответчика о снижении неустойки.

7См.: постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14.

8См.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.02.2016 по делу № А19-6126/2015; АС Уральского округа от 17.02.2016 по делу № А60-57500/2014, от 16.11.2016 по делу № А76-31875/2014, от 20.10.2016 по делу № А60-60423/2015; АС Центрального округа от 14.04.2015 по делу № А14-12716/2012, от 21.07.2016 по делу № № А48-6333/2015; АС Поволжского округа от 04.12.2015 № Ф06-3621/2015 по делу № А72-797/2015, от 31.05.2016 № Ф06-8769/2016 по делу № А55-18305/2015; АС Северо-Западного округа от 08.02.2016 по делу № А56-7394/2015.

9См.: постановление АС Северо-Западного округа от 18.01.2016 по делу № А05-5027/2015.

10См.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2016 по делу № А10-1156/2014; АС Московского округа от 11.02.2016 по делу № А40-116134/2014; АС Центрального округа от 24.05.2016 по делу № А08-6379/2015.

11См.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.02.2016 по делу № А19-6126/2015, от 01.11.2016 по делу № А33-17621/2015; АС Поволжского округа от 29.11.2016 № Ф06-15809/2016 по делу № А65-10324/2016.

194

Свободная трибуна

Формулировки, используемые в постановлении № 16, показывают, что на стадии введения в отечественную правовую систему концепции несправедливых договорных условий ВАС рассматривал ее будущее функционирование в четких границах диспозитивного состязательного процесса: «В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента (здесь и далее в цитатах курсив наш. — Д.Ж.).

В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ».

Однако эти сигналы ВАС остались не замеченными судами. В ходе исследования судебной практики были выявлены вопиющие примеры осознанного выведения снижения неустойки из-под процессуальных ограничителей через использование концепции несправедливых договорных условий. Для наглядности можно привести следующую выдержку из судебного решения: «Довод заявителя кассационной жалобы о применении апелляционным судом ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в отсутствие заявления ответчика отклоняется, поскольку, изменяя решение суда в части суммы неустойки, суд апелляционной инстанции исходил не из указанной нормы права, а из того, что неустойка подлежит взысканию в сумме, достаточной для компенсации потерь кредитора, рассчитав ее относительно суммы задолженности по оплате выполненных работ, которая… была взыскана с ответчика [из концепции несправедливых договорных условий]»12.

Ниже будет проанализирован ряд подходов к разграничению ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий для выявления такого подхода, который позволит наиболее сбалансированно согласовать принцип добросовестности и принцип свободы договора.

Подход 1. Разграничение по признаку вторжения в условия договора

Условие о начислении неустойки на сумму договора без учета исполненной части стало роковым для проблемы разграничения концепции несправедливых договорных условий и ст. 333 ГК РФ. ВАС посчитал, что такое условие, установленное в государственном контракте, является несправедливым, используя следующее обосно-

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

вание: «Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом»13.

Анализ суда строится именно через исследование справедливости условия о неустойке в части ее базиса. При этом такая позиция проникает и в Верховный Суд, который, столкнувшись с условием о начислении неустойки на сумму контракта, указывает следующее: «Уменьшая размер неустойки до 5 257 567 рублей 87 копеек, суды исходили из величины неисполненных обществом обязательств на момент истечения срока, установленного контрактом, что не противоречило сложившейся судебно-арбитражной практике, и не усмотрели оснований для применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения исчисленной суммы неустойки до 6 2 409 718 рублей 59 копеек, исчисленной с применением величины двукратного размера ставки рефинансирования»14.

Из приведенной позиции можно увидеть, что Верховный Суд полностью отделяет ст. 333 ГК РФ от данного вопроса. Суд воспринимает происходящее не как снижение неустойки, а как признание несправедливой самой формулы ее подсчета. Чем это можно объяснить?

Можно предположить, что ВС разделяет механизмы признания условия несправедливым и снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ как право и факт. Если концепция несправедливых договорных условий борется с правовой причиной несправедливости, то ст. 333 ГК РФ — с фактическим следствием. То есть если суд усматривает порок в условии договора, связанном с подсчетом неустойки (как, например, условие о базисе), то суд как бы вторгается в условия договора, пересматривает их (устанавливает другой базис), делая формулу подсчета неустойки более сбалансированной. При этом ст. 333 ГК РФ рассматривается как инструмент корректировки уже получившейся суммы неустойки с точки зрения ее соразмерности. Иначе говоря, если само условие о неустойке, формула ее подсчета никаких вопросов не вызывают, но фактически получившаяся сумма является явно несоразмерной последствиям нарушения, то неустойка может быть снижена по ст. 333 ГК РФ.

Другими словами, признавая условие несправедливым, суд лечит не внешние симптомы болезни, сбивая неустойку до «средней по больнице», а борется с первоисточником, с несправедливой формулой ее подсчета, которая и делает получившийся размер неустойки обременительным. Рассматривая механизм ст. 333 ГК РФ как жаропонижающее, которое может лишь сбить фактически получившуюся неустойку, суд предпочитает вооружиться более действенным средством, которое может исцелить договор изнутри путем корректировки самой формулы подсчета неустойки. Таким средством, с точки зрения суда, является признание условия несправедливым, которое по своему правовому эффекту уже исцеляет договор и не требует применения полумер, каковой является ст. 333 ГК РФ.

13Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14.

14Определение ВС РФ от 21.02.2017 № 305-ЭС16-14207 по делу № А40-171370/2015.

196

Свободная трибуна

Обнаружив червоточину в самом условии договора о неустойке, суд не может отдать его на откуп ст. 333 ГК РФ. Механизм снижения неустойки по этой норме не вторгается в условие договора, а оперирует лишь цифрами, получившимися вследствие применения этих условий, оценивая их на предмет соразмерности последствиям нарушения.

Именно такая идеология, как видится, формируется в практике Верховного Суда, унаследовавшего ее от ВАС. Достаточно часто подобное понимание разграничения механизмов встречается в арбитражной практике на уровне кассации15. Такой подход мог бы служить одним из вариантов разграничения механизмов концепции несправедливых договорных условий и ст. 333 ГК РФ. Однако более детальное его изучение показывает, что он не выдерживает критики.

Разграничение правового регулирования борьбы с неустойками по принципу право/факт, условие о неустойке / фактически исчисленная неустойка не всегда удается проводить последовательно.

Если доводить до логического завершения теорию факта, т.е. функционала ст. 333 ГК РФ как механизма борьбы с реально начисленными неустойками путем их соразмерного снижения, то возникают вопросы: не является ли этот способ борьбы с неустойками единственно возможным и не служит ли сам факт выделения борьбы с неустойками в особое регулирование в ст. 333 ГК РФ сигналом к тому, что

единственным показателем правомерности, справедливости неустойки является ее соразмерность последствиям нарушения? Способ подсчета неустойки должен быть совершенно безынтересен суду. Базис, ставка неустойки — сфера полной свободы творчества сторон. Предел этой свободы очерчивается четко и однозначно — соразмерность итоговой суммы последствиям нарушения.

Сигнал к такому восприятию ст. 333 ГК РФ как специального способа борьбы с неустойками через оценку соразмерности итоговой суммы последствиям нарушения можно увидеть в следующей позиции Верховного Суда: «Если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пеней»16.

Этот сигнал был дан еще в 2011 г. в постановлении № 81 и недвусмысленно намекает на то, что стороны могут совершенно произвольно выбирать способ начисления неустойки, устанавливать сочетание способов, определять формулы подсчета неустойки… Пределом этой свободы будет оценка соразмерности итоговой суммы неустойки последствиям нарушения.

15См.: постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.02.2016 по делу № А19-6126/2015; АС Уральского округа от 17.02.2016 по делу № А60-57500/2014, от 16.11.2016 по делу № А76-31875/2014, от 20.10.2016 по делу № А60-60423/2015.

16Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Аналогичного подхода придерживается и доктрина. В критических замечаниях к вышеописанной практике признания условия о начислении неустойки на цену договора несправедливым отмечается, что неустойка в виде пеней может быть привязана к любым показателям. Основанием для вмешательства суда может стать только установление несоразмерности итоговой суммы последствиям нарушения. Для аргументации экономической целесообразности привязки неустойки ко всей цене договора приводится, например, ситуация, когда неисполнение какой-либо части обязательства (непоставка запчастей) приводит к бессмысленности исполнения всех предыдущих частей обязательства (станок невозможно эксплуатировать). В связи с этим начисление неустойки на всю цену договора может быть вполне соразмерным последствиям нарушения17.

В то же время теорию факта, т.е. теорию невмешательства ст. 333 ГК РФ непосредственно в условия договора, нельзя назвать бесспорной с учетом сложившейся практики применения нормы.

Снижая неустойку, суд рушит условие договора о неустойке, но рушит его слепо, оценивая не само условие, а результат его применения. Если этот результат окажется обременительным и несоразмерным, суд изменит его, снизит неустойку, обесценивая при этом согласованные сторонами условия о подсчете неустойки.

Вместе с тем вторжение в условие может носить и не косвенный характер, а абсолютно прямой. На практике широко распространено снижение неустойки путем изменения ее ставки. Например, суд видит в договоре неустойку в размере 1% за каждый день просрочки, устанавливает ее несоразмерность и снижает до 0,1%. Отмечается, что такой способ снижения применяется для взыскания неустойки на будущее (до фактического исполнения обязательства)18. Однако чем бы ни оправдывалась такая практика снижения неустойки, вторжение в конкретное условие договора о ставке неустойки здесь налицо. Более того, нельзя сказать, что такое прямое вмешательство в условие договора о ставке заслуживает критики. Если выбирать между произвольным назначением судом конкретной суммы, чаще круглого числа (для красоты), и коррекцией ставки неустойки до средней по рынку (а значит, предсказуемой), то более предпочтительным может показаться второй вариант.

Способы корректировки неустойки могут быть разнообразными. Придание условиям о подсчете неустойки статуса священной коровы, к которой нельзя применить механизм ст. 333 ГК РФ, представляется ошибочным. Восстановление соразмерности неустойки путем изменения переменных в формуле ее подсчета часто может представлять собой куда более аккуратный способ маневрирования между интересами сторон договора, чем произвольное, непредсказуемое и ничему не подвластное (в том числе логике) назначение судами суммы неустойки.

Восприятие изменения ставки неустойки стандартным применением механизма ст. 333 ГК РФ является логической предпосылкой снижения неустойки путем корректировки и иных элементов формулы ее подсчета, в том числе базиса.

17См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 237 (автор комментария — А.Г. Карапетов).

18См.: Там же. С. 236.

198

Свободная трибуна

С этой точки зрения критика распространенной практики признания несправедливым условием начисления неустойки на цену договора (без учета исполненной части) уже не кажется такой убедительной. Основное замечание к данной практике заключалось в том, что установление в качестве базиса неустойки всей цены договора не может само по себе выступать основанием для признания условия несправедливым без выявления судом несоразмерности получившейся суммы последствиям нарушения.

Однако нельзя забывать, что основанием применения концепции несправедливых договорных условий выступает установление явной обременительности условия и существенного нарушения баланса интересов сторон. Именно несоразмерность неустойки, начисленной на цену договора, может служить одним из основных показателей существенного нарушения баланса интересов вследствие применения спорного условия. Просто реакцией на эту несоразмерность является не произвольное уменьшение итоговой суммы неустойки, а корректировка базиса ее начисления.

В свете такого подхода вторжение суда в базис неустойки уже не видится таким упречным. Причем обращение с этой целью к концепции несправедливых договорных условий будет излишним. Логика и практика применения ст. 333 ГК РФ предполагает возможность коррекции неустойки как снаружи (путем простого уменьшения итоговой суммы), так и изнутри (путем изменения порядка ее начисления: ставки, базиса и т.д.). При этом такое «хирургическое» вмешательство суда

вусловия договора часто бывает более рациональным для излечения отклонений от сбалансированного договорного регулирования неустойки. При изменении ставки или базиса пеней суд ориентируется на наиболее распространенные их показатели в договорной практике. Главное достоинство такого подхода заключается

вего предсказуемости, чем не может похвастаться практика внешнего воздействия на неустойку (простого уменьшения итоговой суммы).

Выявленная гибкость механизма ст. 333 ГК РФ позволяет констатировать, что проводимое высшими судами разграничение методов восстановления сбалансированности интересов сторон по критерию вмешательства/невмешательства в договорные условия не может выдерживаться последовательно. В связи с этим необходим поиск других подходов к разграничению данных механизмов.

Подход 2. Разграничение по стадии реализации защитного механизма

«Всему свое время» — выражение, точно передающее логику второго возможного подхода к разграничению ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий. Критерий разграничения прост: если нарушение уже было и условие о неустойке применено, то это сфера действия ст. 333 ГК РФ, а если обязательство еще не нарушено, то условие о неустойке подлежит оценке с точки зрения концепции несправедливых договорных условий. Попробуем разобраться, может ли такой подход лежать в основе разграничения рассматриваемых механизмов.

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Рассмотрим пример: договором предусмотрена обязанность подрядчика уплатить неустойку в размере 1% от всей суммы договора за каждый день просрочки исполнения обязательства. Согласно рассматриваемому подходу ст. 333 ГК РФ может быть применена, только когда нарушение уже было и неустойка насчитана. Требование к оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения препятствует действию ст. 333 ГК РФ на регулятивной стадии, когда нарушения не было и условие не применено. В связи с этим очерчивание сферы действия ст. 333 ГК РФ охранительной стадией отношений представляется оправданным.

Действие же концепции несправедливых договорных условий предлагается перенести на стадию регулятивную, когда еще никаких нарушений договора не произошло, но сторона договора обеспокоилась сбалансированностью регулирования неустойки в заключенном ей договоре. И действительно, в рассматриваемом нами условии договора мы видим достаточно большую ставку пеней — 1% за каждый день просрочки. И базис подозрительный — вся цена договора, т.е. объем исполненного должником никак не будет учитываться при подсчете неустойки. Сторона договора, которой это условие было навязано, думая о своем будущем и не дожидаясь применения явно драконовских неустоек за просрочку, хочет подстраховаться и оградить себя от применения таких условий. Статья 333 ГК РФ, очевидно, здесь не поможет, так как к ней можно обратиться только после нарушения. Может, тогда концепция несправедливых договорных условий послужит орудием в руках такой на редкость прагматичной слабой стороны? Нет никаких формально логических препятствий к признанию несправедливым еще не примененного условия. Получается, что концепция несправедливых договорных условий вполне может помочь в устранении из договора драконовских неустоек еще до того, как они были применены.

Отвечает ли это политико-правовой идее самой концепции несправедливых договорных условий? Формулируя данную концепцию, ВАС указал на три возможных нормативных механизма ее действия: изменение или расторжение договора (ст. 428 ГК РФ), неприменение несправедливого договорного условия (ст. 10) и признание несправедливого договорного условия ничтожным (ст. 169).

Механизм ст. 10 ГК РФ явно предполагает действие на стадии применения спорного условия, и защита слабой стороны как раз заключается в неприменении условия, признанного судом несправедливым. Проявлением ориентации концепции на стадию применения спорного условия выступает и новелла абз. 2 п. 2 ст. 428 ГК РФ, в котором установлено, что в случае изменения договора судом договор считается действовавшим в измененной редакции с момента его заключения. Обратная сила изменения договора введена с одной целью — устранить негативные последствия уже примененных несправедливых условий.

Исследованная практика применения концепции и отдельные ее нормативные воплощения (например, ст. 10 ГК РФ) предполагают, что заявление о несправедливости условия договора делается, как правило, в порядке возражения (эксцепции) к иску, основанному на применении спорного условия. Наличие такой практики и использование соответствующего юридического инструментария связано с рядом значимых обстоятельств.

Во-первых, установление явной обременительности условия как признака его несправедливости представляется достаточно затруднительным, если это условие еще

200

Свободная трибуна

не было применено. Как отмечалось в комментариях к практике привязки неустойки ко всей цене договора, такое регулирование базиса неустойки не является само по себе несправедливым19. В конкретных обстоятельствах нарушения неустойка, привязанная к такому базису, может быть соразмерна последствиям нарушения и экономически обоснованна. В то же время нельзя отрицать, что во многих договорах, опосредующих стандартные экономические операции, обременительность неустойки и ее несоразмерность любому возможному нарушению часто очевидна и на момент заключения договора (установление явно завышенных ставок пеней).

Во-вторых, немаловажным фактором, определяющим логику действия защитных правовых механизмов, служит феномен сверхоптимизма20. На практике сложно представить ситуацию, когда сторона договора решит оспаривать условия, которые еще не были к ней применены. Согласие слабой стороны на заключение договора с явно завышенными неустойками часто связано с тем, что лицо рассчитывает на надлежащее исполнение обязательств обеими сторонами. Лицо не планирует, что история его отношений с контрагентом дойдет до раздела договора «Ответственность сторон». Оспаривание же условия о неустойке на регулятивной стадии отношений, когда самого нарушения еще не произошло, видится по меньшей мере странным с точки зрения интереса сохранения доверительных отношений с контрагентом.

Рассмотренные обстоятельства подтверждают, что применение концепции несправедливых договорных условий на регулятивной стадии отношений сторон не всегда логически и практически оправданно, хотя и возможно. Очевидно, что несправедливым можно признать как примененное, так и не примененное в реальных отношениях сторон условие договора. Но насколько эту матрицу действия концепции несправедливых договорных условий можно поменять в отношении неустойки? Если оценка справедливости примененных условий о неустойке — это сфера действия ст. 333 ГК РФ, то концепции несправедливых договорных условий остаются непримененные условия? Такое решение видится бессистемным и, более того, сводящим к нулю возможность использования концепции несправедливых договорных условий к регулированию неустойки в связи с обоснованно низкой практикой оспаривания условий договора об ответственности на регулятивной стадии отношений сторон.

С процессуальной точки зрения также высказывается позиция, что концепция несправедливых договорных условий может использоваться в качестве инструмента искового нападения, т.е. лежать в основе иска, в то время как процессуальное воплощение ст. 333 ГК РФ возможно только в виде возражения к иску о взыскании неустойки. Однако последовательное проведение в практике такого подхода не представляется возможным по нескольким причинам. Во-первых, судебная практика допускает подачу иска о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ21.

19См.: Договорное и обязательственное право (общая часть)… С. 236–237.

20См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 65–68.

21Подробнее см.: Володарский Д.Б. К вопросу о существовании так называемого иска об уменьшении неустойки. Комментарий к определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.03.2017 № 51-КГ17-2 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 7. С. 4–13.

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Во-вторых, для обоих механизмов все же более характерна роль средства отражения уже заявленного искового притязания.

Подтверждается данный вывод и судебной практикой, в которой в подавляющем большинстве случаев аргумент о несправедливости условия или снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ выдвигается в качестве возражения к иску о взыскании неустойки. По вопросу возможности предъявления иска о признании условия о неустойке несправедливым один из судов высказался так: «Указанная правовая позиция [позиция постановления № 16 о несправедливых договорных условиях] сводится к возможности неприменения судами условия о договорной ответственности при установлении злоупотребления заказчиком государственного (муниципального) контракта при рассмотрении в суде соответствующего требования о взыскании неустойки в целях установления ее справедливого размера»22.

С учетом изложенного рассматриваемый подход к разграничению ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий также не может служить ориентиром для судебной практики.

Подход 3. Системный подход: признание условия о неустойке несправедливым как предпосылка применения ст. 333 ГК РФ

Может, вместо того чтобы разделять механизмы, стоит их объединить? Третий подход к гармонизации применения механизмов ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий основан на идее их согласованной работы в целях достижения сбалансированности договорного регулирования с одновременным уважением принципа свободы договора.

Совершенно очевидно, что и ст. 333 ГК РФ, и концепция несправедливых договорных условий исходят из принципа недопустимости злоупотребления правом. Их идейная основа — принцип добросовестности. Также бесспорно, что концепция несправедливых договорных условий — это более широкий механизм, направленный на восстановление сбалансированности интересов сторон при наличии оснований для вмешательства в договорную свободу в отношении любого условия договора. Статья 333 ГК РФ же борется с несправедливостью в одном конкретном вопросе — в условии о неустойке.

Отправным фактором для выстраивания нового подхода является осознание того, что концепция несправедливых договорных условий не действует сама по себе, она выступает лишь предпосылкой для применения конкретных нормативных механизмов борьбы со злоупотреблением. Иными словами, если суд устанавливает явную обременительность условия и навязывание этого условия слабой стороне договора, то в действие вступают конкретные нормативные механизмы: отказ в применении такого условия (ст. 10 ГК РФ), изменение условия (ст. 428), ничтожность условия (ст. 169) и… снижение неустойки (ст. 333).

202

Свободная трибуна

Суть рассматриваемого подхода такова: концепция несправедливых договорных условий является предпосылкой, основанием для применения ст. 333 ГК РФ. Характерным признаком подхода служит его двухступенчатость. Первая ступень — установление признаков несправедливости условия о неустойке. При наличии этих признаков идет переход на вторую ступень — применение конкретного инструментария борьбы с несправедливостью неустойки (ст. 333 ГК РФ). То есть если при рассмотрении вопроса о неустойке будут установлены общие предпосылки вмешательства в свободу договора — явная обременительность неустойки и навязывание условия слабой стороне — путь для применения ст. 333 ГК РФ открыт и неустойку можно снизить.

В чем же заключаются достоинства данного подхода?

Во-первых, рассмотрение концепции несправедливых договорных условий как предпосылки применения ст. 333 ГК РФ добавляет дополнительный ограничитель для вмешательства суда в условие о неустойке — неравенство переговорных возможностей. Раньше это отстаивалось только в доктрине23. Рассмотрение же ст. 333 ГК РФ как частного нормативного инструмента концепции несправедливых договорных условий позволяет суду вторгаться в условия договора только при наличии строгих оснований — явной обременительности условия и навязывания его слабой стороне. Ограничение этими двумя основаниями любого вторжения в договор, в том числе в вопросе неустойки, содействует более последовательному проведению в жизнь принципа свободы договора.

Во-вторых, при устранении проблемы разграничения двух механизмов и переходе к их рассмотрению в системном единстве снимается проблема утраты ценнейших разъяснений высших судов по ст. 333 ГК РФ, что имело место при изучении практики подмены концепцией несправедливых договорных условий механизма этой статьи. Системный подход позволяет сохранить все процессуальные ограничители применения ст. 333 ГК РФ, так как концепция несправедливых договорных условий без своего нормативного довеска работать не может. Применение же в качестве такого довеска ст. 333 неизбежно вводит суд в те процессуальные настройки, которые отражены на уровне разъяснений высших судов. При этом подмена ст. 333 иным нормативным инструментарием концепции несправедливых договорных условий, например ст. 10 ГК РФ, невозможна, поскольку ст. 333 в вопросе устранения несправедливости условия о неустойке является специальным механизмом.

В-третьих, в системном подходе сохраняется обоснованная выше доступность механизму ст. 333 ГК РФ всех манипуляций с неустойкой: от уменьшения фактически начисленной неустойки до корректировки переменных в формуле ее подсчета (ставки, базиса и т.п.). Никакого смешения с концепцией несправедливых договорных условий здесь не происходит, поскольку концепция в данном подходе выводится за скобки, рассматривается как общая предпосылка применения частных механизмов борьбы со злоупотреблением. Сама по себе концепция ничего делать не может, она только открывает путь для работы реальных средств корректировки перегибов договорного регулирования. Конкретные формы этой корректировки

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

выбираются с точки зрения рациональности применительно к каждой конкретной ситуации. Уменьшение суммы неустойки, изменение ставки или базиса — все эти средства входят в арсенал ст. 333 ГК РФ. Их многообразие делает вторжение в договор более гибким, позволяет учитывать особенности конкретных обстоятельств дела и интересы сторон.

Данный подход интуитивно нащупывается и судебной практикой, в которой можно встретить следующие примеры рассуждений судов:

–«Принимая во внимание, что включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, то есть явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя)… поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество, суд пришел к правильному выводу о явной несоразмерности предъявленных требований о взыскании штрафа, в связи с чем, руководствуясь положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно снизил размер штрафа в 2 раза, до 135 142 рублей 51 копейки»24;

–«Судебная коллегия не ставит под сомнение вывод суда первой инстанции о наличии в действиях истца при заключении контракта злоупотребления правом в виде навязывания исполнителю чрезмерно высокого процента неустойки <…> установив со стороны заказчика (истца) злоупотребление правом при заключении контракта в виде навязанной исполнителю ставки неустойки, суд вправе был применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер неустойки»25;

–«Включение явно несправедливого договорного условия… поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество. Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. <…> В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81… Аналогичное правило предусмотрено п. 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»26. (Примечание: суд применяет разъяснения о применении к списанной неустойке положений ст. 333 ГК РФ через ст. 1102 ГК РФ.)

Наличие таких позиций судов свидетельствует о том, что рассматриваемый подход не совсем чужд судебной практике. Его сбалансированность и системность является основанием для его последовательного проведения в жизнь в качестве единого, что позволит устранить рассогласованность судебной практики в вопросе разграничения ст. 333 ГК РФ и концепции несправедливых договорных условий.

24Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2016 по делу № А10-1156/2014.

25Постановление АС Московского округа от 11.02.2016 по делу № А40-116134/2014.

26Постановление АС Центрального округа от 24.05.2016 по делу № А08-6379/2015.

204

Свободная трибуна

Заключение

Разработка концепции несправедливых договорных условий — достижение Высшего Арбитражного Суда, которое нельзя переоценить. Теперь любое вторжение в договор должно быть обосновано исследованием следующих вопросов: наличие явной обременительности условия и навязывание его слабой стороне. Но как любой широкомасштабный механизм, основанный на идее добросовестности, он рискует подменить собой все частные институты, учитывающие специфику своего предмета регулирования. В этот раз оказалась перекрыта многострадальная ст. 333 ГК РФ. Рассогласованность же в применении институтов вторжения в договорное регулирование — ситуация непозволительная для развивающейся в России свободы договора. В связи с этим выстраивание четкой и последовательной системы вмешательства суда в условия договора является первостепенной задачей. Ее решение видится в рассмотрении концепции несправедливых договорных условий как общей предпосылки для применения конкретных нормативных механизмов вторжения в договор. Примером такого механизма является ст. 333 ГК РФ, апеллировать к которой возможно только в случае обнаружения признаков несправедливости условия о неустойке. Данный подход призывает к тому, что к идее добросовестности нельзя идти слепо, напролом. Ведь ненужным балластом на таком пути рискует оказаться не менее важная для гражданского права ценность — свобода договора.

References

Erokhova M.A. A Commentary to the Plenary Ruling No. 81 of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation of 22 December 2011 «On Certain Aspects of the Application of Article 333 of the Civil Code of the Russian Federation» [Kommentariy k postanovleniyu Plenuma VAS RF ot 22.12.2011 No. 81 «O nekotorykh voprosakh primeneniya stat’i 333 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii»]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2012. No. 3. P. 106–124.

Karapetov A.G. A Political and Legal Analysis of Proposed Improvements to Penalty Provisions in the Law of Obligations [Politiko-pravovoi analiz proekta kontseptsii sovershenstvovaniya obschikh polozheniy obyazatelstvennogo prava v chasti regulirovaniya institute neustoiki]. Statute [Zakon]. 2009. No. 5. P. 63–78.

Karapetov A.G., ed. Law of Contract and Obligations (General Part): Commentaries to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatelstvennoe pravo: obschaya chast’: postateinyi kommentariy k st. 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos — Statut, 2017. 1120 p.

Kashirskaya N.A., Sarmanova D.V. Article 333 of the Civil Code of the Russian Federation As Applied by Commercial Courts [Primenenie arbitrazhnymi sudami stat’i 333 GK RF]. Statute [Zakon]. 2010. No. 9. P. 66–74.

Khlebnikov A.D. The Supreme Arbitrazh Court’s New Approaches to Article 333 of the Civil Code of the Russian Federation: Penalty Reduction to Be Prompted by Defendant Only [Novye

podkhody VAS RF k st. 333 GK RF: neustoika umenshaetsya tolko po zayavleniyu otvetchika]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2011. No. 5. P. 54–58.

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Orlova A.I., Lyubchenko M.Ya. Concerns about Penalty Reduction under Article 333 of the Civil Code of the Russian Federation [Problemnye voprosy snizheniya razmera neustoiki v poryadke stat’i 333 GK RF]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2010. No. 3. P. 58–65.

Rozhkova M.A. Changing the Application of Article 333 of the Civil Code of the Russian Federation by Commercial Courts: from Court Review to Plenary Ruling of the Supreme Arbitrazh (Commercial) Court of the Russian Federation [Izmenenie praktiki primeneniya arbitrazhnymi sudami st. 333 GK RF: ot Obzora Prezidiuma VAS RF k postanovleniyu Plenuma VAS RF]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2012. No. 7. С. 110–120.

Volodarskiy D.V. Revisiting So-Called Liquidated Damages Reduction Claims [K voprosu o suschestvovanii tak nazyvaemogo iska ob umenshenii neustoiki]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 7. P. 4–13.

Information about the author

Dariia Zhestovskaia — Lawyer (e-mail: dzhestovskaya@mail.ru).

206

Реклама