Интересный кейс

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

«Реституционные убытки» в договорном праве, или Дело о советском шпионе

Комментарий к делу Attorney General v. Blake [2000] UKHL 45

При нарушении договора его стороной средством судебной защиты

ванглийском праве в подавляющем большинстве случаев служит взыскание с нарушителя убытков, понимаемых как причиненный контрагенту ущерб. Однако в этом удивительном деле суд применил другую, крайне нетипичную для английского договорного права меру, а именно взыскание с нарушителя его неправомерно полученной прибыли. Такая мера, обычно применяемая совсем в других областях права, в Англии именуется реституционными убытками (restitutionary damages). Речь

вэтом английском деле шла о советском шпионе, который после разоблачения бежал из Великобритании в СССР, а во время перестройки решил опубликовать в Англии свои мемуары.

Ключевые слова: реституционные убытки, упущенная выгода, взыскание прибыли, соглашение о конфиденциальности, шпионаж

16

Интересный кейс

Sergey Budylin

Senior Lawyer at Roche & Duffay

«Restitutionary Damages» in Contract Law, or The Case of a Soviet Spy

Commentary to the Case Attorney General v. Blake [2000] UKHL 45

As a remedial response to a breach of contract, in most cases English contract law would use an award of damages, i.e. compensation for causing loss or injury to the other party. In this remarkable case, however, the court chose a different approach and granted an exceptional remedy ordering the defender to surrender his wrongful gains. Such a compensatory measure, which is more common in other areas of English law, is called «restitutionary damages». The case was brought against a Soviet agent who was discovered in the UK, fled to the Soviet Union and, when the perestroika began, decided to publish his memoirs in England.

Keywords: restitutionary damages, account of profits, non-disclosure agreement, disgorgement of gains, unjust enrichment

Джордж Блейк (George Blake) был разведчиком на службе Ее Величества. Он родился в Нидерландах в семье голландки и египетского еврея, британского подданного. После немецкого вторжения в Нидерланды юный Джордж участвовал в Сопротивлении, а затем через Гибралтар добрался до Лондона, где поступил на

военную службу (поначалу во флот, но потом был завербован в разведку).

С 1944 по 1961 г. он работал в Секретной разведывательной службе (Secret Intelligence Service), известной также как МИ-6 (MI6). При заключении договора с разведслужбой он, как и положено, подписал официальную декларацию, содержащую обязательство не разглашать информацию о своей работе. Именно эта декларация более полувека спустя стала предметом пристального внимания британской Палаты лордов.

В1948 г. Блейка под дипломатическим прикрытием послали в Сеул для сбора информации о коммунистах. В 1950 г. разразилась Корейская война, и войска Ким Ир Сена, взяв штурмом Сеул, получили в качестве трофея и целое посольство британских дипломатов, включая вице-консула Блейка. Начитавшись в северокорейском заключении трудов Карла Маркса, Блейк стал убежденным коммунистом. Там же, в лагере, он добровольно вызвался работать на КГБ.

В1953 г., после подписания перемирия в Корее, Блейк был освобожден из коммунистического плена. Он продолжил свою службу в МИ-6, став двойным агентом (или, на жаргоне разведчиков, «кротом»). О проводимых им операциях новоявленный двойной агент подробно сообщал в КГБ.

В1959 г. Блейк узнал, что в советском Главном разведывательном управлении (ГРУ) работал «крот» ЦРУ. Эту информацию Блейк также передал КГБ. Впоследствии этот «крот», майор Петр Попов, был разоблачен и расстрелян.

17

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Самого Блейка разоблачили в 1961 г. благодаря информации, полученной от другого «крота», польского разведчика и тройного (!) агента Михала Голеневского (Michał Goleniewski), бежавшего в том году в США. Блейк после ареста во всем сознался, причем заявил, что перешел на сторону коммунистов добровольно, а не под влиянием пыток или шантажа. В суде он признал себя виновным и был осужден на 42 года тюремного заключения — на тот момент самый длинный срок, к которому когда-либо приговаривал преступника британский суд.

Пять лет спустя, в 1966 г., Блейк бежал из тюрьмы. Он выпрыгнул в окно тюремного коридора, а затем перелез через внешнее ограждение по веревочной лестнице, перекинутой снаружи сообщником — мелким жуликом, с которым он познакомился в тюрьме. Затем Блейк через Берлин и Восточную Германию добрался до

СССР, где и начал новую жизнь.

ВКГБ Блейк дослужился до звания полковника и был награжден рядом орденов и медалей, включая орден Дружбы от президента Путина (2007 г.). В настоящее время полковник Блейк на пенсии.

В2012 г. В.В. Путин поздравил разведчика с 90-летием, отметив, что Блейк «всегда успешно решал поставленные задачи»1. А в ноябре 2017 г., накануне своего 95-ле- тия, Георгий Иванович (как его именуют в России) написал в обращении к своим друзьям и коллегам: «Память о былом, о котором я ни капли не жалею, о чем неоднократно говорил, заставляет меня с оптимизмом смотреть в будущее»2.

***

В 1990 г. советский разведчик Джордж Блейк, к тому времени давно уже живущий в СССР, написал автобиографию под названием «Иного выбора нет» (No Other Choice)3. Книга была опубликована в Великобритании. Содержащиеся в ней сведения к этому времени уже утратили статус секретности или конфиденциальности.

Британское издательство (Jonathan Cape Ltd) выплатило автору около 60 тыс. фунтов аванса в счет гонорара (Блейк раздал деньги своим британским родственникам), а после публикации должно было выплатить еще 90 тыс. (суммы приведены до вычета налогов). Но тут в дело вмешалось правительство Великобритании, которое предупредило издателя, что в случае дальнейших платежей автору будет считать издателя ответственным за эту противозаконную, по мнению властей, публикацию. Издательство отрицало такую ответственность, однако согласилось не выплачивать Блейку оставшийся гонорар до окончательного разрешения вопроса.

В 1991 г. Генеральный прокурор (Attorney General) Великобритании предъявил Блейку иск, желая воспрепятствовать получению им остатка гонорара. Иск был

1В. Путин поздравил с 90-летием разведчика Дж. Блейка // РБК. 2012. 11 нояб. URL: https://www.rbc.ru/ rbcfreenews/20121111140832.shtml.

2Громкая дата // СВР РФ. 2017. 10 нояб. URL: http://svr.gov.ru/smi/2017/pressreliz10112017.htm.

3См.: Blake G. No Other Choice: An Autobiography. London, 1990.

18

Интересный кейс

основан на теории, что публикацией книги Блейк нарушает фидуциарные обязанности, имеющиеся у него перед британской короной.

Сам автор в английский суд не явился, что было весьма разумно. Блейк пытался добиться разрешения использовать часть заблокированных денег для оплаты услуг адвокатов, но ему было отказано. Поэтому в судах различных инстанций позицию за ответчика формулировали либо назначенные судом адвокаты, выступающие, строго говоря, не в пользу Блейка, а в качестве «друзей суда» (amici curiae), либо адвокаты, действующие на благотворительной основе (pro bono).

***

Судья первой инстанции сэр Ричард Скотт (Sir Richard Scott V.-C.) отказал прокурору в иске (1997 г.), признав, что бывшие работники британских спецслужб имеют фидуциарную обязанность не разглашать секретных или конфиденциальных сведений, но не более того. А такой статус приведенные в книге сведения уже утратили.

Апелляция поддержала первую инстанцию в этом вопросе, но разрешила прокурору добавить еще одно основание иска: нарушение публичного закона, а именно Закона о государственной тайне (Official Secrets Act 1989). Согласно этому Закону несанкционированное разглашение бывшими разведчиками полученных ими в ходе выполнения своих функций сведений является преступлением, причем независимо от степени их конфиденциальности. Генеральный прокурор по британским правилам может в исключительных случаях предъявлять и гражданский иск в целях пресечения нарушения публичного закона. В связи с этим Апелляционный суд разрешил дело в пользу прокурора, заблокировав выплату денег Блейку (1998 г.). Текст решения написал лорд Вулф (Lord Woolf).

После этого дело дошло до судебного комитета Палаты лордов, в то время высшей судебной инстанции Соединенного Королевства. Он отверг позицию Апелляционного суда касательно публичного закона, но тем не менее разрешил спор в пользу государства (2000 г.). Для вынесения такого решения лордам пришлось сказать новое слово в английском договорном праве. Текст основного решения был написан лордом Николсом (Lord Nicholls of Birkenhead). Судебный акт занимает более 20 страниц.

***

Прежде всего лорд Николс напоминает, что ответчик — известный и откровенный изменник (a notorious, self-confessed traitor). Однако по британским понятиям само по себе это не означает, что дело следует разрешить против него.

Аргументы относительно публичного закона не показались лорду-судье убедительными (прежде всего потому, что ссылка на публичный закон позволяет временно заблокировать выплату гонорара, но не решает частноправовой вопрос о том, кому же, собственно, принадлежат эти деньги). Он сосредоточивается на частноправовых аспектах дела.

19

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Лорд-судья обращает внимание на то, что еще в апелляции суд по своей инициативе поднимал вопрос о том, не является ли надлежащим основанием иска нарушение договора, а именно декларации о неразглашении, подписанной Блейком в 1944 г. при приеме на работу в британскую разведку. Однако генпрокурор тогда оказался не готов представить аргументы по этой проблеме, так что вопрос остался без ответа.

Именно ответственность Блейка за нарушение обязательства из договора и рассматривается в деталях в судебном акте Палаты лордов. Вопрос в том, может ли за такое нарушение взыскиваться прибыль ответчика, полученная в результате нарушения, как того требовал истец.

Как отмечает лорд Николс, с судебными решениями на эту тему (взыскание прибыли ответчика в договорных спорах) наблюдается «поразительный дефицит» (a surprising dearth). Вместе с тем на эту тему довольно много пишут правоведытеоретики. Они в целом признают возможность применения такой меры, но расходятся во мнениях насчет того, когда именно ее следует применять. Судья цитирует известного английского правоведа Эндрю Берроуза (Andrew Burrows), который в своей научной статье отмечает, что это «чертовски сложная тема» (a devilishly difficult topic)4.

***

Лорд Николс для разрешения этого сложного вопроса обращается к основам права. В общем праве (common law) основной мерой судебной защиты является взыскание убытков. Мерой же убытков обычно служит размер причиненного ущерба. Задача суда — привести потерпевшего, насколько это можно сделать с помощью денег, в такое положение, как если бы правонарушение не было совершено. Это правило применимо как в деликтном, так и в договорном праве (в последнем нарушением является неисполнение договора).

Есть, однако, важное исключение: нарушение имущественных прав (interference with rights of property). В этом случае ответчик несет ответственность даже при отсутствии ущерба у истца.

Судья (цитируя судебный акт от 1900 г.) приводит пример: если, допустим, некто взял из моей комнаты стул и не отдавал 12 месяцев, может ли он оправдаться тем, что я на этом стуле обычно не сижу, а в комнате полно других стульев? Конечно, нет. Нарушитель должен заплатить мне разумную стоимость аренды стула. (Это, впрочем, еще не означает изъятия у ответчика его прибыли: ведь, быть может, он сам сдал в аренду стул за бóльшую сумму.)

В праве справедливости (equity), регулирующем, в частности, отношения между принципалом и фидуциарием (в том числе между бенефициаром и доверительным собственником траста), применяется гораздо более широкий спектр мер су-

4Burrows A. No Restitutionary Damages for Breach of Contract // Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly. 1993. P. 453.

20

Интересный кейс

дебной защиты, чем в общем праве (common law), регулирующем деликты и договоры. Именно изъятие в пользу принципала у негодного фидуциария незаконно полученной им выгоды (account of profits) является одной из стандартных мер права справедливости. Так, в делах о нарушении фидуциарием доверия принципала (breach of confidence) (например, продажа секретов принципала) эта мера часто применяется вкупе с судебным запретом (injunction) на продолжение нарушения.

По мнению лорда Николса, такая радикальная разница в мерах судебной защиты между общим правом и правом справедливости не имеет принципиального основания, а представляет собой лишь историческую случайность.

В договорных спорах право справедливости допускает в виде исключения применение таких мер судебной защиты, как запрет на продолжение нарушения договора (injunction) или понуждение к исполнению договора в натуре (specific performance). Благодаря закону от 1858 г., известному как закон лорда Кэрнса, суды получили возможность заменять эти экстраординарные меры на взыскание некой разумной суммы убытков, определяемой по усмотрению суда (но необязательно равной ущербу истца).

Этот прием получил довольно широкое применение после 1974 г., когда суд использовал его в деле Wrotham Park о нарушении негативного сервитута5. Сумма компенсации в подобных случаях, правда, не равна прибыли ответчика, а исчисляется как продукт гипотетических переговоров между истцом и ответчиком, если бы оба вели их разумно.

***

Все это подводит к мысли о том, что право не должно искусственно ограничивать меры судебной защиты: в определенных (исключительных) случаях при нарушении договора возможно не только взыскание ущерба истца, но и прибыли ответчика. По заключению лорда Николса, нет причины, почему суды должны принципиально отбрасывать такую возможность. В подтверждение этой мысли лорд ссылается на ряд правоведческих работ, включая статью американского профессора Джона Досона (John Dawson)6.

Различные авторы часто именуют данную меру реституционными убытками (restitutionary damages), но лорду Николсу этот термин не нравится. Он считает, что это вообще не убытки, а особая мера судебной защиты, подлежащая применению в исключительных случаях, когда именно изъятие у ответчика его прибыли «обоснованно и справедливо» (just and equitable). По мнению лорда-судьи, применительно к неправомерному разглашению информации было бы чистой софистикой утверждать, что взыскание прибыли допускается в случае нарушения по праву справедливости (нарушение доверия фидуциарием), но не в случае нарушения договора (соглашения о неразглашении).

5См.: Wrotham Park Estate Co. Ltd v. Parkside Homes Ltd [1974] 1 W.L.R. 798.

6См.: Dawson J.P. Restitution or Damages? // Ohio State Law Journal. 1959. Vol. 20. No. 2. P. 175–192.

21

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 2/2018

Обсуждаемая мера защиты в договорных спорах должна применяться, по словам лорда, лишь в виде исключения, когда другие меры неадекватны. Никаких более конкретных правил сформулировать невозможно. Тем не менее лорд Николс предлагает некие ориентиры для нижестоящих судов. Он говорит, что суд должен принять во внимание все обстоятельства, включая (1) предмет договора; (2) назначение нарушенного условия договора; (3) обстоятельства нарушения; (4) последствия нарушения и (5) обстоятельства, при которых испрашивается судебная защита. При этом важно оценить, был ли у истца легитимный интерес в предотвращении получения ответчиком данной прибыли и, следовательно, в изъятии ее у ответчика.

***

По заключению лорда-судьи, данный кейс как раз и является таким исключением. Ведь тайны — это источник жизненной силы (lifeblood) секретных служб! В свое время Блейк раскрытием государственных тайн причинил несказанный и неизмеримый (untold and immeasurable) ущерб публичным интересам, которым он обещал служить. Последующее раскрытие дополнительной, пусть даже не секретной, информации в автобиографии было уголовным правонарушением.

По мнению судьи, Блейк получил государственную информацию лишь на основании его обязательства не раскрывать ее. И у государства есть легитимный интерес в предотвращении раскрытия этой информации.

Принятое Блейком на себя договорное обязательство хотя и не было фидуциарным, но было «очень похоже» (closely akin) на фидуциарное. Если бы информация оставалась конфиденциальной, то взыскание прибыли, несомненно, было бы применено судом. Но в подобной особой ситуации эта же мера применима несмотря на то, что информация утратила конфиденциальность. Именно это будет справедливым ответом на правонарушение. И кстати, такого гонорара за автобиографию никто Блейку не заплатил бы, если не совершенное им в 1950-х гг. правонарушение.

Судья между прочим замечает, что к похожему заключению в 1980 г. пришел американский суд в очень похожем деле7 (бывший сотрудник ЦРУ опубликовал книгу о войне во Вьетнаме). Целью изъятия прибыли является сдерживание потенциальных будущих нарушителей путем демонстрации им экономической невыгодности нарушения обязательств по неразглашению. В США, учитывая особенности местного права, суд вменил ответчику «конструктивный траст» (constructive trust) в отношении неправомерно полученных им доходов, т.е. признал, что ответчик не является бенефициарным собственником этих денег. В Англии суд достигает той же цели несколько иным способом: путем применения такого средства судебной защиты, как взыскание прибыли (account of profits).

В итоге Палата лордов окончательно разрешила дело в пользу государства и против шпиона-писателя. Неуплаченный гонорар был взыскан в пользу государства.

7См.: Snepp v. United States, 444 U.S. 507 (1980).

22

Интересный кейс

Правда, издательству было разрешено вычесть из гонорара свои расходы на адвокатов в связи с участием в деле. Так что досталось ли на самом деле что-то государству — большой вопрос...

***

Рассмотренное дело уникально не только по фактическим обстоятельствам, но и по правовому содержанию. В английском праве оно до сих пор остается единственным8 опубликованным прецедентом, в котором в качестве меры судебной защиты в договорном споре было использовано взыскание незаконно полученной ответчиком прибыли. Зато подобные кейсы можно найти в американской судебной практике (хотя и там эта мера судебной защиты пока не является «твердо установившейся»9).

Российскому юристу все эти нюансы могут показаться искусственными. Ведь он твердо знает, что согласно прямому указанию ГК РФ (абз. 2 п. 2 ст. 15) полученные нарушителем доходы суть не что иное, как разновидность упущенной выгоды истца. Однако данное дело дает повод задуматься над тем, всегда ли неправомерные доходы нарушителя равны упущенной выгоде пострадавшей стороны, а также о том, в каких именно случаях эти доходы стоит взыскивать. Российское право по этому поводу пока что хранит таинственное молчание...

References

Blake G. No Other Choice: An Autobiography. London, Jonathan Cape, 1990. 304 p.

Burrows A. A Restatement of the English Law of Contract. Oxford, OUP, 2016. 320 p.

Burrows A. No Restitutionary Damages for Breach of Contract. Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly. 1993. P. 453.

Dawson J.P. Restitution or Damages? Ohio State Law Journal. 1959. Vol. 20. No. 2. P. 175–192.

McCamus J.D. Disgorgement for Breach of Contract: A Comparative Perspective. Loyola of Los Angeles Law Review. 2003. Vol. 36. P. 943–974.

Information about the author

Sergey Budylin — Senior Lawyer at Roche & Duffay (115054 Russia, Moscow, Dubininskaya St., 57, bld. 1A, office 1-204, Roche & Duffay; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

8См.: Burrows A. A Restatement of the English Law of Contract. Oxford University Press, 2016. P. 134–136.

9McCamus J.D. Disgorgement for Breach of Contract: A Comparative Perspective // Loyola of Los Angeles Law Review. 2003. Vol. 36. P. 943.

23