Свободная трибуна

Антон Валерьевич Ильин

профессор юридического факультета НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург), доктор юридических наук

Сложные проценты и судебные расходы

На базе определения Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12.10.2017 № 309-ЭС17-7211

Верховный Суд в комментируемом определении ответил на вопросы о том, допускается ли начисление процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, на взысканные ранее судом сумму процентов годовых по этой же статье (нет, не допускается) и сумму присужденных судебных расходов (да, допускается) за период с момента вступления в законную силу судебного акта до момента его исполнения. В статье разбираются аргументы Верховного Суда. На основе анализа соотношения процентов годовых по ст. 395 ГК РФ и индексации присужденных судом сумм, а также правового характера судебных расходов автор доказывает, что вывод Верховного Суда о возможности начисления процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, на сумму взысканных, но невыплаченных / не вовремя выплаченных судебных расходов de lege lata неверен, но может быть поддержан с конституционно-правовой точки зрения. Автор поддерживает с процессуальных позиций квалификацию процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ и начисленных на взысканную ранее судом сумму процентов годовых по этой же статье вследствие несвоевременного исполнения судебного акта, как сложных.

Ключевые слова: сложные проценты, судебные расходы, исполнение судебного акта, индексация

58

Свободная трибуна

Anton Ilyin

Professor of the Higher School of Economics, Doctor of Laws

Compound Interest and Litigation Costs

Based on the RF Supreme Court Chamber on Economic Disputes Judgment No. 309-ЭС17-7211, 12 October 2017

In its ruling, the Supreme Court answered the questions of whether interest can accrue under article 395 of the Russian Federation Civil Code on the annual interest recovered earlier under the same article (no, it cannot) and on the awarded costs (yes, it can) for a period between the pronouncement of the court order and actual payment. The article examines the Supreme Court’s arguments. Based on the annual interest ratio analysis under article 395 of the Civil Code, the indexation of court awards and the legal nature of litigation costs, the author argues that the Supreme Court’s conclusion allowing interest to be calculated de lege lata under article 395 on litigation costs, which are satisfied yet unpaid or not paid in due time, is not correct. It can be supported, however, from the constitutional perspective. The author shares the view that the article 395 interest accrued on the annual interest that was recovered earlier by the court under the said article due to untimely execution should be treated as compound interest.

Keywords: compound interest, litigation costs, execution of court order, indexation

1.Фабула дела, разрешенного Верховным Судом в комментируемом определении, состоит в следующем.

Вступившим в законную силу 18.11.2015 решением Арбитражного суда Челябинской области от 08.09.2015 по делу № А76-30448/2014 в пользу ОАО «Межрегиональная распределительная компания Урала» (далее — компания) с ПАО «Челябэнергосбыт» (далее — общество) взыскано 32 430 440 руб. 44 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 173 866 руб. 57 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины. Вступившим в законную силу 29.02.2016 решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.12.2015 по делу № А76-15008/2015 в пользу компании с общества взыскано 18 439 213 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 141 666 руб. 25 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Судебные акты были исполнены обществом с задержкой.

Полагая, что в период с момента вступления в законную силу названных судебных актов до момента их исполнения общество обязано уплатить проценты в соответствии со ст. 317.1 и 395 ГК РФ, начисленные на присужденные проценты за пользование чужими денежными средствами и расходы по уплате государственной пошлины, компания обратилась в суд с иском о взыскании этих средств.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.09.2016, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

от 14.11.2016, в удовлетворении иска отказано. Арбитражный суд указал, что начисление сложных процентов не предусмотрено ни договором, заключенным между сторонами, ни законом, а положения ст. 317.1 ГК РФ не распространяются на правоотношения, возникшие из договора, заключенного до 01.06.2015. Кроме того, взыскание процентов, начисленных на сумму судебных расходов, невозможно (арбитражный суд первой инстанции этот вывод не мотивировал, а арбитражный суд апелляционной инстанции отметил, что судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины по своей правовой природе являются обязательными платежами).

Постановлением арбитражного суда округа судебные акты по делу отменены, иск удовлетворен в части требований, основанных на положениях ст. 395 ГК, в части же требований, обоснованных согласно ст. 317.1 ГК, отказано. О возможности применения положений ст. 395 ГК РФ суд округа сказал, что ответственность за неисполнение денежного обязательства установлена этой статьей в том числе и в случае неисполнения решения суда, возлагающего на должника обязанность по исполнению денежного обязательства. После присуждения судом процентов с момента вступления в законную силу судебного акта их правовая природа уже не имеет самостоятельного правового значения, равно как не имеет значения природа иных взысканных судом денежных сумм (убытки, неустойки, судебные расходы). Соответственно, положения ст. 395 ГК РФ применяются к любому денежному обязательству. В отношении отказа в удовлетворении требований, основанных на положениях ст. 317.1 ГК РФ, никаких аргументов постановление не содержит.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12.10.2017 судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций отменены в части отказа во взыскании процентов, начисленных на сумму судебных расходов, постановление арбитражного суда округа отменено в полном объеме, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Верховный Суд отметил, что в связи с невозможностью в настоящее время реализации положений ст. 183 АПК РФ об индексации взамен нее следует использовать механизм, предусмотренный ст. 395 ГК РФ. При этом взыскание процентов на уплаченные проценты, начисленные на сумму погашенной задолженности, приводит к несоблюдению принципа соразмерности ответственности последствиям нарушения обязательства, в связи с чем законодатель в п. 5 ст. 395 ГК РФ ввел запрет начисления сложных процентов (процентов на проценты). Соответственно, вывод суда округа о наличии оснований для удовлетворения иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами на присужденную сумму процентов неправомерен.

Применительно к начислению процентов на сумму судебных расходов Верховный Суд указал, что если судебный акт о возмещении судебных расходов не исполнен (исполнен несвоевременно), то лицо, в пользу которого он вынесен, на основании ст. 395 ГК РФ вправе обратиться с заявлением о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами на присужденную вступившими в законную силу судебными актами сумму судебных расходов, поскольку (1) государственная пошлина становится понесенными истцом расходами, связанными с рассмотрением дела («по сути убытками»), распределение которых производится судом

60

Свободная трибуна

по результатам рассмотрения дела; (2) у должника, с которого по правилам ст. 110 АПК РФ взысканы судебные расходы, возникает денежное обязательство по уплате взысканной суммы другому лицу (кредитору) независимо от того, «в материальных или процессуальных правоотношениях оно возникло»; (3) законодательством начисление процентов на понесенные стороной судебные расходы не исключено. Соответственно, отказ судов первой и апелляционной инстанций в удовлетворении требования компании о взыскании с общества процентов, начисленных на сумму судебных расходов, является неправомерным.

В отношении отказа в удовлетворении требований, основанных на положениях ст. 317.1 ГК РФ, Верховный Суд вновь ничего не говорит. При этом дело направлено на новое рассмотрение, поскольку «для правильного рассмотрения требования о взыскании процентов, начисленных на сумму судебных расходов, присужденных компании в рамках каждого дела, требуется проверка обоснованности размера иска».

2.В данном деле существенными представляются два вопроса: допускается ли начисление процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, на взысканные ранее судом сумму процентов годовых по этой же статье (1) и сумму присужденных судебных расходов (а точнее, сумму уплаченной по делу государственной пошлины) (2) за период с момента вступления в законную силу судебного акта до момента его исполнения?

Любопытно также, возможно ли начисление процентов, предусмотренных ст. 317.1 ГК РФ, на суммы процентов годовых по ст. 395 ГК РФ и сумму присужденных судебных расходов в приведенной выше ситуации. Однако в связи с тем, что всеми судами, за исключением арбитражного суда первой инстанции, этот аспект был проигнорирован, представляется, что комментируемое определение не дает материала для его анализа.

3.Начнем с более сложного и интересного второго вопроса.

3.1.Мысль о возможности применения положений ст. 395 ГК РФ при неисполнении должником судебного акта о взыскании судебных расходов не нова — впервые она была высказана в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.09.2012 № 5338/12. Комментируемое определение Верховного Суда во многом воспроизводит логику (а иногда даже и буквально текст) этого постановления. Линия аргументации в этих судебных актах строится по одной простой схеме: взыскатель вследствие невозможности исполнить судебный акт несет потери — институт индексации не работает — он может быть заменен схожим с ним механизмом ст. 395 ГК РФ — законом такая экстраполяция не запрещена. Представляется, что доводы комментируемого определения Верховного Суда (а равно и названного постановления Президиума ВАС) в этой части весьма уязвимы для критики.

3.2.Для начала следует отметить, что индексация присужденных денежных сумм (ст. 183 АПК РФ, ст. 208 ГПК РФ) и проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, — это не одно и то же, как может показаться из комментируемого определения. Несмотря на то, что оба эти механизма преследуют одну цель — воспрепятствовать правонарушителю (лицу, на которого вступившим в законную силу судебным ак-

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

том возложена обязанность выплатить взыскателю денежную сумму) в извлечении выгоды из своего неправомерного поведения (неисполнения судебного акта), средства ее достижения в рамках этих механизмов различаются.

Индексация — это механизм компенсации расхождения номинальной стоимости присужденной суммы и ее реальной стоимости на день исполнения решения, возникшего из-за несвоевременной выплаты присужденной суммы в условиях действия инфляционных процессов. Иначе говоря, суть индексации состоит в сохранении покупательной способности присужденных решением суда денег. Сама индексация представляет собой увеличение присужденных денежных сумм на сумму, равную умножению присужденной суммы на коэффициент инфляции. Следовательно, при индексации содержание решения суда не изменяется, посредством ее суд приводит решение (а точнее, размер присужденной денежной суммы) в соответствие с действительностью, как будто бы если он принял это не исполненное до сих пор решение сейчас. В этом смысле требование об индексации не является самостоятельным имущественным требованием, оно не облекается в исковую форму и рассматривается в специальном порядке в рамках того же дела.

Напротив, при взыскании процентов в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Ключевая ставка — это процентная ставка по операциям предоставления и абсорбирования ликвидности на аукционной основе на срок в одну неделю1. И прежняя, и существующая методики расчета платы за неправомерное пользование чужими денежными средствами исходят из очевидного предположения о том, какую минимальную выгоду получило бы лицо, которому неправомерно не выплачиваются другим лицом деньги, если бы внесло эти средства на вклад в банк на весь период их неправомерного пользования другим лицом2.

Легко увидеть, что сама эта ставка предполагает не только защиту от инфляционных потерь, но и возможность получения прибыли (если бы ставки по вкладу были бы ниже уровня инфляции, то размещение этих средств на депозите было бы практически бессмысленным). Это подтверждает сопоставление размера ключевой ставки и уровня инфляции (так, по информации Центрального банка РФ, к примеру, на 18.12.2017 ключевая ставка составляет 7,75% при инфляции (на ноябрь 2017 г.) в 2,5%). То, что начисление процентов по ст. 395 ГК РФ на присужденные, но невыплаченные / несвоевременно выплаченные средства компенсирует не только инфляционные потери взыскателя, но и те его минимальные доходы, которые он мог бы получить, используя присужденные ему деньги, содержательно отличает проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, от индексации.

Поскольку взыскание процентов по ст. 395 ГК РФ подразумевает привлечение

к гражданско-правовой ответственности, что требует установления состава право-

1 См.: Информация Банка России от 13.09.2013 «О системе процентных инструментов денежно-кре- дитной политики Банка России» // Вестник Банка России. 2013. № 51.

2См. в этом отношении интересные соображения А.Г. Карапетова: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 664 (автор комментария — А.Г. Карапетов).

62

Свободная трибуна

нарушения, а также поскольку взыскание этих процентов не является восстановлением покупательной стоимости ранее присужденных средств, подобное требование отличается по основанию от ранее рассмотренного и удовлетворенного судом требования, за неисполнение которого и испрашиваются проценты, в связи с чем таковое взыскание возможно только путем заявления самостоятельного требования в рамках самостоятельного процесса3.

Несмотря на то, что индексация присужденных денежных сумм и проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, отличаются, они могут быть поставлены в определенное соответствие. Так как проценты, начисляемые в соответствии со ст. 395 ГК РФ на присужденные, но не выплаченные суммы, компенсируют в том числе инфляционные потери, взыскание этих процентов лишает взыскателя возможности заявить о необходимости индексации сумм, на которые уже были начислены проценты по ст. 395 ГК РФ, за тот же период. Однако обратное утверждение будет неверным: удовлетворение судом заявления об индексации, вообще говоря, не лишает возможности требовать процентов, начисляемых в соответствии со ст. 395 ГК РФ на ту же сумму за тот же период (представляется, что в этом случае исчисленный размер процентов должен быть уменьшен на сумму, равную размеру индексации).

Следовательно, индексация присужденных денежных сумм и проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, не находятся в состоянии взаимозаменяемости, а потому использованный в комментируемом определении способ аргументации изложенной позиции от противного (необходимо разрешить начислять проценты, так как по сути это то же, что и индексация, и без этого невозможно индексировать присужденные суммы) неубедителен.

3.3.Содержательно позиция Верховного Суда основана на очень простой (и этим подкупающей) мысли: возникающая из судебного акта обязанность уплатить деньги, независимо от того, из каких правоотношений она возникла, является гражданскоправовой, а следовательно, к лицу, нарушившему эту обязанность, возможно применение меры ответственности, предусмотренной ст. 395 ГК РФ. Эта идея ото-

3Вследствие приведенных аргументов, в силу которых требование об уплате процентов за период неисполнения судебного акта не является требованием о восстановлении покупательной способности присужденных денежных средств (требованием об индексации), нельзя согласиться с предложением, высказанным в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта», согласно которому суд, удовлетворяя заявление о взыскании денежных средств, должен по своей инициативе рассмотреть вопрос о присуждении истцу процентов на случай неисполнения судебного акта, а если суд этого не сделал, то это дает взыскателю повод обратиться с заявлением о принятии дополнительного решения по вопросу начисления таких процентов согласно п. 2 ч. 1 ст. 178 АПК РФ (арбитражный суд, принявший решение, до вступления этого решения в законную силу по своей инициативе или по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять дополнительное решение, если суд, разрешив вопрос о праве, не указал в решении размер присужденной денежной суммы). Если подобное требование не было заявлено вместе с требованием о взыскании долга, то суд не вправе его рассматривать, так как это означало бы выход суда за пределы заявленных требований, что запрещено (п. 4 ч. 2 ст. 125, п. 2 ч. 1 ст. 150 и ч. 1 ст. 167, ч. 5 ст. 170 АПК РФ). Этот вывод подтверждается и в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», где, в частности, говорится о праве суда указать в резолютивной части решения на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства, но только при наличии требования о том истца (п. 48).

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

ждествить любое денежное обязательство с гражданско-правовым представляется неправильной.

Каждая отрасль права, регулирующая денежные требования (гражданское, трудовое, налоговое право), предусматривает способы и порядок защиты, а также механизм определения размера ущерба от неправомерного неисполнения денежного требования, исходя из поставленных перед каждой отраслью законодателем задач, определяемых, в свою очередь, особенностями экономической и социальной политики. К примеру, гражданским законодательством закреплена ответственность за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ), трудовым — материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику (ст. 236 ТК РФ), налоговым — обязанность возвратить сумму излишне взысканного налога с начисленными на нее процентами (п. 5 ст. 79 НК РФ). После присуждения таких сумм соответствующие требования не утрачивают своей отраслевой природы, и в дальнейшем они, например касательно порядка проведения зачета, подчиняются специальным правилам, регулирующим эти отношения. Рассмотрение таких требований судом не изменяет их отраслевой природы, поскольку предметом судебной деятельности по конкретному делу является предполагаемое спорное материальное правоотношение, которое при удовлетворении иска становится явным и бесспорным, но тем же материальным правоотношением, поскольку суд дает правовую квалификацию заявленному требованию, существовавшему до процесса, в своем решении и эта квалификация не может быть позднее изменена без изменения самого решения, притом что исполнение решения суда — это реализация подтвержденного судом материального права требования в квалификации опять же судебного решения.

Вследствие этого при неисполнении решения суда о взыскании денежных сумм по требованию, не носящему гражданско-правового характера, должны применяться положения той отрасли законодательства, которая регулирует заявленное требование. КС РФ в своей практике последовательно указывает, что применение положений ст. 395 ГК РФ в конкретных спорах зависит от того, являются ли спорные имущественные правоотношения гражданско-правовыми, а нарушенное обязательство — денежным, а если не являются, то имеется ли указание законодателя о возможности их применения к этим правоотношениям (определения КС РФ от 22.12.2015 № 2907-О, от 19.04.2001 № 99-О и др.).

Отношения по возмещению судебных расходов не являются гражданско-пра- вовыми4.

Право на возмещение судебных расходов представляет собой право на возмещение затрат, понесенных в связи с рассмотрением дела судом. Сами эти затраты, состоящие из государственной пошлины и судебных издержек, несет сторона, соответственно, в рамках налоговых и гражданских правоотношений. Эти отношения

4Доказательства того, что судебные расходы не являются убытками, см.: Ильин А.В. К вопросу о допустимости квалификации судебных расходов в качестве убытков // Вестник гражданского права. 2011. № 6. С. 120–129. В рамках настоящей статьи приводятся доказательства того, что право на возмещение судебных расходов по своей правовой природе является процессуальным правом, в позитивном аспекте.

64

Свободная трибуна

процессуальное законодательство не регулирует. Однако оно регулирует порядок и объем возмещения таких затрат, исходя из целей их несения. Поэтому при удовлетворении заявления истца о возмещении судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины речь идет не о возврате истцу суммы государственной пошлины из бюджета (что осуществляется в налоговых правоотношениях), а о возложении судом на ответчика обязанности уплатить истцу сумму, эквивалентную уплаченной им сумме государственной пошлины (и именно это возложение регламентируется процессуальным законом).

Тот же способ рассуждения применим и к судебным издержкам: например, при требовании судебных расходов в виде оплаты услуг представителя речь идет не о возложении на ответчика обязанности оплатить услуги представителя, оказанные процессуальному противнику, а о возложении судом на ответчика обязанности в определенном судом объеме выплатить истцу сумму, эквивалентную сумме его затрат на представителя (с поправкой на их разумность). Соответственно, несмотря на то, что арифметически объем возмещения судебных расходов может состоять из суммы затрат, понесенных в рамках правоотношений различной отраслевой принадлежности, при решении вопроса об условиях и объеме возмещения судебных расходов нормы соответствующих отраслей не применяются, так как само право на их возмещение подчинено целям процесса. Собственно говоря, потому и возможно объединение компенсации затрат различной отраслевой принадлежности в рамках единого понятия «судебные расходы», которое тем самым подвергается единой правовой регламентации, что право на возмещение судебных расходов не определяется отраслевой квалификацией правоотношений, в рамках которых были понесены затраты, предъявленные к возмещению по правилам о судебных расходах.

Вотличие от субъективного гражданского права требования, существование которого подтверждается судебным решением, поскольку оно по общему правилу возникает до и вне процесса, право на возмещение судебных расходов появляется (возникает) исключительно в процессе, подчас даже после вступления в законную силу судебного акта (и на этом построена система возмещения судебных расходов в отдельном порядке (ч. 2 ст. 112 АПК РФ)), и никогда до него. Даже если лицо до возбуждения дела понесло затраты (уплата государственной пошлины для обращения в суд, плата юристу за составление искового заявления, плата за проезд в суд с целью подать исковое заявление или почтовые расходы), которые в последующем предъявлены к возмещению как судебные расходы, право на их возмещение появляется у лица только при удовлетворении судом его иска (и при этом объем такого права может быть скорректирован судом при рассмотрении заявления о возмещении), что происходит только в процессе. Если право на возмещение судебных расходов не возникает до и вне процесса, то оно и не осуществляется принудительно через суд как гражданско-правовое требование.

Всвязи с тем, что право на возмещение судебных расходов появляется и реализуется только в процессе, это процессуальное право, которому корреспондирует обязанность суда. Этот аргумент на первый взгляд кажется странным, так как противоречит нашей интуиции: обязанность уплатить сумму понесенных стороной расходов возлагается на другую сторону, и это должно указывать на то, что и право требовать возмещения расходов адресовано другой стороне. Однако в действительности все обстоит иначе.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Право на возмещение судебных расходов — это право требовать от суда признать необходимой в целях обеспечения доступности правосудия по конкретному делу компенсацию связанных с рассмотрением дела затрат, понесенных из-за участия в процессе. Такое возмещение способствует эффективному восстановлению судом победившей стороны в правах (эффективной защите оспоренных прав стороны) посредством создания условий, при которых само вынужденное участие стороны в процессе в свою защиту, окончившемся для нее благоприятно, не осуществляется за ее счет. Без компенсации этих затрат само обращение в суд для истца в силу отсутствия у него средств или несопоставимости возможного выигрыша и затрат делается либо невозможным, либо во многом бессмысленным. И наоборот, для ответчика отсутствие компенсации затрат делает само участие в процессе независимо от его итога невыгодным, что будет вынуждать его даже при бесспорной уверенности в собственной правоте пытаться урегулировать конфликт, не доводя до судебного разбирательства, в том числе путем уступок лицу, предъявившему ему явно неправомерные требования.

Именно поэтому право на возмещение судебных расходов является гарантией доступности правосудия для каждого. Однако право требовать правосудия, доступности правосудия — это право, обращенное к суду как органу государственной власти, осуществляющему правосудие. Именно суд определяет объем права на возмещение судебных расходов, исходя из сопоставимости цели участия стороны в процессе и действий, предпринимаемых ею для достижения этой цели. На этом построены действующие правила возмещения расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах (ч. 2 ст. 110 АПК РФ), возможности уменьшения объема судебных расходов вследствие их чрезмерности (ч. 3 ст. 111 АПК РФ) или же вообще лишения этого права в силу недостойного процессуального поведения (ч. 2 ст. 111 АПК РФ). Соответственно, право на возмещение судебных расходов реализуется в процессуальных правоотношениях и является процессуальным правом.

Для иллюстрации безосновательности проведения параллелей между правом на возмещение судебных расходов и правом на удовлетворение иска, вызванного тем, что в обоих случаях речь идет о взыскании с проигравшей стороны в пользу победителя денежных средств, приведем гипотетический пример: представим, что законодательством установлена обязанность для истца при предъявлении иска предоставить суду обеспечение (внести на депозитный счет суда) на случай отказа в иске в целях возмещения затрат ответчика на участие в процессе. Если в иске будет отказано, ответчик приобретает право требовать от суда компенсации его судебных расходов из этого обеспечения. Данное требование адресовано к суду, но оно будет исполнено за счет ответчика. Вряд ли кто-нибудь усомнится в том, что перед нами процессуальное право и процессуальные правоотношения.

Что же меняется, если исключить обязанность предоставить обеспечение возможных судебных расходов противоположной стороны (как это происходит сейчас)? Так же мы имеем дело с адресованным суду требованием победителя возместить судебные расходы, поскольку именно суд привлек ответчика к участию в процессе (истец самостоятельно сделать этого не может). Так же суд возлагает эту обязанность на проигравшего истца, поскольку именно на нем как на лице, необоснованно инициировавшем судебное разбирательство, лежит риск выбора судебной формы защиты нарушенного (оспариваемого) права. Вследствие этого ответчик

66

Свободная трибуна

требует от суда возместить понесенные им судебные расходы за счет истца точно так же, как если бы он требовал от суда выдать ему компенсацию понесенных судебных расходов из обеспечения, предоставленного истцом.

Возложение судом на проигравшую сторону обязанности возместить другой стороне понесенные ею расходы в объеме, определенном судом, ничем не отличается от других случаев возложения судом на сторону обязанности что-либо дать или сделать. К примеру, ответчик обязан представить отзыв на исковое заявление (ч. 1 ст. 131 АПК РФ), сторона обязана явиться, если суд признал ее явку обязательной (ч. 4 ст. 156 АПК РФ), сторона обязана представить письменные доказательства в подлиннике по требованию суда (ч. 8 ст. 75 АПК РФ) и т.д. Во всех этих случаях

висполнении обязанностей заинтересован не только суд как сторона в правоотношении, в рамках которого должна быть реализована соответствующая обязанность, но и противоположная сторона, которая является выгодоприобретателем от исполнения другой стороной этой обязанности, прежде всего для того, чтобы иметь возможность реализовать свои процессуальные права (ч. 1 ст. 41 АПК РФ): задавать вопросы, знакомиться с доказательствами, представленными другой стороной, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, чтобы в силу принципа общности доказательств использовать эти возможности для доказывания собственной позиции. В том числе и поэтому другая сторона вправе требовать от суда применения к обязанному лицу санкций за неисполнение возложенной обязанности (в указанных примерах ч. 4 ст. 131, ч. 4 ст. 156 АПК РФ). Только на первый взгляд может показаться, что эти обязанности (обязанность выслушать вопрос другой стороны) возникают у стороны перед другой стороной (право задать другой стороне вопрос). Однако нет никаких сомнений

втом, что они существуют только перед судом и реализуются в процессуальных правоотношениях.

Таким образом, право на возмещение судебных расходов, будучи процессуальным, состоящим в требовании к суду обеспечить доступность правосудия, в полной мере согласуется с традиционной структурой процессуальных отношений.

Если же право на возмещение судебных расходов является процессуальным правом, то оно реализуется в публичном правоотношении, основанном на властном подчинении одной стороны другой, к которым гражданское законодательство, а значит, и положения ст. 395 ГК РФ, если иное не предусмотрено законодательством, не применяются (п. 3 ст. 2 ГК РФ). В связи с этим сделанный Верховным Судом в комментируемом определении вывод о том, что если законодательством начисление процентов на понесенные стороной судебные расходы не исключено, то такое начисление возможно, является неверным. Все как раз наоборот: начисление этих процентов возможно только при прямом указании на это закона. Между тем такого закона не существует.

Соответственно, вывод Верховного Суда о возможности начисления процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, на сумму взысканных, но невыплаченных / не вовремя выплаченных судебных расходов de lege lata неверен.

3.4.В то же время такой вывод не решает основную проблему, с которой столкнулся Верховный Суд (а ранее и Высший Арбитражный Суд) в этом деле: каким образом

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

лицо, которому присуждены судебные расходы, может компенсировать свои потери от неисполнения (несвоевременного исполнения) судебного акта?

Процессуальный закон (и АПК, и ГПК, и КАС РФ), регулируя порядок возмещения судебных расходов, содержит серьезный пробел, не предусматривая абсолютно никаких возможностей для взыскателя защитить свой имущественный интерес в случае неисполнения судебного акта об их взыскании. Индексация присужденных судом сумм в соответствии со ст. 183 АПК РФ может применяться только в случаях и в размерах, которые предусмотрены федеральным законом или договором. Общеизвестно, что такого закона нет. Присуждение компенсации за нарушение права на исполнение судебного акта в разумный срок в данном случае невозможно, так как условия ее присуждения не охватывают случаи неисполнения судебного акта о взыскании денежных средств, когда должником является частное лицо (ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 30.04.2010 № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок»). В этих условиях единственным средством не допустить возможности для правонарушителя-должника извлекать из своего противоправного поведения выгоду, что абсолютно не может быть терпимым, является применение ст. 395 ГК к процессуальным отношениям в силу аналогии права (ч. 5 ст. 3 АПК РФ).

Применение аналогии права в процессе представляет собой выведение (конструирование) нормы из принципов осуществления правосудия. Обязательность судебных актов — неотъемлемая черта правосудия, без которой оно невозможно, бессмысленно. Обязательность судебных актов выступает сущностной чертой правосудия, ее характеристикой как властной деятельности, в связи с чем может считаться принципом осуществления правосудия, носящим конституционный характер (ст. 10, ч. 1 и 2 ст. 118 Конституции РФ). Этот принцип в процессе требует для своей реализации закрепления специальных гарантий.

Положение ст. 395 ГК РФ может рассматриваться в качестве искомой гарантии, восполняющей пробел в процессуальном законе. В то же время применение норм об ответственности, к числу которых относятся и нормы ст. 395 ГК РФ, по аналогии чревато значительными сложностями, связанными с возможным нарушением принципа правовой определенности и запрета привлечения к ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признано законом правонарушением (ст. 54 Конституции РФ), поскольку лицо вынуждено претерпевать лишения, которые напрямую законом не связывались с вменяемым этому лицу деянием, в силу чего объем и характер этих лишений лицу заранее неизвестен. Несмотря на эти опасения, в рассматриваемом случае допустимо применение ст. 395 ГК РФ по аналогии с конституционных позиций ввиду следующего.

Лицо обязано исполнять вступивший в законную силу судебный акт по собственной инициативе (ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ч. 1 ст. 16 АПК РФ), безо всякого принуждения, в связи с чем уже само такое неисполнение составляет правонарушение, чего это лицо не может не осознавать. Поэтому это лицо не может правомерно ожидать, что его противоправному поведению не будут создаваться препятствия со стороны правопорядка. Не может правонарушитель рассчитывать

68

Свободная трибуна

и на то, что извлечение им выгоды из его противоправного поведения будет обеспечено правовой защитой. Поэтому возможно применение к правонарушителю известных законодательству мер, нацеленных на лишение его стимулов продолжать совершать правонарушение и получать от этого выгоду.

С конституционной точки зрения основанием для такой аналогии служат положения ст. 46 Конституции РФ, поскольку без применения этой аналогии судебная защита для взыскателя во многом утрачивает свое значение, ведь несвоевременное исполнение решения суда уменьшает для взыскателя стоимость присужденной ему суммы, а длительное неисполнение и вовсе делает обращение в суд бессмысленным. С позиции процессуального законодательства оправданием возможности применения аналогии в данном случае служит и то, что процессуальный закон в целом не противится аналогии и не содержит положений, входящих в противоречие с принципами привлечения к гражданско-правовой ответственности. Представляется, что эти соображения перевешивают возможные негативные факторы (опасения) применения норм ст. 395 ГК РФ по аналогии.

Таким образом, вывод Верховного Суда о возможности начисления процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, на сумму взысканных, но невыплаченных / не вовремя выплаченных судебных расходов может быть обоснован с применением правил об аналогии права.

4.Обратимся теперь к вопросу о возможности начисления процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, на взысканную ранее судом сумму процентов годовых по этой же статье в случае несвоевременного исполнения судебного акта. Верховный Суд в комментируемом определении запретил это делать, обратившись к п. 5 ст. 395 ГК РФ, согласно которому по обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, применение сложных процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором. Представляется, что Верховный Суд принял верное решение.

Идея о том, что ст. 395 ГК РФ не запрещает начисление предусмотренных ею процентов на ранее взысканные аналогичные проценты, может основываться только на том соображении, что после удовлетворения заявленных требований суд обязует ответчика выплатить истцу денежную сумму в определенном размере; при этом квалификация удовлетворенных требований теряет свое значение, а потому разделение заявленных ранее требований в общей массе взысканного невозможно. При таком взгляде взысканные суммы образуют единый денежный долг, в котором взысканные проценты как бы растворяются5. Только при подобном рассуждении не возникнет подозрений, что проценты начисляются на проценты (а напротив, будет казаться, что проценты начисляются на сумму абстрактного денежного долга). Но насколько верна эта мысль?

Прежде всего следует отметить, что процессуальное законодательство дает возможность дифференцировать удовлетворенные требования при принятии реше-

5По всей видимости, так полагает и А.Г. Карапетов. См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 672 (автор комментария — А.Г. Карапетов).

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

ния суда. В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований. Согласно ч. 1 ст. 171 АПК РФ при удовлетворении требования о взыскании денежных средств в резолютивной части решения арбитражный суд указывает общий размер подлежащих взысканию денежных сумм с раздельным определением основной задолженности, убытков, неустойки (штрафа, пеней) и процентов. При выдаче исполнительного листа в нем указывается резолютивная часть судебного акта (п. 5 ч. 1 ст. 320 АПК РФ), что позволяет разделять удовлетворенные требования и при исполнении судебного акта. Таким образом, из резолютивной части решения суда можно установить, какие требования и в какой сумме удовлетворены судом.

Законодательство во многих случаях придает правовое значение квалификации удовлетворенных требований и после окончания процесса, поскольку это влияет на порядок исполнения решения суда. Так, ст. 319 ГК РФ устанавливает очередность погашения требований по денежному обязательству, дифференцируя порядок погашения в зависимости от правовой природы платежа (проценты за пользование суммой займа, сумма основного долга, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства). Эти положения рассчитаны как на случай добровольного удовлетворения требований кредитора, так и на исполнение судебного акта о взыскании подобных средств, поскольку судебный акт только придает им свойство принудительности, но не изменяет их правовой природы. Другой пример: при недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание денежных средств осуществляется в установленном порядке (п. 2 ст. 855 ГК РФ), построенном на ранжировании требований с учетом их правовой квалификации (это касается, в частности, требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, о взыскании алиментов, о взыскании выходных пособий и заработной платы и ряда других). В этом случае речь идет в том числе о требованиях, которым уже сообщено свойство принудительности.

Уже этих примеров достаточно, чтобы убедиться в том, что удовлетворенные судом денежные требования после вынесения решения не смешиваются друг с другом и сохраняют свою правовую квалификацию, а потому их можно разделить. Однако если возможно отделить удовлетворенные судом требования друг от друга, то при несвоевременном исполнении решения суда в отношении суммы каждого неисполненного денежного требования можно дифференцированно начислять проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ.

Для иллюстрации этого используем известный всем из школьного курса арифметики распределительный (или дистрибутивный) закон:

a × (b + c) = (a × b) + (a × c).

Если в формулу вместо a подставить проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, вместо b — к примеру, ранее взысканные проценты за пользование денежными средствами, а вместо c — ранее взысканные проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, то легко можно увидеть, что произведение a × c как раз и выражает начисление процентов на проценты (сложные проценты).

70

Свободная трибуна

Поскольку в деле, по которому принято комментируемое определение Верховного Суда, стороны в договоре не предусмотрели возможность начисления сложных процентов, а закон, разрешающий это применительно к отношениям по договору об оказании услуг по передаче электроэнергии, отсутствует, то истец не имел права требовать от ответчика взыскания процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, начисленных на сумму взысканных ранее судом процентов годовых по этой же статье за период с момента вступления в законную силу судебного акта до момента его исполнения. Верховный Суд, подтвердив отсутствие у истца такого права, таким образом, принял правильное решение.

References

Ilyin A.V. Admissibility of Claims Classifying Litigation Costs as Losses [K voprosu o dopustimosti kvalifikatsii sudebnykh raskhodov v kachestve ubytkov]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2011. No. 6. P. 120–129.

Karapetov A.G., ed. Law of Contract and Obligations (General Part): Commentaries to Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatelstvennoe pravo: obschaya chast’: postateinyi kommentariy k st. 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos — Statut, 2017. 1120 p.

Information about the author

Anton Ilyin — Professor of the Higher School of Economics, Doctor of Laws (198099 Russia, Saint Petersburg, Promyshlennaya St., 17, office 305; e-mail: avilin@hse.ru).

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Арина Сергеевна Ворожевич

преподаватель кафедры интеллектуальных прав Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук

Антитраст vs Патентные права:

почему вмешательство антимонопольной службы повредит инновациям?

В ноябре 2017 г. ФАС России разработала новый законопроект, распространяющий антимонопольное регулирование на действия по осуществлению исключительных прав. Автор обосновывает, что реализация подобной инициативы приведет к деструктивным последствиям для инновационного оборота. При оценке поведения правообладателя должны учитываться функции исключительных прав. В патентной сфере речь идет о стимулировании изобретательской деятельности, инвестиций в коммерциализацию патентоохраняемых разработок; об обеспечении потребителей высокотехнологичными продуктами. Реализация подобных функций на одних рынках (например, фармацевтическом) невозможна без поддержания эксклюзивного господства правообладателя над разработкой. На других (цифровые рынки, телекоммуникации) — требует взаимообмена разработками между разными субъектами посредством лицензионных соглашений. При этом сами такие соглашения могут устанавливать для лицензиата различные ограничения на использование разработки, связывать права на несколько объектов. Антимонопольное регулирование с его акцентом на цены, расширение числа конкурирующих субъектов не может быть достаточно чувствительным к подобным потребностям инновационного оборота. Существует риск, что ФАС России сможет признавать противоправными большинство лицензионных договоров.

Автор определяет гражданско-правовой инструментарий (исчерпание права, злоупотребление правом, принудительное лицензирование), за счет которого можно пресекать различные недобросовестные правореализационные практики патентообладателей, не обращаясь к нормам антимонопольного законодательства. Доказана несостоятельность тезиса ФАС о широком применении антитраст-регулирования к сфере патентных прав в зарубежных правопорядках.

Ключевые слова: исключительное право, антитраст, ФАС России, конкуренция, лицензионные соглашения

72

Свободная трибуна

Arina Vorozhevich

Tutor at the Department of Intellectual Property of the Kutafin Moscow State Law University, PhD in Law

Antitrust vs Patent Rights: Why the Interference

of the Antimonopoly Service Will Affect Innovations

In November 2017, Russian Federal Antimonopoly Service (FAS) again came out with a legislative initiative to extend antimonopoly regulation to the use of intellectual property. The author of this paper proves that implementation of such initiative will lead to destructive consequences for innovation market. The functions of exclusive (IP) rights must be taken into account when assessing rightholder’s conduct. In the patent sphere these functions are referred to as inducing inventions, investments in their commercialization and providing consumers with high-tech products. In some markets (for example, pharmaceutical), the implementation of such functions is impossible without maintaining the exclusive dominance of patent holders over their invention. In others (digital markets, telecommunications) it requires the interchange of inventions among different entities through licensing agreements. Such agreements may contain various restrictive conditions, tying arrangements. Antimonopoly regulation, with its emphasis on prices and increasing number of competing entities, cannot be sufficiently sensitive to such needs of innovation turnover. There is a risk that most of the licensing agreements will be declared illegal by the Russian FAS.

The author defines civil law instruments (exhaustion, patent misuse, compulsory licensing) which help suppress various unfair strategies of patent holders, without resorting to antitrust laws. Furthermore, she proves that the FAS assertion that antimonopoly legislation is widely applied to the sphere of IP rights in foreign jurisdictions is not correct.

Keywords: exclusive right, antitrust, FAS Russia, competition, license agreements

Конец 2012 г. ознаменовался наступлением Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) на инновационную сферу. ФАС обратила свое внимание на установленные в ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) иммунитеты от антимонопольного регулирования. Согласно этим нормам требования Закона о запрете на злоупотребление доминирующим положением и ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав. В плане мероприятий по развитию конкуренции к первоочередным задачам были отнесены разработка правового механизма воздействия на соглашения и действия по реализации ис-

ключительного права, если они приводят к антиконкурентным последствиям1.

С тех пор ФАС России активно пытается легитимировать подобные инициативы в глазах широкой юридической общественности. Выступая на самых разных площадках, представители ведомства ссылаются то на массовые злоупотребления патентными правами со стороны участников оборота, то на зарубежный опыт. Ни один из аргументов при этом раскрыт так и не был. Долгое время в риторике ведомства в принципе отсутствовала какая-либо конкретика. Представители Службы не называли ни конкретных дел, ни конкретных антимонопольных стратегий.

1См.: распоряжение Правительства РФ от 28.12.2012 № 2579-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики».

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Но, как известно, если антимонопольных нарушений нет, то их следовало бы придумать. Или, что еще лучше, — инициировать дела против успешных иностранных компаний, обошедших российских конкурентов2. Здесь и борьба с недобросовестными западными монополистами, и протекционизм в условиях санкций.

Нельзя, однако, не задаться вопросом: если пресловутые иммунитеты ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции не позволяют ФАС России бороться с монопольными злоупотреблениями патентообладателей, то как им удалось признать действия таких компаний нарушением конкурентного законодательства?

Разговорами дело не закончилось. Антимонопольной службой было разработано несколько законопроектов, нацеленных на подчинение антимонопольному регулированию инновационной сферы. Масштаб своего возможного вторжения ведомство определяло по-разному. В первых проектах ФАС предлагала в принципе исключить ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции из законодательства3. В конце 2016 г. Служба решила занять компромиссную позицию. Вынесенный на общественное обсуждение проект4 сохранял антимонопольные иммунитеты для сферы осуществления исключительных прав. При этом устанавливались существенные изъятия из них. Требования ст. 10 и 11 Закона должны были распространяться на действия и соглашения правообладателей при условии, что такие действия и соглашения определяли условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности. По всей видимости, ведомство ожидало, что в такой формулировке инициатива не вызовет критики со стороны юридического сообщества. Этого, однако, не произошло5, и ведомство решило вернуться к первоначальному варианту.

В своем выступлении на Казанском юридическом форуме (сентябрь 2017 г.) руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев подчеркнул необходимость полной отмены иммунитетов. «Первый путь — убрать окончательно из ст. 10 и 11 Закона о конкуренции так называемый иммунитет в отношении интеллектуальной собственности <...> Если мы раньше думали более витиевато оформить, что-то сохранять, мы настроены теперь уже радикально»6, — сказал он. В ноябре 2017 г. на обще-

2Речь идет прежде всего про рассмотренные ниже дела ФАС России против Google и Teva.

3См.: проект Федерального закона № 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции». URL: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/199585-6.

4См.: проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и Гражданский кодекс Российской Федерации». URL: http://regulation.gov.ru/projects/ List/AdvancedSearch#.

5См.: Сводка предложений по итогам размещения уведомления о подготовке нормативного правового акта «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и статью 1362 Гражданского кодекса Российской Федерации». URL: http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#searc h=%D0%9E&npa=46586; Базанова Е., Мереминская Е. ФАС хочет следить за оборотом запатентованных товаров // Ведомости. 2016. 31 окт. URL: https://www.vedomosti.ru/economics/articles/2016/11/01/663150- fas-zapatentovannih-tovarov.

6Интеллект без иммунитета // Ведомости. 2017. 18 сент. URL: https://www.vedomosti.ru/newspaper/ articles/2017/09/17/734177-tsifri-tendentsii.

74

Свободная трибуна

ственное обсуждение был вынесен новый законопроект — ФАС снова предложила исключить ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 из Закона о защите конкуренции7.

Чем продиктованы подобные инициативы ФАС, в целом понятно. Еще каких-то 20 лет назад интеллектуальная собственность воспринималась как нечто сложное и непонятное, с чем не особо хотелось связываться. Сейчас же возникло понимание, что исключительные права представляют основные корпоративные активы. Лидирующие позиции в мире в плане экономики занимают государства, предлагающие рынку так называемый инновационный продукт. Остаться в стороне для административного органа в таком случае — не самое желательное развитие событий. Как отметил сам И.Ю. Артемьев, «если мы не будем контролировать эти вопросы, то многие рынки вскоре станут нам неподвластны»8.

Вопрос, однако, в другом: к каким последствиям может привести реализация подобных инициатив? Снятие антимонопольного иммунитета поставит под удар практически всех правообладателей, кто в том или ином виде пытается коммерциализировать патентоохраняемые объекты. Высока вероятность того, что в отсутствие специальных тестов, критериев оценки поведения правообладателей, четкого понимания специфики инновационной деятельности антимонопольное ведомство станет принимать произвольные решения, основанные на внеправовых мотивах. В итоге это окажет лишь деструктивное воздействие на инновационный оборот, создаст антистимулы к разработке новых технических решений и понизит инвестиционную привлекательность российской экономики.

1. Две модели регулирования инновационных отношений

Чтобы ответить на вопрос, целесообразны ли обозначенные выше инициативы ФАС России, рассмотрим две теоретические модели. В рамках первой за патентообладателем признается абсолютное и полное господство над результатом интеллектуальной деятельности. Согласно второй возможные правореализационные практики патентообладателя ограничиваются посредством антимонопольного регулирования. Какие потенциальные проблемы связаны с выбором каждого из данных подходов?

Впервом случае действует предельно простая логика: патентообладатель вправе запрещать всем иным лицам использовать объект. Следовательно, он может как отказать в предоставлении доступа к разработке, так и диктовать любые условия, на которых другие могут использовать объект. Крайним проявлением такого подхода выступает отождествление исключительного права с правом собственности (проприетарная теория).

Вдоктрине полное господство правообладателя над патентоохраняемым объектом легитимируется на основе естественно-правового типа правопонимания, до-

7См.: проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции». URL: http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=74529.

8«Неприятных вопросов для нас нет» — Игорь Артемьев // Общественная палата РФ. 2017. 10 окт. URL: http://www.oprf.ru/press/news/2017/newsitem/42397.

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

пускающего аргументы двух порядков. Во-первых, положения трудовой теории Д. Локка, согласно которой каждый имеет неотъемлемое право на результаты своего труда и работы. Результаты интеллектуальной деятельности атрибутируются их разработчику, который вложил интеллектуальные и материальные усилия в их создание9. Во-вторых, идеи И. Канта и Ф. Гегеля. Патентоохраняемые объекты включаются в личную сферу и суверенитет физического лица10. Личность воплощается в нематериальном объекте, который она создает.

В рамках подобного подхода в полной мере обеспечивается частный интерес правообладателя. Исключительные права представляют реальную ценность. Выбор этой модели ведет к упрощению социально-правовой реальности. Достаточно определить объект и предоставить конкретному лицу господство над ним. Преимуществом является также предсказуемость результата рассмотрения конфликтов и низкие издержки правоприменения: если субъект действует с опорой на патент, он должен получить защиту.

Вместе с тем этот подход не учитывает в полной мере сущность патентоохраняемых объектов, специфику возникающих в отношении них конфликтов интересов и функции исключительного права.

Объект патентного права представляет собой так называемое публичное благо. Использование его одним субъектом не уменьшает степени его доступности для других11. Иными словами, патентоохраняемые объекты могут способствовать удовлетворению потребностей неограниченного круга лиц. При этом некоторые из них обладают чрезвычайным социально-экономическим значением: служат борьбе с глобальными угрозами современности, повышают эффективность производственных процессов. В таком случае можно предположить, что институциональное назначение исключительного права не ограничивается обеспечением частных интересов. Его определяют также значимые с позиции публичных интересов функции, которые способны компенсировать потерю выгод свободного использования. Речь в данном случае идет о стимулировании участников оборота к созданию и коммерциализации новых технических решений. Как рационально действующие субъекты, инноваторы готовы вкладывать интеллектуальные и материальные ресурсы в создание новых изобретений при условии, что в итоге им будут обеспечены конкурентное преимущество и существенная прибыль. В условиях свободного использования объектов всеми желающими этого достичь не удастся. Напротив, преимущества на рынке получат последователи, которые будут использовать чужую разработку, не потратив средств на ее создание.

9Обзор данного подхода см., напр.: Hughes J. The Philosophy of IP // 77 Georgetown Law Journal 287. 1988. URL: http://www.justinhughes.net/docs/a-ip01.pdf; Spinello R.A., Tavani H.T. Intellectual Property Rights in a Networked World: Theory and Practice. Hershey, 2005. P. 9–10; Vaver D. Intellectual property rights. Critical concept in law. N.Y., 2006. P. 105.

10См.: Green T.H. Lectures on the Principles of Political Obligation and Other Writings. London, 1931. P. 165; Fisher W. Theories of intellectual property // New essays in the legal and political theory of property / ed. by S. Munzer. Cambridge, 2001. P. 171–172.

11См.: Barnes D.W. The incentives / access tradeo // Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. № 3. P. 98–99; Samuelson P.A. The Pure Theory of Public Expenditure // The Review of Economics and Statistics. 1954. № 36. P. 387–389; Leslie C.R. Antitrust law and intellectual property rights. Oxford, 2011. P. 20.

76

Свободная трибуна

Подобные выводы можно отчасти согласовать с тезисом о господстве правообладателя над разработкой, существенно уточнив его: господство правообладателя не является абсолютным, а носит срочный характер и касается главным образом сферы коммерческого использования. Проще говоря, патентообладатель обладает всей широтой действий в императивно определенных временных и содержательных границах (установлены в ст. 1359 ГК РФ), за рамками которых объект находится во всеобщем пользовании. В таком случае будут учитываться как минимум общественные интересы, связанные со свободным использованием разработки. Вместо примата частного интереса появляется идея баланса: патентообладатель получает возможность получить прибыль от эксклюзивного использования (что обеспечивает его частный интерес и стимулирующую функцию), при этом объект может свободно использоваться в исследовательских и личных целях и в конечном итоге переходит во всеобщее достояние.

Проблема, однако, в том, что подобный баланс разнонаправленных частных и общественных интересов поддерживать крайне сложно. Патентообладателю коммерчески привлекательной разработки достаточно просто (в том числе в сравнении с собственником материального объекта) направить свой патент против инновационного развития и иных значимых общественных интересов. Это связано с особенностями как самого патентоохраняемого объекта (неконкурирующего характера использования, особенного социально-экономического значения), так и современного инновационного процесса. Последний (особенно в таких отраслях, как телекоммуникации, цифровые рынки и т.п.) характеризуется свойствами комплексности и кумулятивности.

Создание коммерчески привлекательного продукта требует объединения множества патентоохраняемых объектов, права на которые могут принадлежать различным субъектам. Участники рынков в известной мере зависят друг от друга. В такой ситуации значителен риск провалов рынка и, как следствие, блокирования инновационного процесса действиями одного из правообладателей. Например, правообладатель отказывает в доступе к своей разработке при условии, что такая разработка необходима для создания продукта-конкурента (включена в стандарт его производства) или для использования существенного усовершенствования (зависимого изобретения). Либо он может установить крайне невыгодные условия предоставления лицензии для иных участников рынка, что ставит под сомнение целесообразность их бизнеса и может привести к существенному увеличению цен на финальный продукт для правообладателя. Иными словами, речь идет об осуществлении исключительного права в противоречии с его институциональным назначением. Для восстановления баланса интересов в таком случае недостаточно одних нормативно определенных границ исключительного права. Требуется воздействие на правореализационную практику, вмешательство в сферу осуществления исключительного права, что в рамках модели «исключительное право как полное господство» обеспечить проблематично.

Вторая модель предполагает подчинение сферы инновационных отношений антимонопольному регулированию. В таком случае правообладатели будут существенно ограничены в выборе способов осуществления исключительного права. Их деловая (прежде всего лицензионная) практика станет предметом контроля административного органа.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Сам по себе институт антитраста служит ограничителем господства субъекта (группы субъектов), их возможностей по установлению условий обращения товара на конкретном рынке в целях поддержания эффективной конкуренции. Сенатор Дж. Шерман — инициатор первого американского антимонопольного закона, известного теперь как закон Шермана — констатировал, что государство должно бороться с попытками хозяйствующих субъектов контролировать рынок, повышать или снижать цены в целях удовлетворения своих эгоистичных интересов. Основной целью антимонопольного регулирования доктрина называет защиту потребителей (в первую очередь) и малого бизнеса от антиконкурентного поведения — поведения, которое создает для субъекта рыночную власть и передает богатство от потребителей или мелких поставщиков без предоставления им компенсационных выгод12.

Иными словами, речь идет о принудительном уравнивании (пусть и весьма относительном) участников рынка и перераспределении экономических благ от крупных компаний к более мелким и конечным покупателям. При этом ключевой проблемой для антитраста является рост цен на коммерчески привлекательные товары, вызванный различными антиконкурентными стратегиями. В экономическом смысле антитраст, как отмечают некоторые ученые, близорук13. Он анализирует краткосрочную перспективу и поддерживает практику, которая нацелена на снижение цен вплоть до себестоимости, вытеснение избыточной прибыли из экономики. В таком случае в рамках антитраст-подхода поддерживается выход на рынок новых субъектов и дублирование товаров. Общий посыл в данном случае следующий: чем больше фирм предлагают конкретный товар, тем более конкурентными будут цены.

Нетрудно заметить, что в таком случае антитраст-подход вступает в противоречие с режимом исключительных прав. Последний ориентирован на долгосрочные перспективы в виде инновационного развития. В ближайшем же будущем он обеспечивает правообладателю эксклюзивное использование, следствием чего может стать поддержание высокой цены на товар.

Отмена антимонопольных иммунитетов для сферы осуществления исключительных прав приведет к тому, что антимонопольные органы смогут вторгаться практически во все правореализационные практики правообладателей, которые в той или иной мере сопряжены с получением значительной прибыли или установлением ограничений на действия контрагента. В каких-то случаях действительно удастся пресечь недобросовестные патентные стратегии. Но могут пострадать и эффективные инноваторы.

Обозначим ряд существенных недостатков модели, в рамках которой инновационные отношения подчиняются антимонопольному регулированию.

Начнем с того, что антимонопольное законодательство с его акцентом на цены и эффективный рынок не может быть достаточно чувствительным, чтобы от-

12См.: Kirkwood J. The essence of antitrust: protecting consumers and small suppliers from anticompetitive conduct // Fordham Law Review. 2013. Vol. 81. URL: https://ssrn.com/abstract=2205175.

13См.: Hovenkamp H. Antitrust and Innovation: Where We Are and Where We Should Be Going // Antitrust Law Journal. 2011. Vol. 77. URL: http://ssrn.com/abstract=1611265.

78

Свободная трибуна

ветить на поведение, которое ставит под угрозу общую эффективность патентной системы. При установлении пределов осуществления исключительных прав должен учитываться заложенный в основу патентного права ценностнофункциональный баланс. Основными функциями исключительного права являются стимулирование инновационного развития, привлечение инвестиций в рассматриваемую сферу, создание эффективного рынка интеллектуальной собственности. При этом в различных сферах достижение этой цели будет обеспечиваться по-разному, что в рамках антитраст-подхода (особенно в российском варианте) учесть невозможно.

В сфере фармацевтики и биотехнологий инновационное развитие возможно лишь при последовательном поддержании эксклюзивного господства правообладателя. Это связано с рядом обстоятельств. Затраты на разработку инноваций в таких сферах колоссальны. Существуют значительные риски неполучения в конечном итоге коммерчески привлекательного продукта. При ограничении эксклюзивности правообладатели могут не успеть компенсировать затраты. При этом на таких рынках отсутствует необходимость в объединении нескольких разработок (в том числе различных лиц) для получения коммерчески привлекательного продукта. В связи с этим правообладатель не может на основании своего патента блокировать инновационную деятельность иных фармпроизводителей, разработку новых препаратов. Единственное, что ему позволяет сделать патент, — это отсечь последователей (дженериковые компании14), которые сами не вкладывают средства в разработку новых технологий.

На рынках комплексных инноваций (телекоммуникаций, цифровых технологий) для обеспечения инновационного развития необходимо взаимодействие различных патентообладателей. Причем они далеко не всегда являются конкурентами. Отдельные разработки могут обладать ценностью только в качестве элемента инновационного продукта. В таком случае основную прибыль патентообладателя определяют не столько его возможности по эксклюзивному использованию, сколько то, как ему удастся договориться с иными участниками рынка.

Как было отмечено выше, антимонопольное регулирование служит снижению цен на товары посредством увеличения числа конкурирующих субъектов. Между тем на рынках комплексных инноваций доступность продукта для потребителей повышается за счет иных обстоятельств. Прежде всего необходимо учитывать присущий таким рынкам сетевой эффект. Ценность продукта возрастает по мере присоединения к нему новых пользователей. В подобных случаях правообладатели, как правило, вынуждены снижать плату (или хотя бы поддерживать ее на разумном уровне) за доступ к технологии новым пользователям, чтобы получить прибыль от расширения масштаба использования15. Таким образом, борьба за монополию

14Дженерик — лекарственное средство, продающееся под международным непатентованным названием либо под патентованным названием, отличающимся от фирменного названия разработчика препарата. После вступления в действие Соглашения ТРИПС дженериками называют лекарственные средства, на действующее вещество которых истек срок патентной защиты, либо защищенные патентами препараты, выпускаемые по принудительной лицензии.

15См.: Kadar M. European Union competition law in the digital era // Zeitschrift für Wettbewerbsrecht. 2015. № 4. URL: http://ssrn.com/abstract=2703062.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

на сетевых рынках, во-первых, стимулирует инновационное развитие, во-вторых, служит снижению цен.

Иными словами, на подобных рынках предполагаемый монополист и потребители взаимодействуют к взаимной выгоде. Монополист упрощает доступ для пользователей (в том числе конечных потребителей) к своему инновационному продукту, а каждый новый пользователь укрепляет господство такого субъекта на рынке. Зачастую лицензиаты получают возможность использовать продукт на безвозмездных началах. Другое дело, что взамен они должны согласиться с определенными ограничениями, в том числе нацеленными на расширение масштаба использования иных продуктов правообладателя. В таком случае речь может идти о нарушении интересов иных участников рынка, но не потребителей (которых, как было отмечено выше, защищает антитрастовое регулирование), — по крайней мере, если оценивать ситуацию в краткосрочной перспективе. Интересам подобных участников может отдаваться приоритет перед интересами правообладателя, если с ними совпадают интересы по поддержанию инновационного развития (а это уже не вопрос антимонопольного регулирования). В ином случае они должны игнорироваться.

Нам могут возразить, что в конечном итоге расширение господства правообладателя приведет к вытеснению с рынка всех конкурентов, после чего монополист примется за потребителей, повысив для них плату за доступ к технологии. Здесь, однако, следует отметить еще одну черту таких рынков — «быстрые и разрушительные инновации»16. Новые участники могут достаточно быстро дестабилизировать ранее существовавших операторов за счет внедрения высокоинновационных продуктов. Риск вытеснения с рынка при этом стимулирует их к разработке прорывных технологий, а не к изобретению новшеств вокруг технологий монополиста.

Вторая проблема заключается в том, что антитраст-регулирование не учитывает специфику интеллектуального права как товара. Обратимся к ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции, которые ФАС России предлагает распространить на сферу осуществления исключительных прав. Статьей 10 установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, под которым, в свою очередь, понимается положение хозяйствующего субъекта (или нескольких субъектов), дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке или устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять доступ на него. В ст. 11 установлен перечень недопустимых с позиции конкурентного законодательства соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу (приобретение) товаров на одном товарном рынке.

При этом под товаром в контексте антимонопольного регулирования понимается объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или введения в

гражданский оборот. Под это определение вполне подходят и интеллектуальные права. Патентообладатель контролирует сферу коммерческого использования соответствующего объекта интеллектуальной собственности. Можно предположить,

16Kadar M. European Union competition law in the digital era // Zeitschrift für Wettbewerbsrecht. 2015. № 4. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2703062.

80

Свободная трибуна

что антимонопольное ведомство будет исходить из того, что патент практически гарантирует правообладателю доминирующее положение над определенным продуктом. Таким образом, под антимонопольный удар подпадают в принципе все правообладатели. В связи с этим каких-либо четких границ применения антимонопольного регулирования к патентной сфере установлено не будет.

Здесь, однако, важно обратить внимание на следующее обстоятельство. В случае с нематериальными объектами речь идет о двух рынках — интеллектуальных прав и инновационных продуктов. На первом рынке правообладатель может действительно занимать доминирующее положение. Между тем подобное доминирующее положение в полной мере охватывается гарантированным государством исключительным правом. Можно предположить, что в фокусе внимания ФАС России находятся именно рынки инновационной продукции. Но на них патентообладатель, как правило, наделен лишь относительной властью.

Как отмечается в западной доктрине, сами по себе патенты не обеспечивают правообладателям монополию на определенном рынке. Напротив, большинство из них не обладает подобным эффектом. У запатентованного продукта могут быть альтернативы или может существовать значительная межрыночная эластичность. При этом даже наличие у патентов существенной ценности далеко не всегда сопряжено с обладанием субъектом рыночной властью17. «Право исключать» в патентной сфере не освобождает патентообладателей от необходимости вести переговоры с обладателями пересекающихся прав. Все это требует крайне нюансированного подхода к оценке действий правообладателя, что антимонопольное ведомство вряд ли сможет обеспечить.

Здесь мы сталкиваемся с определенным парадоксом. Наиболее сильный монопольный эффект патент создает на рынках моноинновационных продуктов: коммерчески привлекательный продукт охватывается одним основном патентом. При этом у прорывных решений отсутствуют ближайшие аналоги. Примеры таких рынков — фармацевтический рынок и рынок биотехнологий.

Таким образом, если говорить о доминирующем положении, то, вероятно, следовало бы иметь в виду в первую очередь данные рынки. Между тем в этой сфере введение дополнительных ограничений по отношению к правообладателям может привести к крайне неблагоприятным последствиям: подорвать ценность исключительного права и нанести удар по его стимулирующей функции.

На рынках комплексных инноваций один патентоохраняемый объект не создает коммерчески привлекательного инновационного продукта. Для этого он должен быть объединен с чужими технологиями. Из господства над разработкой может не следовать доминирующее положение на рынке комплексного инновационного продукта. Вместе с тем в подобной сфере принципиально важно для обеспечения инновационного развития поддерживать эффективное взаимодействие. Основной формой коммерциализации является предоставление лицензий на использование продукта. В таком случае вмешательство в сферу господства правообладателя, на-

17См.: Feldman R. Patent and Antitrust: Di ering Shades of Meaning // Virginia Journal of Law and Technology. 2008. Vol. 13. № 2. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1127564#.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

целенное на обеспечение нормального взаимодействия между участниками рынка, может быть оправданным.

О своеобразной монополии можно говорить применительно к правообладателям существенных для определенного продукта разработок. В отсутствие доступа к использованию таких объектов участники рынка не смогут произвести конкурентоспособный продукт. Здесь, однако, в дело вступают устанавливающие стандарт организации18. С согласия правообладателя (а зачастую и по его инициативе) они определяют отдельные разработки в качестве необходимых для стандарта. Правообладатель в этой ситуации может рассчитывать на выгоды от эффекта масштаба: все участники рынка будут использовать его разработку на возмездных началах. Взамен этого он обязуется лицензировать объекты на условиях FRAND

(fair, reasonable, and non-discriminatory — «справедливые, разумные и недискриминационные»).

В таком случае патентообладатель может получить намного больше, чем если бы он решил закрыть свое техническое решение от иных пользователей. Это, конечно, само по себе не значит, что он не попытается использовать господствующее положение на рынке комплексного продукта в целях получения несправедливых выгод. В отношениях с потенциальными лицензиатами он может попытаться отойти от FRAND-условий и прописать в договоре чрезмерные роялти или иные несправедливые положения. Подобное поведение должно, безусловно, пресекаться. Между тем ключевая проблема здесь не конкуренция как таковая, а обеспечение эффективного взаимодействия субъектов в целях инновационного развития рынка. Патентообладатель должен быть понужден к соблюдению своих FRAND- обязательств. При определении содержания последних должны учитываться, во-первых, интересы самих правообладателей (является ли возможность лицензирования на подобных условиях для них достаточным стимулом к дальнейшим разработкам и взаимодействию с иными участниками рынка), а во-вторых, иных лиц, которые, вероятно, являются также патентообладателями иных технологий (не ставят ли их подобные условия в невыгодное положение, например не превысит ли сумма всех лицензионных платежей цены, по которой такие субъекты готовы продавать свои инновационные товары)19. Иными словами, речь идет об оценке условий лицензионного соглашения с позиции инновационного развития.

Не учитывает антимонопольная модель и специфику лицензионных соглашений, особенно в том виде, в котором она предлагается ФАС России. Так, с отменой антимонопольных иммунитетов под пристальным контролем ведомства окажутся в первую очередь различные ограничительные условия лицензионных соглашений, например устанавливающие ограничения на продажу лицензиатом товаров, создаваемых на основе патентоохраняемого объекта по географическому признаку, кругу потребителей, виду и объему поставляемой продукции, а также условия, касающиеся цены продажи таких товаров. Во вторую — различные связывающие

18Чаще всего стандарты устанавливаются специализированными организациями, такими как Международная организация по стандартизации (ISO), Европейский институт по стандартам в сфере телекоммуникаций или Международный союз по телекоммуникации.

19Подробнее см.: Ворожевич А.С., Третьяков С.В. Об утилитарности интеллектуальных прав, принудительных лицензиях и бюрократических рентах // Закон. 2017. № 8. С. 154–179.

82

Свободная трибуна

условия: обязательства лицензиата приобрести в дополнение к правам на основную разработку права на иные интеллектуальные объекты, материальные носители. Вполне можно допустить, что антимонопольная служба будет применять к лицензионным соглашениям правила о недопустимости необоснованного отказа либо уклонения от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками), дискриминации отдельных участников оборота, установления монопольно высоких цен.

Здесь, однако, необходимо отметить следующее.

Во-первых, само по себе предоставление правообладателем лицензии автоматически ставит лицензиата в привилегированное положение по сравнению с другими участниками рынка, которые такой лицензией не обладают. Между тем было бы абсурдом требовать от правообладателя «не дискриминировать» всех иных желающих субъектов и предоставить лицензии и им тоже.

Основу исключительного права составляет правомочие запрещать всем иным лицам использовать патентоохраняемый объект. Выдача лицензии (хотя, бы одному субъекту) сама по себе носит проконкурентный характер и соответствует целям инновационного развития. Расширяется число субъектов, правомерно использующих инновационную разработку, притом что интересы правообладателя соблюдаются: он реализует свою волю, устанавливает оптимальную для себя плату за доступ к разработке. Установление принципа «если лицензия выдана одному, то должна быть предоставлена и другому» существенным образом снизило бы ценность исключительного права (и права на использование разработки по лицензионному соглашению) и дестимулировало бы участников рынка к коммерциализации инноваций посредством лицензионных соглашений. Правообладатели отказывались бы выдавать лицензии, опасаясь, что будут вынуждены делить свою разработку со всеми участниками рынка. А потенциальные лицензиаты не спешили бы заключать лицензионные соглашения по причине того, что доступ к разработке не будет обеспечивать им преимущество над конкурентами (что гарантирует, главным образом, исключительная лицензия). Инновационный оборот был бы дестабилизирован. Исключение в данном случае составляют ситуации с лицензированием необходимых для стандарта патентов, когда правообладатели, включая свой патент в стандарт, предполагают получить прибыль именно на том, что разработку будут использовать все участники рынка, и принимают на себя обязательство не дискриминировать их.

Во-вторых, лицензионные соглашения, как правило, предусматривают определенные ограничения на использование разработки лицензиатом. Гражданское законодательство неспроста прямо указывает на необходимость четкого установления в договоре конкретных способов (существенное условие) использования объекта, предоставляет возможность лицензиарам определять территорию использования объекта лицензиатом. В отсутствие у правообладателя возможности установить ограничения на использование объекта лицензиатом у него существенным образом упадут стимулы к лицензированию. Зачастую лицензии выдаются в отношении той сферы (территории, продуктов, способов), в которой сам правообладатель не заинтересован. При этом он может избегать конкуренции в той области, где действует (производит и продает товары) сам.

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Если патентообладателя лишить возможности подобного разграничения зон влияния своей и лицензиата, то он в принципе может отказать в выдаче лицензии. В результате эффективной коммерциализации разработки не произойдет.

Представим себе несколько ситуаций. Правообладатель сам занимается производством неких инновационных товаров с использованием своего патентоохраняемого объекта. Его товары пользуются спросом. Для того чтобы расширить объем производства и получить дополнительную прибыль от лицензионных отчислений, он предоставляет лицензию на производство и продажу соответствующих товаров иному лицу. При этом он устанавливает определенные ограничения на использование разработки: например, лицензиат вправе осуществлять продажу товаров только в определенных регионах России либо вообще производить такие товары только для экспорта в зарубежные страны. Цена договора (сумма выплачиваемых роялти) рассчитывается в зависимости от дохода (выручки) правообладателя. В таком случае лицензиар, во-первых, четко установит рынок обращения соответствующих товаров; во-вторых, вероятнее всего, определит минимальную (и максимальную) стоимость, по которой лицензиат вправе продавать товары.

Что будет, если признать такие условия антиконкурентными? Лицензиат получит возможность переманить к себе потребителей товаров правообладателя. Он сможет расширить производство и продажу товаров, предлагая их по сниженной цене. При этом условие о территории может им не нарушаться. Если издержки по транспортировке товаров будут меньше, чем разница в стоимости товаров правообладателя и лицензиата, покупатели могут предпочесть приобретать товары у лицензиата в обусловленном договором регионе. Правообладатель в такой ситуации не получит ту прибыль от роялти, на которую он рассчитывал, а его же собственный лицензиат станет конкурентом. Можно предположить, что в следующий раз патентообладатель не захочет выдавать лицензию либо установит для лицензиата повышенные роялти, чтобы компенсировать возможные потери от появления конкурента и понудить лицензиата к тому, чтобы продавать товары по определенной цене.

Другая ситуация — правообладатель занимался разработкой некоего патентоохраняемого решения с привлечением бюджетных средств. Производственными мощностями он не обладает, в связи с чем решает предоставить лицензию на производство и продажу инновационного продукта другой компании. При этом ему принципиально важно (в этом может быть в том числе государственный интерес), чтобы товар в конечном итоге был продан конкретной третьей компании, но не ее конкурентам.

Еще один пример — у субъекта есть патент на некое устройство, обеспечивающее прочное соединение различных деталей. В лицензионном договоре он предусматривает, что лицензиат может использовать такое решение только при строительстве самолетов, хотя правообладатель рассчитывает его использовать при производстве автомобилей.

Во всех таких случаях правообладатель накладывает на лицензиата некоторые дополнительные ограничения и обязательства. Все подобные лицензионные практики экономически целесообразны и соответствуют функциям исключительных прав, но они вполне могут быть признаны антиконкурентными.

84

Свободная трибуна

Отдельное внимание следует обратить на связывающие соглашения (tying arrangements). Они традиционно признаются антимонопольным нарушением, если в их рамках связываются два самостоятельных продукта (условием продажи одного является покупка другого). Этот подход достаточно сложно применить к патентной сфере. Границы конкретных инновационных продуктов могут быть весьма нечеткими. Благодаря современным технологиям изобретения можно комбинировать или разделять так, что это приведет к изменению числа продуктов. Например, компьютерная операционная система может продаваться в пакете с веб-браузером и медиаплеером как один продукт, основанный на общем программном коде. В таких случаях, чтобы увеличить спрос на связываемый продукт, правообладатели зачастую идут на снижение стоимости основного, что выгодно для потребителей.

Все рассмотренные условия лицензионных соглашений могут оказаться оправданными и целесообразными с позиции инновационного развития, максимально эффективной коммерциализации разработки. В то же время они вполне могут быть признаны монопольным нарушением со стороны ФАС России. Это станет существенным антистимулом к лицензированию патентоохраняемых объектов.

Рассмотрим дела, в рамках которых российскому антимонопольному ведомству удалось вопреки установленным в Законе о защите конкуренции иммунитетам возложить ответственность на правообладателей. Данная практика в полной мере подтверждает тот факт, что ФАС России не готова подходить к анализу подобных правовых конфликтов с позиции баланса интересов, учитывать значение исключительных прав.

Компания Teva Pharmaceutical industries Limited (далее — «Тева») — обладатель прав на товарные знаки «Copaxone», «Копаксон», «TEVA» и «ТЕВА», а также на химическую формулу «Копаксона» и на способ его производства в соответствии с патентами на изобретение. В 2010 г. она заключила рамочное соглашение с ЗАО «МФПДК «БИОТЭК» (далее — «БИОТЭК») о долгосрочном сотрудничестве в отношении разработанного компанией и принадлежащего ей фармацевтического продукта «Копаксон-Тева».

В соответствии с данным договором «Тева» поставляла «БИОТЭКу» лекарственный препарат «Копаксон» в первичной (оптовой) упаковке, а «БИОТЭК» переупаковывал его во вторичную (потребительскую) упаковку, осуществлял хранение, продвижение и дальнейшее распространение на территории России. «Тева» гарантировала, что обладает исключительными правами на товарные знаки «TEVA», «КОПАКСОН» и «COPAXONE». «БИОТЭКу» в таком случае было предоставлено право использовать товарные знаки «Тева» «исключительно в целях исполнения договора.

Впоследствии «Тева» приняла решение самостоятельно продвигать свои препараты на территории Российской Федерации через дочерние компании.

«БИОТЭК» обратился в ФАС России с жалобой об уклонении компании от заключения договора с «БИОТЭК» на поставку последнему лекарственного препарата «Копаксон». По результатам рассмотрения данного заявления и приложенных к нему материалов ФАС в соответствии со ст. 39.1 Закона о защите конкуренции выдала компании предупреждение от 10.10.2013 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодатель-

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

ства. Компании было предписано прекратить незаконные действия (бездействие) путем заключения с «БИОТЭКом» договора на поставку лекарственного препарата «Копаксон» и рассмотрения заявок последнего до 25.10.2013. «Тева» обжаловала решение ФАС России в суд.

Суд первой инстанции со ссылкой на ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции удовлетворил ее требования. Как им было отмечено, «поскольку при реализации лекарственных средств Компанией «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» осуществлялись действия и по осуществлению своих исключительных прав, организация заявителя в силу ст. 1229 ГК РФ по своему усмотрению вправе разрешать или запрещать другим лицам использовать средства индивидуализации»20.

Между тем суды вышестоящих инстанций встали на сторону ФАС России. Их аргументы свелись к тому, что решение ФАС касалось договора поставки, а не осуществления исключительных прав21.

Подобное разграничение, как представляется, было искусственным. Во-первых, предоставление «БИОТЭКу» возможности распространять на территории Российской Федерации препарат предполагало не только передачу материальных носителей, но и предоставление интеллектуальных прав.

ФАС России приняла решение в противоречии с ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Более того, она фактически применила институт принудительного лицензирования (в том числе в отношении товарных знаков, что не допускает ни ТРИПС, ни ГК РФ).

При этом следует отметить, что в данном случае речь шла о первичном введении в

оборот товаров со стороны правообладателя. Исключительные права в отношении таких товаров не были еще исчерпаны.

В любом случае ФАС России вмешалась в сферу гражданско-правовых отношений. Отношения «Тевы» и «БИОТЭКа» можно было рассматривать с позиции одностороннего отказа от исполнения обязательства (однако здесь для правильной квалификации нужно рассматривать содержание договора).

Дело «Google против Yandex и ФАС России» еще более показательно в рассматриваемом аспекте22.

20Решение АС г. Москвы от 09.07.2014 по делу № А40-42997/2014.

21См.: постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 № 09АП-34696/2014; Арбитражного суда Московского округа от 18.03.2015 № Ф05-17076/2014 по делу № А40-42997/2014.

22В конечном итоге оно закончилось заключением мирового соглашения, по условиям которого компания Google отказалась от требований об эксклюзивности своих приложений на устройствах на базе ОС Android в России, обязалась не ограничивать предустановку любых конкурирующих поисковых сервисов и приложений (в том числе на главном экране по умолчанию), отказалась от стимулирования предустановки поиска Google в качестве единственного общего поискового сервиса, от применения в дальнейшем положений договоров, противоречащих условиям мирового соглашения, обязалась обеспечить права третьих лиц на включение их поисковых систем в окно выбора. См.: Мадни Я. Мировое соглашение одобрено: чем закончился двухлетний спор ФАС и Google // РИА Новости. 2017. 17 апр. URL: https://ria.ru/economy/20170417/1492436274.html.

86

Свободная трибуна

В соответствии с заключенными договорами о распространении мобильных приложений (Mobile Application Distribution Agreement, MADA; далее также — МАДА)

Google предоставлял контрагентам лицензии в отношении приложений Google Play как объектов интеллектуальных прав. При этом на лицензиатов возлагалась обязанность по приобретению и предустановке на мобильных устройствах иных приложений, реализация Google в качестве поисковой системы по умолчанию. Антимонопольная служба нашла в подобных условиях злоупотребление доминирующим положением, но применять ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции она при этом отказалась. По логике ФАС России злоупотребление было лишь косвенно связано с осуществлением исключительного права. Подобный подход воспроизвел и Арбитражный суд г. Москвы, который констатировал: «Суд, проанализировав условия Договоров МАДА, приходит к выводу, что данными соглашениями урегулированы как вопросы лицензирования, так и вопросы поставки, распространения, внедрения продукта с определением ограничительных условий именно в части распространения. Поскольку Договоры МАДА являются смешанными, условия, не относимые к лицензионным, должны соответствовать установленным антимонопольным законодательством требованиям». После чего для большей убедительности сослался на отказное постановление ВС РФ по жалобе «Тевы»23. Апелляционный суд поддержал решение суда первой инстанции24.

Приведенная аргументация сомнительна. Принятие лицензиатами на себя указанных обязанностей являлось условием предоставления им прав на использование объектов интеллектуальной собственности Google. Оно было непосредственным образом связано с осуществлением исключительных прав лицензиаром. Распространение и внедрение продукта, которые суд отнес к предмету какого-то иного (не лицензионного) договора, представляют собой не что иное, как способ использования патентоохраняемого объекта по лицензионному договору. С элементами договора поставки все и вовсе непонятно. Суд не пояснил, что и кому поставлялось по договору. В любом случае спорные условия были связаны с предоставлением именно интеллектуальных прав, а не с передачей материальных носителей.

Суд указал, что речь в деле идет о «реализации товара производителям субъектом, занимающим доминирующее положение, приобретение которого обязательно с учетом его уникальности…»25. Если заменить абстрактное понятие «уникальный товар» на «права на объекты интеллектуальной собственности», о которых и шла речь (именно их наличие и обусловило господство на рынке Google), то получается, что сам суд признал, что спорные условия касались именно осуществления интеллектуальных прав.

Рассмотрим данное дело с позиции разнонаправленных частных и общественных интересов и функций исключительных прав. Начнем с того, что действия Google отвечали общественным (потребительским) интересам. Пользователи мобильных устройств без каких-либо дополнительных усилий и выплат получают базовый па-

23См.: решение АС г. Москвы от 15.03.2016 по делу № А40-240628/15-147-1984.

24См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2016 № 09АП-20740/2016 по делу № А40-240628/15-147-1984.

25Решение АС г. Москвы от 15.03.2016 по делу № А40-240628/15-147-1984.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

кет совместимых между собой программ и приложений, установленную поисковую систему26. При этом они могут устанавливать приложения иных производителей и менять настройки поисковой системы. В деле отсутствовали какие-либо данные о негативных последствиях практики Google для инновационного развития. Конкуренты не лишены возможностей по разработке и коммерциализации своих приложений. Лидирующие позиции Google в рассматриваемой сфере связаны с тем, что он предлагает наиболее полный и эффективный пакет приложений для Аndroid.

Применительно к делу Google возник важный вопрос: в какой суд оспаривать решение апелляции — арбитражный суд округа или специализированный Суд по интеллектуальным правам? Выбор в пользу последнего означал бы, что хотя бы на одной из стадий (для большинства дел — финальной) могли бы быть учтены функции и ценности патентной системы, а также стоящие за исключительным правом частные и общественные интересы. Суды нижестоящих инстанций, понимая, что дело попадет в Суд по интеллектуальным правам, также стали бы оценивать подобные обстоятельства.

ФАС России, однако, настаивала на том, что Суд по интеллектуальным правам не обладает компетенцией рассматривать жалобы по категории дел, касающихся злоупотребления доминирующим положением. Как отмечалось представителями ведомства, «ФАС России не разрешал вопросы исключительных прав Google на его интеллектуальную собственность. Предметом рассмотрения дела являлся исключительно вопрос продвижения Google своих приложений и сервисов, используя свою рыночную власть и доминирующее положение в отношении магазина приложений Google Play»27. В итоге Арбитражный суд Московского округа отказал в передаче дела в Суд по интеллектуальным правам28. В таком случае можно ожидать, что проблемы обеспечения функций патентных прав будут в принципе исключены из предмета рассмотрения антимонопольных споров инноваторов. ФАС, а вслед за ней и непрофильные суды будут оценивать лицензионные практики, как любые иные действия по злоупотреблению доминирующим положением и антиконкурентные соглашения.

Таким образом, следует отметить, что ни одна из обозначенных моделей не лишена недостатков. При этом минусов подхода, связанного с распространением антимонопольного регулирования на сферу осуществления исключительных прав, значительно больше. Выбор такой модели в российских условиях приведет к тому, что весь инновационный бизнес будет поставлен в зависимость от произвольных решений административного органа, который не в состоянии учитывать специфику такого бизнеса, значение той или иной лицензионной практики для инновационного развития. Ценность исключительных прав существенно снизится, а с ней и стимулы к инновационной деятельности и инвестициям в российскую экономику.

26Даже опытным пользователям бывает сложно разобраться в многообразии мобильных программ и приложений и выбрать из них необходимые. См.: Крижепольский П. TOP-50 приложений в Google Play // Android Mobile Review. 2013. 2 нояб. URL: http://android.mobile-review.com/market/20005/.

27ФАС: спор с Google должен разрешить арбитраж, а не суд по интеллектуальным правам // ТАСС. 2016. 14 дек. URL: http://tass.ru/ekonomika/3872565.

28См.: определение АС Московского округа от 23.12.2016 № Ф05-18245/2016 по делу № А40-240628/2015.

88

Свободная трибуна

В целом можно говорить о риске существенной дестабилизации рынков высоких технологий.

2. Зарубежный опыт применения антимонопольных механизмов в сфере осуществления исключительных прав на патентоохраняемые объекты

Зарубежным правопорядкам (прежде всего США и ЕС) известны случаи применения антимонопольных механизмов к действиям патентообладателя по осуществлению исключительных прав. Между тем вырванные из общего правового контекста конкретные прецеденты ничего не доказывают. Необходимо учитывать ряд нюансов: распространенность такой практики, наличие в правопорядке альтернативных правовых инструментов, политико-правовые причины подобного решения.

США крайне осторожно подходят к вторжениям в сферу господства патентообладателя, в том числе посредством антимонопольного регулирования. Предпринимаемые на различных уровнях попытки сформулировать конкретные составы антимонопольных нарушений в патентной сфере не увенчались успехом. В 1970 г. министерство юстиции выпустило список лицензионных практик (известный как Nine No-Nos)29, которые презюмировались как нарушающие антимонопольный закон. К ним были отнесены лицензионные соглашения, содержащие следующие условия: 1) сумма подлежащих выплате роялти не связана с продажами запатентованных продуктов; 2) ограничения на коммерческую деятельность лицензиата за рамками сферы действия патента (tie-outs); 3) обязание лицензиата приобрести у лицензиара незапатентованные материальные объекты в дополнение к правам на результат интеллектуальной деятельности (tie-ins); 4) обязание лицензиата приобрести пакет лицензий (package licensing); 5) обязание лицензиата предоставить лицензиару эксклюзивную лицензию на изобретения, которые будут созданы лицензиатом в той же области, или на усовершенствование существующего изобретения; 6) предоставление лицензиату права вето на выдачу лицензиаром последующих лицензий; 7) ограничение продажи не охватываемых патентом продуктов, созданных запатентованным способом; 8) ограничение последующей (после исчерпания исключительного права) перепродажи запатентованных товаров; 9) установление минимальной цены на перепродажу запатентованных товаров (после исчерпания права в отношении них).

Вместе с тем уже в 1980-е гг. от данных правил было решено отказаться. В 1988 г. был принят закон, закрепивший, что антимонопольные правила должны применяться только к условиям, обязывающим лицензиата приобрести незапатентованные объекты в дополнение к запатентованным. Все иные виды злоупотребления патентными правами было решено рассматривать на основе принципов патентного права30.

29См.: Gilbert R., Shapiro C. Antitrust Issues in the Licensing of Intellectual Property: The Nine No-No’s Meet the Nineties // Brookings Papers: Microeconomics. 1997. P. 284–285.

30См.: Intellectual Property Antitrust Protection Act of 1988. 100th Cong. § 201. S. 438.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

В1995 г. министерство юстиции США в сотрудничестве с Федеральной торговой комиссией выпустило Антимонопольное руководство для лицензирования интеллектуальной собственности (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property; далее — Руководство). В 2017 г. вышла его новая версия.

Вобеих редакциях было указано, что законодательство об интеллектуальной собственности и антимонопольное регулирование служат одной цели — стимулированию инновационной деятельности и коммерциализации разработок. В отсутствие исключительных прав подражатели смогут пользоваться результатами усилий инноваторов и инвесторов без выплаты компенсации, что приведет к снижению ценности инноваций и стимулов к изобретательской деятельности. Иными словами, был взят курс на функциональный подход, учет разнонаправленных интересов, возникающих в отношении патентоохраняемых объектов.

Были определены три принципа, которыми необходимо руководствоваться при применении антитраст-подхода к сфере осуществления интеллектуальных прав:

1)для целей антимонопольного анализа интеллектуальные права рассматриваются в качестве сопоставимых с любыми другими видами имущественных прав;

2)пока не доказано иное, считается, что интеллектуальная собственность не создает рыночную власть в антимонопольном контексте; 3) ведомства признают, что лицензирование позволяет компаниям сочетать комплементарные факторы производства и такая практика, как правило, носит проконкурентный характер.

Отмечено, что лицензионные и кросс-лицензионные соглашения способствуют эффективному использованию интеллектуальной собственности. В результате подобная практика приносит пользу потребителям за счет сокращения затрат и внедрения новых продуктов. Повышается ценность интеллектуальных прав, правообладатель получает прибыль от своих инвестиций в разработку интеллектуального продукта. При этом подчеркивается, что различные ограничивающие (область, территорию использования) условия лицензионных соглашений могут служить проконкурентным целям, позволяя лицензиару максимально эффективно использовать свои активы. Они могут также повысить стимулы патентообладателя к лицензированию путем защиты его от конкуренции в том сегменте рынка, который он предпочитает сохранить за собой.

При этом в Руководствах 1995 и 2017 гг. говорится о необходимости анализа действий правообладателя с позиции разумного подхода (rule of reason), который требует рассмотреть последствия таких соглашений, состояние бизнеса до и после осуществления противоправной практики. Как такового перечня априори антиконкурентных практик сформулировано не было. Обозначены лишь различные спорные ситуации с указанием обстоятельств, которые должны оцениваться при рассмотрении соответствующих дел. Речь при этом идет про достаточно сложный нюансированный подход. В то же время определена так называемая безопасная зона — входящие в нее действия имеют иммунитет от антимонопольного регулирования.

Симптоматично, что даже в тех случаях, где Руководства достаточно четко обозначили признаки антиконкурентного поведения, суды на практике все равно применяли более либеральный подход к оценке правового конфликта.

90

Свободная трибуна

Так, еще в Руководстве 1995 г. был сформулирован основополагающий признак правомерности пакетного лицензирования — включение в пакеты лицензий только так называемых существенных патентов (essential patents) — разработок, без использования которых нельзя создать комплексный инновационный продукт.

Дополнительной классификацией патентов в контексте установления правомерности пакетного лицензирования стало их деление на комплементарные и заменяющие. В случае с комплементарными патентами серьезных опасений относительно антиконкурентного влияния при их объединении не возникает: патентоохраняемые объекты дополняют друг друга до единой комплексной инновации. В случае же с патентами-заменителями речь a priori идет об объединении конкурентов. Как было отмечено в литературе, такие пулы часто используются для фиксирования цен, установления завышенных роялти, ограничения деятельности конкурентов31.

Такое предельно подробное установление критериев правомерности создания и функционирования патентных пулов, казалось бы, не оставило возможностей для дальнейшего судебного творчества. Вместе с тем уже в 2005 г. американский суд в решении по делу U.S. Philips Corp. v. International Trade Com’n32 отошел от обозначенного алгоритма.

U.S. Philips Corporation обжаловала в окружной суд окончательное постановление Комиссии по международной торговле, которым шесть патентов Philips для изготовления компакт-дисков лишены судебной защиты (unenforceable) по причине патентного злоупотребления.

Согласно позиции Комиссии, отраженной в спорном постановлении, осуществляемая компанией Philips лицензионная практика является недопустимой с правовой точки зрения. При этом обоснованием подобного вывода послужили ссылки на следующие обстоятельства: 1) Philips определял роялти за использование соответствующих объектов в процентах от стоимости каждого изготовляемого по лицензиям диска независимо от того, сколько патентоохраняемых объектов используется потенциальными лицензиатами; 2) мог быть предоставлен только пакет лицензий, возможности приобрести лицензии на отдельные объекты не предусматривалось.

Окружной суд занял иную позицию. Он признал включение в предоставляемый Philips пакет лицензий прав на использование неосновных патентоохраняемых объектов, что в соответствии с рассмотренным выше Антимонопольным руководством свидетельствовало о противоправности функционирования подобного пула. Вместе с тем суд констатировал отсутствие доказательств того, что часть роялти относится к патентам, которые Комиссия признала неосновными.

При этом в основу принятого решения было положено второе обстоятельство. Удовлетворяя требования Philips, суд подчеркнул следующие принципиальные моменты:

31См.: Lerner J., Tirole J., Strojwas M. Cooperative Marketing Agreements Between Competitors: Evidence from Patent Pools // The National Bureau of Economic Research Working Paper No. 9680. 2003. URL: http://www. nber.org/papers/w9680.

32См.: U.S. Philips Corp. v. International Trade Com’n, 424 F.3d 1179 (Fed. Cir. 2005).

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

–пакетное лицензирование — это, по сути, обещание патентообладателя не подавать в суд на лицензиата за нарушение любых патентов на любую технологию, которую покупатель использует в процессе коммерциализации инноваций. Лицензиаты не были вынуждены брать от Philips то, что они не хотели. Они не были ограничены в получении лицензии из других источников на необходимые технологии;

–ставка роялти обусловлена количеством произведенных в соответствии с лицензией дисков, а не количеством индивидуальных патентов;

–доказательства наличия коммерчески жизнеспособных заменителей для спорных патентов отсутствуют.

Правоприменительная практика по рассматриваемому вопросу разнообразна и неоднородна. Американские суды достаточно активно пытаются пресекать попытки правообладателей расширить охват своей патентной монополии. Под подозрение, как правило, попадают условия о приобретении лицензиатом не только права на использование, но и иных не охватываемых патентом объектов, а также условия об обратной лицензии и налагаемые на лицензиата ограничения. Важно при этом заметить, что далеко не во всех таких случаях суды обращаются к антимонопольному регулированию. Намного чаще они пытаются разрешить спор с использованием патентно-правовых доктрин: патентного злоупотребления (patent misuse), патентного эстоппеля (patent estoppel), исчерпания права. Это является одним из прямых доказательств реализации на практике принципа приоритета специального регулирования (патентно-правовых инструментов) над антимонопольным.

Одним из самых известных споров, в которых суд применил антитраст-подход, было дело 1992 г. Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services33. Компания Kodak Co. продавала охватываемые и не охватываемые патентом запасные части только прямым покупателям своего оборудования. Истец — компания Image Technical Services — занимался ремонтом и обслуживанием копировальных аппаратов и другого оборудования Kodak, а также покупкой и восстановлением аппаратов ответчиков. По мнению Image Technical Services, действия Kodak были направлены на то, чтобы пресечь продажу ей необходимых запчастей. Кроме того, Kodak отказывался заключать договоры на техническое обслуживание подержанного оборудования, если такое оборудование не было впервые проверено и доведено до стандарта Kodak. При этом он договорился с производителями оригинального оборудования, чтобы они не предоставляли части оборудования Kodak независимым сервисным организациям (ISO).

Верховный суд пришел к выводу, что требование истца подлежит удовлетворению. При этом он констатировал, что связывающие положения, в частности предусматривающие продажу одного продукта с условием приобретения покупателем дополнительных продуктов или как минимум его отказ от приобретения продуктов у другого продавца, нарушают закон Шермана, если продавец обладает экономической властью на рынке связываемого продукта. Важно отметить, что ответчик в рассматриваемом деле не пытался противопоставить требованию истца наличие у него патентных прав на запасные части оборудования. Судом не решался вопрос о соотношении патентного права и антимонопольного регулирования.

92

Свободная трибуна

Уже в 2000 г. подход сменился на противоположный. В известном деле In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation (CSU)34 суд встал на сторону правообладателя, который противопоставил свои патентные права предъявленному к нему требованию о монопольном нарушении. Дело в целом похоже на спор

Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services. Компания Xerox производит, продает и обслуживает копировальные аппараты. Начиная с 1984 г. она перестала продавать запчасти для копировальных аппаратов независимым сервисным организациям (ISO, включая компанию CSU), за исключением тех случаев, когда такие компании являются конечными пользователями аппаратов.

Компания CSU подала иск против Xerox, утверждая, что ответчик нарушил закон Шермана, установив для ISO более высокие цены на свои запатентованные товары, чем для конечных пользователей. Сделано это было с тем, чтобы понудить ISO повысить цены на свои услуги и, как следствие, вытеснить их с рынков сервисных услуг по обслуживанию копировальных аппаратов и принтеров.

Компания Xerox настаивала на том, что правообладатель вправе отказывать в продаже или лицензировании запатентованных объектов и программного обеспечения.

Суд первой инстанции вынес решение в пользу Xerox, отметив, что односторонний отказ правообладателя продать или лицензировать запатентованное изобретение или объект авторского права не является нарушением антимонопольного законодательства, даже если отказ от сделки может повлиять на конкуренцию на более чем одном рынке. Суд подчеркнул, что решение правообладателя отказаться от сделки или любые другие ограничительные действия не имеют отношения к антимонопольному регулированию. Суд апелляционной инстанции поддержал данное решение, подчеркнув, что возможность правообладателя исключать иных лиц из процесса использования ничем не ограничена. Патентообладатель, который стремится защитить свое право на исключение всех остальных из процессов производства, использования или продажи изобретения, выведен из-под антимонопольного регулирования, даже если его поведение имеет антимонопольный эффект.

Особый интерес в контексте российской правоприменительной практики и законодательных инициатив ФАС России имеет дело Feitelson et al. v. Google Inc.35 Поводом к данному разбирательству, как и в российском деле «Google против Yandex и ФАС России», послужили условия соглашений о распространении мобильных приложений.

Компания Google безвозмездно лицензировала Android OS производителям мобильных устройств. Производители, как правило, обращались к Google за предоставлением прав на использование таких продуктов Google Apps, как YouTube и Google Play store. В таком случае Google настаивал на заключении конфиденциального лицензионного соглашения о распространении мобильных приложений (MADA). Суду были

34См.: In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation. CSU et alia v. Xerox Corporation. No. 99– 1323. Fed. Cir. Feb. 17, 2000.

35См.: Feitelson et al v. Google Inc., U.S. District Court, Northern District of California, Case No. 14-cv-02007- BLF, Filed 20.02.2015.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

предоставлены два таких соглашения Google — с HTC и Samsung. В числе прочего соглашения предусматривали, что если производитель желает установить такие приложения, как YouTube и Google Play, то он должен сделать Google поисковой системой для всех точек доступа. Он должен также предварительно загрузить весь пакет Google Apps и предоставить этим приложениям «главное экранное пространство».

Заявители в данном споре утверждали, что Google заставлял производителей смартфонов и планшетов на Android устанавливать свои приложения по умолчанию. Это не позволяло производителям поддерживать конкурирующие платформы — Bing и Yahoo, что привело к ограничению конкуренции, инновационного развития и завышению цен.

Суд встал на сторону Google, констатировав, что заявители не доказали негативное воздействие ответчика на конкуренцию и инновационную деятельность конкурентов. Истцам также не удалось продемонстрировать связь между принуждением Google к подписанию производителями ограничивающих контрактов и ростом цен на смартфоны на Android. Как подчеркнула судья Б. Фриман, «выводы заявителей об ограничении потребительского выбора и инноваций являются голословными и спекулятивными»36.

Отдельного внимания заслуживают прецеденты, в которых американскими судами был сделан вывод о необходимости разрешения спора на основании патентных инструментов, а не антитраст-механизма.

Одним из первых споров, заложивших основу доктрины патентного злоупотребления, явилось дело Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Co.37 По требованию лицензиара — Motion Picture Patents Co. — в лицензионном соглашении было предусмотрено, что кинопроектор как запатентованный объект может использоваться только с кинопленкой, изготовленной патентообладателем. Все последующие покупатели проектора уведомлялись о подобном ограничении посредством закрепленной на приборе дощечки.

Апелляционный суд постановил, что поведение патентообладателя является связыванием (tying) и нарушает закон Клейтона38. Основываясь на антимонопольном законодательстве, он заключил, что рассматриваемое условие соглашения не должно обладать юридической силой в рамках иска о нарушении исключительного права.

Вместе с тем Верховный суд США счел оправданным рассмотреть спор с принципиально иных позиций. Отказывая в применении антимонопольного законодательства, он констатировал, что лицензионное соглашение должно рассматриваться на

36Feitelson et al. v. Google Inc., U.S. District Court, Northern District of California, Case No. 14-cv-02007-BLF, Filed 20.02.2015. P. 6.

37См.: Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Co., 243 U.S. 502 (1917).

38Закон Клейтона — акт о дополнении существующих законов против ограничений и монополий, принятый конгрессом США в 1914 г. в добавление к федеральному антитрестовскому законодательству; назван по имени автора законопроекта Г. Клейтона.

94

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

для обоснования патентного злоупотребления. Истец в споре об антимонопольном нарушении должен продемонстрировать причинно-следственную связь между нарушением ответчика и возникшими убытками41.

Большое значение в американском праве придается делу Kimble v. Marvel Entertainment LLC42. По лицензионному договору сторон спора лицензиат (Marvel) должен был выплачивать патентообладателю (Kimble) роялти, в том числе после истечения патента. Между тем ответчик решил, что данная его обязанность прекращается с истечением патента. Патентообладатель подал иск о нарушении соглашения. Лицензиат предъявил встречное требование о признании того, что он не обязан платить роялти после истечения патента. При рассмотрении дела возник вопрос о соотношении доктрины патентного злоупотребления и антитраста. Истец настаивал на том, что обозначенное условие соглашения должно оцениваться с позиции антимонопольного законодательства. Оно носит проконкурентный характер: его установление служит снижению роялти, выплачиваемых в период действия патента, а потому влечет снижение цен для потребителей.

Между тем Верховный суд встал на сторону ответчика, исходя при этом из целей

ифункций патентного права. В решении отмечено, что патентная система основывается на балансе между стимулированием инноваций и обеспечением доступа общества к разработкам. Таким образом, как только установленный в законе срок патентной монополии заканчивается, право производить или использовать, свободное от всех ограничений, переходит обществу. В отношении требования истца взвесить антиконкурентные последствия, суд отметил, что этот процесс подразумевает тщательное рассмотрение, породит заведомо высокие судебные издержки

иприведет к непредсказуемым результатам. Данное дело является патентным, так как оно о патентном злоупотреблении, а потому его решение должно опираться на патентную политику.

Интерес представляют также дела, в которых правообладатель пытался установить ограничения для каких-либо действий с охватываемым патентом продуктом.

Первым значимым прецедентом в данном аспекте стало решение по делу Mallinckrodt v. Medipart43. Истец — компания Mallinckrodt — является правообладателем патента на устройство по распылению радиоактивного тумана, применяемого для получения рентгеновского снимка легких, и последующему сбору тумана после использования. Компания продавала устройства больницам по цене 40–50 долл. за штуку. При этом она указала, что устройства одноразовые. Поскольку само по себе устройство стоило примерно 10 долл., но продавалось в 5 раз дороже, суды заключили, что в стоимость была заложена ценность патентных прав. Компания

41Подобное утверждение в полной мере соответствовало сложившемуся в американской прецедентной практике подходу к рассмотрению антиконкурентных правонарушений: «Истец должен доказать антимонопольный вред [antitrust injury], т.е. тот вред, на предотвращение которого нацелено антимонопольное законодательства». См.: Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U.S. 477, 489, 97 S.Ct. 690, 698, 50 L.Ed.2d 701 (1977); Allegheny Pepsi-Cola Bottling Co. v. Mid-Atlantic Coca-Cola Bottling Co., 690 F.2d 411, 414-15 (4th Cir. 1982).

42См.: Kimble v. Marvel Entertainment LLC, 576 U.S (2015).

43См.: Mallinckrodt, Inc. v. Medipart, Inc., 976 F.2d 700 (Fed. Cir. 1992).

96

Свободная трибуна

Medipart за 20 долл. стала проводить очистку устройств, замену некоторых частей и возвращать устройства больнице. Компания Mallinckrodt предъявила к Medipart иск о нарушении исключительного права. Ответчик факт нарушения отрицал. В своих возражениях он ссылался на то, что установленные истцом ограничения являются незаконными, поскольку «никакие ограничения не могут признаваться действительными в соответствии с Патентным законом в отношении покупателя запатентованного товара»44.

Окружной суд признал условие об одноразовом использовании правомерным — наложенные в данном случае ограничения сами по себе не составляли патентного злоупотребления или нарушения антимонопольного законодательства. Как им было при этом отмечено, «если условия не нарушают какого-либо закона или политики, то патентообладатель с опорой на принцип свободы договора может устанавливать любые ограничения на перепродажу в соответствии с разумным подходом»45. Интерес представляет обозначенный судом алгоритм оценки поведения правообладателя и условий лицензионных соглашений. Прежде всего необходимо ответить на вопрос, входят ли закрепленные в соглашении по требованию лицензиара ограничения в объем тех прав, которые предоставляются ему в соответствии с патентом. Если ответ положительный, то действия лицензиара надо признать правомерными. Обнаружение антиконкурентного эффекта, простирающегося за пределы предоставленного субъекту патентного права, не должно автоматически влечь обвинение правообладателя в злоупотреблении правом. В тех случаях, когда подобный эффект сам по себе не образует правонарушения, он должен рассматриваться с позиции разумного подхода (rule of reason).

В последние годы позиция касательно рассмотрения подобных дел изменилась. Суды выносят решения на основе принципа исчерпания права.

Весьма показательным в рассматриваемом аспекте является дело Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc.46 Компания LGE — обладатель нескольких патентов на способы и системы обрабатывания информации — заключила два лицензионных соглашения с Intel. Лицензиар предоставил лицензиату право на производство и продажу микропроцессоров, использующих запатентованные решения. Кроме того, в договоре прямо предусмотрено, что никакая третья сторона не может использовать охватываемый патентами продукт с продуктами других лиц (например, объединяя микропроцессоры Intel с другими частями компьютера).

В Генеральном соглашении LGE предусмотрела обязанность Intel уведомлять своих контрагентов о том, что лицензия не распространяется на любой продукт, изготовленный путем объединения лицензированного микропроцессорного продукта Intel с любым другим продуктом. В Генеральном соглашении было также закреплено, что нарушение этого условия не является основанием для расторжения лицензионного договора. Исходя из этого можно предположить, что LGE была готова разрешить клиентам Intel объединять продукты микропроцессора с продуктами,

44Ibid. Par. 703.

45Mallinckrodt, Inc. v. Medipart, Inc. Par. 708.

46См.: Quanta Computer, Inc. v. LG Elecs., Inc., 453 F.3d 1364, 79 U.S.P.Q.2d (BNA) 1443 (Fed. Cir. 2006).

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

98

Свободная трибуна

ных дел суды для установления таких условий учитывают значимость технологии для стандарта, ценность самого стандарта, будут ли сохраняться стимулы к изобретательской деятельности и участию в стандартах50. Иными словами, речь идет главным образом об обеспечении функций патентной системы.

Обращение к антимонопольным правилам в патентных спорах во многом объясняется соображениями удобства. В рамках господствующего в США утилитаристского правопонимания выбор конкретного правового решения осуществляется на основе консеквенциального анализа связанных с ним преимуществ и недостатков с позиции максимизации общественной полезности. Если в случае с конкретной правореализационной практикой основные сомнения вызывают ее последствия для конкуренции, то суды могут руководствоваться антимонопольными правилами. Если же антимонопольное законодательство невозможно распространить на подобные ситуации или для оценки допустимости действий правообладателя недостаточно определить их влияние на конкуренцию, то суды будут основываться на общей доктрине злоупотребления правом.

Здесь действует логика принципиально иная, чем та, что имеет место при традиционных монопольных правонарушениях. В последнем случае действия субъекта признаются недопустимыми, так как они нарушают установления антимонопольного законодательства. В ситуации же с осуществлением исключительных прав антимонопольное законодательство применяется в качестве нормативной поддержки в пользу решения о пресечении действий правообладателя, противоречащих целям права интеллектуальной собственности. Его применение носит факультативный характер. При этом американские суды в любом случае не игнорируют тот факт, что предполагаемое нарушение произошло в сфере осуществления исключительного права.

Что касается американской доктрины, то в ней нет единого мнения относительно того, следует ли подчинить сферу осуществления исключительных прав антимонопольному регулированию51.

Представители чикагской школы скептично относятся к тому, что для конкуренции могут представлять опасность односторонние действия, которые не предполагают кооперацию с конкурентами, но, как правило, включают в себя взаимодействие с покупателями или поставщиками компании на высокотехнологичных рынках. С одной стороны, такие действия в большинстве случаев не способны подавить конкуренцию. С другой — жесткое антимонопольное воздействие в этих случаях сопряжено со значительной опасностью того, что будет подавлена практика, которая на самом деле является эффективной или как минимум нейтральной с позиции широкой общественной выгоды52.

50См.: Siebrasse N., Cotter T. Judicially Determined FRAND Royalties // University of Minnesota Law School Legal Studies Research Paper Series. Research Paper No. 16-01. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2712837.

51См.: Feldman R. Patent and Antitrust: Di ering Shades of Meaning // Virginia Journal of Law and Technology. 2008. Vol. 13. №. 2. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1127564.

52См.: Posner R. Antitrust in the New Economy // John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 106. URL: http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=249316.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Примечательно, что сторонники антитраст-модели называют в качестве необходимого условия ее реализации учет не только конкурентных, но и инновационных эффектов53. Иными словами, речь идет о существенной нюансировке антитрастподхода применительно к патентной сфере, предполагающей оценку функций исключительного права.

Различным образом определяется и соотношение антитраст-регулирования и доктрины патентных злоупотреблений. Условно все предлагаемые учеными обоснования доктрины патентных злоупотреблений можно объединить в три группы:

1)первое обоснование: патентное злоупотребление совпадает с составами антиконкурентных правонарушений, предусмотренных антимонопольным законодательством. При этом оно рассматривается в качестве оптимального средства сдерживания подобных нарушений;

2)второе обоснование: злоупотребление в патентной сфере — конкретный тип поведения патентообладателя, который с позиции баланса интересов приводит к бóльшим социальным затратам, чем социальным выгодам, но который ни антитраст, ни другие институты права интеллектуальной собственности не запрещают;

3)третье обоснование: суды могут использовать доктрину патентного злоупотребления с целью пресечения поведения, (а) которое причиняет антиконкурентный вред, являющийся спекулятивным с позиции антимонопольного регулирования; (б) терпимость к которому вряд ли будет иметь положительное влияние на реализацию стимулирующей функции патентных прав. Ф. Коттер характеризует данное логическое обоснование как «оптимальное сдерживание антиконкурентного поведения, которое лежит за пределами антимонопольного законодательства»54.

В последнее время американские исследователи стали высказывать идеи о том, что конфликт патентного и антимонопольного права можно разрешить на основании доктрины приоритета специального регулирования и антитраста55. Логика данного подхода в следующем. Если правовой конфликт можно разрешить посредством инструментов специального законодательства (в рассматриваемом случае патентного) и существует управомоченный орган, который вправе рассмотреть такой конфликт, то механизмы антимонопольного регулирования не должны применяться. За антитрастом признается остаточная компетенция. На его основе могут рассматривать лишь те конфликтные ситуации, для которых не нашлось решения в рамках специального законодательства.

53См.: Hovenkamp H. Antitrust and the patent system: a reexamination // Ohio State Law Journal. 2015. Vol. 76:3. P. 515.

54Обзор данных подходов см.: Cotter Th.F. Four Questionable Rationales for the Patent Misuse Doctrine // Minnesota Legal Studies Research. 2010. No. 10–30. URL: http://papers.ssrn.com/abstract_id=1616275.

55См.: Sipe M.G. Patents v. Antitrust: Preempting Conflict // American University Law Review. 2017. Vol. 66. Iss. 2. Art. 3. URL: http://digitalcommons.wcl.american.edu/aulr/vol66/iss2/3.

100

Свободная трибуна

Этот подход берет свое начало с дела Credit Suisse v. Billing56, в котором Верховный суд отказался признать антимонопольным нарушением действия банков по созданию синдиката, призванного содействовать первичному размещений акций тысячам технологических компаний. По утверждению инвесторов, банки договорились между собой продавать акции только при согласии покупателей с определенными навязываемыми им условиями, в том числе впоследствии купить акции по более высокой цене. Верховный суд отметил, что в таком случае приоритет у законодательства о ценных бумагах и ситуация должна рассматриваться на его основе.

Подобная позиция представляется оправданной. Специальное законодательство, устанавливая границы субъектов прав и механизмы воздействия на правообладателя, учитывает (по крайней мере, должно учитывать) существующие в этой сфере специфические конфликты интересов и функциональное назначение институтов. Их реализация не должна нарушать баланс правомерных интересов и дестимулировать добросовестное поведение в соответствующей сфере. Антитраст-подход является универсальным и ненюансированным. Он не позволяет в полной мере оценить все возможные последствия легальной монополии и основанной на ней правореализационной практике, как происходит в случае с субъективными правами.

ВЕвропейском союзе оправданность применения антимонопольных ограничений к действиям правообладателей традиционно вызывала значительно меньше сомнений, чем в США. Еще в 1960-е гг. Суд ЕС разграничил «предоставление», или существование, интеллектуальных прав и их «осуществление», указав, что правообладатель должен быть ограничен в возможностях по осуществлению исключительных прав в целях их расширения в нарушение установленного в Договоре, учреждающем Европейское сообщество, запрета на антиконкурентные соглашения57.

ВЕвропейском союзе можно выделить три условных уровня регулирования проблемы «Интеллектуальные права v. антитраст».

Первый уровень: на действия правообладателя в полной мере распространяются ст. 81 и 82 Договора об учреждении ЕС и ст. 101 и 102 Соглашения о функционировании ЕС, устанавливающие две группы правонарушений: 1) соглашения субъектов предпринимательской деятельности, любые виды согласованной политики, которые имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции; 2) злоупотребление доминирующим положением.

Под запретом в соответствии с обозначенными нормами находятся, в частности: навязывание прямо или косвенно несправедливых цен; ограничение производства, рынков или технического развития во вред другим производителям; обусловленность заключения контрактов принятием партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с торговой практикой не связаны с предметом этих контрактов.

56См.: Credit Suisse v. Billing, 551 U.S. 264 (2007).

57См.: Cortés E., Dawson A., Hatton C. EU substantive areas: IP and Antitrust // The European Antitrust Review. 2014. URL: http://globalcompetitionreview.com/reviews/53/the-european-antitrust-review-2014.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Второй уровень: делаются определенные поправки, учитывающие особенность интеллектуальных отношений, вводятся гибкие критерии оценки действий правообладателей. Как отмечено в Руководстве Европейской комиссии о применении ст. 101 Соглашения о функционировании ЕС к соглашениям о трансфере технологий58, лицензионные соглашения, которые не подпадают под исключения из антимонопольного регулирования (об исключениях см. ниже, третий уровень), подлежат индивидуальной оценке. Не существует презумпции незаконности тех или иных условий соглашений. Так, ст. 101 Соглашения вряд ли будет нарушена в тех случаях, когда у патентоохраняемого объекта есть четыре и более альтернативы, права на которые принадлежат иным субъектам.

При применении ст. 101 Соглашения к каждому конкретному случаю должны учитываться следующие обстоятельства: природа соглашения, положение на рынке сторон, конкурентов и покупателей; открытость и развитость рынка. Значимость отдельных факторов оценивается применительно к конкретному случаю и зависит от совокупности иных факторов. Так, высокая рыночная доля сторон обычно является показателем рыночной власти. Между тем при открытости рынка этот фактор перестает играть главную роль.

Лицензионные соглашения на уровне ЕС по общему правилу признаются проконкурентной практикой59. Они являются предметом балансового анализа, который предполагает взвешивание и оценку про- и антиконкурентных эффектов. Как было подчеркнуто в Руководстве о трансфере технологий, «даже ограничительные лицензионные соглашения обычно производят проконкурентный эффект, который может перевесить антиконкурентный эффект»60.

Третий уровень: установлены исключения из антимонопольного регулирования — условия, при наличии которых действия правообладателя не могут быть квалифицированы в качестве антиконкурентного нарушения.

Так, в 2014 г. вступило в силу разработанное Европейской комиссией новое Положение о групповых исключениях применительно к передаче технологий61 (Block Exemption Regulation for Technology-Transfer Agreements (EU) 316/2014 («TTBER»); далее — Положение).

В п. 10, 11 преамбулы и ст. 3 самого Положения было закреплено правило о выведении из-под воздействия антимонопольного регулирования двусторонних ли-

58См.: Communication from the Commission — Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52014XC0328(01).

59Логика в данном случае следующая: правообладатель мог закрыть доступ к охватываемой патентом разработке абсолютно всем лицам, но он поделился, предоставил иному субъекту право ее использования.

60См.: Communication from the Commission — Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements.

61См.: Commission Regulation (EU) No. 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements // O cial Journal of the European Union L 93/17.

102

Свободная трибуна

цензионных соглашений между конкурентами, если их общая доля на рынке не превышает 20%, и неконкурентами, если индивидуальная доля каждого из участников не превышает 30%.

Согласно п. 14 преамбулы Положение не распространяется на договоры о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности, содержащие ограничения, которые не являются необходимыми для совершенствования производства и распределения, например соглашения, содержащие такие антиконкурентные ограничения, как фиксация цен, обременяющая третьих лиц.

Положение также установило ситуации, когда его применение категорически не допускается (hardcore exemptions), — перечень лицензионных практик, которые в любом случае не могут получить иммунитет от их оценки с позиции ст. 101 Соглашения о функционировании ЕС. В числе таких практик называется:

–ограничение способности стороны соглашения устанавливать цену при продаже товаров третьим лицам;

–ограничение производства продукции на основе объектов интеллектуальной собственности, за исключением тех случаев, когда подобные ограничения возлагаются на лицензиата в рамках соглашения, не основывающегося на взаимности (nonreciprocal agreement), или устанавливаются только в отношении одного из лицензиатов во взаимном соглашении (reciprocal agreement);

–распределение рынков и покупателей (за рядом установленных исключений);

–ограничение способности лицензиата использовать собственные технологии или ограничение возможности любой из сторон договора проводить дальнейшие исследования и разработки, за исключением тех случаев, когда подобные ограничения необходимы для предотвращения раскрытия ноу-хау третьим лицам;

–ограничения пассивных продаж (продаж, осуществляемых после запросов от частных клиентов, сделанных ими по собственной инициативе) на территориях, зарезервированных для новых лицензиатов;

–все примеры так называемых обратных лицензий (grant backs);

–условия о расторжении простых лицензионных соглашений по решению лицензиара, если лицензиат оспаривает действительность патента.

На уровне ЕС под категорию монопольных нарушений подводится широкий спектр различных по своей природе действий правообладателей по реализации патентных прав. При этом подобный подход, скорее, оправданно рассматривать не в качестве какого-либо достижения, а, напротив, как выбор пути наименьшего сопротивления. Вместо того чтобы квалифицировать отдельные подозрительные действия правообладателя с позиции системы правовых институтов (деликтов, антимонопольных нарушений, злоупотреблений правами, недействительности сделок), призванных пресекать противоправное (недобросовестное) поведение, все они автоматически подводятся под категорию нарушения антимонопольного законодательства.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Так, в деле AstraZeneca62 Европейская комиссия констатировала, что компания AstraZeneca злоупотребила своим доминирующим положением посредством предоставления заведомо ложной информации нескольким национальным патентным офисам с целью расширения патентной защиты одного из производимых ею препаратов. При этом подобное поведение было признано недопустимым именно с позиции антимонопольного права, а не по причине наличия в действиях обмана или мошенничества.

Около пяти лет назад Комиссия ЕС начала исследование фармацевтического сектора, итогом чего стало выявление ряда практик, способных привести к антиконкурентным эффектам на европейском рынке, включая соглашения в патентной сфере между компаниями — производителями оригинального продукта и компаниями — производителями дженериков.

Основную обеспокоенность комиссии вызвали так называемые pay for delay patent settlements. Целью подобной практики является задержка оригинальными производителями лекарственных препаратов после истечения срока действия принадлежащих им патентов выхода на рынок производителей дженериков и продление тем самым периода эксклюзивности.

Так, в июне 2013 г. Комиссия признала нарушающим ст. 101 Соглашения о функционировании ЕС договор, заключенный между компанией Lundbeck (оригинальный производитель) и четырьмя компаниями — производителями дженериков. В соответствии с данным договором производители дженериков обязались не выходить на рынок с препаратом «Циталопрам», патент на который ранее принадлежал компании Lundbeck, но срок которого истек. За это оригинальный производитель обязался выплатить им согласованную сумму денежных средств и предоставить иные имущественные выгоды. Европейская комиссия возложила на оригинального производителя обязанность выплатить штраф в размере 93,8 млн евро, а на производителей дженериков — 52,4 млн евро. Как было при этом отмечено вице-президентом Комиссии, «компания Lundbeck просто заплатила другим компаниям, чтобы они не конкурировали и поделили монопольную ренту между собой»63.

На уровне ЕС также было рассмотрено аналогичное российскому и американскому дело Google. Европейская комиссия предъявила Google и его материнской компании Alphabet официальное обвинение в злоупотреблении доминирующим положением на рынке мобильных операционных систем. По мнению Комиссии, компания пользовалась зависимостью производителей устройств на Android от магазина приложений Google — Play Store и привязывала опцию предустановки своего поиска. В результате конкурирующие поисковики не имели возможности стать сервисом по умолчанию на значительном большинстве устройств, которые продаются в европейской экономической зоне. Это лишало производителей стимула

62См.: Commission Decision of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement (Case COMP/A. 37.507/F3 — AstraZeneca). URL: http://ec.europa.eu/competition/ antitrust/cases/dec_docs/37507/37507_193_6.pdf.

63Antitrust: Commission fines Lundbeck and other pharma companies for delaying market entry of generic medicines (press release). URL: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-563_en.htm.

104

Свободная трибуна

предустанавливать поисковые приложения конкурентов, а потребителей — скачивать подобные приложения64.

При рассмотрении опыта ЕС важно понимать также следующее. Многие дела, анализируемые исследователями в контексте антимонопольного регулирования патентных отношений, на самом деле не касались сферы патентной монополии. Яркий пример — pay for delay settlement. Что касается правореализационных практик, то основное беспокойство Европейской комиссии вызывает недобросовестное поведение обладателей стандарт-необходимых патентов, препятствующее заключению лицензионных соглашений на справедливых условиях. Ограничивающие условия заключенных лицензионных соглашений при отсутствии особого значения патентоохраняемых объектов значительно реже становятся предметом рассмотрения Европейской комиссии. В этом европейский и американский подход схожи.

Подход ЕС к рассмотрению поведения правообладателя существенным образом отличается от американского. В США учитывается, что правообладатель обладает исключительным правом. Его действия оцениваются с позиции характеристик данного права — его соответствия объектному, содержательному, целевому охвату патента. В то же время на уровне Европейского союза акцент делается на монопольном положении субъекта. Иными словами, если в первом случае мы все же говорим о злоупотреблении правом, то во втором — о злоупотреблении доминирующим положением.

Подобное подчинение патентных прав антимонопольному регулированию не случайно. Оно во многом сопряжено с ценностно-целевыми основами функционирования ЕС. Раскрытие данного тезиса следует начать с того, что на уровне ЕС за исключительными правами однозначно признается особое социальноэкономическое значение. Но при всем огромном значении, которое придается исключительным правам на уровне ЕС, стержневой целью его создания и функционирования выступает поддержание единого общего европейского рынка65, в рамках которого факторы производства, как и произведенные продукты, могли бы свободно перемещаться.

В научных работах подчеркивается, что несмотря на значительное расширение сферы активности ЕС в последние несколько десятилетий, проект создания эффективно функционирующего внутреннего рынка по-прежнему остается основной его амбицией66.

64Еврокомиссия подозревает Google в недобросовестном вытеснении конкурентов // http://www.vedo- mosti.ru/technology/articles/2016/10/05/659650-evrokomissiya-podozrevaet-google.

65См.: Show M.N. International law. Cambridge, 2008. P. 369.

66См.: Franck J.U., Purnhagen K. Homo Economicus, Behavioural Sciences, and Economic Regulation: On the Concept of Man in Internal Market Regulation and its Normative Basis // Mathis K. Law and economics in Europe. Foundation and application. Dordrecht, 2014. P. 330.

Подобная магистральная идея, положенная в основу функционирования Европейского союза, в теоретическом плане берет свое начало в классической теории свободной торговли, прежде всего теории сравнимых преимуществ Д. Рикардо. В своей работе «Начала политической экономики и налогообложения» (1817 г.) экономист убедительно обосновал выгодность межгосударственной специализации в случае, когда страны экспортируют те товары, по которым у них есть сравнительные преимущества. По мнению

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

В соответствии с обозначенными идеями формулируются базисные принципы ЕС, которым отдается приоритет перед всеми остальными установлениями законодательства ЕС:

–торговле товарами и услугами между государствами — членами Союза нельзя препятствовать без должного правового обоснования (ст. 26–28, 56, 63 и проч. Соглашения о функционировании ЕС);

–конкуренция не должна нарушаться посредством соглашений, ограничивающих торговлю, или злоупотреблений доминирующим положением (ст. 101–102 Соглашения о функционировании ЕС).

Возможность правообладателя контролировать коммерческое использование патентоохраняемого объекта может в конкретном случае стать существенной преградой на пути реализации подобных принципов. Обладая исключительным правом даже на самый незначительный элемент инновационного продукта, в обращении которого заинтересовано большинство государств ЕС, управомоченный субъект может как диктовать свои несправедливые, затрудняющие обращение товара условия, так и вообще блокировать его обращение.

Как отмечается в литературе, «существует очевидная напряженность между исключительными правами, действующими на территории государства — члена ЕС, и концепцией общего, единого рынка. Создавая угрозу для общего рынка, исключительные права могут, если их не ограничивать должным образом, являться для их обладателей крайне эффективным инструментом для подрыва фундаментальных целей европейской конкурентной политики»67.

Так, с позиции обозначенных целей и принципов функционирования ЕС вполне объяснимы утверждения о недопустимости установления в лицензионных соглашениях территориальных ограничений, дифференциации условий таких соглашений для импортеров в различные страны ЕС. В ином случае единство европейского рынка, наряду с принципом межгосударственной специализации, пострадает. Вместе с тем в рамках отдельного государства (например, России) подобные вопросы возникать не должны. Важно лишь, чтобы обеспечивались потребности в высокотехнологических товарах и инновационный прогресс.

3. Механизмы борьбы с ненадлежащими лицензионными практиками патентообладателей: решение для России

Постоянные ссылки представителей ФАС на абстрактный зарубежный опыт, который якобы требует ограничений в российском праве патентных прав, являются

ученого, после устранения препятствий для трансграничной торговли станут возможными значительное число трансакций, кооперация и специализация, основанная на основе разделения труда, и конкурентное давление будет возрастать. См.: Рикардо Д. Начала политической экономии и налогового обложения. М., 1955.

67Keeling D.T. Intellectual property rights in EU Law. Volume I: Free movement and competition law. Oxford, 2014. P. 37.

106

Свободная трибуна

несостоятельными. В рамках как европейской, так и американской правовой системы процесс разработки эффективных механизмов воздействия на правореализационные практики патентообладателей далек от завершения. В США до сих пор не был дан четкий ответ на вопрос соотношения антитраст-требований и патентного регулирования.

Кроме того, необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства. Если говорить про США, то у антитраст-механизмов на современном этапе есть серьезные инструментально-правовые альтернативы: доктрина злоупотребления патентными правами и принцип исчерпания права. Американские суды намного охотнее применяют эти инструменты разрешения конфликта, чем нормы антимонопольного законодательства. На каждое дело, при рассмотрении которого американский правоприменитель руководствовался антитраст-подходом, приходится по несколько споров, где он признал правомерными те или иные требования и ограничения, установленные правообладателем, либо применил иной правовой механизм для разрешения правового конфликта. На уровне ЕС подчинение патентной сферы антимонопольному регулированию во многом объясняется целями и задачами Союза как наднационального образования.

В то же время следует заметить, что как в США, так и в ЕС установлены достаточно разветвленные алгоритмы оценки действий патентообладателя с позиции антимонопольного регулирования, взвешивания про- и антиконкурентных последствий правореализационных практик. Определены случаи, не подпадающие под антимонопольное регулирование. Иными словами, в рассматриваемых правопорядках антитраст-подход был существенно нюансирован применительно к сфере осуществления исключительных прав. Причем в его рамках действия правообладателя в той или иной мере рассматриваются и с позиции инновационного развития.

Российское антимонопольное ведомство не утруждает себя подобными мелочами. По мнению ФАС России, вполне достаточным будет распространить на данную сферу общие положения о запрете на злоупотребление доминирующим положением и ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. С точки зрения интересов антимонопольной службы это вполне объяснимо. Во-первых, реализация подобного решения не требует приложения интеллектуальных усилий, детальной проработки вопроса. Нет ничего проще, чем исключить две нормы из закона. Во-вторых, это приведет к максимальному расширению сферы влияния ФАС на инновационную сферу. Между тем это противоречит основному требованию, предъявляемому к ограничениям субъективных прав, — четкому установлению основания и условий для вмешательства в сферу господства правообладателя.

Отдельные правореализационные практики в патентной сфере, действительно, могут и должны пресекаться. Однако по крайней мере на современном этапе это должно происходить при помощи гражданско-правового инструментария. А конфликтные ситуации должен разрешать суд. В данном случае речь идет о третьем (по отношению к обозначенным в начале статьи двум моделям регулирования: 1) основанной на полном господстве патентообладателя над объектом; 2) подчиняющей действия по осуществлению исключительных прав антимонопольному законодательству) подходе к регулированию сферы осуществления исключитель-

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

ного права — установлении границ и пределов его осуществления в рамках самой системы патентного права без привлечения внешнего антитраст-инструмента.

Следует начать с того, что ГК РФ прямо указал на недействительность некоторых условий лицензионных договоров, к которым в зарубежном правопорядке могут применяться антитраст-механизмы. Так, п. 4 ст. 1233 Кодекса устанавливает, что условия лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной ее области либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны. Согласно общим положениям ГК РФ (п. 2 ст. 49) юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом. В связи с этим условия лицензии, запрещающие лицензиатам — юридическим лицам заниматься инновационной деятельностью и вступать в правоотношения с иными лицами также могут быть признаны недействительными.

De lege ferenda в ст. 1233 ГК РФ можно закрепить специальную норму, запрещающую устанавливать в лицензионных договорах условия, ограничивающие правоспособность сторон (прежде всего лицензиата).

В соответствии с п. 4 ст. 1235 ГК РФ срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. Следовательно, условие, возлагающее на лицензиата обязанность выплачивать роялти за использование разработки или устанавливающее какие-либо ограничения для такого использования, после истечения срока патентной охраны будет недействительным.

По поводу ограничивающих оборот инновационных товаров условий лицензионного соглашения необходимо отметить следующее. Условия, касающиеся непосредственно использования патентоохраняемого объекта лицензиатом, по общему правилу должны признаваться правомерными. Патент предоставляет субъекту возможность контролировать сферу коммерческого использования разработки, определять правила игры для лицензиатов. Исходя из своих бизнес-интересов, он может делить территорию производства и реализации товаров, сферы использования (при разработке тех или иных продуктов) его технического решения и т.д. Только в таком случае возможно развитие инновационного рынка. У патентообладателей есть стимул не только к самостоятельной коммерциализации объекта, но и к тому, чтобы поделиться с иными лицами разработкой: он получит роялти, не создав себе конкурентов на интересующем его самого рынке (например, разделит с лицензиатом территорию продажи товара).

Ограничения на дальнейшие перепродажи товаров, произведенных с использованием патентоохраняемого объекта, можно преодолеть с помощью принципа исчерпания права. Согласно п. 6 ст. 1359 ГК РФ продажа и иное введение в гражданский оборот продуктов, в которых использованы патентоохраняемые объекты, осуществляется без согласия на то правообладателя, если этот продукт ранее был введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с его разрешения. Таким образом, после первого правомерного введения товара в оборот правообладатели теряют возможность кон-

108

Свободная трибуна

тролировать обращение товара. В России до сих пор подобных споров было мало (в особенности если не учитывать дела о параллельном импорте).

Таким образом, у патентообладателя нет рычагов воздействия на последующих приобретателей инновационного продукта. Он не сможет предъявить к ним иск о нарушении исключительного права. Однако здесь возникает вопрос: как быть с условиями лицензионных договоров, которые устанавливают обязанность лицензиатов контролировать (ограничивать) своих контрагентов (покупателей товаров), и может ли патентообладатель предъявить к своему лицензиату в случае несоблюдения установленных им ограничений требование о нарушении договора? Доктрина исчерпания права не дает на него ответа.

К решению подобной проблемы можно подойти путем применения института недействительности части сделок. Ограничительные условия могут быть признаны недействительными. Подобный инструмент в полной мере соответствует целям борьбы с ненадлежащими правореализационными практиками в патентной сфере — суд обеспечивает нормальное взаимодействие участников инновационного рынка, а не отказывает в защите права. Тогда нужно определить, на каком основании может быть оспорено условие сделки.

Представляется, что наиболее простое и очевидное решение — применение в совокупности ст. 168 и 10 ГК РФ. Причем есть несколько вариантов применения ст. 10 в таком случае. Первый путь — используя конструкцию обхода закона: законодатель установил, что после первой продажи инновационного товара правообладатель теряет возможность контроля над его оборотом, его исключительное право исчерпано. Попытка патентообладателя на договорном уровне изменить ситуацию представляет собой обход данного правила. Другой возможный путь — подвести навязывание правообладателем ограничительных условий под иное недобросовестное поведение стороны. Субъект, опираясь на патент, пытается получить выгоды и преимущества, не охватываемые назначением исключительных прав на патентоохраняемые объекты, что в конечном счете причиняет вред частным и (или) общественным интересам.

Условия о привязке (возложении на лицензиата обязанности приобрести в дополнение к праву на использование иные товары) также не должны быть признаны противоправными сами по себе. Необходимо доказать, что при отказе лицензиата от заключения договора на подобных условиях будет нарушен ценностнофункциональный баланс патентной системы, затормозится инновационное развитие.

Иными словами, недостаточно, чтобы правообладатель предлагал своим контрагентам заключить лицензионное соглашение на не слишком привлекательных для них условиях. Необходимо, чтобы он к тому же нарушал заложенный в основе интеллектуальной системы ценностно-функциональный баланс. Последнее возможно лишь в том случае, если патентоохраняемая разработка является существенным элементом для производства конкурентоспособного комплексного продукта. В таком случае лицензиат, от которого правообладатель требует приобрести в дополнение к правам на патентоохраняемый объект какие-то иные объекты, при наличии вышеобозначенных условий сможет обратиться за принудительной лицензией.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Принудительное лицензирование в принципе является наиболее эффективным механизмом восполнения воли правообладателя на предоставление лицензии на справедливых и разумных условиях. Другой вопрос, что для его эффективного применения положения ст. 1362 ГК РФ оправданно скорректировать, в том числе под нужды рынков комплексных инноваций. Неизменным должен оставаться тот факт, что реализация такого института должна относиться к компетенции судов. При этом, подчеркнем, его распространение на отдельные рынки (в том числе фармацевтический) приведет к крайне неблагоприятным последствиям.

Ситуация с патентными пулами в рассматриваемом аспекте — отдельная тема. Способность диктовать на рынке условия и вытеснять конкурентов подобные объединения правообладателей получают не только в связи с обладанием исключительным правом, но и из-за заключения специфического соглашения. Таким образом, они могут быть поставлены под подозрение в результате нарушения принципа свободной конкуренции на двух этапах своего функционирования: а) при определении условий совместной деятельности правообладателей в рамках конкретного пула (например, участники пула определяют, что он является закрытым для вхождения в него новых правообладателей — конкурентов); б) при заключении лицензионного соглашения в отношении принадлежащих пулу патентоохраняемых объектов (по сути, речь идет о пакетном лицензировании).

В первом случае действия правообладателя могут оцениваться с позиции антимонопольного законодательства, поскольку рассматриваются преимущественно договорные условия, направленные на ограничение конкуренции на конкретном рынке. Как такового осуществления исключительных прав здесь не происходит, а значит, установленные в Законе о защите конкуренции иммунитеты не действуют.

Во втором случае, напротив, речь идет о сфере осуществления исключительных прав. Рассмотрение лицензионного спора должно вестись с позиции принципов и функций патентного права. Суды должны оценивать влияние лицензионной практики пула на инновационное развитие в конкретной отрасли. Если подобное влияние носит негативный характер, страдают интересы пользователей и конечных потребителей комплексного инновационного продукта, то условия лицензионного соглашения могут быть признаны недействительными через злоупотребление правом.

References

Barnes D.W. The Incentives / Access Tradeoff. Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property. 2010. Vol. 9. No. 3. P. 96–127.

Cortés E., Dawson A., Hatton C. EU Substantive Areas: IP and Antitrust. The European Antitrust Review. 2014. Available at: http://globalcompetitionreview.com/reviews/53/the-european-antitrust- review-2014 (Accessed 11 December 2017).

110

Свободная трибуна

Cotter Th.F. Four Questionable Rationales for the Patent Misuse Doctrine. Minnesota Legal Studies Research. 2010. No. 10–30. Available at: http://papers.ssrn.com/abstract_id=1616275 (Accessed 11 December 2017).

Feldman R. Patent and Antitrust: Differing Shades of Meaning. Virginia Journal of Law and Technology. 2008. Vol. 13. No. 2. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1127564 (Accessed 11 December 2017).

Fisher W. Theories of Intellectual Property, in: Munzer S., ed. New Essays in the Legal and Political Theory of Property. Cambridge, CUP, 2001. 211 p.

Franck J.U., Purnhagen K. Homo Economicus, Behavioural Sciences, and Economic Regulation:

On the Concept of Man in Internal Market Regulation and its Normative Basis, in: Mathis K. Law and Economics in Europe. Foundation and Application. Dordrecht, Springer Science — Business Media, 2014. 365 p.

Hovenkamp H. Antitrust and Innovation: Where We Are and Where We Should Be Going. University of Iowa Legal Studies Research Paper No. 12-03. Available at: http://ssrn.com/abstract=1611265 (Accessed 11 December 2017).

Hovenkamp H. Antitrust and the Patent System: a Reexamination. Ohio State Law Journal. 2015. Vol. 76:3. P. 468–564.

Hughes J. The Philosophy of IP. Georgetown Law Journal. 1988. Vol. 77. Available at: http://www. justinhughes.net/docs/a-ip01.pdf (Accessed 11 December 2017).

Kadar M. European Union Competition Law in the Digital Era. Zeitschrift fuer Wettbewerbsrecht. 2015. No. 4. Available at: http://ssrn.com/abstract=2703062 (Accessed 11 December 2017).

Keeling D.T. Intellectual Property Rights in EU Law. Volume I: Free Movement and Competition Law. Oxford, OUP, 2014. 456 p.

Kirkwood J. The Essence of Antitrust: Protecting Consumers and Small Suppliers from Anticompetitive Conduct. Fordham Law Review. 2013. Vol. 81. Available at: https://ssrn.com/abstract=2205175 (Accessed 11 December 2017).

Lerner J., Tirole J., Strojwas M. Cooperative Marketing Agreements Between Competitors: Evidence from Patent Pools. The National Bureau of Economic Research Working Paper No. 9680. 2003. Available at: http://www.nber.org/papers/w9680 (Accessed 11 December 2017).

Leslie C.R. Antitrust Law and Intellectual Property Rights. Oxford, Oxford Academ, 2011. 704 p.

Posner R. Antitrust in the New Economy. University of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 106. Available at: http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=249316 (Accessed 11 December 2017).

Samuelson P.A. The Pure Theory of Public Expenditure. The Review of Economics and Statistics. 1954. Vol. 36. No. 4. P. 387–389.

Show M.N. International Law. Cambridge, CUP, 2008. 1542 p.

Siebrasse N., Cotter T. Judicially Determined FRAND Royalties. University of Minnesota Law School Legal Studies Research Paper Series. Research Paper No. 16-01 Available at: https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2712837 (Accessed 11 December 2017).

Sipe M. Patents v. Antitrust: Preempting Conflict. American University Law Review. 2017. Vol. 66. Iss. 2. Art. 3. Available at: http://digitalcommons.wcl.american.edu/aulr/vol66/iss2/3 (Accessed 11 December 2017).

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Spinello R.A., Tavani H.T. Intellectual Property Rights in a Networked World: Theory and Practice. Hershey, Information Science Publishing, 2005. 300 p.

Vaver D. Intellectual Property Rights. Critical Concept in Law. New York, Taylor & Francis, 2006. 368 p.

Vorozhevich A.S., Tretyakov S.V. The Utility of Intellectual Rights, Compulsory Licenses, and Bureaucratic Rents [Ob utilitarnosti intellektualnykh prav, prinuditelnykh litsenziyakh i byurokraticheskikh rentakh]. Statute [Zakon]. 2017. No. 8. P. 154–179.

Waldron J. The Right to Private Property Oxford, Clarendon Press, 1988. 480 p.

Information about the author

Arina Vorozhevich — Tutor at the Department of Intellectual Property of the Kutafin Moscow State Law University, PhD in Law (e-mail: arinavorozhevich@yandex.ru).

112

Свободная трибуна

Виктория Альбертовна Короткова

студентка 1-го курса магистратуры юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Предвидимость договорных убытков1

Статья посвящена анализу предвидимости (правила предвидимости) как способу ограничения размера договорных убытков. В ней дается сравнительно-правовой обзор правила предвидимости в различных правопорядках (Франции, Англии, Германии), а также рассматривается Венская конвенция о международной купле-продаже товаров 1980 г. (далее также — Конвенция) как пример международного регулирования. По мнению автора, общей тенденцией является признание воли сторон в качестве ключевого фактора для установления предвидимости убытков. В соответствии с волевым подходом суду путем толкования договора надлежит установить прямое или косвенное принятие должником на себя ответственности за экстраординарные последствия нарушения договора. При отсутствии воли должника на расширение договорной ответственности или невозможности установления его воли риск необычайных убытков несет кредитор. В статье исследуются обоснования правила предвидимости: идея справедливости, экономический анализ, воля сторон. Первые два автор находит несостоятельными, а в последнем видит не обоснование предвидимости, а альтернативный ей подход. Автор также анализирует соотношение предвидимости убытков с причинно-следственной связью и виной и предлагает критерии для разграничения этих категорий.

Ключевые слова: ограничение договорных убытков, предвидимость, вина, причинно-следственная связь

1Автор выражает благодарность Н.Б. Щербакову за ценные советы и замечания, высказанные при подготовке настоящей статьи, а также М.Л. Башкатову, А.М. Ширвиндту и Н.Б. Щербакову за возможность обсудить тезисы настоящей работы в рамках цивилистического спецсеминара на кафедре гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Victoria Korotkova

Master Student of Lomonosov Moscow State University Law Faculty (Civil Law Specialization)

Foreseeability of Contractual Damages

The article analyses foreseeability (the foreseeability rule) as a method of limiting contractual damages. It gives a comparative overview of foreseeability rule in different jurisdictions (France, England, Germany) and also considers CISG as an example of international regulation. It is demonstrated that the main trend is the recognition of parties’ will as a key factor for determination of foreseeability. In accordance with the will centered approach, the court, through contract interpretation, must find direct or indirect acceptance by the debtor of the liability for extraordinary consequences resulting from a breach of contract. If debtor’s will to expand its contractual liability is absent or impossible to establish, the risk of extraordinary losses is born by the creditor. The article explores the reasons for the foreseeability rule: idea of justice, law and economics arguments, will of the parties. The author finds the first two reasons unconvincing and believes that the latter is not a justification for foreseeability rule but an alternative to it. Author also analyses relation between foreseeability, fault and causation as well as proposes criteria for distinguishing these concepts.

Keywords: limitation of contractual damages, foreseeability, fault, causation

Введение

Длительное время взыскание договорных убытков по российскому гражданскому праву было значительно затруднено2. Наиболее остро стояла проблема доказывания точного размера убытков и причинно-следственной связи между нарушением договора и возникшими убытками. Именно по этим основаниям суды наиболее часто отказывали в удовлетворении исков о взыскании договорных убытков3. Как следствие, сторона, пострадавшая от нарушения обязательства, была лишена возможности в полной мере восстановить свой имущественный интерес. Возмещение убытков как универсальный способ защиты права оказалось фактически нежизнеспособным.

Перечисленные проблемы привели к необходимости реформирования института убытков. В Концепции развития гражданского законодательства РФ, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 (далее — Концепция), была заложена идея либерализации использования такого средства защиты права, как взыскание убытков. В частности, она содержала положения о доказывании размера убытков «с разумной степенью достоверности» (п. 5.2 раздела V), а не их точного размера. Для облегчения взыскания убытков авторы Концепции предлагали ввести нормы о конкретных и абстрактных убытках (п. 5.3 раздела V).

2См.: Евтеев В.С. Возмещение убытков как вид ответственности в коммерческой деятельности. М., 2005. С. 9.

3См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотип. М., 2001. C. 395. Интересно, что эта же проблема была характерна и для дореволюционного законодательства (см.: Гражданское уложение. Проект / под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. СПб., 1910. Т. 2. С. 251).

114

Свободная трибуна

Идеи, заложенные в Концепции, были сначала восприняты судебной практикой4, а затем учтены при реформировании гражданского законодательства5. Так, в п. 5 ст. 393 ГК РФ нашла свое воплощение норма о разумном стандарте доказывания размера убытков, а в ст. 393.1 были закреплены абстрактный и конкретный способы исчисления убытков.

Такое правовое регулирование действительно позволяет в полной мере восстановить нарушенные права. Однако следует помнить, что у каждой медали есть две стороны. Принцип полной компенсации убытков, в соответствии с которым кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом6, не является абсолютным. Он всегда должен быть уравновешен определенными ограничениями. Их наличие характерно как для любой правовой системы, так и для международного правового регулирования7. Так как реформирование гражданского законодательства создало реальную возможность для взыскания убытков, вопрос о разумном ограничении принципа полной компенсации особенно актуален.

Одним из ограничителей принципа полного возмещения является предвидимость договорных убытков8. Принцип предвидимости характерен для множества национальных правопорядков и международного регулирования9. В Российской Федерации Концепция предлагала закрепить правило предвидимости договорных убытков следующим образом: «Должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб, который он не предвидел или не должен был разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения» (подп. «б» п. 5.2 раздела V). Однако при внесении изменений в ГК РФ от этой нормы отказались. В литературе практически невозможно найти какого-либо обоснования такого решения законодателя. Можно встретить лишь утверждения, носящие довольно общий характер. Например, Д.В. Добрачев пишет: «...у западных ученых данные нормы вызывают обоснованные возражения, что в конечном счете учли российские разработчики Концепции, и в итоге нормы о предвидимости убытков не были включены в проект изменений»10. В связи с этим весьма интересно изучить явление предвидимости убытков в сравнительно-правовом контексте с целью выяснить, действительно ли отказ российского законодателя от указанной нормы обоснован.

4См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11.

5Изменения внесены в ГК РФ Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ.

6См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 347.

7См.: Komarov A. The Limitation of Contract Damages in Domestic Legal Systems and International Instruments // Contract Damages: Domestic and International Perspectives / еd. by D. Saidov, R. Cunnington. Oxford, 2008. P. 246–248.

8Здесь и далее под предвидимостью убытков понимается исключительно предвидимость договорных убытков.

9Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, 1988. P. 143–207.

10Добрачев Д.В. Развитие института возмещения убытков в свете модернизации российского гражданского законодательства: науч.-практ. пособие. М., 2012. С. 224.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Кроме того, интерес к данной теме обусловлен и тем, что несмотря на отсутствие в законе нормы о предвидимости убытков, она смогла проникнуть в судебную практику. Так, в одном из дел было прямо указано: судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом при заключении договора поставки нарушен принцип «предвидимости убытков», а также косвенно фактически увеличен размер ответственности покупателя по договору без учета его волеизъявления11.

В силу того, что предвидимость договорных убытков не нашла нормативного закрепления в гражданском законодательстве Российской Федерации, эта тема пока недостаточно разработана российскими учеными. Этой проблеме посвятили свои статьи Д.В. Афанасьев, В.В. Байбак, А.С. Комаров, В.В. Сераков. Иностранная литература по этому вопросу гораздо более обширна12.

Основной целью настоящего исследования выступает теоретический анализ предвидимости убытков как способа ограничения договорной ответственности. В связи с этим ставятся следующие задачи: провести сравнительно-правовое исследование этой категории для формирования общего представления о ней, выяснить обоснование правила предвидимости и в конечном счете сформулировать понятие предвидимости убытков, отграничив эту категорию от смежных.

1. Сравнительно-правовое исследование предвидимости договорных убытков

1.1. Франция

Правило предвидимости берет начало в эпоху римского права13. В 531 г. император Юстиниан издал эдикт об ограничении возможности взыскания договорных

11См.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2015 № 09АП-41069/2015 по делу № А40-25617/15.

12См.: Chitty J., Beale H.G. et al. Chitty on Contracts. 30th ed. London, 2008. Para. 26–059; Danzig R. Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrialization of the Law // The Journal of Legal Studies. 1975. Vol. 4. P. 282; Eisenberg M.A. The Principle of Hadley v. Baxendale // California Law Review. 1992. Vol. 80. Р. 563–613; Ferrari F. Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law // Louisiana Law Review. 1993. Vol. 53. P. 1257–1269; Ho mann L. The Achilleas: Custom and Practice or Foreseeability? // Edinburgh Law Review. 2010. Vol. 14. No. 1. P. 47–61; Saidov D. The Law of Damages in International Sales: The CISG and other International Instruments. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/saidov5.html; Kramer A. An Agreement-Centred Approach to Remoteness and Contract Damages // Comparative Remedies for Breach of Contract / еd. by N. Cohen, E. McKendrick. Oxford, 2004. P. 249–286; McKendrick E. Contract Law: Text, Cases and Materials. 5th ed. Oxford, 2012; Markesinis S.B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford, 2006; Marsh P.D.V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Aldershot, 1994; Perillo J.M. Robert J. Pothier’s Influence on the Common Law of Contract. Fordham University School of Law Research Paper. 2004. № 63. P. 4–8; Posner E.A. Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation // The Encyclopedia of Law and Economics / еd. by B. Bouckaert, G. De Geest. Cheltenham, 2000; Pothier R.J., Evans W.D. A Treatise on the Law of Obligations, Or Contracts. London, 1806; Treitel G.H. Op. cit.; Vékás L. The Foreseeability Doctrine in Contractual Damage Cases. URL: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/vekas.html.

13См.: Ferrari F. Op. cit.

116

Свободная трибуна

убытков двукратным размером (in duplum). Издание этого акта свидетельствует о том, что уже в то время в обороте сложилась потребность ограничения размера договорных убытков. Однако никакого теоретического обоснования данный эдикт не получил. В частности, осталось неизвестным, почему был избран именно двукратный размер.

Во Франции, правовая система которой восприняла многое из римского права, первое теоретическое обоснование правило предвидимости получило в работе Ш. Дюмулена Tractatus de eo quod interest14. В основе римского ограничения in duplum он усмотрел реализацию более широкого принципа, а именно: справедливой и разумной при нарушении договора является компенсация лишь тех убытков, которые были предвидимы. Вот несколько из приводимых им в своем труде примеров15.

Продавец по договору купли-продажи передает покупателю деревянные балки, не зная при этом, по какому назначению они будут использованы приобретателем. Покупатель использует их для строительства жилого дома. Но балки оказываются ненадлежащего качества для целей возведения такой постройки и вызывают ее обрушение, а также порчу находящейся в доме мебели. В данном случае покупатель может взыскать лишь разницу в цене между проданными балками и балками надлежащего качества, но не те убытки, которые понесены им в результате обрушения дома. Ш. Дюмулен аргументирует это тем, что продавец не обязан был знать больше, чем покупатель, и не мог предвидеть наступление таких последствий.

Противоположную позицию следует занять при других обстоятельствах. Немного изменим первую ситуацию и представим, что продавец знал о планах покупателя и, кроме того, сам являлся плотником, т.е. был осведомлен о том, какого качества должны быть балки для строительства жилого дома. В этом случае продавец будет обязан возместить убытки, вызванные обрушением дома. В них войдут и убытки, вызванные гибелью мебели, так как любой разумный человек может предвидеть, что лицо, строя жилой дом, разместит там мебель.

Нетрудно заметить, что решение обоих казусов зависит от ответа на вопрос, могло ли или должно ли было лицо, нарушившее договорное обязательство, предвидеть наступившие последствия.

Точка зрения Ш. Дюмулена была позднее развита Р.Ж. Потье16. Предвидимость договорных убытков в работе, написанной им совместно с У.Д. Эвансом, разработана гораздо подробнее. На основе его размышлений можно выстроить определенную систему.

Р.Ж. Потье исходит из того, что нельзя возлагать на лицо, допустившее нарушение обязательства, ответственность абсолютно за все убытки, являющиеся его след-

14См. об этом: Сераков В.В. Исторические аспекты предвидимости убытков. Соотношение предвидимости убытков в ст. 74 Венской конвенции 1980 г. и решении по делу Hadley v. Baxendale // Вестник гражданского права. 2012. № 6. С. 289–301.

15Приводятся по: Pothier R.J., Evans W.D. Op. cit. P. 93–94.

16Ibid. P. 91.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

ствием. Поэтому для целей ограничения размера ответственности он предлагает руководствоваться следующими правилами.

Надлежит различать два вида нарушения договорных обязательств: 1) сопряженное с обманом, недобросовестностью (dol); 2) неумышленное.

В первом случае правило предвидимости не подлежит применению. Лицо, допустившее нарушение, будет нести ответственность за все его последствия. Размер убытков, подлежащих возмещению, будет ограничен лишь причинной связью. Так как все явления действительности взаимосвязаны, причинная связь может простираться сколь угодно далеко и только судья решает, где в ее развитии следует поставить точку. Такое жесткое решение объясняется тем, что правило предвидимости направлено на защиту лица, допустившего нарушение обязательства. Если же это лицо ведет себя недобросовестно, оно лишается той льготы, которую ему предоставило право.

Во втором случае правило предвидимости подлежит применению. Но для того, чтобы установить наличие предвидимости, требуется дифференцированный подход. Здесь необходимо различать две ситуации: 1) последствия нарушения обязательства связаны с предметом договора; 2) последствия нарушения обязательства не связаны с предметом договора (внешние последствия).

Убытки в первой ситуации всегда будут предвидимы. Так, если одно лицо обязалось передать лошадь по договору купли-продажи, но не выполнило этого, а цена на лошадей увеличилась, то потерпевшая сторона может требовать взыскания убытков в размере разницы между ценой лошади, определенной в договоре, и рыночной ценой17.

Убытки же во второй ситуации по общему правилу являются непредвидимыми и не подлежат возмещению. К примеру, лицо обязалось отвезти священника к месту отправления службы. Однако выполнить это обязательство ему не удалось: по дороге лошадь подвернула ногу и священник, опоздав, лишился обещанного за службу вознаграждения18. Последствие нарушения (утрата священником вознаграждения) не связано с предметом договора. Поэтому в данном случае убытки не являются предвидимыми и не подлежат возмещению.

Однако в определенных случаях, даже если последствия нарушения обязательства являются внешними, убытки должны быть возмещены в полном размере. На основании чего может быть расширена ответственность лица, нарушившего обязательство? Р.Ж. Потье считает единственным таким основанием волю лица, допустившего нарушение обязательства. В момент заключения договора она должна быть направлена на принятие ответственности за это внешнее последствие. Для иллюстрации обратимся к уже описанному казусу, когда лицо обязалось отвезти священника к месту отправления службы. Перевозчик будет обязан возместить убытки, образовавшиеся в результате опоздания священника к месту службы, если он в момент заключения договора прямо примет на себя риск этих последствий.

17См.: Pothier R.J., Evans W.D. Op. cit. P. 91.

18Ibid. P. 92.

118

Свободная трибуна

Принятие подобного риска презюмироваться не может, необходимо волеизъявление перевозчика.

Р.Ж. Потье предполагает выведение этой воли не только напрямую из текста договора, но и из поведения сторон, которое у разумного человека может создать определенные ожидания. К примеру, если арендодатель сдает дом арендатору именно для размещения в нем гостиницы, то в случае эвикции арендатора он будет обязан компенсировать не только затраты, являющиеся естественным следствием нарушения договора (например, затраты, связанные с выездом из помещения), но и убытки в связи с потерей клиентов, если арендатор не найдет подходящего помещения в том же районе. Это обусловлено тем, что такие потери были предвидимыми на момент заключения договора. Арендодатель знал, для чего арендатор заключил договор аренды, и сознательно принял на себя этот риск при заключении договора.

Работа Р.Ж. Потье оказала огромное влияние на развитие французского гражданского законодательства. Теория предвидимости в том виде, в каком она была изложена ученым, была в полной мере воспринята Гражданским кодексом Франции (далее — ФГК)19. Согласно ст. 1150 ФГК должник обязан возместить лишь те убытки, которые были предвидимы или которые можно было предвидеть в момент заключения договора, если только обязательство не окажется неисполненным в результате умысла этого лица. Это положение должно толковаться в совокупности со ст. 1151, которая указывает, что и в том случае, когда соглашение не исполняется в результате умысла должника, убытки должны включать лишь то, что является прямым и непосредственным следствием этого неисполнения20.

Дальнейших теоретических разработок этой проблемы найти не удалось. Так, Л.Ж. Морандьер21, Е. Годэмэ22, М. Пляниоль23 в своих работах не дают развернутого анализа данного вопроса, при этом Л.Ж. Морандьер прямо отсылает к труду Р.Ж. Потье. Возможно, это обусловлено тем, что во Франции при определении размера убытков большую роль играет судейское усмотрение24.

Тем не менее определенные сведения о предвидимости убытков можно почерпнуть из современных исследований25. Теория, выработанная Р.Ж. Потье, была

19См.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) от 21 марта 1804 г. (с изм. и доп. по состоянию на 1 сентября 2011 г.) // СПС «КонсультантПлюс».

20В связи с масштабной реформой 2016 г. ст. 1150 и 1151 ФГК были заменены соответственно ст. 1231-3 и 1231-4 ФГК (URL: https://www.legifrance.gouv.fr). Регулирование существенным образом не изменилось. Единственным нововведением стало приравнивание грубой неосторожности к умыслу для целей применения правила предвидимости. Следует отметить, что эта новелла лишь закрепила уже сложившуюся судебную практику (см. сноску 26).

21См.: Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Т. 2 / пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1958. С. 335.

22См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / пер. с фр. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 395.

23См.: Пляниоль М. Курс французского гражданского права. Ч. 1: Теория об обязательствах / пер. и предисл. В.Ю. Гартмана. Петроков, 1911. С. 39–41.

24См.: Marsh P.D.V. Op. cit. P. 326–329.

25См.: Marsh P.D.V. Op. cit. P. 310–350; Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, 1992. P. 228–231.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

детализирована и развита судебной практикой. Хотелось бы обратить внимание именно на новые моменты, привнесенные ей по сравнению с учением Потье.

Согласно мнению Р.Ж. Потье, критерий предвидимости не должен применяться, если нарушение лицом обязательства выражалось в обмане (dol). В современной французской судебной практике понятие dol в отношении предвидимости включает в себя как умысел, так и грубую неосторожность26. Это означает, что сфера случаев, когда критерий предвидимости не подлежит применению, существенно расширилась.

Также необходимо отметить, что в судебной практике устанавливается, что предвидимым должен быть не тип, а размер убытков27. Этим французская практика отличается от английской28 и практики применения Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г.29

Оценка предвидимости осуществляется исходя из критерия разумного человека. Однако при этом субъективный фактор не оказывается полностью исключен: учету подлежат принадлежность лица к определенной группе и требования, предъявляемые к этой группе как участникам гражданского оборота.

Таким образом, обобщив теоретические разработки Р.Ж. Потье и современную французскую судебную практику, можно сделать следующие выводы.

Применение критерия предвидимости исключается, когда вина должника в нарушении договора выражена в форме умысла или грубой неосторожности. Размер ответственности будет ограничен лишь причинной связью, установление которой относится к усмотрению судьи.

Во всех остальных случаях следует разграничивать ситуации, в которых последствия нарушения обязательства связаны и не связаны с предметом договора. Если есть связь с предметом договора, то убытки всегда предвидимы. Если нет — убытки по общему правилу признаются непредвидимыми. Исключением являются ситуации, когда лицо, нарушившее договор, в момент его заключения прямо или косвенно приняло на себя ответственность за эти наступившие последствия.

Предвидимость определяется на момент заключения договора, а не на момент нарушения обязательства.

Для определения предвидимости используется сочетание субъективного и объективного критериев. При этом большое значение придается не только знанию стороны об определенных обстоятельствах, но и воле сторон, проявленной в момент заключения договора.

26См.: Marsh P.D.V. Op. cit. P. 329.

27Ibid. P. 328.

28См. п. 1.2 настоящей работы.

29См. п. 1.4 настоящей работы.

120

Свободная трибуна

Субъектом предвидимости выступает лицо, допустившее нарушение обязательства. Объектом — размер ущерба, причиненный нарушением обязательства, а не его тип.

Подводя промежуточный итог, хотелось бы отметить, что французские разработки оказали значительное влияние на становление теории предвидимости убытков в странах континентального и общего права30.

1.2.Англия

ВАнглии — стране общего права — доминирующим источником права является судебный прецедент. Поэтому для того, чтобы рассмотреть институт предвидимости договорных убытков в этой правовой системе, необходимо обратиться к судебной практике.

Основополагающим принципом взыскания договорных убытков в Англии выступает полная компенсация. Однако он имеет ряд исключений31. Одно из них — положение о том, что слишком отдаленные (remote) убытки взысканию не подлежат32. Для определения отдаленности используется правило предвидимости договорных убытков (foreseeability rule).

Впервые правило предвидимости было установлено в известном деле Hadley v. Baxendale33. На мельнице истца сломался коленчатый вал паровой машины. Истец нанял ответчика, чтобы отвезти вал в ремонт и вернуть обратно. Ответчик допустил просрочку. Истец потребовал возмещения упущенной прибыли от работы мельницы в период простоя. Ответчик утверждал, что он не знал, что мельницу придется закрыть, и просил снизить размер убытков. Суд поддержал ответчика, сочтя убытки непредвидимыми.

Судья Б. Альдерсон следующим образом сформулировал правило предвидимости убытков. Убытки, подлежащие возмещению, должны (1) являться естественным последствием нарушения договора34 или (2) быть разумно предвидимыми обеими сторонами на момент заключения договора как вероятный результат его нарушения35. При этом судья отдельно обратил внимание на ситуацию, когда имеются особые обстоятельства, под влиянием которых размер убытков от нарушения договора может оказаться существенно выше того размера, который возник бы

30См.: Perillo J.M. Op. cit.

31McKendrick E. Op. cit. P. 867.

32Ibid.

33См.: Hadley v. Baxendale [1854] 9 Exch 341 (приводится по: McKendrick E. Op. cit.).

34Arising naturally, i.e. according to the usual course of things.

35Such as may reasonably be supposed to have been in the contemplation of both parties, at the time they made the contract, as the probable result of the breach of it.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

при их отсутствии. Если сведения о подобных обстоятельствах в момент заключения договора были доведены до стороны договора, допустившей нарушение, то она несет ответственность за последствия нарушения, возникшие под влиянием этих особых обстоятельств. Если же стороне, нарушившей обязательство, было неизвестно об этих особых обстоятельствах, то размер возмещаемых ею убытков будет ограничен теми, которые возникают при обычном ходе вещей.

На основании выведенного правила судья Б. Альдерсон разрешил дело следующим образом. Во-первых, он указал, что упущенная в результате простоя прибыль не является естественным следствием нарушения договора. В огромном числе случаев не возникает последствий, наступивших в этой ситуации. Так, у мельника мог быть запасной коленчатый вал или мельница могла не функционировать по иным, нежели отсутствие необходимой части, причинам. Во-вторых, упущенная от эксплуатации мельницы прибыль не могла быть предвидена ответчиком, поскольку он не был проинформирован истцом о том, что просрочка приведет к остановке мельницы.

Таким образом, в данном деле были сформированы следующие принципы. Размер ответственности стороны, допустившей нарушение обязательства, должен быть ограничен, если выполняются два условия: 1) последствие нарушения не является естественным, обычным; 2) информация об особых обстоятельствах, значительным образом увеличивающих размер убытков, не была доведена до сведения этой стороны, а следовательно, не была предвидима обоими контрагентами. Причем важно отметить, что предвидимость устанавливается на момент заключения договора, а не его нарушения.

Правило предвидимости, сформулированное в деле Hadley v. Baxendale, детализировалось и уточнялось последующими судебными решениями. При этом суды столкнулись с существенными проблемами в его применении.

Прежде всего судебной практикой был поставлен вопрос о том, какими критериями необходимо руководствоваться для установления предвидимости.

Методология определения наличия предвидимости была подробно раскрыта в деле Victoria Laundry (Windsor) v. Newman Industries36. Лорд-судья Асквит указал, что первым этапом в установлении предвидимости является оценка знаний, информации, которыми обладало лицо, нарушившее договорное обязательство, на момент заключения договора.

Эти знания могут быть разделены на два вида: 1) вменяемые (imputed knowledge), т.е. те, которыми должен обладать любой разумный человек; 2) действительные (actual knowledge), которыми реально располагало конкретное лицо. Если вследствие договора наступило стандартное последствие, то используется объективный критерий (вменяемые знания), если нестандартное — субъективный (действительные знания).

36См.: Victoria Laundry (Windsor) v. Newman Industries [1949] 2 KB 528, Court of Appeal (приводится по:

McKendrick E. Op. cit.).

122

Свободная трибуна

Всвязи с этим критерием установления предвидимости возникла следующая проблема. Достаточно ли одних знаний для определения наличия предвидимости? Судебная практика по данному вопросу нестабильна. Так, в деле British Columbia Saw Mill Co. v. Nettleship37 судья Дж.Ш. Уиллс указал, что простого обладания информацией недостаточно. Необходимо выяснить, осознавал ли ответчик, что он на момент заключения договора создал у истца уверенность в принятии на себя ответственности за неординарные убытки истца. Однако впоследствии практика отказалась от этого принципа и была либерализована38. Само обладание знанием признавалось достаточным, если информация была получена от контрагента.

Вкачестве второго этапа лорд-судья Асквит выделил ответ на вопрос, могло ли лицо, располагая данным объемом знаний, предвидеть наступление конкретного последствия. В связи с этим возникла проблема с определением того, насколько вероятным должно быть событие, чтобы его можно было предвидеть. Дальнейшая судебная практика тщетно пыталась ее решить и в итоге зашла в тупик, так и не выработав общего правила.

Попытка ответить на этот вопрос была сделана в деле Koufos v. C Czarnikow Ltd (The Heron II)39. Однако, как метко указано в литературе40, это решение представляет собой целый словарь синонимов к слову «вероятность» и тем не менее не может дать какого-либо однозначного ответа на поставленный вопрос. Единственное, что можно вывести из этого решения, — то, что вероятность наступления последствия должна быть выше, чем в деликте41.

Несколько позже Lord Denning MR в деле Parsons (Livestock) Ltd v. Uttley Ingham & Co., Ltd42 попытался провести различие между случаями взыскания договорных убытков и убытков, возникших в результате причинения физического вреда, являющегося следствием нарушения договорного обязательства. Он предложил применять к первой группе требования о повышенной вероятности, в то время как для второй достаточно лишь самой малой возможности, как и в деликтном праве. Однако его инициатива не была поддержана другими судьями Палаты лордов.

В связи с проблемой определения достаточной вероятности для установления предвидимости практика до сих пор остается нестабильной43. Она не смогла дать

37См.: British Columbia Saw Mill Co. v. Nettleship [1868] LR 3 CP 499 (приводится по: McKendrick E. Op. cit.).

38См.: Horne v. Midland Railway Co [1873] LR 8 CP 131 (приводится по: McKendrick E. Op. cit.).

39См.: Koufos v. C Czarnikow Ltd (The Heron II) [1969] 1 AC 350, House of Lords (приводится по: McKendrick E. Op. cit.).

40См.: Ho mann L. Op. cit.; Chitty J., Beale H.G. et al. Op. cit.

41См.: Burrows A., Peel E., eds. Commercial Remedies: Current Issues and Problems. Oxford, 2003. P. 27, 33.

42См.: Parsons (Livestock) Ltd v. Uttley Ingham & Co., Ltd [1978] QB 791, Court of Appeal (приводится по:

McKendrick E. Op. cit.).

43См.: Brown v. KMR Services Ltd [1995] 4 All ER 598; Balfour Beatty Construction (Scotland) Ltd v. Scottish Power plc, 1994 SLT 807; Jackson v. Royal Bank of Scotland [2005] UKHL 3, [2005] 1 WLR 377 (приводится по: McKendrick E. Op. cit.).

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

четкого ответа на поставленный вопрос. Это обусловлено объективными причинами. Не представляется реальным ретроспективно оценить вероятность наступления определенных последствий нарушения договора, да еще и установить при этом, как оценивало эту вероятность лицо, впоследствии нарушившее договорное обязательство.

Таким образом, методология установления предвидимости, изложенная еще в деле Victoria Laundry (Windsor) v. Newman Industries, зашла в тупик. Она не может предложить четкого и однозначного критерия и, кроме того, порождает ряд проблем, которые объективно трудно или невозможно разрешить.

Также возник вопрос об объекте предвидимости, а именно о том, что должно быть предвидимо — размер или тип потерь от нарушения.

Считается, что пострадавшей стороне нет необходимости доказывать, что ее контрагент, нарушивший обязательство, детально предвидел, какого размера убытки могут возникнуть и как это произойдет44. Деление между характером и размером убытков берет начало в деликтном праве и получило основательную разработку в судебной практике. Впоследствии классификация убытков на виды была воспринята договорным правом45. В качестве примера разновидностей убытков в английском праве можно привести потерю прибыли, затраты, произведенные лицом в связи с тем, что оно полагалось на договор, убытки, понесенные пострадавшей от нарушения стороной в результате нарушения ей договора с третьими лицами, физический и моральный вред46.

На первый взгляд кажется, что вопрос об объекте предвидимости решен четко и однозначно. Однако это не так. В частности, в литературе высказывается мнение, что между типом и размером возможны манипуляции в зависимости от усмотрения судьи47. Так, в деле Victoria Laundry (Windsor) v. Newman Industries суд счел, что упущенная выгода, возникшая вследствие простоя фабрики, и упущенная выгода, ставшая результатом того, что фабрика не смогла заключить выгодные ей контракты с министерством снабжения, относятся к разным типам убытков и предвидимыми являются лишь первые. Отказ в иске в части второго вида убытков можно объяснить и тем, что лицо, нарушившее обязательство, не предвидело размер упущенной выгоды, т.е. необязательно прибегать к делению ее на типы. Как видно, тип и размер возможно выразить друг через друга, между ними нет четкой грани.

Изложенная выше судебная практика свидетельствует о том, что сформировать четкие критерии для установления предвидимости и определить ее объект не удалось. Очень многое отдается на усмотрение судьи, что порождает разнобой на

44См.: Christopher Hill Ltd v. Ashington Piggeries Ltd [1969] 3 All E.R. 1496; Parsons (Livestock) Ltd v. Uttley Ingham & Co., Ltd [1978] QB 791, Court of Appeal (приводится по: McKendrick E. Op. cit.).

45См.: Chitty J., Beale H.G. et al. Op. cit. P. 1631.

46Ibid. — Как видно, такое деление убытков на виды не совпадает с традиционным делением убытков на реальный ущерб и упущенную выгоду, принятым в континентальном праве.

47См.: Ho mann L. Op. cit. P. 52–53.

124

Свободная трибуна

практике. Такая неопределенность, скорее, свидетельствует об отсутствии правила, чем о его наличии.

Это дало основание для судебной практики и доктрины начать поиск иного правила или принципа, которые могли бы объяснить ограничение размера договорных убытков и при этом обладали бы большей определенностью и теоретической стройностью48.

Революционным в этом плане стало дело Transfield Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc. (The Achilleas)49. В нем впервые было предложено обращаться для определения предвидимости не к оценке знаний лица и вероятности наступления последствий, а к тому, приняло ли на себя лицо, нарушившее обязательство, ответственность за наступившие последствия. Иначе говоря, необходимо выявить, охватывалось ли волей этого лица принятие на себя этих последствий при заключении договора. Воля на принятие ответственности за последствия может быть выражена в договоре как прямо, так и косвенно. Определить косвенное принятие ответственности возможно путем толкования договора или посредством обращения к поведению сторон, обычаям и обыкновениям, действующим в данной сфере деятельности. Это решение является выражением волевого подхода к предвидимости50.

Указанное дело позволило некоторым авторам51 утверждать, что сейчас существует два теста для определения отдаленности убытков. Первый связан с определением предвидимости, второй — с прямым или косвенным принятием на себя лицом, нарушившим обязательство, ответственности за определенные последствия. В то же время другие авторы52 отмечают, что судебной практикой еще не выработано их соотношение. Вполне возможно, что один вытеснит другой или они будут сосуществовать, дополняя друг друга.

Необходимо сказать, что волевой подход к предвидимости представляет собой общую тенденцию развития современного правового регулирования. Он является возращением к истокам доктрины предвидимости, заложенным в труде французского цивилиста Р.Ж. Потье. Косвенно этот подход нашел выражение в Германии (теория защиты цели договора) и в практике применения Венской конвенции о международной купле-продаже товаров 1980 г.

Таким образом, начиная с середины XIX в. в Англии формировалось правило предвидимости договорных убытков. Вплоть до настоящего времени его основополагающие постулаты сводились к следующему. Вид или тип ущерба не является

48См.: Ho mann L. Op. cit. P. 52–53.

49См.: Transfield Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc. (The Achilleas) [2008] UKHL 48, [2009] 1 AC 61, House of Lords (приводится по: McKendrick E. Op. cit.).

50См.: Kramer A. Op. cit.; Tettenborn A. Hadley v. Baxendale Foreseeability: A Principle Beyond its Sell-by Date // Journal of Contract Law. 2004. Vol. 23. P. 120–147; Robertson A. The Basis of the Remoteness Rule in Contract // Legal Studies. 2008. Vol. 28. No. 2. P. 172–196.

51См.: Chitty J., Beale H.G. et al. Op. cit. P. 1626.

52См.: McKendrick E. Op. cit. P. 893–894.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

слишком отдаленным последствием нарушения договора и, соответственно, подлежит возмещению в полном объеме, если на момент заключения договора стороны предвидели его как вероятный результат нарушения. Стоит особо подчеркнуть следующие элементы этого правила: 1) предвидимым должен быть именно вид или тип ущерба, а не его размер; 2) субъектами предвидимости являются обе стороны договора; 3) предвидимость определяется на момент заключения договора, а не на момент его нарушения; 4) ключевым для определения предвидимости является обладание знанием, причем здесь учитывается как объективный, так и субъективный момент; 5) наступившее последствие должно рассматриваться нарушившей договор стороной как вероятное.

Однако ввиду той неопределенности, которую порождало это правило, сегодня сложился новый подход, получивший название договорного. Его основная идея заключается в том, что для определения предвидимости следует обращаться не к оценке знаний лица и вероятности наступления последствий, а к тому, приняло ли на себя лицо, нарушившее обязательство, ответственность за наступившие последствия. Выяснить, как стороны распределили риски, позволяют толкование договора и анализ поведения сторон.

1.3. Германия

Так как Германское гражданское уложение (далее — ГГУ)53 принималось после ФГК, у немецких цивилистов была возможность воспользоваться опытом французских коллег. Однако критерий предвидимости, предложенный при обсуждении проекта ГГУ, был намеренно отклонен54. Таким образом, немецкая доктрина отвергла критерий предвидимости, во всяком случае в том виде, в каком он понимается во Франции и Англии.

Тем не менее проблема нахождения критерия для разумного ограничения размера договорных убытков является объективной, она характерна для любого правопорядка. Более того, несмотря на непринятие критерия предвидимости в Германии, немецкой практике неизвестны вопиющие случаи взыскания слишком отдаленных и непредвидимых сторонами убытков55. Все это свидетельствует о том, что в Германии цели ограничения размера договорных убытков достигаются иными способами.

Можно предположить, что такими инструментами для ограничения размера договорных убытков являются вина и причинно-следственная связь как наиболее тесно переплетающиеся с категорией предвидимости. Рассмотрим каждый из этих институтов.

Сначала обратимся к вине. Согласно ст. 280 ГГУ вина является одним из оснований наступления ответственности за нарушение обязательства. Тем не менее вина, буду-

53См.: Гражданское уложение Германии / пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский и др. М., 2004.

54См.: Кривцов А.С. Общее учение об убытках. Юрьев, 1902. С. 9.

55См.: Treitel G.H. Op. cit. P. 153, 162–166; Markesinis S.B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 471.

126

Свободная трибуна

чи основанием ответственности, не влияет на размер убытков по договору56. Исключение составляют два случая (ст. 253, 254 ГГУ). В рамках исследования предвидимости особый интерес представляет вина кредитора (ст. 254). Согласно толкованию ст. 254 ГГУ вина кредитора охватывает также и несообщение сведений об экстраординарных последствиях, которые могут быть вызваны нарушением договорного обязательства57. В качестве примера может быть приведено дело, разрешенное Верховным судом Германии58. Постоялец заключил договор хранения автомобиля на охраняемой стоянке отеля. При этом он оставил в машине дорогие украшения, которые впоследствии были украдены. Вопрос заключается в том, обязан ли отель на основании договора хранения нести полную ответственность за украденные вещи. Суд указал, что решение этого вопроса зависит от того, сообщил ли постоялец комулибо из служащих отеля, что им в машине оставлены особо ценные вещи. Это напоминает ту функцию, которую выполняет предвидимость в признающих ее правопорядках. Если убытки кредитора носят экстраординарный характер, то должник будет обязан возместить их лишь в том случае, если он мог их предвидеть. Должник может предвидеть убытки такого плана, только если кредитор сообщит ему о них. Интересно, однако, что бремя доказывания предвидимости лежит на кредиторе, а бремя доказывания вины кредитора согласно ст. 254 ГГУ — на должнике.

Несмотря на все вышесказанное о вине кредитора, основным средством ограничения размера ответственности является причинная связь59. Доказывание ее наличия состоит из двух этапов60.

Первый заключается в установлении эквивалентной каузальности. Необходимо выяснить, являются ли последствия нарушения conditio sine qua non. Эквивалентная каузальность совпадает с причинностью в естественно-научном смысле.

На втором этапе применяется теория адекватной причинной связи. Надлежит установить, можно ли считать данное нарушение не только фактической, но и юридической причиной наступивших последствий. В самых общих чертах тест адекватности причинной связи сводится к следующему61. Условие признается причиной, если оно при обычном ходе вещей значительно повысило объективную вероятность наступления последствия определенного рода. При этом изучается вопрос, каким было бы поведение опытного наблюдателя (optimale Beobachter) при условии привлечения всех находящихся в его распоряжении в момент нарушения договора человеческих знаний, почерпнутых из опыта. Этот тест не допускает вменения таких последствий ущерба, которые могли наступить только по причине совершенно необычного стечения обстоятельств62.

56См.: Markesinis S.B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 444–451.

57См.: Vékás L. Op. cit.

58См.: Markesinis S.B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 477.

59Ibid. P. 473.

60См.: Шапп Я. Система германского гражданского права: учебник для вузов / пер. с нем. С.В. Королева. М., 2006. С. 155.

61См.: Marsh P.D.V. Op. cit. P. 341.

62Ibid.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Хотя Верховный суд Германии отметил, что предвидимость не подлежит исследованию в рамках теории адекватной причинной связи, тем не менее этот тест имеет определенное сходство с критерием предвидимости в английском и французском правопорядках. Так, в одном из дел Верховный суд подчеркнул, что теория адекватной причинной связи используется не для установления собственно причинной связи как основания наступления ответственности, а, напротив, для ограничения размера ответственности по обязательству63.

Вместе с тем между адекватной причинной связью и предвидимостью есть существенное различие. Первая определяется на момент нарушения договора, вторая — на момент его заключения. Дискуссия по поводу момента применения этих тестов будет рассмотрена чуть позже, в рамках вопроса о соотношении причинной связи и предвидимости.

Как было выяснено, теория адекватной причинной связи выполняет схожую с предвидимостью функцию. Однако в немецкой литературе была высказана точка зрения, что в некоторых случаях теория адекватной причинной связи дает сбой и не является достаточной.

Во-первых, был подвергнут критике стандарт опытного наблюдателя. К. Ларенц указывал, что от опытного наблюдателя ничто не останется скрытым, он будет знать практически все. Для всезнающего человека фактическое течение событий, даже если оно будет необычным, всегда прогнозируемо64.

Во-вторых, слабым звеном адекватной причинности является ее так называемый прокредиторский подход. А.С. Комаров, в частности, указывал, что «в серьезных пограничных ситуациях применение теории адекватной причинной связи может привести к более благоприятным для истца последствиям...»65.

В-третьих, учеными отмечалась неспособность теории адекватной причины в должной мере ограничивать размер понесенных убытков66.

Все это привело к появлению новой альтернативной теории о цели защиты (Schutzzwerk). Одним из ее родоначальников является Э. Рабель67. Его позиция основывалась на следующем. Должник несет ответственность не за все возможные и допустимые последствия нарушения договора, а только за тот ущерб, который был причинен непосредственно интересам кредитора, содержавшимся в договоре.

63См.: Markesinis S.B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 473.

64См.: Larenz K. Lehrbuch des Shuldrechts. Bd. 1: Allgemeiner Teil. 14. Neubearb. Aufl. München, 1987. S. 437 (цит. по: Сераков В.В. Теория адекватной причинности как способ ограничения размера причиненных убытков // Вестник гражданского права. 2014. № 5. С. 233–252).

65Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 136 (цит. по: Сераков В.В. Теория адекватной причинности как способ ограничения размера причиненных убытков).

66См.: Сераков В.В. Теория адекватной причинности как способ ограничения размера причиненных убытков.

67См.: Hellner J. The Limits of Contractual Damages in the Scandinavian Law of Sales // Scandinavian Studies in Law. 1966. Vol. 10. P. 46–50.

128

Свободная трибуна

Для иллюстрации своей позиции Э. Рабель приводит следующие контрастные примеры. Продавец, который реализует машинное оборудование фабриканту, несет ответственность за убытки покупателя, если последний не получил оборудование в срок и это послужило причиной приостановки ведения его бизнеса. Если же нарушение договора повлекло за собой причинение личного ущерба для покупателя (например, если в результате просрочки поставки оборудования покупателю пришлось отложить частную поездку), то такой ущерб не будет возмещен, поскольку договор продажи касается непосредственно имущества покупателя, а не его личных интересов68.

Основной посыл теории о цели защиты заключается в выявлении воли сторон посредством толкования договора. Интересно заметить, что в других правовых системах, в частности в Англии, сейчас наметилась сходная тенденция. С этой позиции решающим для определения предвидимости является не то, что лицо, нарушившее обязательство, должно или могло было знать о наступлении определенных последствий в результате нарушения им договора, а то, приняло ли лицо прямо или косвенно на себя ответственность за эти риски69.

Таким образом, в Германии не признается теория предвидимости в том виде, в каком она разделяется во Франции и Англии. Тем не менее схожие практические результаты достигаются иными способами. В частности, используются толкование ст. 254 ГГУ о вине кредитора и теория адекватной причинной связи. Последняя играет особо значимую роль. Однако на современном этапе все чаще высказывается точка зрения о ее недостаточности для ограничения размера ответственности по обязательству. Новой тенденцией является применение теории о цели защиты, уделяющей особое внимание воле сторон.

1.4. Международное регулирование на примере Венской конвенции международной купли-продажи товаров 1980 г.

В силу ограниченности объема статьи хотелось бы рассмотреть только Венскую конвенцию о международной купле-продаже товаров 1980 г. как один из международных актов, в котором нашла закрепление норма о предвидимости договорных убытков. Особый интерес к этому источнику вызван тем, что при соблюдении условий (ст. 1–6 Конвенции) он будет применяться к отношениям сторон по договору, если только стороны прямо не исключили его действие. Этим Конвенция отличается от Международных актов унификации частного права, PICC, PECL и DCFR.

Статья 74 Конвенции гласит: «Убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать».

68Ibid. P. 49.

69См.: Kramer A. Op. cit. P. 249–286.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Прежде всего необходимо определить, чьим предвидением должно охватываться наступление последствий нарушения договорных обязательств, т.е. субъекта предвидимости.

На национальном уровне по этому вопросу существует несколько точек зрения. Первая заключается в том, что субъектом является лицо, нарушившее обязательство. Такой подход используется во Франции70. Вторая же рассматривает в качестве субъектов обе стороны договора. Эта позиция характерна для Англии71.

Одни ученые склонны противопоставлять эти позиции72. Другие же полагают, что между обозначенными подходами нет существенной разницы. В частности, они обращают внимание на то, что использование выражения «обеими сторонами» в деле Hadley v. Baxendale лишь подчеркивает, что для установления предвидения одного истца недостаточно73. Они также указывают, что в более поздней английской судебной практике сложилась тенденция, в соответствии с которой суды оценивают предвидимость именно по отношению к должнику, а не к обеим сторонам74.

Таким образом, в национальных правопорядках предвидимость оценивается по отношению к лицу, допустившему нарушение обязательства. На тех же позициях основана и Конвенция.

Важным с практической точки зрения является и вопрос о том, что именно должно охватываться предвидением стороны, допустившей нарушение обязательства, т.е. что является объектом предвидимости. Разные правопорядки решают этот вопрос по-разному. Но в целом можно выделить две основные точки зрения. Требуется предвидеть или характер, тип убытков, или же их размер. Первый подход реализован в Англии. Вторая точка зрения получила распространение во Франции75.

Каждый из описанных подходов имеет свои плюсы и минусы. Преимущество первого заключается в том, что он облегчает доказывание для стороны, пострадавшей от нарушения обязательства. Кроме того, он делает правовое регулирование более предсказуемым. В то же время этот подход имеет и существенные недостатки, главным из которых является то, что размер убытков может оказаться настолько большим, что этот факт не мог бы быть предвиден разумным участником оборота. Более того, он может удачно работать в правопорядке, где хорошо развита классификация убытков на типы (как в Англии, например), но показать свою несостоя-

70См.: Marsh P.D.V. Op. cit. P. 329.

71В деле Hadley v. Baxendale суд указал, что последствия нарушения договора должны быть предвидимы

обеими сторонами (in contemplation of both parties).

72См.: Сераков В.В. Исторические аспекты предвидимости убытков. Соотношение предвидимости убытков в ст. 74 Венской конвенции 1980 г. и решении по делу Hadley v. Baxendale; Белов А.П. Ответственность предпринимателя в международной торговле // Право и экономика. 1999. № 9. С. 46–52.

73См.: Treitel G.H. Op. cit. P. 159.

74См.: Vékás L. Op. cit.

75См.: Nicholas B. Op. cit. P. 230.

130

Свободная трибуна

тельность в тех странах, где деление убытков на типы неразвито. Напротив, второй подход существенно усложняет доказывание, но является более справедливым по отношению к лицу, допустившему нарушение обязательства.

В связи с изложенным более оптимальным видится комбинированный подход, который и разделяется Конвенцией. Смысл его состоит в следующем. По общему правилу предвидимость относится к типу убытков, но не к их размеру. Исключением являются случаи, когда размер убытков настолько превышает обычный размер, что представляет собой чрезвычайный риск, которого нарушитель не мог ожидать76.

Теперь необходимо перейти к критериям, на основании которых устанавливается предвидимость. Согласно Конвенции она определяется на основании субъективного (ущерб, который нарушившая обязательство сторона могла предвидеть) и объективного (должна была предвидеть) аспектов. Субъективный аспект ориентирован на индивидуальные особенности конкретного лица. Объективный же исходит из требований, предъявляемых к разумному участнику оборота.

При этом доказательство их наличия в совокупности не требуется: в статье использован союз «или», а не «и». Из этого можно сделать вывод, что лицу, потерпевшему от нарушения договорного обязательства, достаточно доказать наличие объективного критерия. Если поведение лица, нарушившего обязательство, было ниже объективного стандарта, оно не может ссылаться на субъективный критерий. При этом последний будет доказываться лицом, потерпевшим от нарушения договора, только в том случае, если оно на момент заключения договора проинформировало своего контрагента о каких-либо неординарных последствиях его нарушения, которых тот как разумный участник оборота предвидеть не мог. Таким образом, субъективный критерий в данной статье работает лишь на усиление ответственности, но не на ее уменьшение.

Основным фактором, принимаемым во внимание судом для определения предвидимости, являются знания, информация. На это прямо указывает сама Конвенция («...учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать»).

Если исходить из субъективного аспекта предвидимости, то необходимо выявить действительные знания стороны. Это можно сделать на основании переписки сторон, предшествовавшей подписанию договора, протокола проведения переговоров, соглашения о намерениях, поведения, которое могло создать разумные ожидания у другой стороны. Кроме того, в сам текст договора могут быть внесены положения, информирующие контрагента о возможных убытках в случае нарушения77.

76См.: Schlechtriem P., Schwenzer I. Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) / ed by I. Schwenzer. 3rd ed. Oxford, 2010. P. 1020.

77См.: Афанасьев Д.В. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ: критерий предвидимости убытков при международной купле-продаже товаров // Убытки и практика их возмещения. М., 2006. С. 541–560.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Всвязи с субъективным критерием возникает следующий вопрос: достаточно ли простого информирования контрагента о возможных последствиях нарушения или необходимо, чтобы контрагент выявил свою волю на принятие этого риска?

ВКонвенции этот вопрос никак не решается. Однако если обратить внимание на то, какие факторы учитываются при установлении субъективного аспекта предвидимости, можно заметить, что первостепенное значение имеет воля сторон. Простого знания о каких-либо экстраординарных обстоятельствах будет недостаточно.

Для определения объективного аспекта должны оцениваться те знания, обладание которыми презюмируется за разумным участником оборота. Некоторые ученые, руководствуясь идеей об унификации практики, высказали точку зрения о том, что определенные типы убытков всегда должны признаваться предвидимыми для разумного участника оборота78. В качестве примеров могут быть приведены следующие случаи. Когда покупатель по договору купли-продажи является торговой компанией, продавец должен предвидеть, что покупатель приобретает товар для дальнейшей перепродажи. Знания об изменении ситуации на рынке также вменяются разумному участнику оборота. Объективно предвидимыми считаются и затраты пострадавшей от нарушения договора стороны, которые она понесла в связи с нарушением договора, чтобы исполнить обязательства перед своими контрагентами. Потеря клиентов в случае, если продавец предоставил покупателю — торговой организации некачественный товар, также считается предвидимой.

Однако стоит отметить, что такой подход может привести к тому, что индивидуальные условия конкретного случая будут полностью отброшены. Поэтому более правильным было бы считать выделенные факты лишь ориентирами для суда.

Следует признать, что конкретные обстоятельства могут как повысить, так и понизить стандарт поведения разумного человека. Таким образом, суд должен оценить, как бы повел себя разумный человек при данном наборе внешних обстоятельств. Это, конечно, не означает, что суд должен учитывать чисто субъективные знания, интеллект и опыт лица. Иное привело бы к невозможности разделить субъективный и объективный критерии.

Итак, надлежит рассмотреть, какие конкретные обстоятельства могут повлиять на повышение или понижение стандарта поведения разумного человека.

Во-первых, это сфера предпринимательской деятельности лица, допустившего нарушение договора. Например, в одном деле было признано, что если стороной, допустившей нарушение, является торговая компания, то предполагается, что она хорошо знает рынок и несет риски, связанные с изменением цен79. В другом деле было отмечено: любой поставщик комплектующих изделий должен предвидеть, что нарушение им сроков поставки повлечет у покупателя дополнительные затраты по выполнению обязательств перед своими контрагентами80.

78См.: Saidov D. Op. cit.

79Ibid.

80Ibid.

132

Свободная трибуна

Во-вторых, это знание стороны, допустившей нарушение, о сфере деятельности своего контрагента. Например, суд постановил, что знания продавца, нарушившего договор поставки машин, о том, что покупатель является автодилером, достаточно для вывода о том, что продавец предвидел убытки покупателя, возникшие в результате ответственности последнего перед его контрагентами (конечными потребителями товара)81. Также считается, что поставщик, заключающий договор поставки с покупателем — оптовой торговой организацией, должен предвидеть, что нарушение им договора повлечет потерю клиентов и деловой репутации покупателя82.

В-третьих, это длительность деловых связей между контрагентами. Данное обстоятельство, как правило, свидетельствует в пользу того, что лицо, нарушившее обязательство, должно было знать цель, с которой покупатель приобретает товар.

В-четвертых, учитывается характер товара. Так, в одном из дел арбитраж учел, что раз товаром является сезонная одежда, продавец должен был предвидеть, что при нарушении им срока поставки покупатель будет вынужден продать товар по сниженной цене83.

Хотелось бы отметить, что категория «разумный участник коммерческого оборота» не является раз и навсегда застывшей и часто подвергается изменениям. Важным с практической точки зрения считается момент, на который определяется наличие или отсутствие предвидимости. В национальных правопорядках по этому вопросу сложилось две альтернативные позиции. Первая считает таким моментом время заключения договора. Вторая исходит из того, что предвидимость должна устанавливаться на момент нарушения договора84. Общепризнанной является первая точка зрения. Она и получила широкое практическое воплощение. Ее полностью разделяют национальные правопорядки, где предвидимость закреплена в качестве критерия ограничения договорной ответственности85. На тех же позициях стоит и Конвенция.

Таким образом, по поводу предвидимости по Конвенции хотелось бы подвести следующие итоги. Субъектом предвидимости является лицо, допустившее нарушение обязательства. Относительно объекта предвидимости Конвенция придерживается комбинированного подхода. Согласно ему предвидимость относится к типу убытков, но не к их размеру, за исключением случаев, когда размер убытков настолько превышает обычный размер, что представляет собой чрезвычайный риск, которого нарушитель не мог ожидать. Предвидимость определяется на основании субъективного и объективного аспектов. Для ее установления лицу, пострадавшему от нарушения обязательства, достаточно доказать лишь наличие

81Ibid.

82Ibid.

83Ibid.

84См.: Treitel G.H. Op. cit. P. 160.

85В континентальных правопорядках: ст. 1231-3 ФГК, ст. 1107 ГК Испании, ст. 1255 ГК Италии; в странах общего права это положение закреплено в ведущем прецеденте Hadley v. Baxendale.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

объективного аспекта. Однако если это лицо сообщило своему контрагенту о некоторых дополнительных последствиях нарушения обязательства и должник прямо или косвенно принял на себя этот риск, то в интересах кредитора доказать наличие субъективного аспекта. Это приведет к увеличению объема ответственности лица, допустившего нарушение. Основным фактором, принимаемым во внимание судом для определения предвидимости, являются знание, информация. Знания можно разделить на две категории: действительные и презюмируемые. Первые используются для установления субъективного критерия, вторые — для объективного. Для определения субъективного критерия наличия только знаний недостаточно. Требуется еще и выявление воли сторон посредством анализа преддоговорных отношений, договора и поведения сторон. Презюмируемые знания, используемые для установления объективного критерия, определяются исходя из стандарта поведения разумного участника оборота, но с учетом обстоятельств конкретной ситуации. При этом категория разумного участника оборота является динамичной, постоянно эволюционирующей.

2. Обоснование предвидимости как критерия ограничения размера договорных убытков

На основе анализа критерия предвидимости в различных правопорядках можно сделать вывод о том, что его целью является отсечение слишком отдаленных убытков, не подлежащих возмещению. Общее правило можно сформулировать следующим образом: возмещению подлежат лишь те убытки, которые должны или могли быть предвидены стороной, допустившей нарушение обязательства, на момент заключения договора (далее — правило предвидимости). Это означает, что риск появления убытков, не предвиденных стороной, нарушившей обязательство (далее — должник), возлагается на пострадавшую сторону (далее — кредитор).

Однако в связи с этим возникает следующий вопрос: чем аргументировано такое решение? Почему, например, более оправданным не является вариант распределения таких убытков в равных долях между должником и кредитором?86 Для ответа на него необходимо выяснить, что лежит в основе правила предвидимости и чем обосновывается его введение. На этот счет в литературе можно встретить несколько точек зрения.

Сторонники первой позиции обосновывают правило предвидимости требованиями справедливости и разумности.

Как уже отмечалось ранее, именно такое объяснение строгого римского правила об ограничении взыскания договорных убытков двукратным размером было предложено французским ученым Ш. Дюмуленом. Схожая позиция выражена Г.Л.А. Хартом и Т. Оноре в книге Causation in the Law. В этой работе говорится, что нет ничего удивительного в том, что юристы часто подчеркивают значимость

86Этот вопрос поднимает А.Г. Карапетов в тезисах к научному круглому столу «Взыскание убытков за нарушение договора: есть ли перспективы изменения судебной практики?». URL: http://m-logos.ru/img/ Tezicy_Karapetov%2006.11.13.pdf.

134

Свободная трибуна

предвидимости в вопросах ответственности, это понятно и на обыденном уровне. Правило предвидимости, с их точки зрения, создает справедливый баланс между сторонами договора87.

Объяснение правила предвидимости с позиций разумности и справедливости является исторически первым и, наверное, наиболее слабым.

Безусловно, справедливость — одна из важнейших нравственных идей, лежащих в основе права. Латинское ius («право») ведет свои истоки от слова justitia («справедливость»). Само право иногда определяли как науку о справедливости88. Нельзя не вспомнить и знаменитое изречение римского юриста Цельза, гласящее, что право есть искусство добра и справедливости89.

Однако следует отметить, что прибегать к идее справедливости в правовой аргументации необходимо с предельной осторожностью.

«Понятие справедливости по природе своей относительно, содержание свое оно заимствует из юридического сознания или юридического чувства»90. Сознание и чувства — субъективные категории. Это означает, что представления о справедливости не всегда являются едиными и всеобщими. У каждого есть чувство справедливости, но не все придают слову «справедливость» одинаковый смысл91.

Кроме того, справедливость — не единственная идея, на которой основано право. Одной из ключевых его целей является установление мира и порядка. Разумеется, выполнение этой функции значительно облегчается тем, что правовые нормы совпадают с представлением о справедливости большинства населения. Но тем не менее не исключены ситуации, при которых справедливость может быть принесена в жертву интересам порядка и такая жертва будет необходимой92.

Также в данном конкретном случае справедливость как мотив правила предвидимости не может дать ответа на вопрос, почему право защищает именно должника, а не кредитора, который лишается права на полную компенсацию. Заключение договора всегда связано с риском для обеих сторон. Чем же обосновано такое благоприятствование должнику?

Сторонники второй точки зрения пытаются обосновать правило предвидимости, руководствуясь теорией экономического анализа права. Так как особое распространение экономическая школа права получила в США, то в работах, посвященных экономическому анализу предвидимости, изучению подвергается правило,

87Приводится по: Saidov D. Op. cit.

88См.: Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 32.

89См.: Dig. 1.1.1.

90Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1: Общая часть / пер. с нем. С.В. Пахмана. СПб., 1874. С. 62.

91См.: Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 32.

92Там же.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

заложенное в деле Hadley v. Baxendale. Довольно интересно, что среди представителей этой позиции не сложилось единого мнения о том, насколько оправданным с экономической точки зрения является использование критерия предвидимости для определения отдаленности убытков. Некоторые ученые отстаивают его экономическую целесообразность93, другие же, напротив, считают его неэффективным94. Не вдаваясь в детальные расчеты, приводимые исследователями, рассмотрим приводимые ими аргументы.

В пользу экономической обоснованности правила предвидимости высказываются следующие доводы.

Во-первых, это правило соответствует теории эффективного нарушения. Согласно ей нарушение договора разумно и должно поощряться, когда общая выгода сторон от нарушения договора превышает общие для них потери. Если должник нарушит договор из-за того, что его исполнение оказалось более ценным для кого-то другого, и при этом возместит кредитору убытки, то такое нарушение будет считаться эффективным и не должно порицаться95.

Это положение можно было бы пояснить на одном из примеров, приводимых Р. Данцигом96. Допустим, А является собственником трактора. А заключил договор купли-продажи трактора с В. А предполагает, что, если он не исполнит договор, В при обычном ходе событий понесет убытки, равные 200. С срочно необходим трактор. Он просит А продать ему трактор по цене, превышающей 200. Скажем, С готов приобрести этот трактор за 500. Экономически эффективно было бы, если бы А продал трактор С. Все три стороны оказались бы в выигрыше. С получил бы трактор, так как из всех троих субъективная стоимость этого товара была для него наиболее высокой, В были бы возмещены убытки, А продал бы трактор по максимально возможной цене. Общество выиграло, так как сделка между А и С является Парето-улучшающей: она улучшила положение С, не ухудшив положения других.

Теперь представим, что нарушение договора А привело к неординарным последствиям и В понес убытки в большем, чем 200, размере. Допустим, он потерял 500. Например, В срочно нужен был трактор, так как иначе он не смог бы заключить и исполнить выгодный для него контракт по поставке сельхозпродукции. В этом случае В должен был уведомить А о таком необычайном размере убытков, которые возникнут, если А нарушит договор. Если бы не было правила предвидимости, А не узнал бы от В об особых обстоятельствах и нарушение договора было бы неэффек-

93См.: Posner E.A. Op. cit.; Ayres I., Gertner R. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules // Yale Law Journal. 1989. Vol. 99. P. 87.

94См.: Eisenberg M.A. Op. cit.; Bebchuk L.A., Shavell S. Reconsidering Contractual Liability and the Incentive to Reveal Information // Stanford Law Review. 1998–1999. Vol. 51. P. 1615–1627; Idem. Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxendale // Journal of Law Economics, and Organizations. 1991. Vol. 7. P. 284–312.

95См.: Birmingham R.L. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic E ciency // Rutgers Law Review. 1970. Vol. 24. P. 284.

96См.: Danzig R. Op. cit. P. 282.

136

Свободная трибуна

тивным. А и С выиграли бы, а В, напротив, потерял. Договор между А и С не будет Парето-улучшающим.

Во-вторых, правило предвидимости обосновывается тем, что позволяет должнику принять оптимальный уровень мер предосторожности. Под этим понимается уровень заботливости и осмотрительности, который требуется от должника, чтобы надлежащим образом исполнить свое обязательство. Меры предосторожности всегда связаны с определенными затратами со стороны должника. Выбор оптимального уровня мер предосторожности зависит от вероятности наступления определенного последствия и размера убытков, которые придется возмещать должнику. Отсутствие у должника информации о потенциальных убытках кредитора не позволяет ему учесть значение этих переменных и ведет к негативным последствиям для рынка в целом.

То, как правило предвидимости влияет на принятие должником мер предосторожности, хорошо проиллюстрировано И. Эерсом и Р. Гертнером97. Между А (перевозчиком) и В (грузоотправителем) заключен договор перевозки. А, не зная о возможных убытках, которые понесет грузоотправитель в случае нарушения перевозчиком договора, примет средний уровень мер предосторожности. Их может оказаться недостаточно, если В ожидает большие убытки вследствие нарушения перевозчиком договора. В то же время эти меры будут излишними, если нарушение договора не способно повлечь для B значительных убытков. Знание об ожидаемых В убытках позволит А принять оптимальные меры предосторожности. Если В раскроет А риск возникновения у него неординарных убытков, обе стороны окажутся в выигрыше. В получит надлежащее исполнение по договору, а перевозчик осуществит его с наименьшими затратами. Если бы правила предвидимости не было, а должник нес бы ответственность за любые убытки, возникшие вследствие неисполнения его обязанности, то он бы повысил цену за свои услуги, так как ему бы приходилось всегда принимать средние меры предосторожности вне зависимости от того, кто является его кредитором: лицо, убытки которого от нарушения должником обязательства будут незначительными, или лицо, которое может понести экстраординарные потери. Иначе говоря, кредиторы с меньшим риском стали бы фактически оплачивать потери кредиторов с бóльшим риском. Такая ситуация не является экономически эффективной.

В-третьих, правило предвидимости стимулирует кредитора к раскрытию информации о возможных экстраординарных убытках, которые он понесет, если должник нарушит обязательство98. Так как предвидимость убытков определяется на момент заключения договора, то раскрыть эту информацию кредитор должен еще на стадии ведения переговоров. Это позволит учесть данные риски при формировании договорных условий.

И наконец, правило предвидимости благоприятно сказывается на развитии предпринимательского оборота99. Оно ограничивает размер ответственности по обяза-

97См.: Ayres I., Gertner R. Op. cit. P. 124.

98См.: Posner E.A. Op. cit. P. 15.

99См.: Байбак В.В. Предвидимость убытков как критерий ограничения ответственности за нарушение договора // Вестник ВАС РФ. 2009. № 5. С. 54–69.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

тельству и защищает должника от возмещения экстраординарных убытков. Интересно, что само правило сложилось в эпоху индустриального переворота, когда особенно острой была потребность ограничения предпринимательского риска100.

Ученые, оспаривающие экономическую целесообразность правила предвидимости, приводят следующие аргументы.

Опровергается тот факт, что правило предвидимости находится во взаимосвязи с теорией эффективного нарушения. В частности, М.А. Айзенберг утверждает, что применение правила предвидимости, напротив, ведет к неэффективности. Предвидимость определяется не на момент нарушения, а на момент заключения договора. Поэтому это правило позволяет должнику не учитывать предвидимые им на момент нарушения убытки, если о них ему не было известно на момент заключения договора101. А ведь для того, чтобы нарушение было эффективным, необходимо, чтобы общая выгода сторон от нарушения договора превышала общие для них потери. Получается, что правило предвидимости, наоборот, создает стимул для неэффективного нарушения договора.

Подвергается сомнению то, что правило предвидимости позволяет должнику принять оптимальный уровень мер предосторожности. Так, М.А. Айзенберг утверждает, что оспариваемый им тезис не работает для очень широкого круга договоров. В частности, он бессилен в случаях купли-продажи стандартизированных товаров массового производства.

Также правило предвидимости не всегда может создать стимул для раскрытия кредитором информации об экстраординарных последствиях нарушения должником договора. Такая ситуация может создаться, если эта информация обладает определенной коммерческой ценностью для кредитора. Более того, издержки по сообщению этой информации могут превысить возможные выгоды для кредитора от ее сообщения.

Таким образом, рассмотренная позиция не может дать однозначный ответ на поставленный вопрос.

Третья точка зрения исходит из приоритета воли сторон и возможности ее установления путем толкования договора. Правило о предвидимости должно анализироваться не как диспозитивная норма, которая действует, если стороны не согласовали иное в договоре, а как норма, отсылающая суд к толкованию договора. Если в договоре распределение бремени ответственности не закреплено напрямую, его можно вывести путем толкования, анализа преддоговорных отношений и поведения сторон. Необходимо выяснить, какая из сторон прямо или косвенно приняла на себя риск наступления определенных последствий нарушения договора. Иными словами, для определения наличия предвидимости недостаточно простого знания о возможности наступления определенных последствий. Требуется прямое или косвенное принятие должником на себя ответственности за такие по-

100См.: Danzig R. Op. cit. P. 57.

101См.: Eisenberg M.A. Op. cit. P. 587.

138

Свободная трибуна

следствия. При отсутствии воли должника на расширение договорной ответственности или невозможности установления его воли риск необычайных убытков несет кредитор.

Как было показано ранее, впервые эта мысль была выражена французским ученым Р.Ж. Потье. К современным исследователям, разделяющим данную позицию, можно отнести А. Крамера102. Он исходит из того, что обязательство всегда ориентировано на конкретные последствия его нарушения. Конечно, стороны вступают в договорные отношения в первую очередь для того, чтобы получить реальное исполнение. Но тем не менее в большинстве случаев они оценивают риски наступления последствий нарушения ими самими или их контрагентами условий договора. Такой расчет особенно характерен для предпринимательской деятельности.

Кроме того, А. Крамер подчеркивает, что хотя и бывают случаи, когда стороны, вступая в обязательство, не анализируют возможные последствия его нарушения, но все же они всегда исходят из определенных интересов и целей. Последние находят отражение в договоре и подлежат анализу для выяснения того, как была распределена ответственность между сторонами.

Чтобы определить, какую направленность имеет договор, какие интересы преследуют стороны и как распределены риски между сторонами, Крамер предлагает исходить из следующих положений:

1)каждый договор имеет направленность на определенные интересы;

2)следует презюмировать, что должник принимает на себя ответственность только за тот ущерб, который был причинен непосредственно интересам кредитора, содержавшимся в договоре;

3)должник и кредитор вступают в договорные отношения добровольно. На должника не должна возлагаться бо́льшая ответственность, нежели та, на которую он согласился, вступая в договор. Очевидно, что любой должник стремится принять на себя настолько меньшую степень ответственности, насколько это возможно, чтобы кредитор вообще согласился заключить с ним договор. Добровольное вступление в договор также означает, что у сторон есть возможность заранее распределить риски;

4)должник не будет действовать себе в ущерб. Как правило, он нацелен на извлечение прибыли из договорных отношений. Поэтому следует особое внимание обращать на согласованную в договоре цену. Необходимо также соотнести ее со средней стоимостью страхования этого риска на рынке, чтобы понять, учтена ли она в цене;

5)презюмируется, что должник не принимает на себя риски возникновения ущерба, вызванного поведением кредитора;

6)предполагается, что риск возлагается на ту из сторон, которой проще его предотвратить;

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

7)для толкования воли сторон могут применяться обычаи, разделяемые деловым сообществом, к которому принадлежат должник и кредитор.

Подобный подход к предвидимости убытков позволяет решить вопросы, ответ на которые невозможно найти, исходя из первых двух позиций. Например, если придерживаться этой точки зрения, не возникает вопроса, почему риск возлагается на ту или иную сторону. Это происходит в силу того, что стороны сами так договорились. Задачей правоприменителя является лишь выяснение их воли.

Также этот подход позволяет разрешить проблему с моментом определения предвидимости. По общему правилу она должна устанавливаться на момент заключения договора, а не на момент его нарушения. Именно в этот момент стороны распределяют между собой потенциальные риски. Дальнейшее развитие событий не должно влиять на это распределение. Исключением является согласование сторонами изменения договора, в том числе посредством поведения, которое порождает определенные разумные ожидания.

Данное объяснение позволяет избежать проблем, связанных с применением правила предвидимости к долгосрочным договорным отношениям, когда стороны заранее не имеют возможности распределить все риски, а впоследствии у кредитора возникает вероятность несения экстраординарных убытков в случае нарушения договорного обязательства.

Рассмотрев предлагаемые в научной литературе обоснования предвидимости, необходимо убедиться, что здесь нет определенной путаницы, которая вводит нас в заблуждение. Не подменяется ли обоснование предвидимости как способа ограничения ответственности обоснованием самой идеи ограничения ответственности? Нет ли здесь смешения двух ограничивающих ответственность средств, одно из которых выдается за объяснение сущности другого?

Ответим сначала на первый вопрос. Подозрение в том, что такое смешение действительно имело место, возникает в отношении первого обоснования, а именно идеи справедливости. Безусловно, взыскание слишком отдаленных убытков было бы крайне несправедливым. Эта идея понимается на интуитивном уровне. По мере развития гражданского оборота, увеличения его объема и динамичности, а соответственно, и рисков она все прочнее укреплялась в юридическом сознании. На данный момент существует множество способов не допустить взыскания слишком отдаленных убытков. К ним следует отнести вину, причинно-следственную связь, прямое указание в законе на ограничение ответственности, договорное распределение рисков103. В их число входит и предвидимость. Из тезиса о том, что в основе ограничения ответственности лежит справедливость, следует, что эта же идея заложена и в любом способе, нацеленном на недопущение взыскания слишком отдаленных убытков. Именно поэтому говорить о том, что предвидимость обосновывается идеей справедливости, и верно, и неверно одновременно. Верно в том плане, что так как предвидимость является реализацией идеи запрета взыскания слишком отдаленных убытков, которая, в свою очередь, обосновывается справедливостью, то и она проникнута этой же идеей. И неверно, поскольку идея справед-

140

Свободная трибуна

ливости присуща любому способу ограничения ответственности. При этом остается совершенно неясным, в чем преимущество предвидимости и действительно ли она позволяет решить те проблемы, с которыми не могут справиться другие способы. Таким образом, справедливостью можно обосновать саму идею ограничения ответственности, но никак не выбор конкретного способа достижения этой цели.

Перейдем ко второму вопросу. Он возник относительно соотношения предвидимости и волевого подхода к объяснению ее сущности. На наш взгляд, волевой подход не является обоснованием предвидимости, а представляет собой альтернативу ей, т.е. еще один способ ограничения ответственности. По существу, рассмотрение предвидимости через призму волевого подхода означает кардинальный пересмотр понятия предвидимости и наполнение его совершенно другим содержанием.

Предвидимость ориентирует на обладание знанием, информацией. Она устанавливается путем ответа на вопросы, знал или должен был знать нарушитель договора о возможности наступления определенного последствия и позволяло ли владение этой информацией предвидеть его наступление.

Главная слабость предвидимости в таком ее понимании заключается в том, что практически невозможно определить, действительно ли лицо располагало информацией. Пожалуй, доказать это можно лишь в том случае, если эта информация была сообщена уполномоченным лицом в письменной форме или при применении объективного стандарта предвидимости (должен был знать). В иных же ситуациях этот подход бесполезен, так как обладание информацией не имеет объективного проявления вовне.

Еще одной проблемой можно назвать невозможность определения того уровня вероятности наступления определенного последствия, который позволил бы его предвидеть.

Кроме всего прочего, предвидимость явно не согласуется с принципом автономии воли, имеющим ключевое значение для гражданского права. Теоретически сомнительно выглядит тот факт, что наличие знаний о возможности наступления определенных последствий ipso facto повышает уровень ответственности. Все это и привело предвидимость как правовую конструкцию к тупику.

Теория воли предлагает обратить наше внимание не на знания, а на то, как стороны сами распределили риски в договоре. Воля, в отличие от знаний, имеет более четкое выражение вовне: ее проще распознать и уловить. Разработке проблемы воли в гражданском праве и соотношения воли и волеизъявления посвящены многочисленные научные работы. Это делает толкование воли как способа ограничения ответственности гораздо более прочным и понятным, так как используется наработанный веками инструментарий гражданского права.

Что касается истоков смешения волевого подхода и предвидимости, то, скорее всего, они зародились еще в работе Р.Ж. Потье. Он использует термин «предвидимость», но, как уже отмечалось, его общая идея заключается именно в приоритете воли. Иными словами, в работе Потье под словом «предвидимость» скрывается на самом деле волевой подход. Перенесенная на английскую почву предвидимость

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

получила совершенно иное содержание, волевой подход был полностью отвергнут. Английское право пошло по пути разработки предвидимости как категории, в основе которой лежат знания о возможности наступления определенного последствия. В этом смысле можно сказать, что предвидимость является изобретением чисто английского права. Тем не менее, как уже отмечалось, такое понимание предвидимости не дало положительных результатов. Судебная практика, пытаясь найти твердую методологию для установления предвидимости, оказалась в тупике. Современная же практика свидетельствует о возращении к волевому подходу. Немецкое право, отказавшееся от предвидимости в ее английском понимании, больше тяготеет к теории, изложенной Р.Ж. Потье. Ведь описанная выше теория защиты цели договора, в сущности, есть не что иное, как проявление волевого подхода. На тех же позициях стоит и Венская конвенция, которая, несмотря на то что содержит норму, прямо гласящую, что для определения предвидимости необходимо выяснить, обладало ли лицо определенной информацией, по сути, также отсылает к толкованию воли сторон. Таким образом, волевой подход является преобладающим и по большому счету вытеснил предвидимость.

Как видно из приведенного рассуждения, воля и предвидимость представляют собой решение одной проблемы, но в их основе лежат совершенно разные идеи. Рассмотрение предвидимости через призму волевого подхода выхолащивает ее первоначальное содержание. Для развития предвидимости как правовой конструкции есть два альтернативных варианта: либо следует пересмотреть ее содержание в русле волевого подхода, либо она должна уступить место волевому подходу как самостоятельному способу ограничения взыскания слишком отдаленных убытков. Думается, что совершенно незачем наполнять понятие предвидимости несвойственным ему содержанием. Это может породить лишь ненужную путаницу. На наш взгляд, правильнее было бы отказаться от предвидимости и заменить ее новым, более совершенным волевым подходом.

Таким образом, обоснование предвидимости через идею справедливости не может быть убедительным. Объяснение, данное школой экономического анализа права, является весьма спорным, так как среди его приверженцев нет единой точки зрения. Волевой подход нельзя назвать обоснованием предвидимости, он представляет собой альтернативную правовую конструкцию, причем более совершенную.

3. Понятие предвидимости договорных убытков и соотношение со смежными категориями

На основании проведенного исследования стало возможным определить место предвидимости в системе гражданского права. Она является одним из способов ограничения взыскания слишком отдаленных убытков. Ключевым для ее определения являются знания нарушившего обязательство лица на момент заключения договора о потерях, которые вследствие этого понесет его контрагент.

Представляется, что анализ предвидимости, проведенный в настоящей работе, позволяет утверждать, что она является отмирающей правовой конструкцией. Ее ме-

142

Свободная трибуна

сто должен занять волевой подход. Однако для завершения исследования хотелось бы провести отграничение предвидимости от смежных правовых категорий.

Можно усмотреть определенное сходство между предвидимостью, причинной связью и виной. Необходимо определить, является предвидимость самостоятельной категорией или же это лишь элемент, учитываемый при определении причинной связи и вины.

Начнем с анализа соотношения правила предвидимости и причинной связи. По этому поводу в литературе можно встретить две прямо противоположные точки зрения. Некоторые ученые считают, что предвидимость должна рассматриваться как неотъемлемый элемент причинной связи104. Другие же утверждают, что предвидимость является самостоятельной категорией, она «не укладывается ни в одно из общих оснований гражданско-правовой ответственности»105, в том числе и причинную связь. Представители второго подхода выделяют следующие основные отличия106. Прежде всего это момент, на который определяются причинная связь (момент нарушения обязательства) и предвидимость (момент заключения договора). Также обращается внимание на то, что причинная связь является основанием гражданско-правовой ответственности, а предвидимость представляет собой критерий, служащий ограничению размера ответственности. Исходя из этого, соответственно, делается вывод о различных целях, преследуемых при установлении причинной связи и вины. Определение наличия причинной связи необходимо для ответа на вопрос, понесет ли лицо ответственность, а выявление предвидимости позволяет определить размер ответственности.

Чтобы разобраться в указанных позициях, необходимо в первую очередь уяснить, что понимается под причинной связью. Существует множество теорий причинной связи: равноценных условий, выделяемого условия, адекватного причинения, теории необходимой и случайной причинной связи, необходимого и достаточного условия107. Их детальное исследование выходит за рамки настоящей работы. Однако хотелось бы обратить внимание на следующий момент. Эти теории с большой долей условности могут быть разделены на две группы.

Первая из них рассматривает причинно-следственную связь как философскую категорию, как всеобщую и объективную связь между явлениями108. Другая же по-

104См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 357.

105Байбак В.В. Предвидимость убытков как критерий ограничения ответственности за нарушение договора. С. 63. См. также: Он же. Причинная связь как условие договорной ответственности: сравнительноправовой очерк // Вестник ВАС РФ. 2014. № 6. С. 8.

106См.: Байбак В.В. Предвидимость убытков как критерий ограничения ответственности за нарушение договора; Он же. Причинная связь как условие договорной ответственности: сравнительно-правовой очерк; Сераков В.В. Критерий предвидимости убытков. Извлечения из решений избранных арбитражей и судов по вопросу применения критерия предвидимости убытков в контексте ст. 74 Венской конвенции // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. № 1. С. 156.

107См.: Евтеев В.С. Указ. соч. С. 125.

108Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. C. 386. Авторы отмечают, что такой подход был характерен для советского права.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

нимает ее как явление юридическое и требует учета субъективного момента для определения наличия причинной связи. Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что «последствия незаконного действия, за которые действовавший отвечает, не могут идти дальше того, что можно было предусмотреть в момент совершения действия на основании общежитейского опыта среднему разумному человеку. Суд, оценивающий ex post происшедшее, должен стать на точку зрения ex ante и не предъявлять к человеку требования большей предусмотрительности, чем та, на какую рассчитывает закон, обращающийся со своими угрозами к подчиненному ему населению»109.

Нетрудно заметить, что ответ на вопрос о том, как рассматривать предвидимость — в качестве самостоятельной категории или как элемент причинной связи, зависит от того, какой из двух вышеупомянутых подходов к причинной связи принять за исходную точку размышления.

Если придерживаться взгляда на причинную связь как на всеобщую, единую, объективную, то следует прийти к выводу о том, что выделение предвидимости как самостоятельной категории безусловно необходимо. Причинная связь в философском ее понимании может развиваться сколь угодно долго. Это приведет к возникновению ответственности изначально в полном объеме абсолютно за все последствия нарушения. После установления причинной связи надлежит определить предвидимость. Она позволит ограничить размер убытков разумными пределами.

Если же рассматривать причинную связь как категорию субъективную, то она поглотит предвидимость, сделав ненужным ее выделение как самостоятельной категории. Уже на стадии установления причинной связи будут отсечены последствия, являющиеся слишком отдаленными, и ответственность сразу возникнет в ограниченном объеме. Необходимо особо отметить, что в этом случае предвидимость составляет лишь элемент причинной связи и не является самостоятельным основанием гражданско-правовой ответственности.

Для наглядности рассмотрим следующий пример. Между А и В заключен договор. В допустил нарушение своего обязательства, в результате чего А понес убытки, равные 100. При этом предвидимостью В охватывались лишь последствия нарушения им обязательства, повлекшие убытки в размере 70.

Руководствуясь первым подходом, мы можем сделать вывод о том, что изначально ответственность возникла в размере 100. Однако применение критерия предвидимости привело к ограничению размера договорных убытков суммой 70. Исходя из второго подхода, мы можем достичь того же результата, но аргументация будет несколько иной. Так как причинная связь с учетом субъективного элемента в отношении 30 не установлена, то и ответственность в этой части не возникнет.

Однако действительно ли в практическом плане между указанными подходами нет существенной разницы? На наш взгляд, единственным различием может считаться момент, на который устанавливаются предвидимость и причинная связь. В первом случае это время заключения договора, во втором — его нарушения.

144

Свободная трибуна

Необходимо отметить, что в литературе неоднократно поднимался вопрос о том, правильно ли оценивать предвидимость на момент заключения договора. Если мы будем придерживаться точки зрения, что ключевым фактором для определения предвидимости являются знания, которыми располагало лицо, нарушившее обязательство, то тогда, действительно, по этому вопросу есть поле для дискуссии.

Авторы, выступающие за определение предвидимости на момент заключения договора, аргументируют свою позицию следующим образом. Одной из основных функций правила предвидимости является создание стимула для сторон к справедливому распределению рисков на стадии заключения договора. Оно стимулирует кредитора к раскрытию рисков. На стадии переговоров он должен сообщить должнику о неординарных последствиях, которые могут возникнуть в случае нарушения договора должником. Если должник не будет проинформирован об этих рисках и нарушит договор, а эти неординарные последствия все-таки наступят, то будет признано, что должник не мог предвидеть их наступление. В результате он будет освобожден от ответственности за непредвиденные убытки. Таким образом, если кредитор не сообщит должнику информацию о таких рисках, он сам будет за них отвечать. Напротив, если кредитор доведет сведения об этих рисках до должника, то их бремя ляжет на последнего, так как будет признано, что он мог и должен был предвидеть такие последствия своего нарушения договора. Если оба контрагента обладают информацией о рисках на стадии ведения переговоров, они могут скорректировать свое поведение соответствующим образом. Должник, понимая, что риск ложится на него, может предпринять ряд действий110. Он может проявить бо́льшую осмотрительность при исполнении договорного обязательства, принять соответствующие меры предосторожности, чтобы избежать возможного нарушения, застраховать свой риск. Это потребует бо́льших расходов от должника, поэтому он может настаивать на учете риска в цене, в частности потребовать ее увеличения. Должник также может потребовать включения в договор условий, ограничивающих его ответственность по обязательству, и таким образом исключить этот риск или ограничить его определенной суммой. Крайней мерой, которой может воспользоваться должник, является отказ от заключения договора.

Таким образом, критерий предвидимости создает стимул для корректирования сторонами договора своего поведения, а также условий договора для справедливого распределения рисков. Если бы предвидимость устанавливалась на момент нарушения, то эта функция была бы полностью утрачена.

Ученые, полагающие, что моментом, на который определяется предвидимость, должно считаться нарушение договора, выдвигают следующие возражения. Во-первых, они утверждают, что кредитору не всегда выгодно раскрывать должнику информацию о возможных рисках. Во-вторых, они указывают на то, что установление предвидимости на момент заключения договора может привести к последующим злоупотреблениям со стороны должника. Так, если в дальнейшем кредитор уведомит должника о каком-либо возникшем неординарном риске, у должника нет стимулов для принятия мер по его устранению, ведь от-

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

ветственность за этот риск лежит на кредиторе. В-третьих, они утверждают, что применение критерия предвидимости особенно несправедливо к долгосрочным отношениям, когда на момент заключения договора трудно предусмотреть все возможные риски.

Однако указанная дискуссия кажется совершенно беспочвенной, если рассматривать предвидимость сквозь призму волевого подхода или прямо признать волевой подход самостоятельным альтернативным способом ограничения взыскания слишком отдаленных убытков. Если предвидимыми считаются лишь те убытки, ответственность за которые лицо прямо или косвенно выразило волю принять на себя, то не возникает никаких сомнений в том, что предвидимость должна определяться на момент заключения договора или на момент его изменения, т.е. на момент согласования воль сторон.

Теперь перейдем к рассмотрению вопроса о соотношении предвидимости и вины. Отправной точкой для размышления является определение понятия вины.

По этому поводу хотелось бы осветить две основные позиции. Традиционным для советского права было определение вины как психического отношения лица к нарушению обязательства и его последствиям. Нетрудно заметить, что такой подход является следствием перенесения конструкций уголовного права в право гражданское. Однако следует учитывать, что предмет и метод регулирования этих отраслей различаются настолько, что такие заимствования нельзя признать удачными. Гражданское право, регулирующее имущественный оборот, совершенно не интересуют психические переживания его участников. Вместо этого используется абстрактная модель ожидаемого поведения111. Поэтому вину следует определить как непринятие лицом, нарушившим обязательство, тех мер, которые требовались от него как разумного участника оборота.

Определенное пересечение предвидимости и вины можно усмотреть в том, что если лицо не могло и не должно было как разумный участник оборота предвидеть наступление последствий нарушения им обязательства, то это предполагает, что от него нельзя требовать принятия мер, направленных на предотвращение этого нарушения. Однако на этом сходства заканчиваются. Различия между виной и предвидимостью весьма существенны112. Во-первых, вина, в отличие от предвидимости, является самостоятельным основанием ответственности по договорному обязательству. Предвидимость представляет собой лишь критерий, ограничивающий размер ответственности. Во-вторых, вина, будучи основанием ответственности, не влияет на ее размер. В-третьих, вина устанавливается на момент нарушения договора, а предвидимость — на момент его заключения или изменения. И наконец, по-разному распределяется бремя доказывания. Наличие вины лица, нарушившего обязательство, презюмируется. Напротив, предвидимость убытков должно доказать лицо, пострадавшее от нарушения.

111См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. C. 401.

112См.: Сераков В.В. Критерий предвидимости убытков. Извлечения из решений избранных арбитражей и судов по вопросу применения критерия предвидимости убытков в контексте ст. 74 Венской конвенции 1980 г. С. 158; Байбак В.В. Предвидимость убытков как критерий ограничения ответственности за нарушение договора. С. 68–69.

146

Свободная трибуна

Таким образом, несмотря на то что между предвидимостью, причинной связью и виной можно усмотреть некоторое сходство, оно является поверхностным. При более глубоком анализе обнаруживаются существенные различия, не позволяющие отождествлять эти категории.

Заключение

На основании проведенного исследования можно сделать следующие выводы:

1)базовым принципом возмещения убытков является их полная компенсация. Однако данный принцип не абсолютный и знает ряд исключений. Применительно к договорной ответственности одним из таких исключений является правило, в соответствии с которым слишком отдаленные убытки не подлежат возмещению. Предвидимость представляет собой критерий для признания убытков слишком отдаленными. Основной целью предвидимости служит ограничение размера договорной ответственности;

2)предвидимость с теми или иными модификациями разделяется большинством современных правопорядков. Исключение составляет Германия, использующая иные правовые механизмы для ограничения размера договорной ответственности. Основной тенденцией в развитии предвидимости является признание воли сторон в качестве ключевого фактора для определения ее наличия. В соответствии с волевым подходом суду путем толкования договора надлежит установить прямое или косвенное принятие должником на себя ответственности за необычайные последствия нарушения договора. При отсутствии воли должника на расширение договорной ответственности или невозможности установления его воли риск необычайных убытков несет кредитор;

3)обоснование предвидимости через идею справедливости не дает результата. Объяснение, данное школой экономического анализа права, весьма спорно, так как среди его приверженцев нет единства. Волевой подход не является обоснованием предвидимости, а представляет собой альтернативную правовую конструкцию, причем более совершенную.

4)предвидимость, причинная связь и вина — самостоятельные категории.

References

Afanasiev D.V. Practice of International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation: Foreseeability Criterion in International Sale of Goods [Praktika mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazhnogo suda pri TPP RF: kriteriy predvidimosti ubytkov pri mezhdunarodnoj kuple-prodazhe tovarov], in: Losses and Award of Damages in Practice [Ubytki i praktika ikh vozmescheniya]. Moscow, Statut, 2006. P. 541–560.

Ayres I., Gertner R. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules. Yale Law Journal. 1989. Vol. 99. P. 87–130.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Baibak V.V. Foreseeability of Damages as a Criterion for Limiting Liability for Breach of Contract [Predvidimost ubytkov kak kriteriy ogranicheniya otvetstvennosti za narushenie dogovora]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2009. No. 5. P. 54–69.

Baibak V.V. Causation as a Condition for Contractual Liability: A Comparative Study [Prichinnaya svyaz kak uslovie dogovornoi otvetstvennosti sravnitelno-pravovoi ocherk]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 6. P. 4–21.

Bebchuk L.A., Shavell S. Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxendale. Journal of Law Economics Organizations. 1991. Vol. 7. P. 284–312.

Bebchuk L.A., Shavell S. Reconsidering Contractual Liability and the Incentive to Reveal Information. Stanford Law Review. 1998–1999. Vol. 51. P. 1615–1627.

Belov A.P. Entrepreneur’s Liability in International Trade [Otvetstvennost predprinimatelya v mezhdunarodnoi torgovle]. Law and Economics. 1999. No. 9. P. 46–52.

Birmingham R.L. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency. Rutgers Law Review. 1970. Vol. 24. P. 273–292.

Braginsky M.I., Vitryansky V.V. Contract Law. Book One: General Provisions [Dogovornoe pravo. Kniga pervaya: Obshchie polozheniya]. 3rd ed., stereotyped. Moscow, Statut, 2009. 848 p.

Burrows A., Peel E., eds. Commercial Remedies: Current Issues and Problems. Oxford, OUP, 2003. 344 p.

Chitty J., Beale H.G. et al. Chitty on Contracts. 30th ed. London, Sweet & Maxwell, 2008. 2261 p.

Danzig R. Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrialization of the Law. The Journal of Legal Studies. 1975. Vol. 4. P. 249–284.

Dobrachev D.V. Evolution of the Institution of Damages in the Light of Russian Civil Law Reform [Razvitie instituta vozmeshcheniya ubytkov v svete modernizacii rossijskogo grazhdanskogo zakonodatelstva]. Moscow, Yustitsinform, 2012. 224 p.

Eisenberg M.A. The Principle of Hadley v. Baxendale. California Law Review. 1992. Vol. 80. P. 563–613.

Evteev V. S. Damages as a Type of Liability in Commerce [Vozmeshchenie ubytkov kak vid otvetstvennosti v kommercheskoj deyatelnosti]. Moscow, Zertsalo-M, 2005. 184 p.

Ferrari F. Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages in Contract Law. Louisiana Law Review. 1993. Vol. 53. P. 1257–1269.

Godeme E. General Theory of Obligations [Obshchaya teoriya obyazatelstv]. Moscow, Yuridicheskoe izdatelstvo My SSSR, 1948. 511 p.

Hellner J. The Limits of Contractual Damages in the Scandinavian Law of Sales. Scandinavian Studies in Law. 1966. Vol. 10. P. 46–50.

Hoffmann L. The Achilleas: Custom and Practice or Foreseeability? Edinburgh Law Review. 2010. Vol. 14. No. 1. P. 47–61.

Komarov A.S. Liability in Commerce [Otvetstvennost v kommercheskom oborote]. Moscow, Yuridicheskaya literature, 1991. 208 p.

Komarov A. The Limitation of Contract Damages in Domestic Legal Systems and International Instruments, in: Saidov D., Cunnington R., eds. Contract Damages: Domestic and International Perspectives. Oxford, Hart Publishing, 2008. P. 250–252.

148

Свободная трибуна

Kramer A. An Agreement-Centred Approach to Remoteness and Contract Damages, in: Cohen N., McKendrick E. Comparative Remedies for Breach of Contract. Oxford, Hart Publishing, 2004. P. 249–286.

Krivtsov A.S. General Doctrine of Losses [Obshchee uchenie ob ubytkakh]. Yurev, Tipografia K. Mattisena, 1902. 221 p.

Markesinis S.B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford, Hart Publishing, 2006. 1034 p.

Marsh P.D.V. Comparative Contract Law: England, France, Germany. Aldershot, Gower, 1994. 356 p.

Morandier L.Zh. Civil Law of France [Grazhdanskoe pravo Frantsii]. Vol. 2. Moscow, Izdatelstvo inostrannoi literatury, 1960. 728 p.

Nicholas B. The French Law of Contract. Oxford, Clarendon Press, 1992. 296 p.

Perillo J.M. Robert J. Pothier’s Influence on the Common Law of Contract. Fordham University School of Law Research Paper. 2004. Vol. 63. P. 4–8.

Planiol M. Course on French Civil Law. P. 1: Theory of Obligations [Kurs frantsuzskogo grazhdanskogo prava. Ch. 1 Teoriya ob obyazatelstvakh]. Petrokov, Izdatelstvo tipografii S. Panskogo, 1911. 1010 p.

Posner E.A. Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation, and Mitigation, in: Bouckaert B., De Geest G., eds. The Encyclopedia of Law and Economics. Cheltenham, Edward Elgar Pub., 2000. P. 162–178.

Pothier R.J., Evans W.D. A Treatise on the Law of Obligations, Or Contracts. London, Butterworths, 1806. 1424 p.

Robertson A. The Basis of the Remoteness Rule in Contract. Legal Studies. 2008. Vol. 28. No. 2. P. 172–196.

Saidov D. The Law of Damages in International Sales: The CISG and other International Instruments. Available at: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/saidov5.html (Accessed 14 December 2017).

Serakov V.V. Historical Aspects of Foreseeability of Damages. The Relationship between Foreseeability of Damages under art. 74 of Vienna Convention 1980 and Court Ruling in Hadley v. Baxendale [Istoricheskie aspekty predvidimosti ubytkov Sootnoshenie predvidimosti ubytkov v st. 74 Venskoj konventsii 1980 g. i reshenii po delu Hadley v Baxendale]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2012. No. 6. P. 289–301.

Serakov V.V. Criterion of Foreseeability of Damages. Extracts from Cases of Selected Arbitrazh Tribunals and Courts Concerning Application of Criterion in the Context of Art. 74 of Vienna Convention [Kriteriy predvidimosti ubytkov. Izvlecheniya iz resheniy izbrannykh arbitrazhei i sudov po voprosu primeneniya kriteriya predvidimosti ubytkov v kontekste st. 74 Venskoi konventsii]. The Herald

of International Commerce Arbitrazh [Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha]. 2013. No. 1.

Serakov V.V. Theory of Adequate Causation as a Method of Limiting the Size of Caused Losses [Teoriya adekvatnoi prichinnosti kak sposob ogranicheniya razmera prichinennykh ubytkov]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2014. No. 5. P. 233–252.

Shapp Ya. The System of German Civil Law: A Coursebook for Students [Sistema germanskogo grazhdanskogo prava: uchebnik dlya vuzov]. Moscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 2006. 360 p.

Shershenevich G.F. Course on Trade Law [Kurs torgovogo prava]. Vol. 1. Saint Petersburg, Brat’ya Bashmakovy, 1908. 520 p.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Treitel G.H. Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account. Oxford, Clarendon Press, 1988. 422 p.

Vékás L. The Foreseeability Doctrine in Contractual Damage Case. Available at: http://www.cisg.law. pace.edu/cisg/biblio/vekas.html (Accessed 14 December 2017).

Vindshejd B. The Coursebook on Pandect Law. Vol. 1 General Part [Uchebnik pandektnogo prava. T. 1. Obshchaya chast]. Saint Petersburg, Gieroglifov i Nikiforov, 1874. 375 p.

Information about the author

Victoria Korotkova — Student of Lomonosov Moscow State University Law Faculty

(Civil Law Specialization) (119991 Russia, Moscow, GSP-1, Leninskie Gory 1, korp. 13–14; e-mail: victoriakorotkova@ya.ru).

150

Выходит с 1992 года

Ежемесячный информационно-аналитический журнал. Удостоен премии «Фемида» за 2007 год.

«ЗАКОН» – это уникальное сочетание научно-практических статей, новостных материалов, качественной аналитики и экспертных комментариев

В ЯНВАРСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема: Оптимизация гражданского судопроизводства и процессуальные гарантии

Среди авторов номера:

Ю.Б. Фогельсон

Правосознание российских судей и его отражение в судебной практике высших судов

В чем особенность понимания правовой определенности при принятии решений судьями высших судов?

А.А. Толкаченко

К обсуждению проекта федерального закона в связи с введением понятия уголовного проступка

Чем может помочь Постановление Пленума ВС РФ от 21.10.2017 № 42 практике применения судебного штрафа?

Н.В. Ростовцева, Э.П. Гаврилов

Завещания Л.Н. Толстого и ныне действующее гражданское законодательство Российской Федерации

С какими проблемами сталкивается автор, пытающийся отказаться от своих авторских прав?

Подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»

Подписаться в редакции — zakon.ru/Subscription

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Екатерина Михайловна Фетисова

кандидат юридических наук

Паразитический маркетинг на примере спортивных мероприятий

Настоящая статья посвящена исследованию такого явления, как паразитический маркетинг, на примере спортивных мероприятий. Автором рассмотрены различные способы защиты от него, соотношение паразитического маркетинга с недобросовестной конкуренцией и нарушением интеллектуальных прав. В заключение даются практические рекомендации по использованию приемов для борьбы с паразитическим маркетингом.

Ключевые слова: паразитический маркетинг, интеллектуальные права, недобросовестная конкуренция, недобросовестная реклама

152

Свободная трибуна

Ekaterina Fetisova

PhD in Law

Ambush Marketing as Exemplified by Sporting Events

The present article overviews the ambush marketing phenomenon as exemplified by sporting events. The author studies various ways of protection against it alongside the correlation between ambush marketing, unfair competition and violation of intellectual property rights. In conclusion, the author gives practical recommendations for counteracting this phenomenon.

Keywords: ambush marketing, intellectual property rights, unfair competition, false advertising

1. Понятие паразитического маркетинга

Олимпийские игры притягивают к себе внимание и захватывают интерес зрителей на протяжении многих месяцев. Эта тема широко освещается в прессе и является предметом многочисленных обсуждений. Неудивительно, что и в сфере рекламы Олимпийские игры порождают немало баталий. Такая благодатная почва для продвижения бренда компаний порой провоцирует усиление паразитического маркетинга.

Паразитическим маркетингом1 в разрезе спортивных мероприятий называются действия по проведению различных маркетинговых активностей, которые направлены на ассоциирование организации или физического лица с определенным событием, брендом, третьим лицом, спонсором которого они не являются. Таким образом, лицо, проводящее паразитический маркетинг, своими действиями безосновательно использует репутацию и узнаваемость чужого бренда.

Исследования в отношении данного феномена начались сравнительно недавно (первая работа по этой теме относится к 1989 г.2), причем наиболее известные были проведены маркетологами и социологами, а не юристами3.

1Для обозначения данного явления также используются понятия guerrilla marketing, «партизанский маркетинг».

2См.: Sandler D., Shani D. Olympic sponsorship vs ambush marketing: Who gets the gold? // Journal of Advertising Research. 1989. № 29 (4). P. 9–14.

3Наиболее значительный вклад в развитие темы внесли Д. Сэндлер и Д. Шани (см.: Sandler D., Shani D. Olympic sponsorship vs. ambush marketing: Who gets the gold?; Idem. Sponsorship and the Olympic Games: The consumer perspective // Sport Marketing Quarterly. 1993. № 2 (3). P. 38–43; Idem. Ambush marketing: Is confusion to blame for the flickering of the flame? // Psychology & Marketing. 1998. № 15 (4). P. 367–383), T. Минэган (см.: Meenaghan T. Point of view: Ambush marketing: Immoral or imaginative practice? // Journal of Advertising Research. 1994. № 34 (5). P. 77–88; Idem. Ambush marketing — A threat to corporate sponsorship // Sloan Management Review. 1996. P. 102–113; Idem. Ambush marketing: Corporate strategy and consumer reaction // Psychology and Marketing. 1998. № 15 (4). P. 305–322), Д. Кроу, Дж. Хек, Д. Гендалл (см.: Crow D., Hoek J. Ambush marketing: A critical review and some practical advice // Marketing Bulletin. 2003. № 14 (1). Р. 1–14; Hoek J., Gendall D. Ambush marketing: More than just a commercial irritant // Entertainment Law. 2002. № 1 (2). Р. 72–91), М. Пейн (Payne M. Ambush marketing: The undeserved advantage // Psychology & Marketing. 1998. № 15 (4). P. 323–331; Idem. Olympic turnaround: How the Olympic Games stepped back from the brink of extinction to become the world’s best known brand. Westport, CT, 2006).

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Существенный признак паразитического маркетинга — целенаправленность. Организация, проводящая паразитический маркетинг, понимает, что своими действиями она нарушает права третьих лиц — официальных спонсоров и организаторов.

Подоплека паразитического маркетинга проста.

Стоимость спонсорских взносов постоянно увеличивается. В связи с этим компании ищут иные пути для ассоциации с мероприятием, чем приобретение статуса официального партнера. При этом конечные цели у них одинаковы — это увеличение узнаваемости бренда, повышение лояльности к компании и т.д. Однако способы достижения существенно разнятся, в том числе и по себестоимости.

Помимо того что такими действиями значительно нарушаются права спонсоров, пострадавшей стороной выступают и организаторы мероприятия, чьи требования о повышении взносов ставятся под сомнение спонсорами. Зачем заключать многомиллионные спонсорские контракты, если того же результата (если не лучшего) можно добиться и иными способами?

Многочисленные исследования показывают, что в целом потребитель не различает официального спонсора и компанию, осуществляющую паразитический маркетинг. Более того, зачастую маркетинговые кампании последних оказываются более успешными4. Так, в 1994 г. по итогам зимних Олимпийских игр в Норвегии был проведен анализ, в результате которого было выявлено, что только один официальный спонсор из четырех приобрел более высокий уровень узнаваемости бренда по сравнению с конкурентом, проводившим политику паразитического маркетинга. При этом трое из таких конкурентов оказались в более выигрышном свете по сравнению с официальными спонсорами5.

Несмотря на вышеуказанные доводы и существующий риск дискредитации спонсорских прав, стоимость спонсорских взносов с каждым годом продолжает расти.

2. Виды и способы паразитического маркетинга

Условно выделяются два вида паразитического маркетинга: прямой и косвенный.

В первом случае компании в своей рекламе используют чужие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации для создания ассоциации с определенным событием. Таким образом, при прямом паразитическом маркетинге налицо нарушение интеллектуальных прав, и бороться с этим можно предусмотренными гражданским законодательством способами.

4См.: Sandler D., Shani D. Sponsorship and the Olympic Games: The consumer perspective; Idem. Ambush Marketing: Is Confusion to Blame for the Flickering of the Flame?

5См.: McDaniel S.R., Kinney L. Ambush Marketing Revisited: An experimental study of perceived sponsorship e ects on brand awareness, attitude towards the brand and purchase intention // Journal of Promotion Management. 1996. Vol. 3. № 1–2. P. 141–167.

154

Свободная трибуна

Намного сложнее, когда дело касается косвенного паразитического маркетинга. Это тот случай, когда формально не нарушаются ничьи интеллектуальные права, но в то же время фирма организует маркетинговую кампанию в таком свете, что у третьих лиц складывается ложное впечатление о ее причастности к спортивному мероприятию.

С развитием технологий число способов такого косвенного паразитического маркетинга только увеличивается. Рассмотрим их различные примеры.

2.1. Спонсирование телевизионных спортивных трансляций компаниейконкурентом

Один из самых ранних примеров паразитического маркетинга произошел в 1984 г., когда компания Kodak была спонсором телевизионного показа Олимпийских игр в Лос-Анджелесе, в то время как официальным спонсором игр выступала компанияконкурент Fujifilm. Примечательно, что четыре года спустя на Олимпийских играх в Сеуле они поменялись местами6.

Внастоящее время подобная трансляция может быть ограничена на законодательном уровне непосредственно в период проведения мероприятия, и для такого вещания потребуется специальная лицензия организатора мероприятия, однако телевизионные повторы открывают для неспонсоров дополнительные возможности.

2.2.Спонсирование пресс-конференций, посвященных спортивным мероприятиям

В1992 г. это было проделано Nike во время Олимпийских игр в Барселоне, в то время как Reebok был официальным спонсором. Будучи спонсором баскетбольной команды США, компания Nike организовала конференцию с участием спортсменов, в ходе которой баскетболист Майкл Джордан получил золотую медаль (прикрывая при этом логотип официального спонсора — Reebok на своей форме)7.

2.3.Получение статуса спонсора отдельного спортсмена / команды игроков

Данный прием достаточно популярен. В то время как приобретение статуса спонсора Олимпийских игр является дорогостоящим, на практике компании прибегают к сотрудничеству с отдельными спортсменами. Особенно большой резонанс от такой рекламы получается, когда спортсмен на Играх завоевывает медаль.

6См.: Davis M. Games eagle-eyed sponsor police // BBC News. 2014. 14 Aug. URL: http://news.bbc.co.uk/2/hi/ europe/3565616.stm.

7Ibid.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Форма сотрудничества со спортсменами может быть различной — это и использование изображения спортсмена в рекламе бренда, и обязательство атлета носить спортивную форму с логотипом определенной компании во время соревнований. Так, в 1996 г. во время Олимпийских игр в Атланте, где компания Reebok выступала официальным спонсором, спринтер Линфорд Кристи надел контактные линзы с логотипом Puma на пресс-конференцию перед забегом на 100 м8. В том же году компания PepsiCo, будучи конкурентом Coca-Cola, официального спонсора Олимпийских игр в Атланте, вложила деньги в рекламу в журнале с изображением спортсменов и слоганом: «Мари-Жозе Перек — официальный представитель неофициального напитка в Атланте»9.

В2006 г. компания Nike спонсировала футболиста Роналдиньо и использовала его изображение в интернет-рекламе, в то время как официальным спонсором Чемпионата мира по футболу 2006 г. выступал Adidas10.

В2008 г. компания Speedo во время Олимпийских игр в Пекине, не являясь их спонсором, предоставила на соревнование спортсменам форму. Стоит ли упоминать, какую широкую рекламу в медиа она получила, когда несколько спортсменов в этой форме завоевали медали11?

На этих же Олимпийских играх Усейн Болт, ямайский спринтер, надел обувь марки Puma, в то время как официальным спонсором выступал Adidas12.

Схожим способом паразитического маркетинга является привлечение для рекламы популярного спортивного комментатора или использование его голоса в рекламе.

Положением III Правила 40 Олимпийской хартии13 установлено, что ни один спортсмен, тренер, наставник или официальное лицо, участвующие в Олимпийских играх, не вправе допускать использование во время Олимпийских игр своей личности, фамилии, изображения или спортивного выступления в рекламных целях14.

8См.: Dore P. Ambush marketing in the UK // Thomson Reuters. Practical Law. 2011. 1 March. URL: https:// uk.practicallaw.thomsonreuters.com/5-505-4306?__lrTS=20170721125015169&transitionType=Default&conte xtData=(sc.Default)+-+a249320&firstPage=true&bhcp=1.

9См.: Fajgenbaum F., Lachacinski Th. Ambush marketing. French Report. URL: http://www.ligue.org/uploads/ documents/2007RapportFranceB.pdf.

10См.: Ericsson S. Ambush marketing: examining the development of an event organizer right of association // Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper No. 11–19. URL: https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1970149.

11См.: Gulati Sh. Ambush marketing: the uno cial free riding // International Journal of Research — Granthaalayah. 2016. Vol. 4. No. 9. P. 45–54. URL: http://oaji.net/articles/2016/1330-1475677389.pdf.

12См.: Pelanda B.L. Ambush Marketing: Dissecting the Discourse // 34 Hastings Communications and Entertainment Law Journal 341. URL: http://ssrn.com/abstract=1909574.

13См.: https://stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/General/EN-Olympic-Charter. pdf#_ga=1.229447708.165029295.1463838095.

14См.: https://d2g8uwgn11fzhj.cloudfront.net/wp-content/uploads/2016/02/22102612/Rule40_Rio-2016_QA- Athletes_v3_RU.pdf.

156

Свободная трибуна

Данное требование также действует, если какой-либо спортсмен уже является действующим рекламным лицом определенного бренда. В этом случае ему надлежит использовать так называемый quiet period, в течение которого запрещено исполнять обязательство по своему контракту.

Интересный кейс по толкованию этого Правила произошел на Олимпийских играх в Лондоне в 2008 г. Компания Nike (которая не была официальным спонсором Игр) предоставила спонсируемым спортсменам на время соревнований яркую зелено-желтую обувь с шипами (подобная расцветка является отличительной особенностью бренда). При этом обувь была квалифицирована в качестве «снаряжения», которая исходя из буквального толкования Правила 40 не подпадала под указанное регулирование. Лондонский олимпийский комитет пришел к заключению, что спортсмены вольны использовать любое снаряжение (включая обувь), которое предоставляет им лучшие шансы на победу. Учитывая широкое освещение данного маркетингового хода, компания Nike получила «олимпийский размер идентификации бренда без бюджета олимпийского размера»15.

При подготовке к проведению XXXI Олимпиады 2016 г. в Рио-де-Жанейро Международный олимпийский комитет (МОК) внес изменения в руководство по интерпретации Правила 40:

«Спортсмены, тренеры, наставники или официальные лица, участвующие в Олимпийских играх, могут участвовать в рекламных кампаниях как Олимпийских, так и Неолимпийских партнеров в период проведения Олимпийских игр. Для Олимпийских партнеров нет ограничений, для Неолимпийских существуют следующие ограничения:

–в рекламе не создается ассоциации с Олимпийским движением, не используются Олимпийские символы, эмблема Олимпийского Комитета,

–в рекламе не используются поздравления или напутствия спортсмену в связи с его участием в предстоящих Олимпийских Играх,

–реклама должна стартовать как минимум за два месяца (или больше) до дня открытия текущих Олимпийских Игр»16.

2.4. Применение игры слов / созвучности официальному слогану

Зачастую компании не прибегают к грубому нарушению чужих интеллектуальных прав, а ухищряются сыграть на созвучности определенного слогана или схожести товарного знака.

В качестве примера можно привести Олимпийские игры 2000 г. в Сиднее, где авиакомпания Quantas использовала слоган «The Spirit of Australia» («Дух Австралии»),

15Muratovski G. Ambush Marketing: Nike and the London 2012 Olympic Games // Design for Business. 2014. Vol. 2. P. 88.

16URL: http://www.russwimming.ru/node/14336.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

очень созвучный официальному слогану Олимпийских игр — «Share the Spirit» («Раздели дух»). Показательно, что официальным спонсором указанных Олимпийских игр в этой категории была компания-конкурент — Ansett Air17.

Еще одним примером такого способа паразитического маркетинга в Сиднее можно назвать промокампанию фирмы Nabisco, конкурента официального олимпийского спонсора PowerBar Inc. В своей рекламной кампании Nabisco, рекламируя инжирное печенье, сопроводила его изображением древнегреческого атлета, метающего диск. При этом слоган гласил: «Древние олимпийцы поклонялись инжиру и использовали его в своих тренировках для поддержания энергии». После того как Олимпийский комитет обратился с иском в суд, Nabisco добровольно прекратила рекламу, в связи с чем спор был урегулирован вне суда18.

В1996 г. Pepsi запустили массовую промокампанию со слоганом «Nothing official about it!» («Ничего официального!»). Стоит ли упоминать, что она имела бóльшую ценность для узнаваемости бренда, нежели промо официального спонсора Чемпионата мира по футболу — компании Coca-Cola19?

В2012 г. во время Олимпийских игр в Лондоне компания Paddy Power разместила рекламу со слоганом: «Официальный спонсор самого масштабного атлетического события этого года в Лондоне!» И ниже более мелким шрифтом было добавлено, что Лондон — это небольшой город во Франции20. Эту же тактику применила и компания Nike, сославшись на населенные пункты с названием «Лондон», находящиеся в Нигерии и США21.

Классическим примером многолетней маркетинговой битвы является противостояние компаний Visa и American Express. В то время как Visa на протяжении многих лет является официальным спонсором Олимпийских игр, American Express использует различные способы для продвижения своего бренда с помощью ассоциации с Играми22.

В 1992 г. Visa заплатила 20 млн долл., чтобы стать одним из 12 официальных спонсоров Игр23. В это же время American Express запустила во Франции кампанию со слоганом «Winter fun and games» («Зимние развлечения и игры») и изображением Французских Альп. На летних Олимпийских играх в Барселоне в 1992 г. American Express

17См.: Davis M. Op. cit.

18См.: Pelanda B.L. Op. cit.

19См.: Kumar A., Tripathi V. Conquering the Spiralling Sponsorships through Ambush Marketing. URL: https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2606876

20См.: Sweney M. London 2012: Paddy Power wins poster campaign battle // The Guarduan. 2012. 25 July. URL: https://www.theguardian.com/media/2012/jul/25/london-2012-paddy-power.

21См.: http://www.sponsorship.com/About-IEG/Sponsorship-Blogs/Lesa-Ukman/August-2012/Ambush-Mar- keting-At-London-2012.aspx.

22См.: Pelanda B.L. Op. cit.

23См.: Moore М.Т. Plastic War: IOC to Sue AmEx Over Ads // USA TODAY. 1992. 6 Feb.

158

Свободная трибуна

запустила массовую промокампанию со слоганом: «And remember, to visit Spain, you don’t need a visa» («И помните: для посещения Испании виза вам не нужна»).

Этот же прием был снова использован два года спустя на зимних Олимпийских играх в Лиллехаммере (Норвегия), когда American Express в своей рекламе использовала слоган «If you are travelling to Lillehammer, you will need a passport, but you don’t need a visa» («Вам потребуется паспорт для путешествия в Лиллехаммер, но виза вам не нужна»). Visa, в свою очередь, уведомляла потребителей в рекламе, что «на Олимпийских играх не принимается к оплате American Express».

Сложно сказать, насколько такое поведение можно причислить к паразитическому маркетингу. Очевидно, что в этих случаях у потребителей не создается впечатление причастности American Express к Олимпийским играм в качестве официального спонсора. В то же время подобные действия нельзя признать и добросовестными

сточки зрения этичности по отношению к конкуренту.

2.5.Использование схожей символики

Именно этот способ устанавливает очень тонкую грань между нарушением чужих интеллектуальных прав (прямым паразитическим маркетингом) и косвенным паразитическим маркетингом.

В ряде случаев компании используют в своих промо лишь сходные элементы зарегистрированных товарных знаков либо отдельные элементы, имеющие прочные ассоциации с конкретным мероприятием. Так, в 2008 г. проходили Олимпийские игры в Пекине. Цифра 8 для Китая имеет большое значение, символизирует бесконечность и удачу. В связи с этим на Играх она стойко ассоциировалась с мероприятием (хотя, очевидно, и не была зарегистрирована в качестве товарного знака). Этим обстоятельством воспользовалась компания Nike, не являющаяся официальным спонсором Игр. В дизайне своей спортивной коллекции Nike широко использовала цифру 824.

Еще одним интересным примером является кейс 1996 г. в Новой Зеландии. Телекоммуникационная компания Telecom New Zealand, являющаяся конкурентом Bellsouth — спонсора Олимпийской сборной Новой Зеландии, запустила рекламу с изображением пяти слов «RING» (англ. «звонок», «кольцо»), расположенных аналогично олимпийским кольцам и в той же цветовой гамме.

Очевидно, что расположение слов и их цветовое сочетание полностью повторяют зарегистрированный товарный знак олимпийских колец. Что еще более примечательно, компания Telecom New Zealand в прошлом уже была официальным спонсором олимпийской сборной Новой Зеландии. Таким образом, своими действиями она создавала четкое впечатление о продлении спонсорского контракта.

wСм.: Rise A. 6 Companies Launch Ambush Marketing Attacks // Amsterdamprinting. 2010. 27 July. URL: http://www.amsterdamprinting.com/blog/2010/07/27/what-is-ambush-marketing/.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Схожий маркетинговый ход был использован и в рекламе Audi, в которой знаменитые кольца автомобильного бренда были стилизованы под нераскрывшуюся снежинку на церемонии открытия зимних Олимпийских игр в Сочи (рис. 1).

Рис. 1. Рекламная кампания Audi

2.6. Использование фанатов в рекламных кампаниях

Этот способ также является благодатным примером паразитического маркетинга.

Наиболее известный случай произошел в 2010 г. во время Чемпионата мира по футболу в ЮАР, когда на стадион явились 36 девушек в коротких оранжевых мини-платьях, рекламирующих пивную компанию Bavaria. При этом официальным спонсором мероприятия была компания-конкурент Budweiser25.

На Олимпийских играх в Лондоне компания Beats Electronics раздала брендированные наушники всем входящим на стадион. Причем это были достаточно массивные наушники ярко-оранжевого цвета, т.е. привлекающие внимание. Естественно, изображения многих людей в этих наушниках пестрели в газетах26.

2.7. Рекламирование собственного товара на прилежащих к месту проведения мероприятия территориях, а также на территории Олимпийской деревни

Прилежащие территории (event zones) необходимо понимать в наиболее широком значении. На практике это может быть и разбрасывание флаеров рядом со стадионом, и размещение постеров/афиш на соседних улицах. Существует также практи-

25См.: Rise A. Op. cit.

26URL: http://www.sponsorship.com/About-IEG/Sponsorship-Blogs/Lesa-Ukman/August-2012/Ambush- Marketing-At-London-2012.aspx.

160

Свободная трибуна

ка надписей на небе, когда реклама размещается на растяжке и вывешивается на низко летящем самолете.

В 1996 г. во время проведения Олимпийских игр в Атланте Nike построила свою «Деревню Nike» прямо напротив официальной Олимпийской деревни27.

Компания K-Swiss, не являясь официальным спонсором теннисного турнира Roland Garros, в 2008 г. на пути к корту установила гигантский фиолетовый теннисный мячик со своей символикой28.

2.8.Закупка билетов на спортивные мероприятия и использование их в качестве призов для своих промо

Впреддверии Игр компании могут также организовывать различные акции, главным призом которых является поездка на Олимпийские игры. Безусловно, такие маркетинговые активности будут иметь большую популярность и способствовать узнаваемости бренда, чем и руководствуются организации, применяющие этот способ.

2.9.Установка на сайте или в различных мобильных приложениях счетчиков отсчета времени до начала Олимпийских игр

Согласно Руководству по защите брендов (Brand Protection Guidelines) Рио 2016 г.29 запрещено устанавливать на сайтах или создавать какие-либо мобильные приложения со счетчиками отсчета времени до начала Олимпийских игр. Это связано с тем, что официальным спонсором является часовая компания Omega, которая и предоставляет официальный счетчик.

3. Правовые способы борьбы с паразитическим маркетингом

Как видно из приведенных выше примеров, существует довольно много способов паразитического маркетинга. От того, каким способом он осуществлен, зависит и способ борьбы с ним.

27См.: Ambush marketing and the Games: new media and how it poses a major threat to Olympics sponsorship. URL: https://radar.brookes.ac.uk/radar/file/206d9ed4-952b-28ce-53d1-c61dcf6cf36d/1/Ambush%20marketing%20 and%20the%20Games(2).docx.

28См.: Kan E. French Open x K-Swiss Marketing Campaigne // Hypebeast. 2008. 20 June. URL: https:// hypebeast.com/2008/6/french-open-x-k-swiss-marketing-campaign.

29См.: https://www.rio2016.com/sites/default/files/users/flavio/brand_protection_guideline_for_advertising_ market.pdf.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Выделяются следующие нормы российского права, которые могут обеспечить защиту прав организатора и спонсора мероприятия:

–о защите интеллектуальных прав;

–о защите конкуренции;

–о рекламе.

Специфика заключается в том, что зачастую все три компонента применяются в совокупности. Рассмотрим их подробнее.

3.1. Борьба с паразитическим маркетингом с помощью норм

озащите интеллектуальных прав

Впервую очередь борьба с паразитическим маркетингом практически во всех странах происходит с помощью законодательства о праве интеллектуальной собственности.

ВРоссии согласно положениям п. 2 ст. 1483 ГК РФ государственная регистрация олимпийской и паралимпийской символики в качестве товарного знака либо сходных с ними обозначений не может быть произведена, если на это нет согласия соответствующего компетентного органа (т.е. Олимпийского комитета).

Если товарный знак содержит элементы, включающие олимпийскую и паралимпийскую символику, то при наличии упомянутого согласия такие элементы могут быть включены в товарный знак в качестве неохраняемых элементов30.

Проведение Олимпийских игр в Сочи породило немало патентных споров в России. Так, Роспатентом было отказано в регистрации следующего товарного знака (рис. 2)31.

Рис. 2. Спорный товарный знак

30См.: информационное сообщение Роспатента от 20.05.2009 № 4 «По вопросу о регистрации товарных знаков и промышленных образцов, содержащих олимпийскую символику».

31См.: заключение Палаты по патентным спорам от 08.09.2015 (приложение к решению Роспатента от 21.09.2015 по заявке № 2012743286) «Об оставлении в силе решения Роспатента об отказе в государственной регистрации товарного знака».

162

Свободная трибуна

Возражения сводились среди прочего к тому, что словесный элемент «OLIMPIAD», написанный не с заглавной буквы, не основывается на олимпийской символике, в противном случае должны быть запрещены все олимпиады (химические, математические, литературные). Также отмечалось, что в перечне услуг 35-го и 41-го классов МКТУ отсутствуют позиции, связанные с олимпийскими мероприятиями. Однако это не поменяло изначального решения Роспатента.

Аналогичным образом было отказано в регистрации товарного знака «OLIMP LIVE & FIGHT»32. Заявитель приводил следующие аргументы:

–словесный элемент «OLIMP» представляет собой название горы из древнегреческой мифологии, места пребывания богов во главе с Зевсом. Кроме того, слово «олимп» также нередко используется как собирательное существительное со значением «собрание, сонм богов». В переносном значении слово «олимп» означает избранную верхушку общества. Вполне очевидно, что ничего общего с Олимпийскими играми ни мифологическая гора Олимп, ни древнегреческие боги не имеют;

–следует обратить внимание на разное написание слов «OLIMP» и «OLYMPIQUE», что свидетельствует о том, что у слов разная этимология, а их сходное звучание — это лишь совпадение, а вовсе не указание на одинаковое происхождение слов;

–словесный элемент «OLIMP» заявленного обозначения также является и частью фирменного наименования заявителя, компании OLIMP LABORATORIES Sp. z o.o.

Всвязи с этим заявленное комбинированное обозначение «OLIMP LIVE & FIGHT» будет ассоциироваться именно с компанией — производителем соответствующих товаров, а вовсе не с Международным олимпийским комитетом;

–заявитель является одним из самых известных разработчиков и производителей биологически активных добавок и специального питания в Европе. Компания была создана в 1990 г. и уже имеет множество международных наград и премий. Компания является владельцем серии товарных знаков, включающих часть ее фирменного наименования — слово «Olimp».

Однако и эти доводы не убедили Палату по патентным спорам. Согласно решению средним российским потребителем слово «Olimp» будет прочитываться как «Олимп», в силу чего будет ассоциироваться с Олимпом, Древней Грецией, Олимпийскими играми и соревнованиями, в связи с чем в регистрации заявленного товарного знака было отказано.

Вто же время Роспатент одобрил регистрацию товарного знака «АЛИМП» ввиду следующего33. Анализ словарно-справочных источников информации показал, что словесный элемент «АЛИМП» не имеет смыслового значения, следовательно, он не может быть отнесен к словам, образованным на основе наименований, от-

32См.: заключение Палаты по патентным спорам от 15.04.2014 (приложение к решению Роспатента от 26.07.2014 по заявке № 0001121404) «Об отказе в предоставлении правовой охраны на территории Российской Федерации знаку по международной регистрации».

33См.: заключение Палаты по патентным спорам от 25.10.2011 (приложение к решению Роспатента от 15.12.2011 по заявке № 2009727031) «Об отмене решения Роспатента и регистрации товарного знака».

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

носящихся к олимпийской символике. С учетом сильной стилизации начальной буквы словесного элемента «АЛИМП», а также смыслового значения, заложенного в изобразительную часть комбинированного знака, которое ассоциируется

сдеятельностью заявителя по определению мест повреждений линий электропередачи и линий связи, можно сделать вывод об отсутствии каких-либо ассоциаций

сОлимпийскими играми.

Согласия Олимпийского комитета в соответствии с п. 2 ст. 1483 ГК РФ потребовала даже регистрация товарного знака CHARLOTTE OLYMPIA — всемирно известного производителя обуви34. Роспатентом было указано, что слово «Olympia»

всовокупности со словом «CHARLOTTE» ассоциируется с именем собственным,

всвязи с чем несет в себе информацию о конкретном лице, а именно о дизайнере обуви Шарлотте Олимпии Делал, которая является основателем компании

Charlotte Olympia Holdings Limited.

Как видно, организаторы спортивных мероприятий прилагают максимальные усилия для защиты своих интеллектуальных прав и, по возможности, все охраняемые символы, изображения, словесные обозначения регистрируются в уполномоченных органах.

В то же время не всегда определенные слова, ассоциируемые со спортивным событием, могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков ввиду отсутствия различительной способности (п. 1 ст. 1483 ГК РФ).

Например, FIFA были зарегистрированы товарные знаки «FUSSBALL WM 200» и «WM 2006». После приобретения прав на них FIFA предъявила претензию к кондитерской компании Ferrero, использующей на своих товарах обозначения «GERMANY 2006» и «WM 2006». В ответ компания Ferrero подала жалобу в Патентное ведомство Германии, в результате которой права FIFA на данные товарные знаки были отменены именно со ссылкой на отсутствие различительной способности. Согласно решению эти обозначения широко используются в спортивной терминологии, ввиду чего недопустимо предоставлять права на них лишь одному лицу35.

Совершенно обратная практика сформировалась в отношении товарного знака «ВОЛГОГРАД 2018», зарегистрированного FIFA в России. Оценив содержание рекламы, Комиссия Волгоградского УФАС России пришла к выводу, что реклама с одновременным использованием обозначений «ВОЛГОГРАД 2018 ФУТБОЛ», «ФУТБОЛ 2018» и герба Волгограда создает ложное представление о причастности рекламодателя к мероприятиям FIFA (а именно к матчам Чемпионата мира по футболу FIFA 2018, которые будут проведены в Волгограде) в качестве спонсора, партнера, помощника, соорганизатора, агента, лицензиата, официального поставщика товаров, работ, услуг либо в любом ином качестве36.

34См.: заключение Палаты по патентным спорам от 25.11.2013 (приложение к решению Роспатента от 28.01.2014 по заявке № 0001093751) «Об отмене решения Роспатента и предоставлении правовой охраны на территории Российской Федерации знаку по международной регистрации».

35См.: Dannemann Lundgren F. Event Marks: A Necessary Form of Protection against Ambush Marketing? // MIPLC Master Thesis Series. 2009/10. URL: http://ssrn.com/abstract=1742420.

36См.: решение Волгоградского УФАС России от 15.11.2016 по делу № 16-03-5-02/538.

164

Свободная трибуна

Организаторы мероприятия также зачастую пытаются зарегистрировать свои права на определенные слова в качестве не товарных знаков, а так называемых event marks — знаков, имеющих прочную ассоциацию с определенным событием. Например, в Великобритании на основании London Olympic Games and Paralympic Games Act 200637 было установлено наибольшее количество event marks, среди которых «2012», «две тысячи двенадцать», «игры», «золото», «серебро», «бронза», «Лондон», «медали», «спонсор», «лето».

Безусловно, все указанные выше обозначения нельзя причислить к товарным знакам, поскольку ни одно из них не обладает различительной способностью. В то же время специальным законом, принятым в преддверии Олимпийских игр, было ограничено коммерческое использование этих слов в определенный период.

Зачастую действия организатора спортивного мероприятия по защите товарных знаков являются чрезмерными. Известным примером тому служит так называемое дело Ravelympics38. На сайте Ravelry.com, посвященному рукоделию, было организовано соревнование Ravelympics (созвучное английскому Olympics — «Олимпиада»). Этот сайт модерируется пользователями, там выкладываются фотографии изделий пользователей. Во время Ravelympics пользователи создавали вышивку и вязаные вещи с использованием олимпийских мотивов. В ответ на это Олимпийский комитет США предписал прекратить Ravelympics, запретить пользователям выкладывать фото готовых изделий с олимпийской символикой, а также схем вышивки и вязания с олимпийскими мотивами.

Безусловно, в этом случае третьи лица использовали чужие товарные знаки. Но было ли это паразитическим маркетингом? Насколько эффективным был запрет пользователям сайта делиться фотографиями своего рукоделия, а также схем к нему? Можно еще согласиться с запретом коммерческого использования олимпийской символики (например, при выкладывании предложений продажи готовых изделий или платных схем), но никак не бытового, когда пользователи делились результатами своего труда. Вряд ли сам сайт преследовал цель ассоциации с Олимпийскими играми и создания впечатления спонсора Игр. Напротив, своими действиями они продвигали Олимпийские игры. И ни у кого не складывалось ложного впечатления.

Схожая ситуация произошла во время Олимпийских игр в Солт-Лейк-Сити, где местному фермеру вменили заплатить 10 000 долл. в качестве лицензионного взноса, поскольку он на своем поле выстриг символ пяти олимпийских колец39.

37См.: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/78128/LOGPG_ GamesAct2006_Keeling_Schedule_SEPT2011.pdf.

38Подробный разбор дела см.: Marcella D. Trademark Unraveled: The U.S. Olympic Committee Versus Knitters of the World // University of Iowa. Legal Studies Research Paper Series. Number 13-28. September, 2013. URL: http://ssrn.com/abstract=2297948.

39См.: Kobel P. International Report on Question B: Ambush Marketing Too Smart to Be Good? Should Certain Ambush Marketing Practices Be Declared Illegal and If Yes, Which Ones and Under What Conditions? URL: http://www.kobel-law.ch/wp-content/uploads/2016/06/rapport_international_-_ question_b3-1.pdf.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

В настоящее время правилами Олимпийских игр допускается использование олимпийской собственности в блогах, на сайтах и в редакторских материалах лишь в случае, если в этих источниках не могут разместить рекламу третьи лица40.

Чрезмерно агрессивная политика организаторов мероприятия порой раздражает и вызывает противодействие. Так, в 2012 г. в Лондоне компания Oddbins предложила 30%-ную скидку любому, кто придет в магазин в одежде Nike, с ключами от машины Vauxhall, предъявит карту MasterCard или телефон Apple, покажет оплаченный счет British Gas или банку Pepsi. Таким образом, скидка распространялась в случае предъявления любых товаров конкурентов официальных спонсоров Игр.

Аналогично в ходе Чемпионата Европы по футболу 2008 г. улицы принимающих городов были обклеены листовками с логотипом УЕФА, только слоган УЕФА «Мы заботимся о футболе» был заменен на «Мы заботимся о деньгах»41.

3.2. Борьба с паразитическим маркетингом с помощью норм о защите конкуренции и о рекламе

Защита от паразитического маркетинга возможна также в рамках Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Это определение тесно переплетается со ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, принятой 20 марта 1883 г., согласно которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1)все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента;

40См.: https://stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/Games/Summer-Games/Games- Rio-2016-Olympic-Games/Media-Guide-for-Rio-2016/IOC-Marketing-Media-Guide-Rio-2016.pdf.

41См.: Pearson G. Dirty Trix at Euro 2008: Brand Protection, Ambush Marketing and Intellectual Property Theft at the European Football Championships. URL: https://www.academia.edu/11136907/Dirty_Trix_at_ Euro_2008_Brand_Protection_Ambush_Marketing_and_Intellectual_Property_Theft_at_the_European_ Football_Championships.

166

Свободная трибуна

2)ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты либо промышленную или торговую деятельность конкурента;

3)указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Неисчерпывающий перечень способов недобросовестной конкуренции перечислен в главе 2.1 Закона о защите конкуренции. Паразитический маркетинг в тех или иных случаях может подпадать под следующие из них:

–недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение (ст. 14.2);

–недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (ст. 14.4);

–недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности третьих лиц (ст. 14.5);

–недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения с деятельностью хозяйствующего субъекта — конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом — конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации (ст. 14.6).

Показательным является дело, рассмотренное Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) по заявлению АНО «Оргкомитет «Сочи 2014» о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Дженерал Моторз Дэу Авто энд Технолоджи СНГ»42.

В ФАС России поступило обращение АНО «Оргкомитет «Сочи 2014», в котором указано, что на территории Российской Федерации дилерами компании General Motors предлагаются к продаже автомобили Chevrolet, цвет окраски кузова которых имеет наименование Olympic White («олимпийский белый»), что является незаконным использованием олимпийской символики.

При этом прямой конкурент ООО «Дженерал Моторз Дэу Авто энд Технолоджи СНГ» на территории России — ООО «ФОЛЬКСВАГЕН Груп Рус» являлся генеральным партнером зимних Олимпийских игр 2014 г.

Согласно решению ФАС России действия компании General Motors содержат все признаки недобросовестной конкуренции, а именно:

1)действия направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности перед хозяйствующим субъектом — конкурентом, которым были соверше-

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

3)действия общества могут повлечь причинение убытков ООО «ФОЛЬКСВАГЕН Груп Рус» в виде перераспределения потребительского спроса.

Примечательно, что по общему правилу действия самих организаторов мероприятий FIFA и в Сочи не признаются недобросовестной конкуренцией и не влекут за собой наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации (ст. 20 Федерального закона от 07.06.2013

№108-ФЗ «О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон

№108-ФЗ), ст. 8 Федерального закона от 01.12.2007 № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 310-ФЗ).

Отдельным актом недобросовестной конкуренции является недобросовестная реклама (п. 4 ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; далее — Закон о рекламе). Согласно основополагающему правилу реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускается (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе).

При этом недобросовестная реклама имеет следующие признаки:

1)содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2)порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3)представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

168

Свободная трибуна

4)является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством (ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе).

Согласно же ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения (например, о характеристиках товара, его стоимости, изготовителе, о рекомендациях и исследованиях в отношении товара и т.д.).

Реклама, включающая элементы паразитического маркетинга, также может быть признана недостоверной в силу п. 8 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе в случае включения в нее не соответствующих действительности сведений о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций.

Так, ЗАО «Телерадиокомпания «Наш дом» в феврале 2014 г. транслировала аудиоролик следующего содержания: «Быстрее, выше, вкуснее. Ресторан «Бочка» открывает олимпийский сезон. С 7 февраля просмотр главных олимпийских событий в уютном зале с камином: большой экран, объемный звук и, конечно, специальное олимпийское меню…» Проанализировав содержание рекламной аудиопродукции, период ее распространения и преследуемые обществом цели, суды указали, что содержание рекламы и используемых в ней обозначений (слова «олимпийский» и словосочетаний с ним) не создает у потребителя представления (ассоциации) о принадлежности (причастности) общества (рекламодателя и/или рекламораспространителя) к олимпийским или паралимпийским играм либо об одобрении рекламируемых им товаров (услуг) Международным олимпийским комитетом, Международным паралимпийским комитетом, Олимпийским комитетом России, Паралимпийским комитетом России, Оргкомитетом «Сочи 2014». В связи с этим оснований для признания рекламы не соответствующей действительности и ненадлежащей не имелось43.

3.3. Зарубежный опыт борьбы с паразитическим маркетингом

Если анализировать зарубежный опыт борьбы с паразитическим маркетингом, то, помимо требований, связанных с нарушением исключительных прав в отношении различных результатов интеллектуальной деятельности (copyright infringement, trademark infringement), достаточно широко применяется деликт passing off (деликт ведения дел под чужим именем). В этом случае защита предоставляется не какомуто конкретному результату интеллектуальной деятельности, а в целом репутации (goodwill) правообладателя.

О деликте passing off правомерно говорить преимущественно тогда, когда имеют место введение в заблуждение относительно происхождения товара или услуги, сообщение ложных сведений о составе продукта, продажа товара, маркированного оригинальным товарным знаком как товара высшего качества, тогда как на самом деле товар более низкого качества. Условиями для подачи иска являются, в частно-

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

сти, нарушение деловой репутации (goodwill) истца и предоставление ответчиком ложных сведений, приводящее к опасности смешения44. Как видно, перечисленные основания очень схожи с теми, которые представлены в главе 2.1 российского Закона о защите конкуренции.

Классический состав недобросовестного введения в заблуждение был сформулирован в деле Reckitt & Colman Properties Ltd v. Borden Inc.:

«Во-первых, истец должен доказать, что посредством различных внешних идентификаторов (бренд, торговая марка, особенности маркировки или упаковки) в сознании потребителей с товарами и услугами связывается положительная репутация истца.

Во-вторых, истец должен продемонстрировать, что введение в заблуждение общества ответчиком приводит или может привести к заключению, что товары или услуги, предлагаемые ответчиком, являются товарами или услугами истца.

В-третьих, истец должен доказать, что подобные действия ответчика причиняют ему ущерб»45.

Второй аспект рассматриваемого деликта впоследствии лег в основу доктрины размывания товарного знака. Согласно ей обладатель прав на известный товарный знак вправе запретить другим лицам использовать этот знак таким образом, который снижает его уникальность: самым распространенным случаем размывания знака является несанкционированное использование товарного знака для товаров других групп (так, известная торговая марка, используемая компанией для обозначения средств для душа, будет размываться в случае ее использования для обозначения, например, шоколада). Доктрина размывания знака распространяется только на знаменитые товарные знаки, когда знак настолько известен потребителям, что они будут считать принадлежащими его правообладателю все товары (работы, услуги), которые предлагаются под этим знаком46.

В России наиболее ярким судебным примером применения доктрины размывания товарного знака явилось постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 № 16912/11. В нем был рассмотрен спор между «Вашерон энд Константин С.А.» (известный производитель часов, правообладатель комбинированного товарного знака со словесным элементом «VACHERON CONSTANTIN» и изображением мальтийского креста в отношении товаров 14-го класса МКТУ (часы; часовые механизмы; корпуса часов; хронометры, в частности хронометры морские; настольные, каминные часы; инструменты, предназначенные для индикации и регистрации времени; ювелирные товары: циферблаты с полудрагоценными камнями))

44См.: Ohly А. Richterrecht und Generalklausel im Recht des unlauteren Wettbewerbs — ein Methodenvergleich des englischen und des deutschen Rechts. Cologne, 1997. S. 117–125 (цит. по: Пирогова В.В. Соглашение ТРИПС (ВТО): понятие «злоупотребление правом» (ст. 8) и защита от недобросовестной конкуренции. Подготовлено для СПС «КонсультантПлюс». 2013).

45См.: Reckitt & Colman Properties Ltd v. Borden Inc. [1990]. RPC 341 (цит. по: Пирогова В.В. Указ. соч.).

46См.: Пирогова В.В. Указ. соч.

170

Свободная трибуна

и ООО «Риттер-Джентельмен» (компания, продающая одежду под товарным знаком «VACHERON CONSTANTIN»).

Если подходить к этому спору формально, то рассматриваемые товарные знаки функционируют на разных рынках (часы и линия одежды). В то же время Президиум ВАС РФ совершенно справедливо отметил, что в данном случае регистрация второго товарного знака, идентичного широко известному товарному знаку в отношении товаров другого класса МКТУ, может быть направлена на получение необоснованного преимущества за счет использования сложившейся деловой репутации известного мирового бренда, что создает угрозу возникновения заблуждения потребителя относительно товара или его изготовителя.

Возвращаясь к оспариванию паразитического маркетинга, надо признать, что деликт passing off (как и нормы главы 2.1 Закона о защите конкуренции) не способны в полной мере обеспечить защиту, поскольку отсутствует один из существенных элементов — введение в заблуждение потребителя. Совершенно очевидно, что лицо, осуществляющее паразитический маркетинг, не вводит третьих лиц в заблуждение относительно производителя/продавца товара. Такое лицо не рекламирует товар официального спонсора, а продвигает собственный.

Вданном случае правильнее, скорее, говорить, что лицо, осуществляющее паразитический маркетинг, пытается сыграть на репутации организатора мероприятия и вводит потребителя в заблуждение относительно своей причастности к мероприятию.

Вкачестве постзащиты правообладатель также может требовать применения судебного запрета (injunction), аналогом которого выступает новелла п. 6 ст. 393 ГК РФ. Согласно ей в случае нарушения должником обязательства по воздержанию от совершения определенного действия (негативное обязательство) кредитор независимо от возмещения убытков вправе требовать пресечения соответствующего действия, если это не противоречит существу обязательства. Такое требование может быть предъявлено кредитором и в случае возникновения реальной угрозы нарушения обязательства.

3.4.Борьба с паразитическим маркетингом с помощью норм специального законодательства

Наиболее радикальной мерой по борьбе с паразитическим маркетингом является принятие специального закона. Как показывает анализ законодательства различных стран, нигде нет универсального закона по борьбе с данным явлением. И это понятно. Как было видно из примеров, способы паразитического маркетинга настолько разнообразны и с каждым годом все больше совершенствуются, что достаточно сложно провести грань между злоупотреблением правами и созданием рыночной конкурентной среды.

Однако в ряде стран наблюдаются отдельные попытки урегулировать указанные отношения. В частности, такие законы принимаются в преддверии Олимпийских игр.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

В 2009 г. Международной ассоциацией по охране интеллектуальной собственности (Association Internationale pour la Protection de la Propriete Intellectuelle) был проведен международный опрос 37 стран47. По его результатам была принята Резолюция от 14.10.2009, согласно которой законодательство о товарных знаках и защите конкуренции не должно изменяться под спортивные мероприятия. Аналогичным образом под спортивные мероприятия не должна предоставляться защита sui generis. Если же требуется принятие специального закона, то должен быть соблюден баланс между интересами всех сторон.

Такой специальный закон:

–должен быть ограничен во времени;

–должен применяться лишь к случаям незаконного приобретения благ в результате паразитического маркетинга;

–должен применяться только к коммерческим действиям;

–не должен нарушать свободу слова;

–не должен нарушать ранее зарегистрированные интеллектуальные права.

Самый первый специальный акт, касающийся паразитического маркетинга на Олимпийских играх, был принят в США в 1978 г. — Закон о любительском спорте (The Amateur Sports Act). Он наделял Олимпийский комитет США правом предпринимать действия в отношении любого нарушителя, который незаконно использовал символику Олимпийских игр в виде пяти колец, эмблемы Олимпийского комитета, а также слова «Олимпийский», «Олимпиада», «Паралимпиада» или какие-либо комбинации этих слов.

В 1981 г. был подписан Найробский договор об охране олимпийского символа, однако его до сих пор не многие ратифицировали (на июль 2017 г. только 52 страны, в том числе и Россия). Участники договора приняли на себя обязательство отказывать в регистрации в качестве товарного знака или признавать недействительной регистрацию товарного знака, а также запрещать путем соответствующих мер использование в качестве товарного знака (или другого обозначения) в коммерческих целях любого обозначения, состоящего из олимпийского символа или содержащего этот символ, кроме тех случаев, когда на это имеется разрешение МОК.

Олимпийской хартией, введенной в действие 07.07.2007, вводится понятие «олимпийская собственность, закрепляемая за Международным олимпийским комитетом». В соответствии с хартией олимпийский символ, флаг, девиз, обозначения (включая слова «Олимпийские игры» и «игры Олимпиады»), знаки, эмблемы, огонь и факелы (включая их технические решения) являются олимпийской собственностью и все права на каждый из них в отдельности и на все элементы олимпийской собственности принадлежат исключительно МОК. Таким образом, олимпийские символы представляют собой все атрибуты (кольца, гимн, клятва, лозунг, медали,

172

Свободная трибуна

огонь, оливковая ветвь, салют, талисманы, флаг, эмблема Олимпийских игр), используемые МОК для продвижения идеи олимпийского движения во всем мире48.

Вотличие от большинства прав на объекты интеллектуальной собственности, правомочия по использованию олимпийской символики, принадлежащие МОК, имеют экстерриториальный характер и, разумеется, не совпадают содержательно ни с классической триадой владения, пользования и распоряжения, ни с правомочиями по использованию охраняемых законодательством об интеллектуальной собственности результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к таковым средств индивидуализации49.

Вдальнейшем законодательство принимающих стран только ужесточалось. И это ярко видно на примере Олимпийских игр в Сочи и Лондоне.

Указанные города, а также Ванкувер (Олимпийские зимние игры 2010 г.) и Пекин (Олимпийские летние игры 2008 г.) должны соответствовать Олимпийской хартии и Контракту столицы Олимпийских игр (Host City Contract). Несмотря на то, что возможность проводить Олимпийские игры получает отдельный город, юридические обязательства по принятию специального законодательства возникают в отношении всей страны. Так, согласно Host City Contract, на Великобританию было наложено обязательство обеспечить, чтобы нигде не было рекламы и маркетинговых акций с использованием отсылки к Играм, командам, года Игр. Более того, это требование касалось не только общественных дорог, тротуаров, железнодорожных станций, воздушного пространства, но и частной территории. Меры ответственности применялись и к самому рекламодателю, и к лицу, предоставляющему рекламные площади.

В целях защиты олимпийской собственности на Олимпийских летних играх 2016 г. в Рио-де-Жанейро также были внесены поправки в законодательство страны, и сочетание «Rio 2016» вошло в число охраняемых50.

Аналогичные требования действуют на футбольных мероприятиях. Так, ЮАР, где в 2010 г. проводился Чемпионат мира по футболу, внесла в законодательство положения о «запрещенных знаках» FIFA (prohibited marks)51, которые было запрещено использовать неспонсорам мероприятия. Среди таких запрещенных знаков были «2010» и «две тысячи десять». Нарушение этого требования грозило штрафом или тюремным заключением. Аналогичное положение о тюремном заключении от трех месяцев до одного года в случае использования паразитического маркетинга было закреплено в Бразилии Федеральным законом от 05.06.2012 № 12.663

48См.: информационное сообщение Роспатента от 20.05.2009 № 4 «По вопросу о регистрации товарных знаков и промышленных образцов, содержащих олимпийскую символику».

49См.: Городов О.А. О правовой охране олимпийской символики // Конкурентное право. 2011. № 2. С. 34–38.

50См.: https://stillmed.olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/Games/Summer-Games/Games- Rio-2016-Olympic-Games/Media-Guide-for-Rio-2016/IOC-Marketing-Media-Guide-Rio-2016.pdf.

51См.: Prohibition on the Use of Certain Words and Emblems for 2010 FIFA World Cup South Africa, Notice 1791 of 2007, Government Gazette 14 December 2007, Appendices A-C2.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

«О Кубке конфедераций по футболу под эгидой ФИФА 2013 года и Чемпионате мира по футболу ФИФА 2014 года в Бразилии» во время проведения футбольного мероприятия.

В преддверии Олимпийских игр в Сочи был принят Закон № 310-ФЗ. Согласно ч. 1 ст. 7 этого Закона к охраняемой олимпийской символике относятся «наименования «Олимпийский», «Олимпиада», «Сочи 2014», «Olympic», «Olympian», «Olympiad», «Olympic Winter Games», «Olympic Games», «Sochi 2014» и образованные на их основе слова и словосочетания, олимпийские символ, огонь, факел, флаг, гимн, девиз, а также эмблемы, символы и сходные с ними обозначения Олимпийских игр и олимпийских игр, предшествующих им и следующих за ними. Под паралимпийской символикой понимаются наименования «Паралимпийский», «Паралимпиада», «Paralympic», «Paralympian», «Paralympiad», «Paralympic Winter Games», «Paralympic Games» и образованные на их основе слова и словосочетания, паралимпийские символ, флаг, гимн, девиз, а также эмблемы, символы и сходные с ними обозначения Паралимпийских игр и паралимпийских игр, предшествующих им и следующих за ними. К олимпийской и паралимпийской символике относятся также произведения изобразительного искусства, музыкальные, литературные и иные произведения, содержащие олимпийскую символику и (или) паралимпийскую символику или ее элементы и предназначенные для обозначения Олимпийских игр и Паралимпийских игр, а также олимпийских игр и паралимпийских игр, предшествующих им и следующих за ними».

Примечательно, что на официальном сайте ФАС России на вопрос, возможно ли размещение на сувенирной продукции наименования города Сочи, например слогана «Я люблю Сочи», и не будет ли это актом недобросовестной конкуренции, антимонопольная служба ответила, что само по себе размещение на сувенирной продукции, футболках и т.п. слова «Сочи» как наименования города не будет являться нарушением прав на олимпийскую (паралимпийскую) символику.

Вместе с тем использование наименования города Сочи таким образом, что начертание, шрифт, графическое оформление данного слова будут схожи с элементами изображений олимпийской (паралимпийской) символики, зарегистрированных в качестве товарных знаков, в целях создания ложного представления о причастности производителя товара к Олимпийским и (или) Паралимпийским играм может содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Признается недобросовестной конкуренцией паразитический маркетинг в виде:

1)продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались олимпийская и (или) паралимпийская символика;

2)введения в заблуждение, в том числе создания ложного представления о причастности производителя товара, рекламодателя к Олимпийским и (или) Паралимпийским играм, в том числе в качестве спонсора (ст. 8 Закона № 310-ФЗ).

Законом № 108-ФЗ определено регулирование и Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 г., который будет проведен в России.

174

Свободная трибуна

В первую очередь введено понятие символики Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 г. (п. 19 ст. 2 Закона № 108-ФЗ): это среди прочего флаг, логотип, гимн и девиз FIFA, официальные наименования мероприятий и обозначения FIFA, зарегистрированные в качестве товарных знаков логотипы и эмблемы мероприятий, иные произведения изобразительного искусства, музыкальные, литературные и иные произведения, объекты смежных прав, которые разработаны FIFA для официального использования на мероприятиях и в отношении которых FIFA обладает исключительными правами.

Кроме того, ч. 1 ст. 18 Закона № 108-ФЗ существенно ограничена реклама на прилежащих к местам проведения соревнований территориях, — она запрещена в местах осуществления мероприятий и на расстоянии ближе чем 2000 м от внешних границ мест осуществления спортивных соревнований, а также в воздушном пространстве над такими местами за 1 месяц перед датой проведения соревнования и до даты после финального матча, а также в период с наступления даты за 2 дня перед предварительной или финальной жеребьевкой до даты, следующей после дня ее окончания.

В этот же период запрещено размещение, распространение рекламы на спортивной экипировке, спортивном оборудовании и инвентаре, используемых при осуществлении мероприятий FIFA (ч. 2 ст. 18 Закона № 108-ФЗ).

Кроме того, ограничивается размещение рекламных конструкций вдоль протокольных маршрутов (ч. 6 и 7 ст. 18 Закона № 108-ФЗ) на земельных участках, которые расположены в границах полос отвода автомобильных дорог, соединяющих объекты инфраструктуры, а также на соответствующих зданиях, строениях, сооружениях.

Наконец, ст. 21 Закона № 108-ФЗ ограничена реализация входных билетов на мероприятия: их продажа, перепродажа, распределение, распространение, обмен и иное использование, связанное или не связанное с извлечением прибыли, не допускается без заключения соответствующего договора с FIFA или ее уполномоченными организациями, а также запрещено проведение различных маркетинговых акций с применением билетов на мероприятия FIFA (например, в качестве призов победителям).

4. Собственные приемы защиты от паразитического маркетинга

Организаторы и спонсоры значительно продвинулись в способах защиты своих прав в ответ на многочисленные выпады компаний, занимающихся паразитическим маркетингом.

Со стороны организатора спортивного мероприятия к таким способам относятся:

1)максимальное использование возможности регистрации товарных знаков;

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

2)предоставление спонсору эксклюзивности в определенной категории;

3)обязание принимающего города внести изменение в законодательство на период проведения мероприятия;

4)согласование с теле- и радиокомпаниями запрета на иную рекламу, помимо спонсорской, во время прямых трансляций;

5)контроль мест проведения мероприятий;

6)выкуп организатором основных рекламных площадей;

7)согласование с участниками мероприятий запрета на очевидную рекламу иных брендов;

8)обучающая работа со спонсорами, подрядчиками, собственными сотрудниками, волонтерами в части доведения до них объема их прав и обязанностей. Эта работа может сопровождаться изданием различных брошюр, рассылкой электронных сообщений, персональными встречами;

9)использование превентивных cease and desist letters (писем-предупреждений с требованием не нарушать или прекратить нарушение интеллектуальных прав третьих лиц), которыми уведомляются все компании, потенциально заинтересованные в маркетинге с использованием ассоциаций со спортивным мероприятием. Такие письма активно рассылает Олимпийский комитет, уведомляя о необходимости избегать использования олимпийской собственности, а также не пользоваться правами, предоставленными спонсорам мероприятия. Такими письмами достигается та же обучающая цель, поэтому даже если третьи лица формально и не знали о возможных нарушениях, этим уведомлением могут быть остановлены готовящиеся маркетинговые кампании;

10)установление правил посещения мероприятия болельщиками. В частности, на обратной стороне входного билета могут быть написаны такие правила, в том числе касающиеся и запрета рекламы какого-либо бренда под страхом аннулирования билета. В 2004 г. во время проведения Олимпийских игр в Афинах зрители при входе на стадионе были обязаны срывать этикетки с бутылок, если на них были изображены бренды неспонсора мероприятия. Также им вменялось в обязанность снимать одежду, на которой видны подобные бренды, либо носить эту одежду наизнанку;

11)установление запрета на перепродажу билетов на спортивные мероприятия, а также контроль самих точек продаж. Этот способ частично отсекает возможность для третьих лиц приобретать билеты для организации собственных маркетинговых кампаний с билетами в качестве призов;

12)интересный способ защиты прав организатора и спонсора мероприятия был осуществлен в 2006 г. во время Олимпийских игр в Турине. На время проведения Игр была создана brand police («полиция по брендам»), которая следила за тем,

176

Свободная трибуна

чтобы не была использована незаконно олимпийская символика. В результате их действий:

–компании-конкуренты получали уведомления в случае малейшего нарушения;

–логотипы компаний — неспонсоров мероприятий тщательно скрывались скотчем. Например, комментаторам вменялось заклеить бренд ноутбука, снять этикетки с бутылок, не носить одежду с брендом;

–собственники бизнеса, в название которого включались какие-либо словесные элементы, способные привести к ассоциации с Олимпиадой, были призваны закрыть на время проведения игр свои вывески (например, Olympia gym, Olympia restaurant), даже несмотря на тот факт, что эти названия были использованы задолго до самих Олимпийских игр.

Спонсоры мероприятия прибегают к таким способам защиты своих прав, как:

1)проведение масштабных промокампаний с использованием спонсорского пакета. Вложенные деньги должны приносить прибыль. Сам факт наличия спонсорского договора не принесет большой узнаваемости бренду, если спонсор не будет открыто заявлять об этом и активно проводить рекламные мероприятия;

2)установление долгосрочных спонсорских отношений с организатором. Как показали некоторые вышеприведенные примеры, потребители не проводят различий между спонсорами мероприятия, если компании-конкуренты из года в год меняются статусами. Более того, компания, которая на прошлых Играх была официальным спонсором, зачастую не прочь продолжить ассоциацию и в отношении следующих Игр, но уже без внесения спонсорских взносов организатору;

3)лоббирование негативного публичного освещения паразитического маркетинга.

С последним способом надо быть осторожнее и понимать, не сыграет ли это конкуренту на руку. В одной из работ это названо эффектом Стрейзанд52. В 2003 г. Барбра Стрейзанд подала в суд на фотографа, чтобы он убрал фотографию ее дома в Малибу, которая была выставлена на сайте с огромным количеством других видов Калифорнийского побережья. Безусловно, это разбирательство приобрело широкую огласку, в результате чего сайт посетило более полумиллиона человек за месяц (в то время как до судебного разбирательства оспариваемую фотографию просмотрело лишь шесть человек).

К аналогичному эффекту может привести и пиар, в том числе черный, действий компании-конкурента. Например, когда в 2010 г. на Чемпионате мира по футболу болельщицы вышли в коротких оранжевых платьях с рекламой Bavaria (не являвшегося спонсором мероприятия), они могли бы остаться незамеченными среди тысяч других болельщиков. Однако в данном конкретном случае болельщицы

52См.: Louw A.M. What intellectual property lawyers can learn from Barbra Streisand, Sepp Blatter, and the «Coca-cola cry-baby»: dealing with «trademark bullying» in South Africa. URL: http://www.ajol.info/index. php/pelj/article/view/101882.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

были арестованы, и результатом явилось освещение события на первых полосах всех газет. Таким образом, даже негативное событие сыграло компании Bavaria на руку.

***

Рассмотренные выше примеры наглядно показывают, что не всегда за действия по паразитическому маркетингу можно привлечь к ответственности с точки зрения закона. Морально-этический аспект данной деятельности также неоднозначен.

Есть исследователи, которые полагают, что компании, занимающиеся паразитическим маркетингом, не более чем воры53 или лжецы, чья основная цель деятельности — это продать публике ложь (об их отношении к определенному мероприятию или лицу), чтобы улучшить репутацию своего продукта54.

В то же время другие авторы55 высказывают позицию, что подобные действия являются обычной конкурентной практикой, не противоречащей закону. Паразитическим маркетинг становится только по отношению к тому, что недостаточно защищает свои спонсорские права. А конкурент спонсора с точки зрения этики не обязан поддерживать эффективность такого спонсорства.

Действительно, в какой-то степени феномен паразитического маркетинга является противодействием процессам глобализации, когда рынок захватывают корпоративные гиганты, а малому и среднему бизнесу остается только привнести элемент новаторства в своей рекламе, чтобы оставаться конкурентоспособными.

Компании, активно занимающиеся косвенным паразитическим маркетингом, очень хорошо понимают сферу применения закона и всячески пытаются осуществить свои действия в рамках правового поля. Поэтому к ним достаточно сложно применить какие-либо меры ответственности.

На практике споры о паразитическом маркетинге практически не доходят до суда.

Всудах рассматриваются лишь дела, касающиеся очевидного нарушения интеллектуальных прав.

Вслучае косвенного маркетинга для создания ассоциации у потребителей необязательно использовать чужие зарегистрированные знаки. Иногда бывает достаточно опосредованной отсылки к мероприятию. В связи с этим факт косвенного паразитического маркетинга сложнее доказать. Пострадавшей стороне необходимо представить доказательства, что нарушитель своим поведением создает ассоциацию причастности к спортивному мероприятию. Безусловно, доказательственная база должна состоять из дорогостоящих социологических исследований.

53См.: Payne M. Ambush Marketing: Immoral or Imaginative Practice? // Sponsorship Europe’91 Conference Papers. Barcelona, 1991. P. 23–25.

54См.: Pearson G. Op. cit.

55См.: Hoek J., Gendall D. Op. cit.; Crow D., Hoek J. Op. cit.

178

Свободная трибуна

Все примеры, освещенные в настоящей статье, показывают, что паразитический маркетинг возникает в первую очередь тогда, когда организатор и официальные спонсоры оставили лазейку для этого. Поэтому именно они в силах соответствующие возможности минимизировать.

References

Crow D., Hoek J. Ambush Marketing: A Critical Review and Some Practical Advice. Marketing Bulletin. 2003. Vol. 14. No. 1. P. 1–14.

Dannemann Lundgren F. Event Marks: A Necessary Form of Protection against Ambush Marketing? MIPLC Master Thesis. 2009/10. Available at: http://ssrn.com/abstract=1742420 (Accessed

6 October 2017).

David M. Trademark Unraveled: The U.S. Olympic Committee Versus Knitters of the World. University of Iowa. Legal Studies Research Paper Series. 2013. No. 13–28. Available at: http://ssrn.com/ abstract=2297948 (Accessed 6 October 2017).

Dore P., Silkin L. Ambush Marketing in the UK. Available at: https://uk.practicallaw.thomsonreuters. com/5-505-4306?__lrTS=20170721125015169&transitionType=Default&contextData=(sc. Default)+-+a249320&firstPage=true&bhcp=1 (Accessed 6 October 2017).

Ericsson S. Ambush Marketing: Examining the Development of an Event Organizer Right

of Association. Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper No. 11–19. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1970149 (Accessed 6 October 2017).

Fajgenbaum F., Lachacinski T. Ambush Marketing. French Report. Available at: http://www.ligue.org/ uploads/documents/2007RapportFranceB.pdf (Accessed 6 October 2017).

Gorodov O.A. Protecting the Olympic Symbols [O pravovoi okhrane olimpiyskoi simvoliki]. Competition Law [Konkurentnoe pravo]. 2011. No. 2. P. 34–38.

Gulati S. Ambush Marketing: The Unofficial Free Riding. International Journal of Research — Granthaalayah. 2016. Vol. 4. No. 9. P. 45–54. Available at: http://oaji.net/ articles/2016/1330-1475677389.pdf (Accessed 6 October 2017).

Hoek J., Gendall P. Ambush Marketing: More than Just a Commercial Irritant? Entertainment Law. 2002. Vol. 1. No. 2. P. 72–91.

Kobel P. International Report on Question B: Ambush Marketing Too Smart to Be Good ? Should Certain Ambush Marketing Practices Be Declared Illegal and If Yes, Which Ones and Under What Conditions? Available at: http://www.kobel-law.ch/wp-content/uploads/2016/06/rapport_ international_-_question_b3-1.pdf (Accessed 6 October 2017).

Kumar A., Tripathi V. Conquering the Spiralling Sponsorships through Ambush Marketing. Available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2606876 (Accessed 6 October 2017).

Louw A.M. What Intellectual Property Lawyers Can Learn from Barbra Streisand, Sepp Blatter,

and the «Coca-Cola Cry-Baby»: Dealing with «Trademark Bullying» in South Africa. Available at: http://www.ajol.info/index.php/pelj/article/view/101882 (Accessed 6 October 2017).

McDaniel S.R., Kinney L. Ambush Marketing Revisited: An Experimental Study of Perceived Sponsorship Effects on Brand Awareness, Attitude Towards the Brand and Purchase Intention. Journal of Promotion Management. 1996. Vol. 3. No. 1–2. P. 141–167.

Moore M.T. Plastic War: IOC to Sue AmEx Over Ads. USA TODAY. 1992. 6 Feb.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Muratovski G. Ambush Marketing: Nike and the London 2012 Olympic Games. Design for Business. 2014. Vol. 2. P. 88.

Payne M. Ambush Marketing: Immoral or Imaginative Practice? Sponsorship Europe’91 Conference Papers. Barcelona, 1991. P. 23–25.

Pearson G. Dirty Trix at Euro 2008: Brand Protection, Ambush Marketing and Intellectual Property Theft at the European Football Championships. Available at: https://www.academia.edu/11136907/ Dirty_Trix_at_Euro_2008_Brand_Protection_Ambush_Marketing_and_Intellectual_Property_ Theft_at_the_European_Football_Championships (Accessed 6 October 2017).

Pelanda B.L. Ambush Marketing: Dissecting the Discourse. Available at: http://ssrn.com/ abstract=1909574 (Accessed 6 October 2017).

Pirogova V.V. The WTO’s TRIPS Agreement: The Concept of Abuse of Rights (Article 8) and Protection against Unfair Competition [Soglashenie TRIPS (VTO): ponyatie «zloupotreblenie pravom» (st. 8) i zaschita ot nedobrosovestnoi konkurentsii]. SPS Konsul’tantPlyus, 2013.

Sandler D., Shani D. Olympic Sponsorship vs Ambush Marketing: Who Gets the Gold? Journal of Advertising Research. 1989. Vol. 29. No. 4. P. 9–14.

Sandler D.M., Shani D. Sponsorship and the Olympic Games: The Consumer Perspective. Sport Marketing Quaterly. 1993. Vol. 2. No. 3. P. 38–43.

Shani D., Sandler D.M. Ambush Marketing: Is Confusion to Blame for the Flickering of the Flame? Psychology & Marketing. 1998. No. 15. P. 367–383.

Information about the author

Ekaterina Fetisova — PhD in Law (127051 Russia, Moscow, Tsvetnoy boulevard, 2; e-mail: fetisovaem@yandex.ru).

180

Обзор

практики

Егор Олегович Кондратенко

юрист Адвокатского бюро «Некторов, Савельев и партнеры»

Обзор практики арбитражных судов кассационной инстанции по привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам

ОООв случае его банкротства по вине этих лиц

Вданном обзоре анализируются постановления арбитражных судов кассационной инстанции, которые отражают специфику понимания оснований, являющихся необходимыми и достаточными для установления факта виновности лиц, контролирующих общество с ограниченной ответственностью, в его банкротстве. Судебная практика показывает, что привлечь соответствующее лицо по указанному основанию непросто: необходимо собрать внушительную доказательную базу, чтобы убедить суд в наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействием) контролирующего лица и наступившими негативными последствиями, повлекшими банкротство общества. Стоит оговориться, что автор не ставил своей целью рассмотрение судебной практики по специальным презумпциям вины контролирующего лица, которые предусмотрены Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Ключевые слова: банкротство, субсидиарная ответственность, причинно-следственная связь

182

Обзор практики

Egor Kondratenko

Nektorov, Saveliev & Partners Аssociate

Review of Arbitrazh Cassation Courts Judgments Imposing Subsidiary Liability on Controlling Persons for Causing Bankruptcy of LLC

The subject-matter of this review are conclusions that were reached by arbitrazh courts of the cassation instance in cases where the issue of bringing persons controlling the limited liability company to subsidiary liability was at dispute. The review reflects the specifics of courts’ understanding of the grounds sufficient to establish the fact of controlling persons’ guilt in company’s bankruptcy. Court practice indicates that bringing controlling persons on the basis of the aforementioned ground is quite a challenge for a claimant. One should assemble rather solid evidence in order to prove the casual link between actions of controlling persons and negative consequences that led to the company’s bankruptcy. It is important to make a reservation that the author did not aim to consider cases concerning special presumptions of guilt which are set out in the Russian Federation Law on Insolvency (Bankruptcy).

Keywords: bankruptcy, subsidiary liability, casual link

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ были внесены существенные изменения в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). Одним из них является новая глава III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле

о банкротстве».

Вместе с тем некоторые положения ст. 10 Закона о банкротстве, которая утратила силу одновременно со вступлением новой главы в силу, были перенесены в эту главу практически в неизменном виде (с редакционной правкой). Это касается прежде всего нормы, практика применения которой рассматривается в данном обзоре. Ее смысл заключается в том, что если ООО стало банкротом по вине — в связи с определенными действиями (бездействием) — контролирующих данное

ООО лиц, то такие лица субсидиарно отвечают по обязательствам должника в случае недостаточности его имущества для погашения долгов. Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 3 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

Целью настоящего обзора, таким образом, является анализ понимания судами кассационной инстанции вопроса о том, какие действия (бездействие) контролирующих лиц позволяют привлечь их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника (в том числе в условиях действия прежнего законодательства). Следует сразу оговориться, что здесь не будет рассматриваться судебная практика по презумпциям вины контролирующих должника лиц, которые были установлены в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в новой редакции — п. 2 ст. 61.11).

Итак, в соответствии с ч. 1 раздела «Судебная коллегия по экономическим спорам» Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

за 2016 г., утвержденного Президиумом ВС РФ 06.07.2016, необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на участника является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Как правило, арбитражный управляющий, который является одним из лиц, наделенных правом подачи заявления о привлечении лиц к субсидиарной ответственности, подавая подобное заявление, добавляет указание на данное основание, если считает контролирующих лиц виновными в банкротстве должника, наряду с иными основаниями, в том числе специальными, которые предусмотрены Законом о банкротстве.

По специальным основаниям предмет доказывания не представляет особой сложности, так как чаще всего им является невыполнение обязанности руководителем должника по подаче заявления о банкротстве должника либо одна из презумпций вины контролирующих лиц, сформулированная ранее в п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, а с июля 2017 г. года в уже упомянутой ст. 61.11 Закона. К примеру, одной из часто используемых презумпций является факт отсутствия документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, либо отсутствие (искажение) в данных документах требуемой законодательством информации,

врезультате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых

вделе о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Сложившаяся практика арбитражных судов округов по вопросу привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности по его вине в целом показывает, что привлечь такое лицо по заявленному основанию можно, но достаточно сложно. Основная причина, по которой суды отказывают в удовлетворении сначала заявлений, а затем жалоб на решения нижестоящих судов, — недоказанность вины контролирующих должника лиц, отсутствие установленной причинноследственной связи между действиями (бездействием) контролирующих лиц и наступившим банкротством должника.

Формулировки, в которых выражается данное основание отказа, примерно одинаковы.

Так, в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.06.2015 № Ф02-2629/2015 по делу № А58-6342/2014 отмечается, что «…при обращении с иском в суд администрация в нарушение требований статьи 65 Кодекса [Арбитражного процессуального] не указала и не обосновала, какие действия (указания) ответчиков привели к несостоятельности (банкротству) АДОО «Сивиком», какова причинно-следственная связь между этими действиями (указаниями) и несостоятельностью (банкротством) должника, а также не представила каких-либо доказательств в подтверждение факта совершения соответствующих действий (выдачи указаний)».

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.10.2010 по делу № А2722462/2009 содержит следующую формулировку: «…в нарушение статьи 65 Арби-

184

Обзор практики

тражного процессуального кодекса Российской Федерации, как правомерно отмечено судом первой инстанции, истец не назвал каких-либо конкретных действий Ю.А. Тутынина, которыми должник доведен до состояния, не позволяющего ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены».

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 07.12.2012 по делу № А424832/2011 говорится, что «суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие прямой причинной связи между действиями Любимова Е.Р. и наступлением банкротства должника».

Помимо этого, суды отмечают обстоятельства, которые не служат доказательством вины контролирующих лиц. К примеру, в вышеназванном постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа было указано, что «само по себе уменьшение активов не является основанием для возложения на ответчика ответственности по обязательствам юридического лица».

Вместе с тем суды приводят обстоятельства, которые наверняка бы явились таким доказательством: «Материалы дела № А19-9943/2011, поступившие в суд кассационной инстанции, не содержат ни вступившего в законную силу приговора суда по уголовному делу, возбужденному в отношении Гладченко С.В., ни иных доказательств, которые бы подтвердили его вину в банкротстве ООО «Иркутскглавстрой», в том числе доказательств признания в судебном порядке недействительными сделок, на которые указывает уполномоченный орган, совершенными в процессе осуществления юридическим лицом предпринимательской деятельности» (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.12.2014 № Ф02-5895/2014 по делу № А19-9943/2011).

Комментируя данное постановление, стоит отметить, что приговор по уголовному делу действительно является, пожалуй, одним из самых веских аргументов в споре с недобросовестными контролирующими лицами. Суды указывают, что приговор, по которому контролирующее лицо было признано виновным в совершении действий, которые привели к банкротству должника (например, по ч. 1 ст. 201 УК РФ «Злоупотребление полномочиями»), имеет преюдициальное значение для рассматриваемого дела о привлечении этого лица к субсидиарной ответственности (см.: постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.08.2017 № Ф013294/2017 по делу № А82-7090/2013).

Однако для целей данного обзора гораздо более интересными представляются постановления арбитражных судов округов, в которых суды делают вывод о наличии вины контролирующих лиц. Надо сказать, что в большинстве из них суды подтверждают выводы нижестоящих инстанций и оставляют судебные акты без изменения.

Какие же действия контролирующих лиц, по мнению арбитражных судов округов, позволяют привлекать их к субсидиарной ответственности по обязательствам общества-банкрота?

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

1. Необоснованная выплата в пользу третьего лица в период процедур банкротства общества

В деле № А50-18719/2010 судами было установлено, что единственный участник и руководитель общества произвел оплату услуг другому обществу в период конкурсного производства. Данная сделка впоследствии была признана недействительной в связи с нарушением установленной очередности удовлетворения требований кредиторов. Возвращенные средства по сделке не были внесены руководителем общества в кассу, а были переданы третьему лицу. Факт задолженности перед этим лицом со стороны должника материалами дела не подтверждался.

ФАС Уральского округа в постановлении от 30.05.2013 № Ф09-4237/13 среди прочего указал, что «суды сделали правильный вывод о необоснованности указанной выплаты, повлекшей причинение убытков обществу «Экипаж». В удовлетворении кассационной жалобы, поданной бывшим руководителем общества, было отказано.

2. Утверждение учредителем недостоверной финансовой отчетности, сделки с фирмами-однодневками и нарушения налогового законодательства

Налоговым органом и судами в деле № А40-4982/2015 был установлен факт получения необоснованной налоговой выгоды должником, которая выражалась в неправомерном включении обществом затрат в состав расходов по налогу на прибыль организаций и отнесение в налоговые вычеты сумм, полученных должником по договору подряда с рядом организаций. Данные организации не производили работы по договорам (в том числе в связи с отсутствием возможностей для этого), их руководители также не подтвердили факт выполнения работ. Налоговым органом и судами для них был установлен статус фирм-однодневок — они функционировали фиктивно, без намерения осуществлять хозяйственную деятельность.

В рассматриваемый период годовые отчеты и бухгалтерские балансы должника не утверждались, аудиторские проверки не назначались.

Арбитражный суд Московского округа, согласившись с выводами нижестоящих инстанций, указал, что «поскольку руководитель должника не проявил заботливости и осмотрительность при составлении недостоверной бухгалтерской и налоговой отчетности, а участник (учредитель) общества, не осуществив надлежащего контроля за действиями руководителя, ее утвердил, и в результате этих действий должник был признан банкротом, все необходимые условия для привлечения их к ответственности <…> имелись» (постановление от 21.07.2016 № Ф05-10186/2016).

С похожей ситуацией столкнулся Арбитражный суд Уральского округа в деле № А50П-873/2012. Он указал, что единственный участник и директор общества не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов общества, представленные документы не подтверждают реальную поставку товара и реальное оказание услуг, а в ходе налоговой проверки было выявлено, что «оформление документов с указанными контрагентами носило недобросовестный характер,

186

Обзор практики

не имело реальной деловой цели и было направлено на завышение расходов для увеличения налоговых вычетов и ухода от уплаты налогов». Документооборот был признан формальным, а должник в лице единственного участника и директора — взявшим риск наступления неблагоприятных последствий. Суд в своем постановлении от 14.08.2014 № Ф09-4043/14 оставил кассационную жалобу руководителя должника без удовлетворения.

Вместе с тем стоит отметить, что проявленная при выборе контрагентов неосмотрительность руководителя, которая привела к негативным последствиям для должника в виде доначисления налогов (непринятие расходов должника, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а также отказ в праве на вычет по НДС и его доначисление) также выступает основанием для привлечения руководителя к ответственности (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.10.2017 № Ф03-4100/2017 по делу № А16-73/2015).

Использование руководителем должника различных схем ухода от уплаты налогов, которые в итоге привели к доначислению налогов, штрафов и пеней, что, в свою очередь, стало причиной банкротства общества, аналогично является основанием для субсидиарной ответственности руководителя (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.06.2016 № Ф07-4194/2016 по делу № А265723/2014).

3. Неоправданное наращивание кредиторской и дебиторской задолженности, отчуждение практически всего имущества должника, увольнение работников общества и их последующее трудоустройство в организацию, являющуюся покупателем данного имущества

По итогам анализа действий бывшего руководителя должника суд первой инстанции в деле № А72-19103/2009 сделал вывод о его намерениях прекратить деятельность общества, а также, среди прочих нарушений, нашел эти действия несоответствующими критериям разумности и добросовестности и привлек руководителя должника к субсидиарной ответственности с учетом доказанности виновности действий должника, а также причинно-следственной связи между ними и последующим банкротством общества.

Апелляционный суд, отменяя определение суда первой инстанции в части привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности, не нашел данные обстоятельства достаточными для установления факта вины руководителя должника в банкротстве общества, тем не менее признав убыточный характер ряда сделок должника.

ФАС Поволжского округа в своем постановлении от 18.02.2014 отменил постановление апелляционного суда в части привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности и оставил в силе определение суда первой инстанции, поскольку, по мнению кассации, суд апелляционной инстанции переоценил выводы суда первой инстанции без наличия достаточных к тому оснований и без учета их взаимной связи и совокупности.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

4. Выход участника, назначение нового «массового» директора и последующее изъятие имущества должника

Арбитражному суду Западно-Сибирского округа в деле от 26.10.2016 № А455884/2014 пришлось разбираться с интересной последовательностью действий недобросовестного участника и директора общества.

Жалоба на определение о привлечении к субсидиарной ответственности была подана бывшим директором должника, посчитавшим, что на момент открытия конкурсного производства он уже не являлся контролирующим должника лицом.

Судом первой инстанции было установлено, что, будучи мажоритарным участником, последний при наличии денежных обязательств перед контрагентом принял решение о выходе из общества, снятии с должности директора и назначении нового — гражданки Республики Панама, которая занимала одновременно эту должность в десятках компаний, подпадая под критерий «массового директора». При этом предыдущий директор не передал новому директору документацию общества и материальные ценности, но совершил действия по регистрации вывода из состава участников мажоритарного участника.

Окружной суд поддержал выводы нижестоящих инстанций, указав, что совместные действия (бездействие) мажоритарного участника и директора привели общество к банкротству, свидетельствуют об умысле лиц прекратить деятельность общества и уклониться от ответственности за долги перед кредиторами и уполномоченным органом.

5. Присоединение к должнику организаций, чья задолженность превышает их собственные активы

Арбитражный суд Дальневосточного округа, рассматривая жалобу бывшего руководителя и единственного участника общества по делу № А73-577/2015, среди прочего указал, что «хозяйственная деятельность общества не должна исчерпываться лишь оформлением реорганизации путем присоединения иных юридических лиц, еще и без надлежащей проверки их состоятельности».

Поскольку заявителем не было приведено каких-либо причин и обоснования целесообразности осуществленной реорганизации общества, а присоединенный долг не обеспечивался соразмерными активами, суд отметил, что «действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, которые презюмируются в деятельности руководителя коммерческой организации, [заявитель] мог не допустить сложившейся ситуации с возникновением долга».

С учетом того, что разумность таких действий заявителем не подтверждена, а доводы участников о том, что они нанесли вред имущественным интересам кредиторов, не опровергнуты, суд постановил, что «условий для освобождения [контролирующего лица] от субсидиарной ответственности не имеется» (постановление от 15.07.2016 № Ф03-2358/2016).

188

Обзор практики

6. Недобросовестная реорганизация должника

Если контролирующее должника лицо принимает решение о его реорганизации и осуществляет ее таким образом, что должник принимает на себя больше обязанностей и долгов, чем вновь созданное при реорганизации в форме выделения общество, то руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 02.09.2016 № Ф04-3595/2016 по делу № А27-3476/2015 поддержал выводы апелляции о том, что «на фоне недостаточности денежных средств у [общества] (появления первых признаков неплатежеспособности) действия единственного участника по реорганизации общества усугубили и без того затруднительное финансовое состояние должника, что привело к его банкротству, которое в такой ситуации стало неизбежным».

7. Необоснованное поручительство по обязательствам третьих лиц от имени должника

Судами первой и апелляционной инстанций в деле № А60-29497/2009 было установлено, что руководитель должника выдавала работникам доверенности, предусматривающие право на дачу вексельного поручительства — аваля — от лица должника, на основании которых работники выдавали авали по векселям, эмитированным третьими лицами.

Суд апелляционной инстанции, по мнению ФАС Уральского округа, «пришел к правильному выводу о том, что при отсутствии у должника обязательств, возникших в связи с авалированием векселей, должник обладал возможностью исполнить все иные денежные обязательства в полном объеме, а также о том, что неполучение должником за данные вексельные поручительства встречного предоставления и отсутствие доказательств проверки платежеспособности векселедателей, по векселям которых должником давались поручительства, выдача должником авалей по указанным векселям не соответствовала экономическим интересам должника и явилась причиной его банкротства».

Оставляя без удовлетворения кассационную жалобу руководителя должника, ФАС Уральского округа в постановлении от 11.03.2014 № Ф09-8676/10 также отметил, что с учетом противоречия выдачи авалей экономическим интересам должника «суд апелляционной инстанции обоснованно указал на недобросовестное поведение Розановой И.А., повлекшее необоснованное увеличение обязательств должника, и правомерно привлек ее к субсидиарной ответственности по обязательствам должника».

8. Необоснованная выдача денежных средств из кассы должника в крупном размере при критических показателях его финансового состояния

ФАС Уральского округа в постановлении от 04.12.2013 № Ф09-5061/12 по делу № А50-2028/2010 подтвердил обоснованность выводов судов первой и апелляци-

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

онной инстанций: в отсутствие доказательств, свидетельствующих о том, что выданные из кассы должника денежные средства в сумме 10 205 000 руб. были возвращены должнику, при недостатке оборотных средств и при значении показателя обеспеченности обязательств должника его активами ниже критического такое действие в том числе повлекло признание должника несостоятельным (банкротом).

Таким образом, руководители должника были обоснованно привлечены к субсидиарной ответственности, а кассационную жалобу, поданную одним из них, суд оставил без удовлетворения.

***

Подводя итог, стоит отметить, что вышеприведенные действия (бездействие) контролирующих лиц не составляют исчерпывающий список оснований, по которым в соответствии с Законом о банкротстве и Законом об ООО такие лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Тем не менее выработанные судами подходы дают определенные ориентиры участникам дела о несостоятельности (банкротстве), в первую очередь — арбитражному управляющему, которому необходимо собрать существенную доказательственную базу, чтобы его заявление о привлечении к субсидиарной ответственности по данному основанию было удовлетворено.

Вместе с тем сложившаяся практика, безусловно, не потеряла своей актуальности в связи с новеллами, привнесенными в Закон о банкротстве, особенно с учетом того, что соответствующая норма не претерпела содержательных изменений.

Information about the author

Egor Kondratenko — Nektorov, Saveliev & Partners Associate (119019 Russia, Moscow, Gogolevsky Boulevard, 17/1, Floor 5; e-mail: egor.kondratenko@nsplaw.com).

190

Реклама