Интересный кейс

Сергей Львович Будылин

старший юрист компании Roche & Duffay

Убытки вместо запрета, или Дело об иранской нефти

Комментарий к делу Pell Frischmann Engineering Ltd v. Bow Valley Iran Ltd

[2009] UKPC 45

Обычно убытки стороны договора от его нарушения другой стороной исчисляются как финансовые потери пострадавшей стороны. Но как быть, если нарушение состоит в неисполнении неимущественных условий договора, таких как положения о конфиденциальности? В этом деле, рассмотренном Тайным советом при английской королеве, суд применил следующий рецепт исчисления убытков в подобной ситуации: нужно представить себе гипотетические переговоры разумных сторон о взаимном отказе от данных условий договора и оценить, о какой сумме компенсации за такой отказ договорились бы стороны1. При этом тот факт, что в реальной жизни стороны не смогли договориться о компенсации, не имеет решающего значения: это означает лишь, что они не являются разумными.

Ключевые слова: Англия, Джерси, соглашение о конфиденциальности, убытки, судебный запрет, международные санкции, Wrotham Park

1См.: McСahearty M., Pratt J. Gain without pain? // New Law Journal. 2010. № 7413.

22

Интересный кейс

Sergey Budylin

Senior Lawyer at Roche & Duffay

Damages in Lieu of Injunction, or The Iranian Oil Case

Commentary to the Case Pell Frischmann Engineering Ltd v. Bow Valley Iran Ltd [2009] UKPC 45

Damages are usually calculated by representing in economic terms the aggrieved party’s loss due to a breach of contract by the other party. But what if the breach is non-material, breach of a confidentiality provision in particular? In that case the Privy Council laid down clear guidance on how to assess damages: by reference to a «hypothetical negotiation» whereby reasonable parties would agree to allow for breach of the relevant contractual provision entailing compensation. And the fact that the parties would never have reached a deal in reality is irrelevant as it merely demonstrates that both parties are not acting reasonably.

Keywords: England, Jersey, confidentiality agreement, damages, injunction, international sanctions, Wrotham Park

Начну с некоторых сведений, полезных для понимания дальнейших рассуждений.

ВАнглии в течение столетий и вплоть до 1873 г. действовали две параллельные судебные системы: суды общего права (common law courts) и суды справедливости (courts of equity). Единственной, по сути, мерой судебной защиты в судах общего права было взыскание убытков (damages). Напротив, суды справедливости в договорных спорах могли лишь вынести решение о запрете на нарушение договора (injunction) или приказ об исполнении договора в натуре (specific performance). Однако в 1858 г. был принят писаный закон, известный как Закон лорда Кэрнса (Lord Cairns’ Act), давший обеим судебным системам доступ ко всем видам средств судебной защиты.

Вчастности, суд справедливости получил возможность взыскать убытки взамен запрета на нарушение договора или исполнения договора в натуре (damages in lieu of injunction or specific performance), если посчитает такой вариант более справедливым. В ходе последующей судебной реформы (1870-е гг.) суды общего права и суды справедливости слились в одну систему, но правило, сформулированное в Законе лорда Кэрнса, осталось в силе. Несколько неожиданно оно получило довольно широкое применение столетие спустя, начиная с дела Wrotham Park (1974 г.), о котором чуть позже.

Джерси — зависимая территория британской короны (остров в проливе ЛаМанш), не являющаяся, однако, частью Соединенного Королевства. Правовая система Джерси довольно причудлива и представляет собой смесь римского, средневекового нормандского, дореволюционного французского и английского общего права с добавлением местных нормативных актов. Суды острова охотно цитируют английские прецеденты, хотя формально они не являются обязательными для судов Джерси. Королевский суд Джерси считается самым старым судом в Европе,

23

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

поскольку непрерывно действует с начала XIII в. Высшая судебная инстанция юрисдикции — Тайный совет в Лондоне.

Тайный совет при британском монархе, а точнее, судебный комитет этого Совета — суд высшей инстанции для британских зависимых территорий, а также для тех стран Содружества наций (британского), которые предпочитают не создавать собственный высший суд, а пользоваться для окончательного разрешения судебных дел услугами английских лордов-судей. Тайный совет не является частью английской судебной иерархии, но его решения пользуются большим авторитетом не только в странах Содружества, но и в самой Англии.

***

Участники комментируемого дела — весьма колоритные фигуры, да и фабула его довольно занимательна.

В качестве истца выступала английская компания, возглавляемая доктором Виллемом Фришманом (Dr Willem Frischmann), который, как сообщается в судебном акте, прибыл в Англию в качестве беженца после Второй мировой войны. Королевский суд характеризует его как «человека огромной энергии, исключительного инженерного таланта и замечательного предпринимательского чутья».

Главным ответчиком была канадская компания, которую возглавлял Дэрил «Док» Симан (Mr Daryl («Doc») Seaman), «в некотором роде легендарная фигура в нефтяной отрасли Калгари». Кроме того, в ответчиках числятся две офшорные компании с острова Джерси, принадлежащие той же канадской группе, а также индонезийская инвестиционная компания, возглавляемая неким г-ном Бакри (Mr Bakrie). Последняя, впрочем, активного участия в процессе не принимала.

Суть дела заключалась в следующем. Стороны спора были участниками консорциума, созданного для реализации проекта по добыче нефти в Иране. Активные переговоры на этот счет велись с Национальной нефтяной компанией Ирана. Однако впоследствии консорциум развалился, после чего канадцы и индонезийцы реализовали тот же проект самостоятельно, без участия английской компании. В ответ Фришман от лица своей компании обвинил бывших партнеров во всех смертных грехах, включая нарушение заключенного между ними соглашения о конфиденциальности.

Надо сказать, что Фришман изначально (в 1995–1996 гг.) вложил в проект много сил и денег, обхаживая иранцев для получения от них прав на заветный офшорный проект (это значит, что нефть залегает под морским дном, а не то, что вы подумали). Для этого, кстати, нужно было иметь определенную авантюрную жилку, так как Иран находился под жесткими американскими санкциями.

В результате Фришман получил от иранцев что-то вроде эксклюзива на заключение соответствующего договора. Правда, эти договоренности не были формально одобрены советом директоров иранской госкомпании. Но на практике, по заключению суда, иранцы были готовы работать с Фришманом на эксклюзивной основе (впрочем, в условиях санкций с претендентами было не густо).

24

Интересный кейс

Несмотря на свой инженерный талант, бурением Фришман никогда не занимался (в основном он строил высотные здания), да и денег для реализации проекта у него не было. Инженер решил создать консорциум, в котором будут специалисты по бурению (канадцы) и люди с деньгами (эта роль в итоге досталась индонезийцам, которые, очевидно, не боялись американских санкций).

При создании консорциума (ноябрь 1996 г.) сторонами было подписано соглашение о конфиденциальности, которое запрещало партнерам разглашать конфиденциальную информацию, полученную в ходе переговоров от иранцев. Кроме того, соглашение предписывало канадцам работать над проектом исключительно вместе с английской фирмой и не предпринимать попыток выйти на иранскую госкомпанию напрямую.

После этого английская компания в лице Фришмана во всеоружии продолжила переговоры с иранцами и добилась подписания условного договора на реализацию проекта (март 1997 г.). Согласно этому договору компания вместе со своими партнерами должна была самостоятельно финансировать реализацию проекта, а затем, после возмещения ее затрат из выручки от реализации нефти, получала право на половину (приблизительно) дохода от проекта.

Предварительное же условие состояло в предоставлении английской компанией банковской гарантии на 5 млн долл. И вот с этим возникли большие проблемы.

Дело в том, что партнеры по консорциуму никак не могли договориться о том, как будут приниматься решения и как будут делиться деньги. А без достижения окончательных договоренностей индонезийцы денег не давали.

Фришман настаивал на своем праве участия в управлении проектом, предлагая принимать решения единогласно. Партнеры не соглашались, настаивая на принципе большинства. В итоге партнеры попытались, по сути, выкупить права Фришмана, предложив ему роль «спящего партнера» с 1/3 от всех полученных консорциумом доходов. Предполагалось, что канадцы полностью возьмут на себя управление проектом, а индонезийцы — финансирование, т.е. Фришман будет получать свою долю лишь за затраченные им ранее усилия. Однако инженер категорически отверг это щедрое предложение (апрель 1997 г.). По словам Королевского суда, такое решение инженера было «не чем иным, как упрямством» (nothing short of perverse).

Между тем иранцы начинали нервничать, видя, что английская компания не может получить даже банковскую гарантию на 5 млн (как же тогда она собирается финансировать проект?). Когда же Фришман попытался всучить им гарантию от какого-то подозрительного банка, о котором никто ничего не слышал (Panamerican Finance Bank Corporation), иранцы откровенно разозлились. Их отношения с инженером стремительно портились, и иранцы грозили полным разрывом.

Тогда Фришман сам предложил канадцам выкупить его права в проекте за 18 млн долл. Канадцы, подумав, предложили сумму, зависящую от успеха реализации проекта, но не более 12 млн. Договориться опять не удалось.

Разочарованные партнеры Фришмана решили нарушить договоренности и организовать сепаратную встречу с иранцами для обсуждения судьбы проекта. Встреча

25

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

состоялась в Куала-Лумпуре в мае 1997 г. Как установил Королевский суд, вопреки подозрениям Фришмана его партнеры в ходе этой встречи не пытались склонить иранцев к отзыву его эксклюзивных прав. По словам канадцев, они выразили свое намерение работать над проектом исключительно с согласия английской компании. Тем не менее можно предположить, что в результате обсуждения иранцы догадались, что канадцы с индонезийцами вполне могут обойтись и без несговорчивого инженера.

Между тем сам Фришман лихорадочно пытался найти других партнеров для реализации проекта, но из этого ничего не выходило. Вскоре иранцы заговорили языком ультиматумов. Они предложили Фришману предоставить банковскую гарантию и соглашение с партнерами в течение 15 дней, в противном случае отказывались далее иметь с ним дело (июнь 1997 г.).

Втечение всего срока действия этого ультиматума (впоследствии несколько продленного) упрямый инженер вел активные переговоры со своими не менее упрямыми партнерами по консорциуму о выкупе его доли. Теперь канадцы предложили ему 3 млн долл. плюс 12,5% от дохода. Инженер потребовал 12 млн (3 сразу и 9 в рассрочку). Канадцы поднялись до 7,5 млн, инженер опустился до 8,5 млн. На этом переговоры зашли в тупик.

Витоге соглашение так и не было заключено. И в этот момент разъяренные иранцы действительно разорвали отношения с Фришманом. Полагая, что их более ничего не связывает, канадцы с индонезийцами вскоре заключили с иранцами договор напрямую — на тех же условиях, что ранее были согласованы иранцами с английской компанией (июль 1997 г.).

Увы, проект оказался далеко не таким прибыльным, как изначально рассчитывали партнеры. Итоговая прибыль усеченного консорциума составила, по разным оценкам, всего лишь от 1 до 1,8 млн долл.

***

Инженер не стал судиться с партнерами по горячим следам, но почему-то вспомнил о старых обидах 2004 г. (как отмечается в судебном акте, в большинстве юрисдикций к этому времени исковая давность уже истекла бы) и предъявил иск в Королевский суд Джерси. Иск был основан как на деликтном праве (сговор с целью лишения истца выгоды от проекта, обман, вмешательство в договорные отношения, злоупотребление доверием), так и на теории нарушения договора (соглашения о конфиденциальности).

Слушания по делу в первой инстанции продолжались в течение 35 дней, и еще почти год ушел на вынесение решения. Текст решения (2007 г.) составляет 445 абзацев.

Суд отклонил претензии инженера относительно сговора, обмана и вмешательства в договорные отношения. Также был отклонен договорный иск, поскольку суд счел, что после утраты инженером исключительных прав в отношениях с иранцами действие соглашения о конфиденциальности прекратилось (в силу подразуме-

26

Интересный кейс

ваемого условия о сроке действия договора). Однако суд взыскал с ответчиков солидарно 500 тыс. фунтов по деликтному иску о злоупотреблении доверием (breach of confidence).

Апелляционный суд Джерси (2008 г.) одобрил размер взысканной суммы, но счел, что на самом деле ее следует взыскать не в деликтном, а именно в договорном иске о нарушении соглашения о конфиденциальности. Суд охарактеризовал эти убытки как убытки типа Wrotham Park, т.е. убытки, взыскиваемые взамен судебного запрета или судебного приказа об исполнении договора в натуре.

Дело дошло до Тайного совета при британском монархе. Решение было принято лордами-судьями единогласно (2009 г.). Текст решения длиной в 61 абзац (около 20 страниц) написал лорд Уокер (Walker).

***

Несколько слов о прецеденте, на который ссылается суд (Wrotham Park Estate Co. Ltd v. Parkside Homes Ltd [1974] 1 WLR 798). В том английском деле речь шла о нарушении негативного сервитута (restrictive covenant).

Часть имения графа Страффорда была распродана для застройки, но с ограничениями на планировку участков. Такие ограничения в Англии считаются вещным правом и сохраняются при перепродаже участков.

Один из участков достался муниципалитету, который продал его с торгов для постройки 13 домов, несмотря на протесты бывшего собственника, который указывал, что это нарушает упомянутые ограничения. Покупатель тем не менее застроил участок. Бывший собственник (выгодоприобретатель по негативному сервитуту) предъявил ему иск, требуя сноса домов.

Суд с учетом интересов жильцов уже построенных домов отказался вынести приказ (injunction) о сносе. Закон, как уже говорилось, допускает замену такого приказа взысканием убытков (damages in lieu of injunction). Однако ответчик заявил, что стоимость участка истца ничуть не уменьшилась от застройки соседнего участка, так что и никаких убытков взыскивать не следует, разве что в номинальном размере.

Суд отказался поддержать идею ответчика: ведь это означало бы, что правонарушителю будет дозволено спокойно пользоваться плодами своего нарушения. По словам судьи, здравый смысл требует иного решения. В результате суд определил размер убытков как сумму, которую истец мог бы разумным образом потребовать за снятие ограничения.

По оценкам судьи, она составила 5% от ожидаемого дохода застройщика — в данном случае 2500 фунтов.

***

Этой же логикой воспользовался в рассматриваемом деле Апелляционный суд Джерси, а вслед за ним и Тайный совет.

27

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

Правда, речь здесь шла о нарушении не вещного права, а обязательств из договора, но сути дела это не меняет. Английский суд в определенных ситуациях может вынести приказ о запрете на нарушение договора (injunction) или об исполнении договора в натуре (specific performance). В силу Закона лорда Кэрнса эти меры могут быть заменены на убытки (damages in lieu...), размер которых определяет суд.

В данном деле выносить приказ о запрете нарушения соглашения о конфиденциальности было уже поздно (с момента нарушения прошло более десятилетия), так что оставалось лишь считать убытки. Стороны согласились, что считать их надо на момент нарушения, т.е. заключения ответчиками сепаратного соглашения с иранцами (конец июля 1997 г.).

Истец полагал, что нижестоящие суды присудили ему смехотворно малую сумму. Ведь стороны уже почти договорились о выкупе прав истца за 7,5 млн долл. (и это было предложение ответчика).

Однако ответчик подчеркивал, что переговоры велись, по сути, о выкупе имеющегося у истца исключительного права на заключение контракта с иранцами. После того как иранцы это право отозвали, выкупать стало нечего. А если так, то при заключении сепаратной сделки ответчиков с иранцами истец в финансовом отношении вообще никак не пострадал.

Тайный совет, однако, напомнил, что в соглашении было еще и обязательство ответчиков не вступать в контакты с иранцами без разрешения истца. По мнению лордов-судей, оно имело самостоятельную коммерческую ценность для истца, пусть даже это была лишь негативная ценность, т.е. возможность доставить неприятность контрагенту (nuisance value). И размер этой ценности Апелляционный суд, по мнению Тайного совета, явно недооценил.

Ответчик также ссылался на то, что проект в итоге почти не принес дохода. Так что взысканная нижестоящими судами сумма (0,5 млн фунтов) почти исчерпала полученную от проекта прибыль.

Однако Тайный совет указал, что убытки должны исчисляться исходя из той сумы компенсации, о которой стороны могли бы разумно договориться на момент нарушения. А тогда у них были куда более радужные представления о перспективах проекта. Так что, возможно, сумма в 7,5 млн более показательна, чем 1 млн.

Тайный совет, сославшись на Закон лорда Кэрнса от 1858 г., дело Wrotham Park от 1974 г., а также на несколько других более поздних английских прецедентов на ту же тему, сформулировал следующие принципы исчисления убытков, о которых шла речь в деле (damages in lieu...):

1)эти убытки предназначены для того, чтобы предоставить истцу компенсацию за решение суда не выносить в его пользу судебный запрет или приказ об исполнении договора в натуре, на которые истец в принципе мог рассчитывать;

2)суд взыскивает убытки в сумме, которую истец мог бы разумным образом потребовать от ответчика как компенсацию за разрешение нарушить соответствующее

28

Интересный кейс

условие договора. Для оценки этой суммы суд представляет себе гипотетические переговоры сторон, происходящие на момент нарушения (последующие события могут учитываться лишь в виде исключения, если данных того периода окажется недостаточно для вычислений);

3)предполагается, что на этих гипотетических переговорах стороны действуют разумно. Тот факт, что в реальности стороны не смогли договориться, значения не имеет;

4)хотя формально убытки взыскиваются взамен судебного запрета, не имеет значения, предъявлял ли истец изначально иск о наложении такого запрета и были ли у него шансы такого запрета добиться (в данном случае не было, с учетом прошедшего десятилетия).

В результате применения этих принципов Тайный совет решил, что полмиллиона — это действительно маловато. Апелляционный суд, судя по тексту его решения, рассматривал эту сумму лишь как компенсацию за информацию, переданную истцом ответчикам, и в своих оценках ориентировался на себестоимость получения этой информации истцом. Между тем значительную коммерческую ценность, не учтенную апелляцией, представляло имеющееся у истца договорное право вето на прямые контакты партнеров с иранцами.

Тайный совет не стал возвращать дело на новое рассмотрение, учитывая, что процесс уже и так слишком затянулся. Лорды-судьи сочли возможным исчислить убытки самостоятельно, основываясь на фактах, установленных нижестоящими судами. По мнению лордов, подходящей была сумма в 2,5 млн фунтов.

Деликтные же претензии истца Тайный совет, как и нижестоящие суды, счел необоснованными.

***

Нередко стороне, пострадавшей от нарушения контрагентом неимущественных условий договора, в том числе соглашения о конфиденциальности, бывает очень сложно доказать размер своих фактических убытков от нарушения. Данное дело показывает, что в Англии это не является препятствием для взыскания убытков. Истцу надо лишь сослаться на прецедент Wrotham Park и последовавшие за ним дела, в которых суды взыскивали убытки взамен судебного запрета или приказа об исполнении договора в натуре.

По рассмотренному в деле соглашению истец, по сути, получил право вето на участие ответчика в совместном проекте. Впоследствии стало ясно, что сам истец участия в проекте принимать не будет. Однако суд счел, что право вето имеет самостоятельную коммерческую ценность. Соответственно, суд взыскал убытки с ответчика за участие в проекте вопреки воле истца.

Что касается размера убытков, то суд оценил его как сумму отступного, о которой стороны, если бы они действовали разумно, могли бы договориться в гипотети-

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 1/2018

ческих переговорах об отказе от соглашения. Из дела видно, что эта сумма может превышать не только сумму фактического ущерба истца, но и сумму фактической прибыли ответчика, полученной им в результате нарушения.

References

McСahearty M., Pratt J. Gain without Рain? New Law Journal. 2010. No. 7413.

Information about the author

Sergey Budylin — Senior Lawyer at Roche & Duffay (115054 Russia, Moscow, Dubininskaya St., 57, bld. 1A, office 1-204, Roche & Duffay; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

30