Свободная трибуна

Антон Александрович Иванов

научный руководитель факультета права, руководитель департамента частного права НИУ «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук, профессор

Незыблемость договора (pacta sunt servanda) и его недействительность1

Статья посвящена анализу соотношения принципа незыблемости договоров (pacta sunt servanda), являющегося общепризнанным в доктрине, и норм гражданского права, закрепленных в действующем ГК. Отрицание этого принципа в советском праве, которое было политически обосновано идеологами коммунистической партии, выразилось в нормах о недействительности сделок. Поскольку основополагающие нормы, касающиеся недействительности, остались и в российском праве, в статье сделан вывод о том, что принцип незыблемости договоров в нем не действует. Автор анализирует эти основополагающие нормы,а также подробно рассматривает внесенные в ГК положения, которые частично компенсируют отсутствие обсуждаемого принципа.

Ключевые слова: pacta sunt servanda, недействительность сделок, принципы гражданского права, незыблемость договора

1Статья написана по результатам выступления на конференции «Оспаривание сделок в актуальной судебной практике: проблемы и решения», которую проводила 28.08.2019 Ассоциация выпускников РШЧП при поддержке онлайн-школы для юристов Lextorium.

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Anton Ivanov

Head of School of Private Law at National Research University Higher School of Economics, PhD in Law, Professor

Stability of the Contract (Pacta Sunt Servanda) and Its Invalidity

The article analyses the relationship between the principle of the stability of contractspacta( sunt servanda), which is generally accepted in the doctrine, and the civil law provisions of the current Civil Code. The denial of this principle in Soviet law, which was politically justified by the ideologists of the Communist Party, was reflected in the rules on the invalidity of transactions. Since the fundamental norms relating to invalidity remain in Russian law, the article concludes that the principle of the firmness of contracts does not exist in it. The author analyses these fundamental rules and also examines in detail the recent amendments to the Civil Code which partially compensate for the absence of the principle under discussion.

Keywords: pacta sunt servanda, invalidity of transactions, civil law principles, stability of contract

Все юристы, изучавшие римское право, помнят изречение, которое вынесено в название статьи (pacta sunt servanda), и, как правило, не сомневаются ни в его истинности, ни в его фундаментальности. Независимо от того, какой концепции субъективного права придерживаться2, силу договора как результата взаимодействия двух и более лиц нужно уважать и всячески поддерживать. Хотя бы потому, что они пришли к согласию и тем самым установили определенный порядок правоотношений между собой. Эти отношения — часть общественного порядка в целом, соблюдая который люди могут нормально жить. Иными словами, незыблемость договора — одно из фундаментальных положений (принципов) гражданско-

го права3.

Однако если посмотреть на набор принципов, который приводится практически во всех советских и российских учебниках, то среди них незыблемости догово-

2Большинство теоретиков исходят из волевой теории субъективного права, и для них договор предстает как согласование воль, которое, разумеется, нужно уважать. Но и с точки зрения других теорий незыблемость договора можно объяснить столь же легко. Например, сошлись интересы сторон договора, и это правопорядок должен уважать. Заключив договор, стороны выполнили возложенные на них социальные функции. Главное, что договор вносит свой вклад в общественный порядок.

3И нужно иметь в виду, что принципы права находятся в определенной взаимосвязи между собой, образуя систему. Кстати говоря, как сами принципы (или их отсутствие), так и особенности связи между ними отражают наиболее общую характеристику общественного устройства, в котором такие принципы проявляются. Подобное понимание системы принципов права можно увидеть в определении А.В. Коновалова: «Система принципов права — это единая вертикаль связанных общей смысловой линией объективных идеальных моделей возникновения, развития и прекращения правоотношений, происходящих из общих предпосылок общественного запроса на существование оптимального для данного общества правопорядка, в которой эти модели приобретают большую конкретность в зависимости от степени сближения к решению задач, актуальных для правового регулирования отдельных групп правоотношений, но сохраняют свое субстантивное соответствие как более общим моделям, так и их наиболее общим ценностным предпосылкам» (Коновалов А.В. Принципы гражданского права. СПб., 2019. С. 325).

32

Свободная трибуна

ра мы не увидим4. Нет прямого упоминания о нем и в тексте ГК, что особенно важно с учетом нормативности принципов гражданского права и, следовательно, возможности их прямого применения. Принципы неприкосновенности собственности и свободы договора есть, а принципа незыблемости договора нет. Почему? Может быть, потому что наш Кодекс вслед за многими кодификациями континентального права перешел, пусть и не до конца, от договора к сделке? Ведь мы в первую очередь ведем речь о сделке и ее недействительности, подразумевая, что соответствующие правила применимы и к договорам5. Можно ли в отношении нашего права вести речь о незыблемости любой сделки как о принципе? На первый взгляд да, хотя очевидно, что обоснование такого принципа должно быть иным, да и не упоминается он в ГК ни прямо, ни косвенно.

Прежде всего незыблемость сделки будет касаться не только договоров, но и односторонних сделок6. А последние при возникновении не требуют участия лиц иных, чем то, которое совершает сделку. Вклад односторонних сделок в общественный порядок намного меньше: они, скорее, выступают важными экономическими предпосылками стабильности. При совершении односторонних сделок взаимодействия между людьми еще нет, а вот правомерные ожидания уже возникают. И люди начинают действовать, полагаясь на эти ожидания. Их усилия право должно уважать. Разумеется, правомерные ожидания есть и применительно к договорам, но они связаны в первую очередь с их исполнением7.

Поэтому основное объяснение незыблемости сделок — это правомерные ожидания того, что еще только должно наступить, а не охрана того, что уже произошло (установившегося при заключении договора порядка). Поскольку первые шире,

4В учебнике МГУ упоминаются следующие принципы гражданского права: недопустимости вмешательства в частные дела, юридического равенства, неприкосновенности собственности, свободы договора, диспозитивности, обеспечения восстановления и судебной защиты, беспрепятственного осуществления гражданских прав, запрета злоупотребления правом, добросовестности и разумности. Однако принцип незыблемости договора отсутствует, так как в учебнике описываются принципы, прямо следующие из прочтения ГК РФ. При этом Е.А. Суханов подчеркивает, что прямое законодательное закрепление основных принципов гражданского права несвойственно традиционным правопорядкам и в случае с закреплением их в ГК РФ обусловлено восстановительным этапом для частного права. Подробнее см.: Гражданское право: учебник: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2019. Т. 1. С. 44–47 (автор главы — Е.А. Суханов).

5Справедливости ради нужно отметить, что несколько лет назад в ГК все-таки появилось правило о недействительности договоров (ст. 431.1), однако оно, на мой взгляд, было результатом не каких-то серьезных теоретических упражнений, а разделения проекта изменений в ГК в процессе его принятия на несколько частей. Ту часть, которая касалась сделок, приняли раньше, но довольно сильно исказили, и чтобы как-то вернуться к прежней концепции, вставили восполняющую норму в общую часть обязательственного права. Получилось странно, хотя я не исключаю, что кто-нибудь обнаружит в этих изменениях глубинный смысл.

6Я сейчас не затрагиваю не являющиеся договорами сделки между тремя и более сторонами. Они не предусмотрены положениями ГК о сделках, хотя среди отдельных видов обязательств упоминаются трехсторонние договоры, которые невозможно отнести к классическим многосторонним сделкам (договор эскроу). Но применительно к недействительности сделок у таких конструкций, вне всякого сомнения, имеются особенности, к которым я, возможно, еще вернусь.

7Правомерные ожидания присутствуют и на стадии заключения договора: скажем, правовая связанность офертой или преддоговорная ответственность; но эта связанность вытекает не из договора, которого еще нет, а из закона. Тем не менее чучелом или тушкой, но правомерные ожидания присутствуют, что и позволяет объединять до- и преддоговорные конструкции с договорами.

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

чем вторая, они поглощают ее. Вопрос в том, насколько шире. Правомерные ожидания как обоснование выходят за рамки гражданского права, распространяясь, к примеру, на конструкции права публичного: правомерными могут быть ожидания, связанные с индивидуальными и даже нормативными актами8. Хотя принципы гражданского права потому и принципы, что они приобретают общеправовое значение. Иными словами, нет никаких особых причин, которые позволяли бы не считать незыблемость сделок принципом гражданского права. И это обстоятельство позволяет мне повторно задать тот же вопрос: почему же незыблемость договора (более широко — сделки) игнорируется? Напрашивается несколько объяснений: одно из них историческое, другое систематическое и третье практическое. Рассмотрим их последовательно.

Историческое объяснение тесно связано с советским подходом к гражданскому праву. Уже первая советская кодификация — ГК 1922 г. — была проведена с учетом строгих рекомендаций лидеров коммунистической диктатуры: нужно «вырабатывать новое (здесь и далее в цитатах курсив мой. — А.И.) гражданское право, новое отношение к «частным» договорам и т.п.»; «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»; «отсюда — расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры…»9. Соответственно, широчайшие возможности для признания недействительными сделок проходили красной нитью через все советские кодификации, причем кое что сохранилось и до настоящего времени, хотя и в превращенной форме.

Принцип незыблемости договора (сделки) явно противоречит постоянному пересмотру гражданских правоотношений, который практиковало советское право10. Времена последнего вроде бы прошли, но, как часто бывает, мертвые хватают за ноги живых.

Систематическое объяснение предполагает возникновение конфликта между принципом незыблемости договора (сделки), если бы он был закреплен в законе, и конкретными нормами. Назову лишь некоторые из них:

1)понятие ничтожной сделки, которое позволяет считать недействительными сделки, не признанные судом таковыми11. При действии принципа незыблемости до-

8Вообще с правомерными ожиданиями в нашей доктрине и особенно на практике всё непросто. Мы уже более ста лет обманываем любые ожидания. Наша страна непредсказуема, полагаться в ней на что-либо нельзя. И то, что принцип незыблемости договора (сделки) в нашем гражданском праве не предусмотрен, лишь усугубляет данную характеристику.

9Ленин В.И. О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики // Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 44. М., 1970. С. 398.

10Например, А.В. Коновалов, характеризуя изменчивость гражданско-правовых принципов в советский период, писал, что «их содержание становилось, во-первых, сугубо детерминированным «волей господствующего класса», а во-вторых — непостоянным и изменчивым. Принципы права в соответствии с таким подходом не обладают незыблемой стабильностью, могут легко утрачивать актуальность, менять содержание и в целом должны постоянно претерпевать давление материальных общественных отношений, в условиях которых они применяются» (Коновалов А.В. Указ. соч. С. 37).

11В доктрине наряду с ничтожными и оспоримыми выделяются также несуществующие сделки. С резкой критикой такого подхода выступает Д.О. Тузов, особенно в контексте нашего законодательства:

34

Свободная трибуна

говора (сделки) такие сделки должны считаться действительными12. Таким образом, любая недействительная сделка будет лишь оспоримой;

2)признание недействительными сделок, которые противоречат закону или подзаконным актам (ныне — ст. 168 ГК). В гражданском праве очень мало прямых запретов, а применение тех или иных норм законодательства сильно зависит от толкования, которое всегда неопределенно. Поэтому данное основание недействительности уничтожает слишком много сделок. Признание действующим принципа незыблемости договора (сделки) требует ограничения сферы применения ст. 168 ГК лишь случаями, когда недействительность сделки прямо предусмотрена нормой закона;

3)признание сделки недействительной по инициативе суда. Оно, несомненно, порочит незыблемость договора (сделки), поскольку разрушает его (ее) вопреки воле и интересам лиц, его заключивших (совершивших). Причем такое право суда не может быть выведено из гражданско-правовых норм, а является, по сути, публичным полномочием, которое должно быть прямо предусмотрено законом;

4)установление конфискации как последствия недействительности сделок вместо возмещения убытков. Конфискация — публичная по своей сути санкция, которая сейчас почти не применяется (и слава богу!), хотя когда-то использовалась довольно часто. Между тем при этом у частного лица изымается некое благо, на которое оно рассчитывало при заключении договора, и это благо не передается другой стороне, что нарушает баланс их интересов;

5)применение последствий недействительности независимо от вины, в том числе к лицам, которые не совершали действий, обусловивших недействительность. В данном случае претензии предъявляются к тем, кто не мог ни предвидеть, ни предотвратить такие действия, тогда как принцип незыблемости договора (сделки) исключил бы какие-либо последствия.

«Примечательно, что по признанию самих же сторонников разграничения недействительных и несуществующих сделок весьма сложно, если не невозможно, сформулировать понятия этих противопоставляемых категории, т.е. дать ответ на вопрос о том, когда, при несоблюдении каких требовании, предъявляемых правопорядком к сделке, имеет место недействительность, а когда несуществование. На этом фоне выглядит по меньшей мере странным демонстрируемое ими стремление проводить тем не менее различие между рассматриваемыми категориями, основывая его на правовых последствиях тои или иной квалификации сделки. Однако и помимо этого соображения слабость аргументации, апеллирующей к «правовым последствиям» недействительной сделки, очевидна» (Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 352 (автор комментария к ст. 166 — Д.О. Тузов)).

Добавим, что если сделка не совершена, то она не является сделкой, а значит, исключается из сферы действия принципа незыблемости договора (сделки). Иное было бы нарушением правил формальной логики. Сказанное не означает, что отдельные действия в процессе совершения сделки вообще не имеют правового значения.

12Из принципа незыблемости договора (сделки) подспудно исходят те авторы, которые считают, что «сама по себе ничтожная, в том числе незаконная, сделка не является правонарушением и не преследуется законом. Исполнение недействительной сделки также не составляет какого-либо правонарушения. Пока и поскольку сделка не оспорена в суде, она имеет в гражданском обороте качество сделки действительной» (Скловский К.И. Сделка и ее действие. Комментарии главы 9 ГК РФ. Принцип добросовестности. М., 2019. С. 111).

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Очевидно, что наличие многочисленных норм, порочащих принцип незыблемости договора (сделки), не позволяет говорить о его полноценном действии, а по большому счету подтверждает его отсутствие и вовсе13.

Практическое обоснование опирается на массовую практику признания сделок недействительными и тесно связанный с ней менталитет судей и спорящих сторон. Требования о признании сделок недействительными выдвигаются, на мой взгляд, слишком часто, причем по таким делам, предметом которых должно быть исполнение договоров14. Позицию лица, заявляющего о недействительности, еще можно как-то понять: оно защищается от требования об исполнении. Хотя и здесь есть вопросы: фактический отказ от договора (сделки) посредством заявления о ее недействительности, несомненно, порочит деловую репутацию, однако регулярно используется.

Конечно, я далек от мысли, что подобный подход объясняется лишь отсутствием в нашем праве принципа незыблемости договора (сделки)15. Здесь действует комплекс причин, среди которых изрядно ослабевшая в российском обществе социальная регуляция, падение моральных устоев, апатия, невозможность полностью добиться возмещения вреда (убытков), низкий процент исполнения судебных актов и т.п. В результате многие не только не боятся умаления своей деловой репутации, но, напротив, гордятся этим, извлекая выгоду из своего поведения, и продолжают заявлять соответствующие требования в судах16.

А вот на судей закрепление принципа незыблемости договора (сделки) могло бы повлиять гораздо сильнее, поскольку они должны руководствоваться нормами

13Конечно, вполне допустима такая версия, что принцип незыблемости договора (сделки) все-таки действует, но сфера его применения очень мала из-за многочисленных исключений. Похожая ситуация в доктрине была в начале XX в., когда начали говорить о многочисленных ограничениях права собственности, которые фактически уничтожают его абсолютный характер. Но со временем многие пришли к пониманию того, что это был лишь аномальный этап в развитии экономики, а саму неприкосновенность собственности как принцип надо сохранить.

14По этой проблеме в последние годы высказались многие ученые, подчеркивая массовый характер исков о недействительности: «…по ряду причин оспаривание сделок в судах, признание их недействительными судами приобрело чрезмерное распространение и оказало в основном негативное влияние на хозяйственную жизнь, поскольку тем самым возросла неустойчивость гражданского оборота. Как реакция на эту неблагоприятную тенденцию сформировался противоположный подход, направленный на ограничение возможности аннулирования сделок и тем самым — на повышение стабильности гражданского оборота. Этот подход нашел отражение в судебной практике последних лет и в законодательных новеллах, в частности в ст. 166» (Скловский К.И. Указ. соч. С. 110–111).

15Любопытно, что, согласно компаративным исследованиям, в странах, где институт запрета противоречивого поведения (эстоппель) не был воспринят (например, во Франции или Австрии), суды зачастую приходят к тем же решениям, что и суды стран, которые применяют этот институт (Германия, Нидерланды, Англия и др.), иногда игнорируя отдельные законодательные запреты, расширительно толкуя понятие сделки (подробнее см.: Федоров Д.В. Соотношение эстоппеля и сделки. URL: https:// www.m-logos.ru/img/Fedorov_M-Logos_01072019.pdf. С. 6; Он же. Проблемы квалификации и случаи применения п. 5 ст. 450.1 ГК РФ // Закон. 2019. № 8. С. 63–74). Иными словами, отсутствие необходимого института или принципа в правопорядке далеко не означает, что суды лишены возможности достичь цели другими средствами при отсутствии факторов, мешающих достижению нужного результата.

16В каком-то смысле это одно из проявлений примитивизации гражданского права в России. Подробнее см.: Иванов А.А. Проблема примитивизации гражданского права России // Закон. 2015. № 5. С. 58–64.

36

Свободная трибуна

гражданского права, в том числе его принципами. Их установка на незыблемость договора (сделки) вполне могла бы быть сформирована в результате последовательной судебной практики. Правда, есть и противоположные факторы: коррупция и административное давление на суд.

Отсутствие в гражданском праве принципа незыблемости договора (сделки) выглядит очень странно. Договор (сделка) — важнейшее основание возникновения гражданских правоотношений, и его легко можно игнорировать, а значит, изменять и сами правоотношения помимо воли их сторон. Выходит, что нормы гражданского права — нечто несерьезное, на них можно не обращать внимания. Главное — публичный интерес. Разумеется, цивилисты с этим никак не могли согласиться и, как только появились политические предпосылки, попытались сделать договор (сделку) сильнее. Но почему-то не за счет закрепления принципа неприкосновенности договора (сделки). Вместо него были установлены отдельные правила, укрепляющие значение заключенной сделки в противовес признания ее недействительной. Вот основные из них.

1.Абзац 4 п. 2 ст. 166 ГК: «Сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли». В этой норме как бы спарены два условия. Нельзя оспаривать сделку по основанию, о котором сторона знала или должна была знать при ее заключении (знание о недействительности). Одновременно сторона после заключения сделки должна вести себя так, чтобы было ясно, что она хочет эту сделку сохранить. Следовательно, если сторона знала о недействительности, но потом сразу захотела сделку оспорить, то пожалуйста…

Выглядит как-то странно: если некто знает или должен знать о недействительности, но сделку тем не менее заключил, то он не будет связан ею, если сразу ее оспорит. Как быстро? Немедленно, в разумный срок, в течение годичного срока исковой давности?17 И почему, оспорив сделку слишком поздно, этот некто вообще не понесет негативных последствий? Ничего про возмещение убытков здесь не сказано. А ведь вполне возможна ситуация, когда о недействительности сделки не знает другая сторона. Не будет ли противоречивым поведение той стороны, которая сначала заключила сделку, а потом ее оспорила (запрет противоречивого поведения)? Ясно, что спаривание в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК сразу двух условий — результат какого-то компромисса. Далеко не всегда одновременное применение двух условий справедливо, а вот в каких случаях — неясно.

17Широко распространено понимание нормы абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК в таком ключе, что моментом выражения воли на сохранение силы сделки нужно считать любой момент после ее совершения (конечно,

впределах допустимого ст. 181 ГК срока на оспаривание). Таким же образом понимается данная норма

вп. 72 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». То есть для применения нормы имеет значение воля на сохранение сделки, а не воля на момент ее совершения или оспаривания. Лицо своей волей подтверждает действие сделки, тем самым лишаясь права на ее оспаривание. Это правило прослеживается в римском праве (rarihabitio) и закреплено в других правопорядках (Италия, Германия), а также его можно обнаружить в неофициальных кодификациях (например, Принципы УНИДРУА). Подробнее см: Концепция совершенствования гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 56–58.

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

2.Пункт 5 ст. 166 ГК: «Заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки». В этой норме опять-таки соединены два условия — недобросовестность и поведение, подтверждающее18 действительность сделки. Выходит, что если вы впоследствии подтверждали действительность сделки, но действовали добросовестно, то вправе ее оспорить. Очевидно, что добросовестная сторона не знает и не должна знать о недействительности сделки (абз. 2 п. 1 ст. 167 ГК).

4.Пункт 4 ст. 167 ГК: «Суд вправе не применять последствия недействительности сделки... если их применение будет противоречить основам правопорядка и нравственности»20. Здесь под основами правопорядка и нравственности явно

18Принципиально важным для практики можно считать вопрос о возможной форме выражения воли, которая будет учтена судом. Рассматриваемая норма не ограничивает формы волеизъявления, а значит, допустима любая форма: устная, письменная или путем совершения конклюдентных действий. Такого же подхода придерживается и немецкий правопорядок. Что касается конкретных действий, подтверждающих силу сделки, то российская судебная практика в основном содержит примеры отдельных действий по исполнению договора (оплата, отгрузка товара и их приемка, выполнение работ, оказание услуг и т.д.). Подробнее см.: Саримсоков Ф.В. Подтверждение сделки в российском и немецком праве: краткая справка. URL: https://m-logos.ru/img/M-Logos_kruglii_stol_12122016_Sarimsokov_Podtverjde- nie_sdelki.pdf.

19Признание лица недобросовестным возможно только после признания сделки недействительной, см.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 116.

20До появившихся новелл об исцелении недействительных сделок достаточно громким было дело о страховании договорной ответственности экспедитора (см.: постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 № 16996/09). Обзор судебной практики, сложившейся до установления нового регулирования по недействительности сделок в ГК см.: Ширвиндт А.М. Ссылка на ничтожность сделки как зло­ употребление правом. Изобретение судов, закрепленное в законе // Арбитражная практика. 2015. № 7. С. 24–41.

38

Свободная трибуна

не подразумевается принцип незыблемости договора (сделки), поскольку в противном случае суд был бы обязан всегда отказывать в применении последствий недействительности. Но тогда для чего нужен § 2 главы 9 ГК, в котором подробно описаны основания недействительности сделок? К тому же из упомянутой нормы вытекает, что не применять последствия — это одно, а признавать сделки недействительными — другое. Хотя конструкция недействительной сделки, по которой не применены последствия, в некоторых ситуациях выглядит странно, ее наличие в какой-то мере подтверждает существование принципа незыблемости договора (сделки), особенно в отношении ничтожных сделок.

5.Возможность исцеления недействительных сделок в некоторых случаях предусмотрена законом (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК). Такое исцеление касается лишь отдельных категорий сделок и допустимо только по прямому указанию закона. Значит, не все недействительные сделки одинаковы, поскольку лишь некоторые из них способны возродиться. Связано ли это как-то с принципом незыблемости договора? В той мере, в какой сохранение сделки происходит, видимо, да. Хотя главной целью тут является идея защиты интересов определенных категорий лиц, прежде всего недееспособных, которая превалирует над публичным интересом, стремящимся уничтожать сделки. Однако в той мере, в которой исцеление сделок не допускается, принцип незыблемости договора вообще не срабатывает.

6.Пункт 3 ст. 173.1 ГК: «Лицо, давшее необходимое в силу закона согласие на совершение оспоримой сделки, не вправе оспаривать ее по основанию, о котором это лицо знало или должно было знать в момент выражения согласия». В данном случае, в отличие от абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК, касающегося сделок, используется лишь одно условие — знание (долженствование знания) о порочности. Последующее поведение дающего согласие не учитывается: дал, и готово. Почему? Чем знание о недействительности при даче согласия третьим лицом отличается от знания стороны сделки? Тем, что сделка порождает последствия для ее участников и потому им дают время подумать? Довольно слабый аргумент, особенно с учетом того, что дающий согласие часто имеет более значимый интерес в сделке, чем стороны. В общем, я не вижу здесь серьезных политико-правовых различий. Но при любых обстоятельствах сокращение количества условий, при наличии которых сохраняется сделка, способствует ее незыблемости.

7.О последующем одобрении сделки надлежащим лицом (его согласии на сделку) говорит п. 4 ст. 178 ГК, а также п. 1 ст. 183 ГК в части сделки без полномочий. Одобрение сделки — понятие более широкое, чем исцеление21. Последнее требует учета интересов затронутого ничтожной сделкой лица, тогда как одобрение может осуществляться совершенно свободно, без каких-либо дополнительных условий. Но у этих случаев есть и общий признак: сохранение силы совершенной сделки, обеспечивающее ее незыблемость. Пожалуй, здесь мы имеем дело с самым отчетливым проявлением принципа незыблемости договора (сделки), хотя справедли-

21В доктрине для обозначения данного явления используются понятия «исцеление», «конвалидация», «подтверждение», «судебная санация» или даже «оздоровление». При этом стоит иметь в виду, что исцеление оспоримой и ничтожной сделок — качественно разные явления. В первом случае у подтвердившего силу сделки лица отпадают основания для ее оспаривания, тогда как для ничтожной сделки эффект исцеления выражается в придании ей юридической силы. Подробнее см.: Сделки, представительство, исковая давность. С. 388–389 (автор комментария к ст. 166 — Д.О. Тузов).

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

вости ради нужно сказать, что данный принцип действует не сам по себе, а требует дополнительных юридических фактов.

8.Пункт 5 ст. 178 ГК: «Суд может отказать в признании сделки недействительной, если заблуждение, под влиянием которого действовала сторона сделки, было таким, что его не могло бы распознать лицо, действующее с обычной осмотрительностью и с учётом содержания сделки, сопутствующих обстоятельств и особенностей сторон». Это, конечно, весьма специфический случай, когда невозможность для контрагента распознать заблуждение другой стороны позволяет не признавать сделку недействительной. По сути, речь идет, конечно, о вине, точнее, об ее отсутствии: слова «обычная осмотрительность» тому яркое подтверждение. Незыблемость договора поставлена в зависимость от чисто субъективного фактора, а не вытекает из соответствующего принципа. Объективно же договор сохраняется.

9.Пункт 2 ст. 431.1 ГК: «Сторона, которая приняла от контрагента исполнение по договору, связанному с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и при этом полностью или частично не исполнила свое обязательство, не вправе требовать признания договора недействительным, за исключением случаев признания договора недействительным по основаниям, предусмотренным статьями 173, 178 и 179 настоящего Кодекса, а также если предоставленное другой стороной исполнение связано с заведомо недобросовестными действиями этой стороны». Перевернутое для предпринимательских договоров правило абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК о недействительности сделки (получение исполнения свидетельствует о действительности, при отсутствии исключений) — несомненно, более яркое подтверждение идеи незыблемости договора.

Исполняемый договор действителен, несмотря на знание (или долженствование знания), и точка. Вот только перечень исключений велик и опять идет ссылка на недобросовестность, правда, другой стороны. И непонятен принцип подбора исключений. Если ст. 178 и 179 ГК связывают недействительность с пороками воли (волеизъявления), имеющими субъективный характер, то ст. 173 ГК касается порока содержания сделки, присутствующего объективно. И в этом смысле странно, что в перечне нет ст. 168 ГК. Логичнее было бы не упоминать про ст. 173 ГК вовсе.

10.Пункт 3 ст. 431.1 ГК: «В случае признания недействительным по требованию одной из сторон договора, который является оспоримой сделкой и исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, общие последствия недействительности сделки (статья 167) применяются, если иные последствия недействительности договора не предусмотрены соглашением сторон, заключенным после признания договора недействительным и не затрагивающим интересов третьих лиц, а также не нарушающим публичных интересов». Возможность договориться об изменении последствий недействительности предпринимательского договора, в частности приблизив их к условиям его надлежащего исполнения, тоже подтверждает его прочность. Но, опять-таки, имеются исключения.

Попробуем классифицировать упомянутые нормы ГК, восполняющие отсутствие принципа незыблемости договора (сделки). Эти правила можно поделить на следующие группы:

40

Свободная трибуна

–ссылающиеся на добросовестность или недобросовестность22 (п. 2, 3, 9 выше);

–обращающиеся к анализу поведения лиц (квазиэстоппель23 или конклюдентные действия) (п. 1, 2, 9 выше);

–касающиеся наличия или отсутствия знания об определенных фактах (п. 1, 3, 6 выше);

–предусматривающие последующее одобрение (п. 5, 7, 10 выше);

–об отсутствии вины (п. 8 выше);

–ссылающиеся на общие принципы права и морали (п. 4, 10 выше).

Очевидно, что эти правила касаются и объективной, и субъективной стороны поведения людей, причем, как ни странно, подавляющее большинство не может быть однозначно охарактеризовано с точки зрения упомянутого деления. Лишь вина — чистый субъективный фактор, а поведение сторон — чистый объективный. Остальное (знание о фактах, добросовестность и т.п.) может включать как объективные, так и субъективные моменты. Значит, имеющиеся в ГК подтверждения идеи действия принципа незыблемости договора (сделки) сформулированы бессистемно и касаются разных аспектов заключения и исполнения сделок, а потому не могут рассматриваться как доказывающие существование упомянутого принципа.

Если бы этот принцип действовал, то многочисленные подтверждения его существования были бы не нужны, а спорные вопросы можно было бы разрешать путем его непосредственного применения. Напротив, казуистические случаи, при которых сделки могут выживать и исполняться, свидетельствуют о том, что самого принципа нет, а жаль…

Теперь рассмотрим, как с принципом незыблемости договора (сделки) соотносятся другие принципы гражданского права.

22Также хотелось бы упомянуть новую норму п. 3 ст. 432 ГК, появившуюся в 2015 г. Она тоже восполняет отсутствие принципа незыблемости договора. Если сторона частично или полностью приняла исполнение или иным способом подтвердила действие договора, то она не вправе требовать признания договора незаключенным. Принятие исполнения (подтверждение договора) спарено еще с одним условием — сторона должна быть признана действовавшей недобросовестно. Практика, которая побудила закрепить такое правило по спасению сделок, в основном была связана с подрядными отношениями (в части несогласования предмета или сроков). А.Г. Карапетов склоняется к тому, что данная норма скорее является частным случаем эстоппеля в связи с имеющейся в ней отсылкой к принципу добросовестности, см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 976–978 (автор комментария к ст. 432 — А.Г. Карапетов). Другая появившаяся норма п. 5 ст. 450.1 ГК не в меньшей мере компенсирует отсутствие закрепленного принципа незыблемости договора. Согласно введенному правилу сторона, имеющая право на отказ от договора, при подтверждении действия договора (в том числе принятии исполнения) лишается права на отказ от него по тому же основанию. Подробный анализ новеллы см.: Федоров Д.В. Проблемы квалификации и случаи применения п. 5 ст. 450.1 ГК РФ.

23А точнее, недопустимость противоречивого поведения после совершения сделки или неудачной попытки ее совершения.

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Принцип незыблемости договора (сделки) и принцип свободы договора. В наличии у нас принципа свободы договора никто не сомневается, хотя некоторые и считают, что на практике он порой страдает. Свобода договора — специфическое преломление автономии воли, обеспечивающее лицам выбор желаемой ими модели отношений. Незыблемость тоже касается договора, но в ином аспекте — в достижении того результата, ради которого он был заключен. Выбор модели отношений состоялся, и теперь необходимо его закрепить в надлежащем исполнении, для чего и нужен принцип незыблемости договора (сделки). Причем в отличие от принципа законности, который обеспечивает соблюдение норм права, принцип незыблемости касается индивидуальных условий сделки, заключенной по воле сторон. Именно эту волю необходимо уважать и по мере сил сохранять.

К сожалению, у нас с этим не всё благополучно, особенно если обратить внимание на количество неисполненных судебных актов, понуждающих контрагентов соблюдать условия договоров. Сейчас не время подробно писать об этом, но хотелось бы только упомянуть, что принцип свободы договора способен сосуществовать с неисполнением (опыт последних тридцати лет хорошо иллюстрирует это), а принцип незыблемости — нет. Возможно, если бы последний у нас действовал, он мог бы в ряде случаев выступить нормативным основанием для роста доли исполненных договоров (сделок).

Принцип незыблемости договора (сделки) и принцип добросовестности. Нормативно закрепленный шесть лет назад принцип добросовестности постоянно затрагивает вопросы незыблемости договора (сделки), причем двояко. Выше уже было названы случаи, когда добросовестность позволяет признавать сделки действительными, что обеспечивает их незыблемость. Однако гораздо больше примеров, когда ссылка на недобросовестность эти сделки разрушает (тут достаточно вспомнить такое основание недействительности, как ст. 10 и 168 ГК). Может даже возникнуть мысль о том, что принцип добросовестности порочит незыблемость договора, поскольку позволяет иногда аннулировать сделки по основаниям, заранее сторонам не известным. Действительно, масштабные ссылки на недобросовестность разрушают гражданский оборот, поэтому они должны быть лишь исключением из общего правила. Напротив, точечное и предсказуемое применение правил о недобросовестности лишь укрепляет законность.

Принцип незыблемости договора (сделки) и принцип неприкосновенности собственности. Неприкосновенность собственности уже давно понимается предельно широко, а именно как неприкосновенность любого имущественного права. Сделка как основание возникновения имущественных прав и обязанностей в этом смысле попадает в сферу действия принципа неприкосновенности собственности. Однако последний касается прежде всего внешнего аспекта имущественных прав, их защиты от посягательств третьих лиц, в том числе государства, тогда как принцип незыблемости договора (сделки) направлен вовнутрь, на исполнение в рамках относительного правоотношения. Разумеется, защита от третьих лиц способствует незыблемости, но не является ее главным аспектом.

Сказанное выше о соотношении принципа незыблемости договора (сделки) и близких ему гражданско-правовых принципов подтверждает мысль о том, что первый может найти самостоятельное место среди вторых и стать нормативной

42

Свободная трибуна

гарантией надежности правоотношений, избранных благодаря свободе договора, защищенных неприкосновенностью собственности и проверенных на добросовестность. Осталось одно: закрепить это принцип в ГК, устранив из него наиболее одиозные нормы, противоречащие незыблемости договора (сделки). Произойдет ли это когда-нибудь? Поживем — увидим.

References

Fedorov D.V. Issues in the Choice of Relevant Legal Explanation of Art. 450.1 (5) of the Civil Code and Cases of Its Application [Problemy kvalifikatsii i sluchai primeneniya p. 5 st. 450.1 GK RF]. Statute [Zakon]. 2019. No. 8. P. 63–74.

Fedorov D.V. Relationship between Estoppel and Transaction [Sootnoshenie estoppelya i sdelki]. Available at: https://www.m- logos.ru/img/Fedorov_M-Logos_01072019.pdf (Accessed 2 December 2020).

Ivanov A.A. Primitivisation of the Russian Civil Law [Problema primitivizatsii grazhdanskogo prava Rossii]. Statute [Zakon]. 2015. No. 5. P. 58–64.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Konovalov A.V. Principles of Civil Law [Printsipy grazhdanskogo prava]. Saint Petersburg, Pravo, 2019. 960 p.

Lenin V.I. On the Tasks of the People’s Commissariat of Justice in the New Economic Policy Environment [O zadachakh Narkomyusta v usloviyakh novoi ekonomicheskoi politiki], in: Lenin V.I. Complete Essays [Polnoe sobranie sochineniy]. Vol. 44. Мoscow, Izdatelstvo politicheskoi literatury, 1970. P. 396–399.

Sarimsokov F.V. Confirmation of the Transaction in Russian and German Law: Brief Note [Podtverzhdenie sdelki v rossiiskom i nemetskom prave: kratkaya spravka]. Available at: https://m-logos.ru/img/M-Logos_kruglii_stol_12122016_ Sarimsokov_Podtverjdenie_sdelki.pdf (Accessed 2 December 2020).

Shirvindt A.M. Reference to the Nullity of the Transaction as an Abuse of Law. Invention of Courts, Enshrined in Law [Ssylka na nichtozhnost’ sdelki kak zloupotreblenie pravom. Izobretenie sudov, zakreplennoe v zakone]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2015. No. 7. P. 24–41.

Sklovskiy K.I. Transaction and Its Effect. Commentary on Chapter 9 of the Civil Code. Good Faith Principle [Sdelka i ee deistvie. Kommentariy glavy 9 GK RF. Printsip dobrosovestnosti]. Moscow, Statut, 2019. 300 p.

Sukhanov E.A. Civil Law: A Textbook: 4 Vols. Vol. 1 [Grazhdanskoe pravo: uchebnik: d 4 t. T. 1]. 2nd ed. Moscow, Statut, 2019. 576 p.

Information about the author

Anton Ivanov — Head of School of Private Law at National Research University Higher School of Economics, PhD in Law, Professor (e-mail: a.ivanov@hse.ru).

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Гадис Абдуллаевич Гаджиев

судья Конституционного Суда РФ, доктор юридических наук

Золотые правила применения норм гражданского права (правила о правилах)1

В процессе усложнения цивилистической методологии наряду с методом «всё или ничего» начал применяться метод пропорциональности.В статье исследуются гносеологические основания данного метода и — на примерах из российской судебной практики — его операциональность. Предлагается использовать в процессе правоприменения в качестве одного из золотых правил метод различения абстрактных и номинализированных понятий гражданского права. В основе методологии взвешивания равноценных прав в гражданском праве, проникшей в цивилистику, лежит идея уравновешивания, означающая, что лучшим способом сосуществования равноценных субъективных гражданских прав является такое их истолкование, когда новые представления об одном из них не радикально ослаб­ ляют, а, напротив, усиливают регулятивный эффект другого права, либо минимально его ослабляют, если в процессе уравновешивания происходило ситуационное «возвеличивание» одного из равноценных прав.

Пользуясь методом номинализации абстрактных цивилистических понятий, автор дает оценку отдельным положениям проекта федерального закона № 47518-6/5 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

Ключевые слова: принцип пропорциональности, субъективное право, правовая коллизия, толкование закона

1Автор выражает глубокую благодарность коллегам, которые высказали ценные замечания при подготовке статьи, — А.Г. Карапетову, Н.В. Иванову, Г.В. Цепову, С.В. Стрембелеву.

44

Свободная трибуна

Gadis Gadzhiev

Judge of the Constitutional Court of the Russian Federation, Doctor of Laws

Golden Rules for the Application of Civil Law (Rules on Rules)

In the process of increasing the complexity of the civil law methodology, the method of proportionality

was introduced along with the ‘all or nothing’ method. The article investigates the gnoseological foundations of this method and, using examples from Russian court practice, its operationality. It is proposed to use the method of distinguishing between abstract and nominalised notions of civil law as one of the golden rules in the law enforcement process. The methodology of weighing equal rights in civil law, which has penetrated into civil law doctrine, is based on the idea of balancing, which means that the best way to coordinate equal subjective civil rights is to interpret them in such

a way that new ideas about one of them do not radically weaken but, on the contrary, strengthen the regulatory effect of another right, or weaken it minimally if there was a situational ‘exaltation’ of one of the equal rights during the balancing process.

Using the method of nominating abstract civil law concepts, the author evaluates certain provisions of draft Federal Law No. 47518-6/5 ‘On Amendments to Part One of the Civil Code of the Russian Federation’.

Keywords: proportionality principle, subjective right, conflicting rules, interpretation of law

1.То, чем надо руководствоваться при применении норм гражданского права, можно обозначить разными терминами — принципы (стандарты), правила о правилах либо методы правоприменения. В гражданском праве используется метод (принцип) пропорциональности, который порой метафорично называют принципом соразмерности или методом взвешивания. Когда Х. Коциоль и Ф. Быдлински описывают так называемую гибкую систему, т.е. выбор золотой середины в законодательстве и доктрине, а также принцип равенства в правонаделении, то они обсуждают проблему жестких и гибких юридических норм, обращая внимание на преимущество вторых, поскольку в их основе лежит идея взвешивания и оценки различных факторов и соответствующих им градаций юридических последствий2.

Если заглянуть в глубину веков, можно обнаружить целый пласт философских и этических идей, спецификация которых юристами и образовала указанные принципы (методы). Обнаружение связи между философскими, экономическими и т.д. идеями и важнейшими методами принятия решений в гражданском, конституционном праве я называю генетической юриспруденцией, а Е.В. Спекторский — генеалогией права3.

Я думаю, что в происхождении принципа пропорциональности, несомненно, участвовали философские идеи о справедливости и моральные теории о том, как должны разрешаться конфликты между различными лицами, обладающими антиномичными и при этом равноценными субъективными правами.

2См.: Коциоль Х. Гибкая система — золотая середина в законодательстве и доктрине // Вестник гражданского права. 2016. № 6. С. 246; Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе // Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 240.

3См.: Спекторский Е. Задачи энциклопедии права. Киев, 1915. С. 3.

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Впостклассической цивилистике заметен интерес к таким методам разрешения дел, как взвешивание равноценных принципов, метод категоризации, различения различных ситуаций при применении так называемых абстрактных норм гражданского права.

Взнаменитой цивилистической догме запрограммирован метод разрешения конкретных дел, основанный на использовании логических познавательных структур, таких как силлогизмы и субсумпции. Нормы гражданского права представляют собой иерархизированный порядок (нормы-принципы общей части выше в иерархии, чем нормы последующих разделов в цивилистической кодификации).

Пользуясь испытанными методами, чаще один из спорящих субъектов становится обладателем всего, а другой не получает ничего (принцип «всё или ничего»)4. По мере конвергенции методов конституционного права в область частного права в процессе конституционализации гражданского права в наиболее сложных правоприменительных случаях цивилисты стали прибегать к методу балансирования гражданско-правовых принципов. Естественно, что применение метода соразмерности, пропорциональности при коллизии равноценных гражданско-правовых ценностей, если решение принимается судами высоких инстанций, порождает, по сути, новые нормы, которые по своему содержанию утверждают ситуационный приоритет той или иной гражданско-правовой ценности.

Полагаю, что, обсуждая новые для гражданского права методы разрешения дел, стоит обратить внимание на старый философский спор между схоластиками, обосновывавшими приоритет такой системы мышления, которая исходит из того, что общие понятия, идеи предметов, всякого рода сущности, «эссенции» обладают самостоятельным метафизическим бытием, и теми философами, которые видели в единстве множество и признавали лишь реализм фактов, эмпирий5. Речь идет о широко известном споре между схоластами, чьи взгляды основывались на признании особой реальностью реальности абстракции, метафизических понятий, и так называемыми номиналистами, которые исходили из приоритета фактической разнообразной объективности, в которой существуют поименованные, т.е. номинализированные, объекты.

Не будем более погружаться в эту вечную проблему философии и обратим внимание на то, что отражением этого спора является весьма актуальная проблема, возникающая в процессе правоприменения норм гражданского права, использующих метафизические юридические понятия. Они часто являются источниками ошибок в судебной практике. Думаю, что в общем-то полезно заниматься категоризацией ошибок правоприменения, используя различные критерии, в том числе гносеологические.

4В одном из своих решений Верховный суд Израиля исходит не из категорического подхода о предпочтении одного права другому, одной ценности другой, а из гибкого, относительного подхода: «В организованной общественной жизни не может быть отношений по принципу «все или ничего», но отношения строятся на основе принципа возмездности — «отдавать и получать» — и взвешивания различных интересов» (см.: Шустров Д. Конституционная революция и возникновение принципа пропорциональности в конституционном праве Израиля // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1. С. 100).

5См.: Спекторский Е.В. Номинализм и реализм в общественных науках // Юридический вестник. 1915. Кн. 9 (1). С. 3.

46

Свободная трибуна

Примером метафизического понятия может послужить понятие «собственник» в ст. 302 ГК РФ, каким оно является в п. 1 и 2 и каким оно стало после введения в

эту статью п. 4 Федеральным законом от 16.12.2019 № 430-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 430-ФЗ). В п. 1 и 2 ст. 302 речь идет об абстракции, о собственниках вообще, о роде субъектов вещного права. Поскольку это абстрактное юридическое понятие, то в процессе правоприменения необходимо учитывать, что диспозиция нормы описывается с помощью родового понятия, имея в виду, что в правовой реальности нет «собственников вообще», а есть номинализированные собственники (от лат. nomination — «присвоение имени, выделение из абстрактного ряда»). Но вот в норме п. 4 ст. 302 речь идет уже не об абстрактном собственнике, а о номинализированных субъектах, публично-правовых образованиях, поименованных в п. 1 ст. 124 ГК РФ.

Пункт 4, введенный в ст. 302 в порядке исполнения постановления КС РФ от 22.06.2017 № 16-П (дело по жалобе гражданина Дубовца, далее — постановление № 16-П), является результатом судебного балансирования интересов не абстрактных, а номинализированных субъектов гражданского права. Собственник — это субъект Российской Федерации, и добросовестный приобретатель — это субъект права, физическое лицо, обладающее недвижимостью в виде квартиры, причем его право частной собственности было зарегистрировано в реестре прав на недвижимость.

Результаты этого конкретного балансирования превратились в норму гражданского права, из чего следует вывод, что такого рода решения судов по сложным делам создают ситуационные юридические нормы.

Вне всякого сомнения, нормы ст. 302 ГК в актуальной редакции учитывают особенности, которыми может обладать как собственник, так и приобретатель, появляется спектр возможных ситуаций, который судам было трудно распознать из-за метафизической абстрактности используемых понятий.

И это результат применения метода пропорциональности, когда суд взвесил интересы и публичного собственника, и добросовестного приобретателя, являющегося к тому же реестровым собственником. Можно по-разному относиться к этому решению и результату6, но одним из его позитивных последствий можно считать устранение рисков повторения многочисленных судебных ошибок, связанных, видимо, со сложностями для правоприменителей номинализировать абстрактное понятие «собственник». Правовое регулирование стало более гибким.

В результате решения суда в правовой системе закрепляется ряд юридических норм с близким фактическим составом, но при этом противоположных по результату. Продолжив использовать пример с постановлением № 16, мы обнаруживаем правовую позицию, в которой право публичной собственности уступило праву до-

6Н.Ю. Рассказова не согласна с тем, что интерес добросовестного приобретателя признан выше публичного интереса, но и она признает, что «государство — особый участник оборота» (Виндикация у добросовестного приобретателя: еще одно исключение? // Закон. 2017. № 7. С. 20 (автор комментария — Н.Ю. Рассказова)).

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

бросовестного приобретателя. Решение обосновывается с опорой на объективные и субъективные аспекты поведения обеих сторон и на взвешивание их интересов. В минус публичному собственнику в процессе балансирования поставлен установленный факт, что органы публичной власти изначально знали о статусе жилого помещения как выморочного имущества, но не предприняли своевременных мер для получения правового титула. В плюс добросовестному приобретателю, напротив, пошел факт регистрации им права частной собственности.

О взвешивании публичного и частного интересов свидетельствует и абз. 2 п. 4.2 мотивировочной части постановления № 16-П: «Интерес же публичного правового образования, которое истребует выморочное жилое помещение с целью включения его в соответствующий жилищный фонд социального использования (пункт 2 статьи 1151 ГК РФ) для последующего предоставления по предусмотренным законом основаниям, не персонифицирован, существенно отличается от интереса конкретного собственника — гражданина, который истребует выбывшее из его владения жилое помещение: в делах, где отсутствует конкретное лицо, для реализации потребности в жилище которого истребуется жилое помещение, именно этот — публичный — интерес противопоставляется частным имущественным и неимущественным интересам конкретного добросовестного приобретателя жилого помещения».

Пункт 1 ст. 302 ГК РФ — как по своему буквальному смыслу, так и по смыслу, придаваемому ему в системе действующего правового регулирования правоприменительной практикой, — фактически не учитывал возможность ненадлежащего исполнения компетентными органами публично-правового образования своих обязанностей, совершения ошибок, а также не отвечающей критериям разумности и осмотрительности реализации ими правомочий по установлению выморочного имущества и оформлению права на него.

Конституционный Суд РФ дал понять, что эффективной гарантией соблюдения баланса частных и публичных интересов при разрешении споров о защите права собственности по искам публично-правовых образований к гражданам может считаться только развитие системы законодательства с четкими и ясными нормами, которые могли бы рассматриваться как действенный механизм гражданско-право- вой охраны интересов частных собственников и добросовестных приобретателей от возможного произвола и злоупотребления публичной власти в отношениях, связанных с правами на недвижимое имущество. В результате долгие годы в судебной практике несоразмерно ограничивались права добросовестных приобретателей, что, хотя это и не самое важное, повлекло серьезные издержки с точки зрения общественного благосостояния.

Норма ст. 302 (п. 1) ГК РФ была составлена в традициях такой разновидности размышлений, как реализм, т.е. абстрактно, без указания на особенности публич- но-правовых субъектов. «Между тем в действующем правовом регулировании отсутствуют специальные нормы, конкретизирующие условия истребования жилых помещений от добросовестных приобретателей, указанных в Едином государственном реестре недвижимости в качестве собственников этих жилых помещений в установленном законом порядке, по искам публично-правовых образований, что предопределяет разрешение органами судебной власти соответствующих споров

48

Свободная трибуна

на основании положений статьи 302 ГК РФ», — подчеркивается в абз. 2 п. 4.3 мотивировочной части постановления № 16-П.

На основе правовой позиции КС РФ законодатель осуществил дифференциацию положений ст. 302 ГК в духе традиции номинализма. Сейчас в ее п. 4 установлено, что суд отказывает в удовлетворении требования публично-правовых образований об истребовании жилого помещения у добросовестного приобретателя — частного лица, если после выбытия жилого помещения из владения истца истекло три года со дня внесения в государственный реестр записи о праве собственности первого добросовестного приобретателя жилого помещения (п. 4, напомню, введен Законом № 430-ФЗ).

Полагаю, что это еще не конец истории — усложнение, дифференциация объема защиты, предоставляемой как собственнику, так и владельцу, причем не только по ст. 302, но и по ст. 234 ГК РФ, будет продолжаться.

Является ли родовое понятие «собственник» источником появления в гражданском праве различных категорий собственников? Нет, напротив: то, что в реальной правовой действительности существует многообразие собственников, которые неизбежно и объективно имеют отличия и особенности, позволяет сформировать родовые понятия. Они настолько многообразны, что появляются спорные, с моей точки зрения, решения законодателя, когда субъектом права частной собственности, частным собственником в ГК РФ признается, сквозь призму ст. 50, Русская православная церковь. А ведь известно, что одна из базовых для советского гражданского права идей — о единстве государственной собственности — заимствована из канонического права, которое вряд ли допускает мысль о том, что единый фонд церковной собственности является частной собственностью.

Различение абстрактных и номиналистических норм в гражданском праве, выделение абстрактных понятий (соотносимых с родами, эссенциями, универсалиями в философии) становится необходимым, поскольку это отражает два типа юридического мышления, две традиции размышления — реализма и номинализма. В таких, к примеру, статьях ГК РФ, как ст. 48 «Понятие юридического лица», мы можем обнаружить род, юридический архетип, а вот ст. 50 «Коммерческие и некоммерческие организации» является номинализацией рода.

Навыки подобного различения при правоприменении полезны, это одна из гарантий и способ избежать ошибок, как будет показано далее в статье.

2.В области конституционного права разработаны специальные методы урегулирования коллизий равноценных прав, основанные на принципе пропорциональности. По сути дела, поиск соразмерности, балансирования интересов является частным случаем оптимизации. В математике сложилось такое направление, как теория оптимального управления, в институциональной экономике разработаны критерии оптимальности (Парето и Калдора — Хикса). Поиск ответов на вопросы, которые возникают при изучении соразмерности, ведет теория рационального выбора.

Специалист по философии права (и одновременно всемирно известный автор романов) Б. Шлинк характеризует оптимизацию как юридический эквивалент прин-

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ципа оптимальности Парето, выведенного в теории экономики благосостояния: решение конфликта оптимально, только если оно улучшает ситуацию одной стороны, не нанося ущерба другой7.

И в области гражданского права проведение четкой линии между противоположными интересами, такими как интересы собственника и фактического владельца в институте приобретательной давности (ст. 234 ГК РФ), собственника и добросовестного приобретателя (ст. 302 ГК РФ), требует тщательного взвешивания всех интересов с целью нахождения баланса, максимально способствующего возможной реализации коллидирующих прав. В основе методологии взвешивания, которая уже проникла в цивилистику, лежит идея уравновешивания, означающая, что (1) равноценные права должны сосуществовать; (2) лучшим способом их сосуществования является такое истолкование одного субъективного права, когда новые представления о нем могут не радикально ослабить, а, напротив, усилить регулятивный эффект другого права либо минимально его ослабить; (3) в процессе уравновешивания допустимо усиление значения, ситуационное «возвеличивание» одного из прав.

Проекцией метода пропорциональности из конституционного права в область частного права является правоприменение, основанное на коллизии равных принципов (прав) гражданского права, т.е. основных ценностей права, которые лежат в основе институтов гражданского права и которые не рассчитаны на непосредственное применение с помощью юридической субсумпции, подобно конкретным нормам права. Ф. Быдлински полагает, что принципы не следует применять настолько последовательно, насколько это возможно. Такое применение по модели «всё или ничего» невозможно, потому что один правовой принцип может столкнуться с другим равноценным правовым принципом. В таких случаях обнаруживается особенность их применения — они представляют собой скорее требования, нуждающиеся в оптимизации. В случае коллизии требуется некоторое взвешивание (оценка), которое ограничит действие одного принципа до тех пределов, в которых этот принцип при его противоположности другому принципу окажется необходимым и соразмерным. Ф. Быдлински использует пример оптимизации при толковании принципов: человек своей волей распорядился собственным имуществом на случай смерти путем составления собственноручно подписанного завещания. Завещание было выполнено индивидуальным почерком и скреплено подписью «Ваш отец».

При наличии всех иных условий действительности завещания действительность последней воли завещателя будет зависеть от того, допустимо ли квалифицировать такой способ подписания текста, как подпись, именем завещателя8.

Требование закона о подписи с указанием имени означает, что должны быть написаны слова, которые выполняют функцию идентификации человека. В ст. 19 ГК РФ по этому поводу есть положение, в соответствии с которым «гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или

7См.: Шлинк Б. Пропорциональность // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2. С. 56–76.

8См.: Быдлински Ф. Указ. соч. С. 237.

50

Свободная трибуна

национального обычая». Понятно, что слово, обозначающее степень родства, не подпадает под признаки ст. 19 нормы. Но вместе с тем, если имена лиц, которым адресованы распоряжения последней воли завещателя, не вызывают сомнений, то обозначение словом «отец» также является однозначной идентификацией завещателя. Хороший тест на проверку того, в какой мере правоприменитель склонен к формализму.

Принцип свободы завещания вступает в коллизию с принципом его строгой формы. Поэтому полная реализация свободы завещания («всё или ничего») вопреки предписаниям о форме, ограничивающая полномочия по свободе завещания в той мере, в какой это необходимо, была бы, бесспорно, недопустимой. Если вспомнить экономическую теорию экстернальных эффектов, то, как и там, в случае оптимизации принципов не только один принцип мешает полному действию второго, но и второй ограничивающим образом действует в отношении первого. А поэтому неизбежным итогом взаимного экстернального воздействия обоих принципов является лишение их ореола абсолютности, своего рода релятивизация объема составляющих их элементов.

Особенностью применения метода оптимизации правовых принципов является своеобразная пробельность: отсутствуют четкие указания закона относительно того, до каких пределов простирает свое действие каждый из бинарных принципов, но ясно, что результат взвешивания будет состоять в появлении ситуационного приоритета то одного принципа, то другого. Применительно к использованному примеру Ф. Быдлински, осуществив процедуру взвешивания, приходит к выводу о приоритете действительности завещания, т.е. принцип свободы завещания в этой конкретной ситуации возобладал и тем самым появилась своеобразная ситуационная правовая норма, в которой приоритетом наделен принцип свободы завещания.

В иной ситуации может возобладать принцип строгой формы завещания, и это будет другая норма, или иной модус возможного соотношения коллидирующих принципов. Обратим внимание на реплику автора: «Правовые вопросы повышенной степени сложности не так уж часто можно решить с вероятностью, граничащей с достоверностью»9.

Итак, оптимизацией интересов суждено заниматься не только законодателю, но и правоприменителям — как правило, судам высоких инстанций. Внешне создается впечатление, что и законодатель, и суд решают одну и ту же задачу, но стоит обратить внимание на то, что балансирование интересов в конкретном деле осуществляется на микроюридическом уровне. Причем многое зависит от суда, который, формируя предмет дела, может заузить масштаб проблемы.

Балансирование бывает менее и более масштабным, оно может сосредоточиться на детализации личности участников спора, их особенностях, т.е. на казуальности, эксклюзивности фактических обстоятельств, так что результаты балансирования оказываются малоинформативными для других судов при разрешении ими в будущем схожих дел. Судьи интуитивно занимают осторожную позицию, понимая, что

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

можно допустить ошибку, если проводить оптимизацию более масштабную, в некотором смысле абстрактную. Но в любом случае результат оптимизации содержит либо узкую, либо широкую правовую позицию суда, действие решения обычно простирается шире, чем разрешение только конкретного дела, правовая позиция может оказаться значительнее, нежели описанный в предмете дела правовой конфликт. Из единичного, отдельного можно экстрагировать более общее правило. И все же разница в возможностях осуществлять балансирование у законодателя и у суда значительная: суд больше фокусируется на деталях, специфике спора, законодатель может производить оптимизацию на более высоком уровне обобщения.

Если вновь вернуться к постановлению КС РФ № 16-П, то законодатель не пошел, хоть и мог пойти, по пути расширения масштаба взвешивания: в п. 4 ст. 302 ГК РФ в редакции Закона № 430-ФЗ речь идет только о добросовестном приобретателе, владеющем лишь жилым помещением, что соответствует предмету цели, хотя в аналогичном положении может оказаться и добросовестный приобретатель гаража или земельной недвижимости.

В целом когда необходимо осуществить масштабное балансирование, то предпочтительнее, чтобы этим занимался законодатель, а конкретное балансирование в духе номинализма вполне может произвести и суд.

Может сложиться представление о том, что суд способен подменить законодателя. Однако, как правило, в процессуальном законодательстве содержатся адресованные суду требования о детализации предмета дела10.

Общим для процессов оптимизации, осуществляемых судом и законодателем, является императив необходимости соблюдения паритета интересов при удовлетворении притязания одной из сторон. И тогда это не метод «всё или ничего», а именно оптимизация.

Если подвергнуть метод оптимизации коллизий равноценных прав содержательному анализу и попытаться осознать содержание мыслительного процесса, то можно обнаружить, что его структуру составляют оппозиции, которые служат методологической основой для принятия сложных правоприменительных решений. В гражданском праве особенно часто вступающие в коллизию правопритязания образуют дуальные оппозиции. Бинарность противоположных притязаний такова, что если, к примеру, в споре больше прав предоставляется арендодателям, то это отрицательным образом скажется на арендаторе, а если усилить защиту кредиторов банкрота, то это осложнит его положение (прокредиторская защита).

При этом оптимизация взаимосвязанных, но коллидирующих, вступающих в противоречие интересов требует соблюдения известной паритетности, т.е. относительного равновесия в силу отсутствия заведомой иерархии между ними, что является condition sine qua non при оптимизации.

10Так, например, в ст. 74 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» установлено, что Суд принимает постановление только по предмету, указанному в обращении, и лишь в отношении той части акта, конституционность которой подвергается сомнению в обращении в Суд.

52

Свободная трибуна

Дуальность оппозиции равноценных субъективных прав детерминирует последовательность мыслительного процесса судьи. У М. Вебера эта методология основана на различии ценностей, являющихся равноценными, и поиске целевой рациональности.

Метод оптимизации непременно включает в себя интерпретационную деятельность, осуществляемую судьей, поскольку часто коллидирующие правовые нормы, закрепляющие противоположные интересы, сформулированы достаточно абстрактно. Если попробовать образно сформулировать идею, то абстрактные юридические нормы можно сравнить с лучом солнечного света: судья как бы должен пропустить сквозь призму и расщепить луч, получив многоцветье различных возможных вариантов их истолкования. Если воспользоваться философской терминологией, то целое в процессе своего рода спектрального анализа превращается в множественность возможных истолкований.

Для пояснения воспользуюсь примером из постановления КС РФ от 13.02.2018 № 8-П (дело о параллельном импорте, далее — постановление № 8-П).

Исходя из правовой позиции КС РФ, в предмет доказывания в споре между правообладателем торгового знака и параллельным импортером включается исследование ряда фактических обстоятельств, в частности имел ли место ввоз на территорию РФ действительно контрафактного товара, являющегося подделкой какого-то разрекламированного товарного знака, или же завезенный в порядке так называемого параллельного импорта товар содержит оригинальный товарный знак, размещенный самим правообладателем. Законодатель в ГК РФ не проводил различий между этими двумя возможными ситуациями, норма носила общий, абстрактный характер, не предусматривались какие-либо различия в последствиях, т.е. они были общими для обоих случаев завоза.

Это означало, что суд должен был наложить запрет на ввоз и обращение этих товаров, взыскать компенсацию в пользу правообладателя и, самое главное, изъять и уничтожить товар. Согласно правовой позиции КС РФ эти правовые последствия дифференцированы, т.е. очевидна разница в степени предосудительности действий поставщика с поддельным товарным знаком и поставщика, ввезшего товар от правообладателя товарного знака, хотя и без его согласия. Созданная судом номиналистская юридическая норма трансформирует целое (прежние представления о понятии контрафактности) в множественность, т.е. в различающиеся ситуации, требующие различных последствий.

Итак, благодаря мыслительной деятельности судей возникает отношение между целым и множественностью. Суд перешел от целого, холистического восприятия понятия к части, используя логику этого перехода. Такая логика получила название «логика диалогизации»11. Если же упростить философскую лексику, то речь идет о постоянно развивающемся опыте разрешения сложных конфликтов, когда приходится оптимизировать бинарные интересы.

11См.: Рябова М.Э. Метод дуальной оппозиции в познании общественной динамики // STUDIUM. 2015. № 1. С. 1–7.

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Возникает объективная потребность в появлении у судей навыков распознавать в общем, т.е. в метафизическом понятии, множественность, дифференцировать, номинализировать его.

Заметно возрастает роль суда в развитии гражданского права, поскольку использование абстрактных понятий в гражданском законодательстве просто необходимо.

Отношения в современном обществе неуклонно усложняются, а поэтому в оценочной деятельности надлежит дифференцировать ситуации, нуждающиеся в особом подходе. Поэтому-то и возрастет роль судов и их деятельности по правоприменению, и в особенности одной из стадий в правоприменительном процессе — толкования понятий. По сути, толкование абстрактных понятий в процессе оптимизации можно рассматривать как отдельную форму толкования.

Тенденция к усложнению общественной жизни учитывается в ее правовом анклаве, поскольку суды осваивают новые механизмы, обеспечивающие разумное соотношение между общим и особенным. Они превращаются в своеобразные институты оптимизации, контролируя, чтобы сложные проблемы не упрощались. Как правило, этот новый функционал осуществляют суды высоких инстанций, которым чаще приходится решать проблемы оптимизации равноценных прав или принципов.

Артур Корбин, многие годы возглавлявший Йельскую школу права, в своем прощальном письме преподавателям писал: «Общее право — это не «вездесущность, нависающая с небес», как сказал Оливер Уэнделл Холмс. Но, вопреки его предостережению, все мы, включая великого судью, кажется, продолжаем наши поиски абсолюта, хотя и знаем, что ничего в этом мире, созданном руками человека, не может быть абсолютным. <…> правила и принципы, как бы мы их ни называли (политическими, экономическими, этическими или правовыми), — это результат балансирования интересов. Это пробные действующие жизненные правила, и их не следует отвергать за то, что они не абсолютные. Они — всё, что у нас есть для того, чтобы мы могли направить свой путь в неизведанное будущее… Великое благо сотворит тот, кто придумает хорошие правила, тот, кто сможет собрать, проанализировать и сравнить различные случаи из жизни и на основе этого вывести разумное действующее правило… Я всегда считал, что самую важную роль в развитии нашей правовой системы играли судьи»12.

3.Российские суды включились в процесс оптимизации, несмотря на критику в их адрес и упреки в том, что они подменяют собой законодателей. Может, они и не лишены оснований, поскольку результаты оптимизации бинарных правопритязаний оказываются вовсе не очевидными, порой они кажутся проявлением субъективной воли судей. Суды знакомы с этой критикой и тем не менее делают свое дело, с опорой на достижения доктрины вырабатывая то, что Г. Харт называл вторичными правилами. Сейчас термины «первичные правила» и «вторичные правила» стали общепринятыми в том значении, которое в них вкладывал Харт13.

54

Свободная трибуна

В первичных правилах, т.е. собственно юридических нормах, заключается сама сущность права, вторичные правила формируются самой корпорацией юристов, это практически вечные золотые правила правоприменения14, или правила о правилах.

К числу правил о правилах можно отнести правила оптимизации при применении принципа пропорциональности, а также таких принципов, которые находятся в орбите этих принципов, как, например, принцип равного правонаделения и паритетной правовой защиты15.

С моей точки зрения, метод пропорциональности, оптимизация обладают рядом преимуществ в сравнении с методом «всё или ничего», с методами юридической силлогистики, субсумпций.

Попробую доказать это предположение, используя примеры из судебной практики.

3.1.Решением суда обращено взыскание на принадлежащее гражданину и заложенное им имущество. Взыскатель (банк) предъявил исполнительный лист к исполнению в службу судебных приставов, но затем отозвал его, и приставом было вынесено постановление об окончании исполнительного производства, арестованное имущество было отозвано с реализации. Через два года банк повторно предъявил исполнительный лист и затем опять отозвал его. Когда банк предъявил исполнительный лист в третий раз, гражданин обратился в суд с заявлением о признании постановления пристава незаконным, полагая, что взыскателем пропущен установленный законом трехлетний срок для предъявления исполнительного документа к исполнению, а после отказа в удовлетворении заявления обратился в КС РФ с жалобой о проверке конституционности положений ст. 21, 22 и 46 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»16. По мнению заявителя, эти положения противоречат конституционным положениям, поскольку — в нарушение баланса интересов сторон в исполнительном производстве — допускают бессрочное и ничем не ограниченное право взыскателя предъявлять исполнительный лист для принудительного исполнения и по своему усмотрению отзывать его без исполнения, что влечет окончание исполнительного производства и позволяет банку в будущем снова инициировать принудительное исполнение.

КС РФ исходил из максимы конституционного права, закрепленной в ст. 17 Конституции РФ, согласно которой, поскольку осуществление прав и свобод человека и гражданина имеет в качестве своего объективного предела воспрепятствование реализации прав и свобод других лиц, причинение вреда их конституционно гарантированным интересам, федеральный законодатель, принимая необходимые

14Предлагаемый термин «золотые правила правоприменения» созвучен с Golden Rule, золотым правилом, известным всем мировым религиям: «Делай другим то, что ты хотел бы, чтобы они делали для тебя» (см.: The Golden Rule, The Ethics of Reciprocity in World Religions / ed. by J. Neusner, B. Chilton. N.Y., 2008).

15См.: Гаджиев Г.А. Принцип равного правонаделения и паритетной (эластичной) правовой защиты // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики: сб. ст. к юбилею д-ра юрид. наук, проф. Е.А. Суханова. М., 2018. С. 132–151.

16См.: постановление КС РФ от 10.03.2016 № 7-П.

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

меры по надлежащему обеспечению исполнения судебных решений как элемента судебной защиты и созданию условий, гарантирующих равную судебную защиту прав кредитора (взыскателя) и должника (ответчика), должен исходить из того, что возникающие коллизии их законных интересов во всяком случае не могут преодолеваться путем предоставления защиты одним правам в нарушение других, равноценных по своему конституционному значению, — в таких случаях права и законные интересы этих участников гражданского оборота должны получать соразмерную (пропорциональную) защиту на основе баланса конституционных ценностей.

КС РФ, оценив сложившийся в правоприменительной практике судов подход, который признавал за банком-взыскателем ничем не ограниченное право на многократное взыскание, признал, что он создает правовую неопределенность относительно срока исковой давности предъявления исполнительного документа к исполнению, а исчисление нового срока для предъявления исполнительного документа без зачета времени, истекшего до перерыва срока, в том случае, когда исполнительный документ возвращался по заявлению взыскателя, вступает в противоречие с положениями гражданского законодательства Российской Федерации, в том числе с нормами Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», а также создает неопределенность в правовом положении должника и нарушает его права.

Используя метод взвешивания, КС РФ заключил, что при обращении взыскания на имущество, являющееся предметом залога, взыскатели несут риски, связанные с изменением рыночной стоимости этого имущества и возможностью его реализации, что может побуждать их в надежде на улучшение ситуации на рынке к подаче, причем неоднократной, заявления о возвращении исполнительного документа. Негативные последствия затягивания течения срока предъявления исполнительного документа к исполнению испытывают и должники. Это обязывает федерального законодателя при регулировании сроков исполнительного производства распределять сопутствующие возможным рискам обременения таким образом, чтобы без нарушения баланса прав и законных интересов сторон и при безусловном соблюдении принципа преимущественной защиты интересов взыскателя учитывался также принцип правовой справедливости, который, хотя и предполагает определенное смещение соответствующих обременений в сторону должника, тем не менее не допускает, чтобы они были переложены на него полностью.

Чем же руководствовался Суд, отдав предпочтение необходимости защиты интересов должника в условиях признанной равноценности притязаний, и допустимо ли при этом использовать какие-то метаюридические аргументы? По сути, Суд осуществил анализ рисков (риск-анализ), т.е. провел исследование для выявления точных и достоверных характеристик рисков, их обоснованности, и обнаружил, что, реализуя свое право на возвращение исполнительного документа, взыскатель (кредитор) в обход предусмотренной законом последовательности действий стремится переложить экономические риски, связанные с нереализацией заложенного имущества, на должника, который лишен возможности самостоятельно распоряжаться таким имуществом и при этом несет бремя его содержания.

Юридические нормы истолкованы Судом с учетом правил экономической и этической нормативности, поэтому, обнаружив сложную метаюридическую контек-

56

Свободная трибуна

стуальность норм закона, он принял решение, которое уравновесило вступившие в коллизию права.

В постановлении КС РФ поясняется, что такое истолкование осуществлено с «учетом объективных закономерностей рыночной экономики». С моей точки зрения, одним из важных золотых правил правоприменения является правило сложной метаюридической контекстуальности, когда юридическая норма понимается не только в ее соотношении с другими нормами в системе юридических норм (систематическое толкование), но и в контексте этических, экономических норм, т.е. когда правоприменитель чувствителен к метаюридическим отношениям и учитывает своего рода резонанс в юридической системе норм от других нормативных систем.

Следующий пример оптимизации — два постановления, рассмотренных КС РФ в 2016 и 2018 гг.: постановление от 13.12.2016 № 28-П по делу о проверке конституционности положений ст. 1301, 1311 и 1515 ГК РФ и ранее упомянутое постановление № 8-П по делу о проверке конституционности положений ст. 1252, 1487 и 1515 ГК РФ (дело о параллельном импорте).

В этих двух решениях рассматривалась, по сути, сходная правовая проблема — обеспечение баланса интересов в цепочке правоотношений, возникающих между

(1) правообладателем авторских прав, которого закон наделил чрезвычайно широкими, почти абсолютными правомочиями по взысканию штрафных убытков без доказывания реального возникновения убытков и независимо от вины нарушителя исключительного права (в первом деле) и обладателем исключительного права на товарный знак (во втором деле о параллельном импорте) и (2) нарушителями исключительных прав, к которым при отсутствии их вины можно применять меры защиты и меры ответственности, предусмотренные положениями п. 3 ст. 1252 ГК РФ.

Если же осуществить фокусировку, то предметом конституционного спора оказался феномен абсолютности защиты, предоставляемой правообладателям исключительных прав, влекущий риски ослабления фундаментальных для частного права цивилистических принципов. Причем во втором деле (о параллельном импорте) несбалансированность в правовой защите в некоторой степени образовалась в результате судебной интерпретации.

В постановлении № 8-П КС РФ исходил из того, что права международных компаний — обладателей товарных знаков и права отечественных импортеров оригинальных товаров, произведенных международными (и иными) компаниями, а также права потребителей (граждан) находятся под защитой конституционного принципа экономической свободы и в этом смысле они равноценны.

Предположение об их равноценности (с точки зрения конституционного права) вряд ли разделяется представителями науки гражданского права. Действительно, казалось бы, как можно рассматривать в качестве рядоположенных притязания субъектов права, один из которых обладает исключительным правом, а другой, осуществляя параллельный импорт, действует, деликатно выражаясь, несколько упречно. Но нельзя сбросить со счетов и то обстоятельство, что экономические интересы импортеров товаров, маркированных на законных основаниях товар-

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ными знаками этих компаний, обладают кумулятивным правовым значением, поскольку они охватывают как публичный интерес в защите конкуренции на товарных рынках, так и частные интересы граждан-потребителей, не все из которых могут позволить себе купить товары у официальных дилеров, у правообладателей из-за высокой цены.

Сточки зрения догматики гражданского права вполне корректным выглядит то толкование вступивших в коллизию правопритязаний правообладателей и импортеров, которого придерживались арбитражные суды, защитившие права правообладателей, исходя из принципа «всё (правообладателям) или ничего (импортерам)».

Смоей точки зрения, в рассматриваемых делах нормативная система гражданского права в ситуации конфликта полярных притязаний показала своего рода нормативную замкнутость, ограниченность нормативных ориентиров для принятия более рационального решения КС РФ, который, как было показано выше, дифференцировал понятие «контрафактная продукция»17.

3.2. Приведу еще один пример из практики КС РФ — постановление от 24.03.2015 № 5-П по делу о проверке конституционности ст. 19 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 189-ФЗ) в связи с жалобой гражданина Богатырева.

Гражданин Богатырев являлся собственником трехкомнатной квартиры, которая была приобретена им на основании договора купли-продажи, заключенного по результатам торгов по продаже арестованного имущества.

Решением суда его требования к супругам Тарановым о признании их утратившими право пользования указанным жилым помещением, снятии их с регистрационного учета и выселении были удовлетворены. В части удовлетворения тех же требований, предъявленных к их дочери О.С. Гурьяновой, ее супругу и несовершеннолетним детям, было отказано со ссылкой на ст. 19 Закона № 189-ФЗ. Судом было установлено, что данная квартира в доме жилищно-строительного кооператива (ЖСК) является совместно нажитым имуществом супругов, она была заложена ими для обеспечения договора займа и в связи с его неисполнением решением суда на нее было обращено взыскание и определен способ реализации — продажа с публичных торгов.

Суд апелляционной инстанции частично отменил решение: исходя из того, что муж дочери супругов был зарегистрирован в спорном жилом помещении с 2006 г., он также был признан подлежащим выселению.

Нарушение своих конституционных прав, и прежде всего права частной собственности, гражданин Богатырев усмотрел в том, что оспоренная норма ст. 19 — по смыслу, придаваемому ей судебной практикой, — допускает возможность сохра-

17Об открытости права к процессам, происходящим в других нормативных системах, и о нормативной закрытости см.: Тухватулина Л. Рациональность в праве: подход Н. Лумана // Эпистемология и философия науки. 2017. № 4. С. 175–190.

58

Свободная трибуна

нения права пользования жилым помещением за лицами, получившими это право на основании ордера на предоставление данного жилого помещения.

Расширительное толкование нормы ст. 19 судами привело к тому, что оказалось невозможным выселение членов семьи бывшего собственника жилья, право собственности которого приобретено не в результате приватизации.

Право членов семьи собственника жилого помещения в доме жилищного или жилищно-строительного кооператива, его содержание жилищным законодательством не было определено, однако сложившаяся правоприменительная практика в случае отчуждения жилого помещения защищала эти права наравне с правами членов семьи собственника жилого помещения, отказавшихся от приватизации в его пользу, исходя из того, что члены семьи лица, принятого в члены ЖСК, приобрели право пользования жилым помещением. Взвешивая право собственности и иное непоименованное вещное право, КС РФ все же отдал предпочтение праву частной собственности, но с оговорками, свидетельствующими об уважении и права пользования.

Можно ли рассматривать право собственности и соответствующее правопритязание гражданина Богатырева и вещное право пользования членов семьи бывшего члена семьи собственников квартиры в ЖСК как равноценные (что дает основания для применения метода оптимизации, взвешивания)? Согласно ст. 19 Закона № 189-ФЗ действие положения ч. 4 ст. 31 ЖК РФ не распространяется на бывших членов семьи собственника приватизированного жилого помещения при условии, что в момент приватизации данного жилого помещения указанные лица имели равные права пользования этим помещением с лицом, его приватизировавшим.

В ч. 4 ст. 31 ЖК РФ, как и в п. 2 ст. 292 ГК РФ, предусматривается, что переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом.

КС РФ решил, что из положений Конституции РФ вытекает требование о необходимости соотнесения принадлежащего лицу права собственности с правами и свободами других лиц.

Содержание прав членов семьи собственника жилого помещения в доме жилищного или жилищно-строительного кооператива не было определено законодательством, т.е. имела место пробельность.

КС РФ установил, что обременение права собственности на жилое помещение правом членов семьи его прежнего собственника существенно ограничивает правомочия нового собственника; ст. 19 Закона № 189-ФЗ не может рассматриваться в качестве гарантии защиты прав участников гражданского оборота, действовавших разумно и добросовестно, в той мере, в какой она позволяет при переходе права собственности на жилое помещение в случае обращения взыскания на него и его реализации сохранять обременения данного права, притом что требование их государственной регистрации законодательно не установлено.

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Статья 19 Закона № 189-ФЗ была признана не соответствующей Конституции РФ. По сути, применен метод «всё (собственнику) или ничего (членам семьи бывших собственников)». Следовательно, КС РФ не посчитал нужным прибегнуть в этом деле к оптимизации, не признал правопритязания равноценными.

Обстоятельства дела по жалобе гражданина Богатырева напоминают нам о продолжающейся научной дискуссии о двух принципах — numerus clausus и numerus apertus, по которой нет единства у авторов учебников по гражданскому праву. Н.Н. Аверченко не считает, что из ст. 216 ГК РФ следует закрытый перечень вещных прав, так как, наоборот, очевидно, что они содержат незамкнутый перечень, если обратить внимание на оговорку «в частности» в п. 1 этой статьи18. Противоположного мнения придерживается Е.А. Суханов19.

А.О. Рыбалов полагает, что пока в российском праве принцип numerus clausus не получил бесспорного подтверждения ни в законе, ни в судебной практике, да и доктринальная оценка его необходимости еще впереди; перед российским гражданским правом, с учетом категории признаваемых им вещных прав, открыты двери и для numerus clausus, и для numerus apertus20.

Вне всякого сомнения, преимущество numerous clausus состоит в том, что этот принцип, а точнее норма-принцип об исчерпывающем перечне вещных прав, имеет такую рациональную цель, как достижение правовой определенности.

В литературе по праву и экономике признается, что numerous clausus явно контрастирует с высокой (хотя, разумеется, неполной) мерой гибкости и приспособляемости, допускаемой в договорном праве. Но numerus clausus — это одно из средств в вещном праве, которое предотвращает чрезмерную фрагментацию права собственности, ведущую к тому, что слишком большое число людей получает право исключать (и таким образом запрещать) использование или отчуждение ресурса.

Т. Мерилл и Г. Смит следующим образом обосновывают необходимость ограниченного перечня вещных прав с точки зрения экономического анализа права: «Чтобы избежать нарушения вещных прав, большой и неопределенный класс обязанных лиц должен знать, какие ограничения на их поведение налагают такие права. Если бы правовая система допускала существование вещных прав в большом количестве форм, то обязанные лица должны были бы получать и обрабатывать больше информации всякий раз, когда они сталкивались бы с чем-либо, что защищено вещным правом. Если бы вещные права — подобно правам из договора — были легко приспособляемыми к интересам сторон и конкретным ситуациям, то бремя информационных издержек быстро стало бы непереносимым»21.

18См.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. С. 599.

19См.: Гражданское право: в 4 т. Т. II / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008. С. 6.

20Рыбалов А.О. Iure in re: numerous clausus vs numerous apertus // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 7. C. 144–162.

21См.: Мерилл Т.У., Смит Г.Е. Что случилось с правом собственности в рамках экономического анализа права? // Вестник гражданского права. 2016. № 1. С. 255–257.

60

Свободная трибуна

Какой же правовой принцип может быть противопоставлен принципу правовой определенности? Пожалуй, тут не удастся ограничиваться при балансировании только равноположенными принципами одной из отраслей права; метод балансирования и соразмерности может быть перенесен и на более высокий уровень — уравновешивания антиномии так называемых идей права (идеи справедливости, идеи правовой определенности, идеи целесообразности).

Я имею в виду соображения Г. Радбруха об антиномии идей права22, который находил их в правовой справедливости, целесообразности и правовой стабильности, безопасности. При этом справедливость и целесообразность вступают в противоречие с правовой стабильностью, — это и есть антиномия идей права.

Идея правовой стабильности, определенности предъявляет требования к содержанию нормы, что изначально усиливает те черты права, которые приходят в противоречие с индивидуализирующей целесообразностью. Подробнее о связи между антиномиями в идее права и оптимизации пойдет речь в заключительной части статьи.

Говоря о необходимости иметь закрытый перечень вещных прав, можно отметить, что если в намерение разработчиков изменений в раздел ГК РФ о вещных правах входит создание перечня настолько закрытого, что он не будет допускать возможность признания вещными правами тех прав, которые обладают признаками вещных прав, таких как признак следования и вещно-правовая защита, или тех вещных прав, которые предусмотрены в иных федеральных законах, то это не будет удачным, гибким решением. Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о допустимости признания за судами права в определенных случаях квалифицировать отдельные права в качестве вещных для устранения пробелов.

Заслуживает внимания компромиссная идея А.О. Рыбалова о придании принципу numerus clausus большей гибкости23.

3.3.Проблема фрагментации, дифференциации права собственности как самого важного вещного права всегда была важной для российского гражданского права. Сейчас стала привычной концепция единого права собственности, как ее формулирует Е.А. Суханов, но так было не всегда. В дореволюционный период нашему гражданскому праву были известны, в частности, полное и неполное права собственности. Значительная фрагментация вещных прав исторически сложилась в общем праве, так что в нем можно даже встретить горизонтальную собственность.

В проекте Федерального закона «О внесении изменений в часть первую ГК РФ» (проект № 47538-6/5) подраздел 3 ГК называется «Право собственности», а ст. 233 «Содержание права собственности» исходит из того, что собственник обладает наиболее полным господством над вещью и вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащей ему вещи любые действия, если это не противоречит закону и не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц, а также устранять любое незаконное воздействие третьих лиц на эту вещь. Собственнику принадлежат правомочия владения, пользования и распоряжения вещью.

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

В ст. 233 ГК в редакции упомянутого законопроекта содержится почти дословная цитата из кодификации Юстиниана: plena in re potestas — «полная власть над вещью». Норма похожа на римский dominium, который является основой знаменитой ст. 544 Кодекса Наполеона.

Обратим внимание, что в проекте идет речь не о правах собственности (множественное число), а о праве собственности (единственное число). Вспомним дискуссию между авторами двух лучших учебников по гражданскому праву в России: Е.А. Суханов, полемизируя с авторами учебника, подготовленного в СанктПетербургском университете, полагал, что отсутствует необходимость в выделении разновидностей права собственности, например отдельных прав — частной собственности, публичной собственности.

В доктрине гражданского права существуют разные точки зрения касательно целесообразности выделения разновидностей права собственности — например, отдельного права частной собственности, противопоставляемого праву публичной собственности. Е.А. Суханов считает, что право частной собственности и право публичной собственности в соответствии со ст. 213–215 ГК РФ различаются только по субъектам, но никак не по характеру и содержанию правомочий24.

Автор критикуемой позиции, акад. Ю.К. Толстой, отстаивает подход, основанный на различении видов и форм собственности и допускающий дифференциацию правовых возможностей, которыми располагают разные собственники25. Для Е.А. Суханова разница между формами присвоения в зависимости от субъектов присвоения (государство или физические/юридические лица) — это сугубо экономическая классификация, поэтому она безразлична для гражданского права; юридически существует только единое право собственности. Вспомнив различия между номинализмом и реализмом, можно с уверенностью утверждать, что Е.А. Суханов придерживается традиций реализма, а Ю.К. Толстой — номинализма.

Опровергая аргумент Е.А. Суханова, Ю.К. Толстой начинает с того, что формы собственности закреплены в ч. 2 ст. 8 Конституции РФ (в «неприкосновенной» ее главе 1), и это придает им качество не только экономической, но и юридической категории. В Конституции РФ установлено, что в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Возможно, с точки зрения классического гражданского права и были основания для интерпретации права собственности в традиции реализма, но ведь конституционное право отдает приоритет праву частной собственности, поскольку в Конституции РФ право частной собственности отнесено к основным правам и свободам, право же собственности вообще — нет.

В п. 1 ст. 212 ГК РФ установлено, что в Российской Федерации признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Эти нормы практически воспроизводят ч. 2 ст. 8 Конституции РФ.

24См.: Гражданское право: в 4 т. Т. II / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008. С. 24.

25См.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2002. С. 412–415.

62

Свободная трибуна

В п. 1 ст. 236 ГК в редакции проекта Федерального закона № 47538-6/5 предлагается иная норма: «Вещь может находиться в собственности граждан и юридических лиц, а также Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований». Легко обнаруживается пропажа слов «иные формы собственности». По сути, такое изменение имеет конституционно-правовое определение — это деконституционализация одного из принципов, закрепленных в ст. 8 Конституции РФ. Я много раз слышал ироничные высказывания именитых цивилистов: «А что это еще за «иные формы собственности»?» Российскому Гражданскому кодексу, который признал, что юридическими лицами являются госкорпорации, родовые общины коренных малочисленных народов, казачьи общества, видимо, неимоверно трудно признать, что может быть, к примеру, общинная собственность. При этом под общинной я имею в виду вовсе не собственность общин малочисленных народов России, хотя и она значительно отличается от частной. Когда Г. Демсец выделял три идеализированные формы права собственности (государственную, частную и общинную), он уделил особое внимание различению права собственности общин и права частной собственности. Под первой подразумевается право в отношении ресурсов, которое может осуществляться всеми членами общины. Существенное отличие Демсец обнаруживает в том, что общинная собственность означает, что община отказывает государству или отдельным гражданам в праве вмешиваться любым лицом в осуществление принадлежащих общине прав. Частная же собственность предполагает, что общество признает право государства запрещать другим осуществлять право, принадлежащее ему как частному собственнику26.

Комментируя п. 1 ст. 212 ГК РФ и ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, К.И. Скловский высказал мнение, что, помимо частной и публичной, иных форм собственности в настоящее время в России не существует27.

С.А. Хохлов, выступая на первой сессии Государственной Думы в 1994 г., представляя проект ГК РФ, пояснял, что разработчики Кодекса вынуждены были воспроизвести конституционную формулировку, хотя в действительности она не имеет особого гражданско-правового смысла. Упоминание в ней об «иных формах собственности» может дать базу лишь для экономических построений (типа «коллективной», «арендной» или «общинной» собственности), не имеющих реального юридического смысла. Образования, не имеющие гражданской правосубъектности, в частности трудовые и иные коллективы, различные общины и тому подобные объединения, не могут выступать в качестве субъектов права28.

Я не склонен соглашаться с тем, что нормы ч. 2 ст. 8 Конституции РФ содержат сугубо экономическую классификацию, безразличную для гражданского законодательства. Форма общинной собственности у Г. Демсеца выделяется в самостоятельную исключительно по правовым критериям, а именно по степени автономности от публичной власти. Право общинной собственности как модель невмешательства в имущественную сферу общины этим и отличается от права

26См.: Demsetz H. Toward a Theory of Property Rights // The American Economic Review. 1967. Vol. 57. No. 2. Papers and Proceedings of the Seventy-ninth Annual Meeting of the American Economic Association. Р. 347–359.

27См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2008. С. 164.

28См.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева. С. 624–625.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

частной собственности, которое можно ограничивать (общины коренных малочисленных народов, между прочим, сейчас признаны юридическими лицами!).

В настоящее время состояние дел в социальных фондах (Пенсионном и т.д.) обстоит далеко не лучшим образом. Возникает сложный вопрос: а не потому ли дела столь плохи, что правовая модель, в соответствии с которой права граждан на свои пенсионные и иные социальные взносы признаются федеральной собственностью, является недостаточной для защиты прав граждан? «Иная форма» собственности, не частная и не публичная, могла бы оказаться более эффективной.

По всей видимости, прав проф. В.Д. Зорькин, который обратил внимание на то, что при отказе от распределительной пенсионной системы и переходе к накопительной пенсионной системе в России прибегли к принудительному механизму долгосрочных накоплений. При выборе этой новой пенсионной системы государство исходило из возможности решать с помощью средств фондов обязательного страхования задачи направления инвестиций в экономику страны, т.е. во главу угла была поставлена задача достижения экономического, а не социального эффекта29.

В результате произошло то, что я называю гибридизацией институтов. Средства Пенсионного фонда почему-то объявлены государственной собственностью, несмотря на общественно-коллективную природу поступлений в этот фонд. Полагая, что это обычный объект государственной собственности, государство несколько вольно распоряжается этими по сути общими общественными средствами, в то время как Конституция РФ в ч. 2 ст. 8 очень дальновидно утверждает, что в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом не только частная, государственная, муниципальная, но и «иные формы собственности»30.

Примером «иной формы собственности» может служить и собственность Русской православной церкви, будучи разновидностью модели «общинной собственности».

В Основах социальной концепции Русской православной церкви подчеркивается особый характер имущества религиозных организаций. При этом утверждается его принципиальная неприкосновенность. Это имущество, в соответствии с Основами социальной концепции, «приобретается различными путями, однако основным компонентом его формирования является добровольная жертва верующих людей. Согласно Священному Писанию, жертва является святой, то есть в прямом смысле принадлежащей Господу, жертвователь подает Богу, а не священнику (Лев. 27, 30; Ездр. 8, 28). Жертва — это добровольный акт, совершаемый верующими в религиозных целях (Неем. 10, 32). Жертва призвана поддерживать не только служителей Церкви, но и весь народ Божий (Флп. 4, 14–18). Жертва, как посвященная Богу, неприкосновенна, а всякий, похищающий ее, должен возвратить больше, чем по-

29См.: Зорькин В.Д. Защита социальных прав и преодоление несправедливости: проблемы конституционного правосудия. // Конституционное правосудие. 2007. № 2. С. 33.

30Гаджиев Г. Судебная концепция конституционного принципа социального государства // Конституционный принцип социального государства и его применение конституционными судами: сб. докладов. М., 2008. С. 112–113.

64

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

дел, и указываю, в каких случаях их можно признавать таковыми. Одним из условий является сложность применения юридической субсумпции по причине отсутствия релевантных юридических норм, т.е. это, как правило, пробельность на уровне конкретных норм. Поэтому приходится применять более абстрактные нормы о принципах либо неписаные правовые принципы, когда необходимо различать два плана на юридической сцене — близкий план — это споры тяжущихся сторон, когда не срабатывает микроюридический анализ, и дальний — коллизия равновеликих правовых принципов, когда отсутствуют правила иерархичности, а потому не остается ничего иного, как взвешивать их, отдавая приоритет то одному, то другому, используя порой метаюридические аргументы, как бы добавляя небольшие неюридические гирьки на чашечки весов.

Такой метод очень сложен, желательно, чтобы его использовали суды высоких инстанций, которые создают ориентиры для правоприменения. Я убежден, что этот метод чрезвычайно полезен в силу рациональности: новое гражданское право, право постпостмодерна, должно выгодно отличаться меньшим формализмом, устранением избыточной фикционности, преодолением волюнтаризма. В этой вере я следую motto своего друга, замечательного теоретика права Г.В. Мальцева, который писал: «Есть надежда (но не более того!), что синергетика [т.е. междисциплинарные исследования] поможет праву избавиться от старых и злейших его недостатков — субъективизма и волюнтаризма»35.

А.В. Коновалов приводит удачный пример, убеждающий в сложности спора давностного владельца и собственника, когда владение началось как титульное, продолжилось как незаконное в связи с произвольным изменением его основания и претендует на признание давностным после того, как собственником не реализована возможность защиты своего права36.

Примерно такая же фабула в деле, рассмотренном Судебной коллегией по гражданским делам (СКГД) ВС РФ (определение от 20.03.2018 № 5-КГ18-3).

Два гражданина обратились с иском к департаменту городского имущества о признании в силу приобретательной давности права на долю в размере 1/3 в праве общей собственности на квартиру. Требования истцы мотивировали тем, что на основании договора эта квартира была передана департаментом в общую совместную собственность трем гражданам. Соглашение об определении долей в праве собственности на квартиру не заключалось.

В 1996 г. один из них, гражданин Ш., умер, наследников у него не было, нотариальное дело не заводилось. В течение 19 лет после смерти гражданина Ш. истцы добросовестно, открыто, непрерывно владели всей квартирой как своей собственной, включая долю умершего, жили в ней, несли бремя содержания, оплачивали коммунальные услуги. Истцы полагали, что получили право собственности в силу приобретательной давности и просили признать за ними право на долю умершего в праве собственности на квартиру.

35Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С 106–107.

36См.: Коновалов А.В. К вопросу о добросовестности давностного владения // Вестник гражданского права. 2016. № 6. С. 25.

66

Свободная трибуна

Департамент обратился в суд со встречным иском, в котором просил признать долю в размере 1/3 в праве собственности выморочным имуществом, ссылаясь на то, что о смерти гражданина Ш. не было известно, вследствие чего право на выморочное имущество своевременно оформлено не было. Против заявленных требований департамент возражал, ссылаясь на недобросовестность владения квартирой в спорной части, поскольку об отсутствии у них права истцам было заведомо известно. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований граждан. Суд кассационной инстанции, СКГД ВС РФ, отменил апелляционное определение и направил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В обоснование принятого решения Коллегия обратила внимание на следующие обстоятельства:

–переход выморочного имущества в собственность публично-правового образования независимо от государственной регистрации права собственности и совершения публично-правовым образованием каких-либо действий, направленных на принятие наследства, не отменяет требования о государственной регистрации права собственности. Собственник имущества по общему правилу несет бремя содержания принадлежащего ему имущества (ст. 210 ГК РФ), что предполагает и регистрацию им своего права, законодательное закрепление необходимости которой является признанием со стороны государства публично-правового интереса в установлении принадлежности недвижимого имущества конкретному лицу. Бездействие же публично-правового образования как участника гражданского оборота, не оформившего в разумный срок право собственности, в определенной степени создает предпосылки к его утрате;

–в правовом демократическом государстве, каковым является Российская Федерации, пренебрежение требованиями разумности и осмотрительности при контроле над выморочным имуществом со стороны собственника — публично-правового образования в лице компетентных органов — не должно влиять на имущественные и неимущественные права граждан, в частности добросовестных приобретателей жилых помещений;

–публично-правовое образование, наделенное полномочиями по учету имущества, регистрации граждан, а также регистрирующее акты гражданского состояния, включая смерть граждан, должно и могло знать о выморочном имуществе, однако в течение более 19 лет какого-либо интереса к имуществу не проявляло, о своих правах не заявляло, исков об истребовании имущества не предъявляло.

Стоит обратить внимание на следующие логические посылы и умозаключения Коллегии:

–по смыслу положений ст. 234 ГК РФ и разъяснений Пленума ВС РФ в их взаимосвязи приобретательная давность является законным основанием для возникновения права собственности на имущество у лица, которому это имущество не принадлежит, но которое, не являясь собственником, добросовестно, открыто и непрерывно владеет в течение длительного времени чужим имуществом как своим;

–длительность такого открытого и непрерывного владения в совокупности с положениями об отказе от права собственности и о бесхозяйных вещах, а также

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

о начале течения срока приобретательной давности с момента истечения срока давности для истребования вещи предполагают, что титульный собственник либо публичное образование, к которому имущество должно перейти в силу бесхозяйности либо выморочности имущества, не проявляли какого-либо интереса к этому имуществу, не заявляли о своих правах на него, фактически отказались от прав на него, устранились от владения имуществом и его содержания;

–целью нормы о приобретательной давности является возвращение фактически брошенного имущества в гражданский оборот, включая его надлежащее содержание, безопасное состояние, уплату налогов и т.п.;

–добросовестность предполагает, что вступление во владение не было противоправным, совершено внешне правомерными действиями;

–добросовестное заблуждение давностного владельца о наличии у него права собственности на данное имущество положениями ст. 234 ГК РФ не предусмотрено в качестве обязательного условия для возникновения права собственности в силу приобретательной давности;

–длительное владение вещью, право на которую отсутствует, предполагает, что давностный владелец способен знать об отсутствии у него такого права, особенно в отношении имущества, возникновение права на которое по общему правилу требует формального основания и регистрации в публичном реестре;

–в том числе и в случае владения имуществом на основании недействительной сделки, когда по каким-либо причинам реституция произведена, в случае отказа собственнику в истребовании у давностного владельца вещи по основаниям, предусмотренным ст. 302 ГК РФ, либо вследствие истечения срока исковой давности давностный владелец, как правило, может и должен знать об отсутствии у него законного основания права собственности, однако само по себе это не исключает возникновение права собственности в силу приобретательной давности;

–требование о добросовестном заблуждении в течение всего срока владения противоречит смыслу положений ст. 234 ГК РФ, без какого-либо разумного объяснения препятствует возвращению вещи в гражданский оборот и лишает лицо, открыто и добросовестно владеющее чужой вещью как своей, заботящееся об этом имуществе и несущее расходы на его содержание, не нарушая при этом ничьих прав, легализовать такое владение, оформив право собственности на основании ст. 234 ГК РФ.

Внимание привлекают аргументы о фактически брошенном имуществе, слова, которые отсутствуют в тексте ГК РФ, и номинализация критериев добросовестного поведения в ст. 234. В ст. 236 «Отказ от прав собственности» предусмотрено, следующее:

«Гражданин или юридическое лицо может отказаться от права собственности на принадлежащее ему имущество, объявив об этом либо совершив другие действия, определенно свидетельствующие о его устранении от владения, пользования

68

Свободная трибуна

и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество.

Отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом».

Коллегия дала новое истолкование положений ст. 236 ГК РФ применительно к случаям, когда фактически отказывается от имущества публично-правовой собственник. При этом в данной статье допускается отказ от права собственности таких субъектов гражданского права, как граждане и юридические лица, но не пу- блично-правовых образований, представляющих собой особую категорию субъектов гражданского права.

Для того чтобы обосновать применимость ст. 236 ГК РФ, Коллегия сослалась на п. 2 ст. 124 Кодекса, согласно которому к Российской Федерации и ее субъектам, а также к муниципальным образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов

По мнению Коллегии, нет никаких особенностей публично-правовых образований, которые бы препятствовали применению к ним положений ст. 236 ГК РФ.

Помимо «инновационного» истолкования ст. 234 ГК РФ, исследуемое определение СКГД ВС РФ представляет интерес в связи со ссылкой в обоснование решения на ст. 236 ГК РФ и толкованием добросовестности в данном случае как реквизита (условия), необходимого для приобретения права собственности по давности. С моей точки зрения, Коллегия осуществила номинализацию сложных для истолкования правовых понятий ввиду их абстрактности.

Полагаю, что суды первой и апелляционной инстанций допустили ошибку при истолковании метафизических юридических понятий. А между тем необходимо было обратить внимание не на статику понятий, а на протекающий во времени процесс, поскольку приобретение по давности владения является не только способом приобретения права собственности владельцем, но и (1) процессом непрерывного, открытого, добросовестного владения владельцем и (2) процессом, который завершается моментом утраты права собственником, который ничего не предпринимает против владения лица, приобретающего право собственности по давности владения.

В начале ХХ в. известный русский цивилист Л.А. Кассо писал о приобретательной давности: «Эта защита, известная под именем давности, означает, что государство предпочитает в интересах общественного спокойствия и прочности оборота охранять положение, освященное временем, чем содействовать проявлению права, долго не осуществившегося и вследствие этого нередко сомнительного. Безмолвие и бездеятельность управомоченного субъекта, допускающего явное нарушение своего правомочия, толкуется законом как отказ от него. Давнишний, явный и яркий факт торжествует над поблекшим правом»37.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Испанский цивилист А. Моралес Морено считал, что приобретение по давности владения является как способом приобретения собственности и иных вещных прав, так и процессом непрерывного во времени владения при наличии реквизитов, указанных в законе. Как способ, приобретение по давности предполагает, с одной стороны, наделение собственностью или иным вещным правом того, кто провладел в течение установленного времени. С другой стороны, приобретение по давности также определяет момент утраты права собственником, который ничего не делает против владения лица, приобретающего по давности владения38.

Как верно подметил А. Моралес Морено, в институте приобретения по давности владения, таким образом, оказались затронуты различные интересы. Во-первых, интерес владельца, приобретающего по давности, направленный на преобразование его владельческой позиции в принадлежность субъективного права; этот интерес тем более заслуживает защиты, чем более обоснованна его убежденность в том, что он является настоящим собственником (добрая совесть, законное основание приобретения). Во-вторых, иногда имеется интерес правообладателя, который утрачивает субъективное право вследствие приобретения по давности владения другим субъектом права; он направлен на сохранение своего права правообладателем, который оказывается тем менее заслуживающим защиты, чем менее он деятелен по поводу владельческой позиции по сравнению с лицом, приобретающим право собственности по давности.

И далее автор пишет: «Всякий правопорядок находит точку, в которой разнонаправленные интересы уравновешиваются с учетом различных элементов»39.

Метод соразмерности с учетом фактора времени в праве позволяет, образно выражая мысль, вместо статичной фотографии предмета увидеть смену кадров, как на кинопленке: это процесс, в котором есть и начальная точка (фактическое владение), и затем «зачаток субъективного права», поскольку правопорядок предоставляет правовую защиту, и конечную точку в виде права собственности. Смена ситуаций происходит в результате поведения обеих сторон в процессе. Интерес к своему состоянию (присвоение) может быть изначально утрачен собственником либо угасать постепенно.

Множество неверных интерпретаций понятия добросовестности возникает по причине отсутствия навыка к номинализации юридических принципов.

Можно ли критерии добросовестности в ситуации с предъявлением виндикационного иска собственником к добросовестному приобретателю (п. 1 ст. 302 ГК РФ) автоматически переносить и считать критериями добросовестного владельца (ст. 234 ГК РФ)? И если нет, то почему?

В п. 3 ст. 220 ГК РФ есть еще одна разновидность добросовестности —примени- тельно к случаю с собственником материалов, утратившим их в результате недобросовестных действий лица, осуществляющего переработку. Когда законодатель

38См.: Моралес Морено А.М. Приобретение по давности владения // Вестник гражданского права. 2019. № 4. С. 244–278.

39Там же. С. 246.

70

Свободная трибуна

в п. 3 ст. 1 ГК РФ устанавливает широкую сферу применения критериев добросовестности (и при установлении, и при осуществлении, и при защите гражданских прав, при исполнении гражданских обязанностей) и провозглашает, что это действительно «царствующий принцип», содержание этого весьма абстрактного юридического принципа в нем не раскрывается.

Из ст. 10 ГК РФ можно уяснить, что добросовестность связана с идеей цели в гражданском праве.

Обнаружить конкретное содержание принципа добросовестности можно только в конкретной ситуации, и в зависимости от обстоятельств набор признаков добросовестного поведения может меняться. Это и есть номинализация абстрактного понятия «добросовестность».

И когда мы фиксируем «нашествие эстоппелей», появившихся после реформы в ГК РФ (выражение А.Г. Карапетова), то надо понимать, что это тоже проявление тенденции к номинализации абстрактных сущностей40.

Прав С.Л. Будылин, утверждающий, что почти в каждом случае, когда в ГК РФ употребляется слово «добросовестность», оно имеет какое-то новое значение41.

Обратим внимание на редакцию (на мой взгляд, неудачную) ст. 236 ГК РФ «Отказ от права собственности». Недостаток этой статьи состоит в том, что законодатель допускает возможность отказа от права собственности для граждан или юридических лиц. Правда, сквозь призму п. 2 ст. 124 ГК РФ эту норму можно применить и к публично-правовым образованиям — особым субъектам гражданского права в России, но для этого придется дополнительно доказывать, что ее использование допустимо, поскольку не противоречит особенностям таких субъектов. А они, как это установлено в процессе конституционно-правовой проверки п. 1 ст. 302 в постановлении КС РФ № 16-П по делу гражданина Дубовца, есть.

Но главное не это, а то, что формулировка отказа собственника похожа на стопкадр: «...лицо может отказаться от права собственности... объявив об этом...». В результате есть неопределенность: а может ли публичный собственник утратить право собственности в процессе бездействия? Эта неопределенность дорого обходится (в буквальном смысле, если учитывать размер издержек), как правило, для частных лиц. После принятия постановления № 16-П и изменения текста ст. 302 ГК РФ в соответствии с правовой позицией КС РФ начала меняться судебная практика42.

Суды стали внимательно анализировать субъективную сторону, обращая внимание на вину публичного собственника (объективистски понимаемую), на процесс

40См.: Нам К.В. Принцип добросовестности. Система и бессистемность // Вестник гражданского права. 2019. № 1. С. 54.

41См.: Будылин С. Дядя Федор поднимает знамя войны. Кейс-стади о приобретательной давности // Закон.ру. 2019. 24 дек. URL: https://zakon.ru/blog/2019/12/24/dyadya_fedor_podnimaet_znamya_vo- jny%C2%A0_kejs-stadi_o_priobretatelnoj_davnosti.

42См.: определения СКГД ВС РФ от 20.03.2018 № 5-КГ18-3, от 22.10.2019 № 4-КГ19-55, от 17.09.2019 № 78-КГ19-29.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

«угасания» права собственности (подобно сокращению шагреневой кожи, вспомним название романа Бальзака).

В диспозиции нормы ч. 1 ст. 236 ГК РФ подчеркивается, что отказ от права собственности осуществляется собственником либо (1) объявлением об этом, либо

(2) путем совершенно других действий, определенно свидетельствующих о его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранения какого-либо права на это имущество.

Но что означает акт объявления? Это фактическое действие или действие юридическое, т.е. распорядительная сделка? Если это сделка, то когда возникает необходимость соблюдения формальностей (удостоверение нотариусом, заявление в регистрационную палату), хотя в ст. 236 ГК РФ об этом не говорится?

Все эти вопросы многократно усложняются, когда в качестве собственника выступает публично-правовое образование. Например, законность владения может носить весьма сомнительный характер. Предположим, что вместо полноценного договора купли-продажи у владельца по давности имеется только расписка собственника недвижимости о получении денег, а у приобретателя — некое временное свидетельство о праве собственности, полученное от продавца. Причем речь идет о небольшом земельном участке с гаражом на нем. С одной стороны, приобретатель платит необходимые платежи за землю, с другой стороны, при выморочности земельного участка публичный собственник выморочного имущества демонстрирует свою незаинтересованность в обладании небольшим земельным участком: он не обращается в суд с требованием признать его объектом публичной собственности, не пытается зарегистрировать его в реестре.

Можно ли признать, что тем самым собственник бездействием отказывается от своего права? И не зависит ли ценность защиты права собственности и от поведения собственника, и от ценности защиты правомочия владения, которое все же в большей степени является элементом юридического мира, нежели мира реального, физического?

В зависимости от ответа на эти вопросы появляется возможность рассматривать отношения между приобретателем-владельцем и публичным собственником как перетягивание каната ценностей, в процессе которого собственник как будто играет в поддавки (т.е. идет на уступки). Может ли владелец перетянуть канат с помощью суда, если правовая позиция публичного собственника выглядит слабее из-за утраты интереса к обладанию?

Согласно ч. 2 ст. 236 ГК РФ отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом. Как применять эту норму, если имеет место такой отказ публичного собственника от своего права собственности на налоги, когда списывается недоимка в силу ее безнадежности?

Правило ч. 2 ст. 236 ГК РФ можно рассматривать как фикцию. Почему отказ собственника от своего права не приводит к прекращению прав и обязанностей собственника до приобретения права собственности на имущество другим лицом? Есть ли какой рациональный смысл в этой фикции? Возможно, это положение за-

72

Свободная трибуна

кона в целом состоит в том, чтобы не было случаев избавления от бремени содержания собственности. Такое вот оригинальное приспособление философской идеи Аристотеля natura abhorre vacuum («природа не терпит пустоты»), который в своей «Физике» доказывал, что вакуума как в микрокосме, так и в макрокосме не бывает. Выходит, что выражение «природа не терпит пустоты», означающее, по сути, то же, что «свято место пусто не бывает», пригодно не только для физического мира, но и для пространства деонтологии — морального и юридического мира. Ведь действительно, если не будет добра, его место в пространстве социума заполнит зло.

Надо признать, что право собственности собственника, от которого он отказался, своего рода вмененная собственность, отличается от обычного права собственности, сущность которого всегда определяется через то, что это право закрепляет отношения лица к вещи, обеспечивая за счет этой вещи удовлетворение своих потребностей. Но если собственник заявляет о том, что выходит из этого отношения, поскольку вещь утратила для него интерес в силу того, что нет в ней потребности, то можно ли считать, что право собственности сохраняется? Можно ли не считаться с автономией воли собственника?

Юридическая фантазия, у которой нет границ, может подсказать, что это какое-то особое правовое состояние или же принудительная собственность.

4.Идея гражданского права оформлялась, постоянно усложняясь, в течение столетий. Сначала в ней был только элемент справедливости. В юридическом концепте идея справедливости проявлялась в максиме равенства, в применении формального юридического равного подхода к субъектам гражданского права. Затем, гораздо позже, в гражданском праве появилась идея цели: права заслуживают защиты, только если они используются с определенной одобряемой обществом целью. Совершенно гениально этот процесс появления элемента цели в идее гражданского права, дополнения его формального равенства описан У. Шекспиром в «Венецианском купце».

Потом в идее гражданского права появился элемент, который можно назвать правовой определенностью, стабильностью, безопасностью.

Г. Радбрух рассматривал отношения между этими тремя элементами идеи гражданского права как иерархичные, признавая самыми важными два элемента: 1) справедливость, формальное юридическое равенство; 2) правовую стабильность, определенность43. Элемент цели является подчиненным первым двум, поскольку он носит изменчивый характер, ибо цели юридической нормы могут меняться.

Радбрух писал, что «анализ одного из элементов идеи права неудержимо влечет нас к другому и приводит к выводу: все три тесно взаимосвязаны, но в то же время противоречат друг другу (здесь и далее в цитатах курсив мой. — Г.Г.)»44.

Соотношения между элементами идеи права могут меняться, их приходится балансировать между собой. Вот где истоки оптимизации, принципа пропорциональности как новых методов в правоприменении норм гражданских прав.

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Идея справедливости — формального равенства в гражданском праве часто находит себя в абстрактных, не номинализированных юридических понятиях (таких как добросовестность или отказ от права собственности). Но иногда возникает необходимость балансирования этого элемента с другим — элементом цели. Необходимо учитывать цели, которые преследуют субъекты права, их реальные интересы. Порой они бывают диаметрально противоположными. В таких случаях при правоприменении общих норм, при балансировании между элементами «справедливость», «равенство» и «цель» возникает необходимость в номинализации. Радбрух описывает эту коллизию следующим образом: «Правовая стабильность… предъявляет требования к содержанию нормы, требует более гарантированного применения права, его эффективности. Это изначально усиливает те черты права, которые приводят к противоречию с индивидуализирующей целесообразностью. Например, право проводит резкую границу там, где в жизни происходят плавные переходы, или принимает во внимание в фактическом составе лишь внешние симптомы вместо действительно важных и относящихся к сути фактов»45.

Он допускает возможность, что «противоречащие праву факты могут отменять объективное право в интересах правовой стабильности и создавать новое, так и субъективные права во имя правовой стабильности могут благодаря противоправным фактам возникать и исчезать»46.

«В давности, — пишет Радбрух, — в приобретении права собственности по давности владения, в защите прав владения и status quo в международном праве в интересах преемственности и правовой стабильности [даже] противоправное состояние также признается порождающим последствия, лишающие прав или наделяющие ими»47.

5.Итак, использование относительно нового для гражданского права метода пропорциональности часто сопровождается номинализацией абстрактных понятий, таких как добросовестность. При их применении происходит балансирование различных принципов права, субъективных прав и законных интересов: неперсонифицированных интересов и интересов конкретных лиц; субъективных гражданских прав, равноценных по своему конституционному значению; балансирование с использованием метаюридических критериев и объективных экономических закономерностей; балансирование абсолютных субъективных прав с субъективными гражданскими правами, не являющимися таковыми; балансирование поименованных и непоименованных вещных прав; балансирование элементов идеи гражданского права.

References

Budylin S. Uncle Fyodor Raises the Flag of War. Case Study on the Statute of Limitations [Dyadya Fedor podnimaet znamya voiny. Keis-stadi o priobretatelnoi davnosti]. Available at: https://zakon.ru/blog/2019/12/24/dyadya_fedor_podnimaet_ znamya_vojny%C2%A0_kejs-stadi_o_priobretatelnoj_davnosti (Accessed 18 November 2020).

Calabresi G. Future of Law and Economics [Buduschee prava i ekonomiki]. Moscow, Izdatelstvo In-ta Gaidara, 2016. 295 p.

74

Свободная трибуна

Demsetz H. Toward a Theory of Property Rights. The American Economic Review. 1967. Vol. 57. No. 2. Papers and Proceedings of the Seventy-ninth Annual Meeting of the American Economic Association. Р. 347–359.

Dworkin R. Taking Rights Seriously [O pravakh vser’ez]. Moscow, Rosspen, 2004. 392 p.

Gadzhiev G. Judicial Concept of the Constitutional Principle of the Welfare State [Sudebnaya kontseptsiya konstitutsionnogo printsipa sotsialnogo gosudarstva], in: Constitutional Principle of the Social State and Its Application by Constitutional Courts: Collection of Reports [Konstitutsionnyi printsip sotsialnogo gosudarstva i ego primeneie konstitutsionnymi sudami: sb. dokladov]. Moscow, Institut prava i publichnoi politiki, 2008.

Gadzhiev G.A. Principle of Equal Rights and Equal (Elastic) Legal Protection [Printsip ravnogo pravonadeleniya i paritetnoi (elastichnoi) pravovoi zaschity], in: Civil Law: Contemporary Problems of Science, Legislation, Practice: Collection of Articles for the Anniversary of Dr. E.A. Sukhanov [Grazhdanskoe pravo: sovremennye problemy nauki,

zakonodatelstva, praktiki: sb. st. k yubileyu d-ra yurid. nauk, prof. E.A. Sukhanova]. Moscow, Statut, 2018. P. 132–151.

Kasso L.A. Russian Land Law [Russkoe pozemelnoe pravo]. Moscow, Pravovedenie, 1906. 280 p.

Konovalov A.V. To the Issue of Good Faith in Acquisitive Prescription [K voprosu o dobrosovestnosti davnostnogo vladeniya]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. No. 6. P. 9–31.

Koziol H. Flexible System — the Golden Mean in Legislation and Doctrine [Gibkaya sistema — zolotaya seredina v zakonodatelstve i doctrine]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. No. 6. P. 246–267.

Maltsev G.V. Social Grounds of Law [Sotsialnye osnovaniya prava]. Moscow, Norma, 2007. 800 p.

Merill T.U., Smith G.E. What Happened to Ownership in the Economic Analysis of Law? [Chto sluchilos’ s pravom sobstvennosti v ramkakh ekonomicheskogo analiza prava?]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. No. 1. P. 222–279.

Morales Moreno А.М. Acquisitive Prescription [Priobretenie po davnosti vladeniya]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2019. No. 4. P. 244–278.

Nam K.V. Integrity Principle. System and Its Absence [Printsip dobrosovestnosti. Sistema i besstistemnost’]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2019. No. 1. P. 28–74.

Neusner J., Chilton B., eds. The Golden Rule, The Ethics of Reciprocity in World Religions. New York, London, Continuum International Publishing Group, 2008. 185 p.

Radbruch G. Philosophy of Law [Filosofiya prava]. Moscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 2004. 240 p.

Ryabova M.E. The Dual Opposition Method of Learning about Social Dynamics [Metod dualnoi oppozitsii v poznanii obschestvennoi dinamiki]. STUDIUM. 2015. No. 1. P. 1–7.

Rybalov A.O. Iure in re: numerous clausus vs numerous apertus. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 7. P. 144–162.

Schlink B. Proportionality [Proportsionalnost’]. Comparative Constitutional Review [Sravnitelnoe konstitutsionnoe obozrenie]. 2012. No. 2. P. 56–76

Sergeev A.P., ed. Civil Law: A Textbook [Grazhdanskoe pravo: uchebnik]. Moscow, 2011. 1066 p.

Sergeev A.P., Tolstoy Yu.K, eds. Civil Law: A Textbook [Grazhdanskoe pravo: uchebnik]. Vol. 1. Moscow, Prospekt, 2002. 1040 p.

Shustrov D. Constitutional Revolution and the Emergence of the Principle of Proportionality in Israeli Constitutional Law [Konstitutsionnaya revolyutsiya i vozniknovenie printsipa proportsionalnosti v konstitutsionnom prave Izrailya]. Comparative Constitutional Review [Sravnitelnoe konstitutsionnoe obozrenie]. 2015. No. 1. P. 92–116.

Sklovskiy K.I. Property in Civil Law [Sobstvennost’ v grazhdanskom prave]. Moscow, Statut, 2008. 922 р.

Spektorskiy E. Objectives of the Encyclopaedia of Law [Zadachi entsiklopedii prava]. Kiev, Tipografiya imp. un-ta Svyatogo Vladimira,. 1915. 17 p.

Spektorskiy E.V. Nominalism and Realism in Social Sciences [Nominalizm i realism v obschestvennykh naukakh]. Legal Herald [Yuridicheskiy vestnik]. 1915. Book 9 (1). 40 p.

Sukhanov E.A., ed. Civil Law: in 4 Vols. Vol. II [Grazhdanskoe pravo: v 4 t. T. II]. Moscow, Wolters Kluwer, 2008. 496 p. Tsypin V. Church Law Course [Kurs tserkovnogo prava]. Klin, Khristianskaya zhizn’, 2002. 703 p.

Tukhvatulina L. Rationality in Law: N. Luman’s Approach [Ratsionalnost’ v prave: podkhod N. Lumana]. Epistemology and Philosophy of Science [Epistemologiya i filosofiya nauki]. 2017. No. 4. P. 175–190.

Zorkin V.D. Protecting Social Rights and Overcoming Injustice: Problems of Constitutional Justice [Zaschita sotsialnykh prav i preodolenie nespravedlivosti: problemy konstitutsionnogo pravosudiya]. Constitutional Justice [Konstitutsionnoe pravosudie]. 2007. No. 2. P. 5–52.

Information about the author

Gadis Gadzhiev — Judge of the Constitutional Court of the Russian Federation, Doctor of Laws (190000 Russia, Saint Petersburg, Senatskaya Pl., 1; e-mail: gadg@ksrf.ru).

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Геннадий Александрович Есаков

профессор департамента систем судопроизводства и уголовного права факультета права НИУ «Высшая школа экономики», советник Адвокатского бюро «ЗКС», доктор юридических наук, профессор

Картельное соглашение и номинальное участие в торгах

Статья посвящена обзору сложившихся сегодня подходов к юридической оценке широко распространенного явления номинального участия в торгах. Господствующая позиция в административной и судебной практике рассматривает такое участие как противоправное и запрещенное, как картельное соглашение. Тем не менее этот подход оказывается необоснованным (особенно в случаях так называемых семейных картелей), поскольку ведет к странным экономическим последствиям: лиц, действующих в едином экономическом интересе, мы под угрозой наказания заставляем вступать в конкуренцию с самими собой. Автор выделяет несколько разновидностей номинального участия в торгах и предлагает считать его противоправным только в случаях преднамеренного воздействия на исход торгов. Случаи «семейных картелей» и подобные им должны считаться допустимыми не только потому, что рассмотрение их как противоправных ведет к противоречию между разными отраслями законодательства, но и потому, что они не могут быть преследуемы как административные правонарушения или преступления по формальным основаниям. Статья завершается предложениями судебной практике по разрешению таких случаев.

Ключевые слова: антимонопольное право, конкуренция, картель, торги, правонарушение

76

Свободная трибуна

Gennady Esakov

Professor of Department of Courts’ Systems and Criminal Law, Faculty of Law, National Research University ‘Higher School of Economics’, Counsel, ZKS Law Attorneys, Doctor of Laws, Professor

Cartel Agreement and Formal Participation in Tenders

This article reviews the current approaches to wide-spread practice of formal participation in tenders. Prevailing view in administrative practice and case law treats this practice as unlawful and prohibited under general provisions on cartel agreements. The article argues that this view is erroneous, especially in cases of so-called family cartels, because it leads to strange economic effects. There

are different types of formal participation in tenders. It is submitted that a formal participation shall be unlawful only in cases of deliberate influence on tender’s result. Cases of family cartels and similar to them should be lawful not only because treating them as unlawful has strange economic effects and leads to a conflict between tax and antimonopoly legislation but also, and mainly, because such cases cannot be punished either as administrative offences or crimes for formal reasons. The article proposes some approaches for courts to decide such cases.

Keywords: antitrust law, competition, cartel, tenders, offence

Вчеховском «Вишневом саде» имение Раневской, заложенное в банке, в конечном итоге на торгах отходит к купцу Лопахину. Это была типичная картина для России конца XIX — начала XX в. Ее мы могли бы наблюдать в мае 1900 г. в Харькове, в городе, в который, по воспоминаниям старика Фирса, отправляли прежде сушеную вишню и где теперь на торгах за долги продавалось имение Николаевка в Сумском уезде той же губернии, принадлежавшее вдове тайного советника Марии Калугиной1.

Долг по этому имению, мерою 2257 десятин (или 2465 га), на момент событий составлял 314 508 руб. 06 коп. в Государственном дворянском земельном банке; по второй закладной часть имения в 252 десятины была заложена за 22 000 руб. ротмистру гвардии Константину Кладо; остальное имение состояло в залоге у дворян братьев Игнатьевых в сумме 152 280 руб. Общий долг по залогам составлял 488 788 руб. 11 мая 1900 г. состоялись публичные торги, в которых приняли участие Александр Игнатьев, Константин Кладо и Вильгельм фон Лоретц-Эблин. Торги начались с суммы долга банку в 314 508 руб., затем Игнатьев предложил 316 000 руб., а фон Ло- ретц-Эблин надбавил до 400 000 руб.; Кладо промолчал и не стал повышать ставку, так что имение ушло к фон Лоретц-Эблину. Последний и был впоследствии предан суду по обвинению в совершении преступления, преду­смотренного ст. 1181 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (по изданию 1885 г.)2.

1См.: Решения Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената. 1902. СПб., [1903]. Председательствовал в заседании первоприсутствующий сенатор Н.С. Таганцев (просто классик уголовного права и той, и современной эпохи), докладывал дело сенатор барон А.Ф. Корф, также один из крупнейших криминалистов-практиков того времени.

2«Кто, при продаже недвижимого или движимого имущества с публичного торга или при торгах на подряды и поставки или откупы, склонит других подарками, обещаниями или иным образом не участвовать в сих торгах, тот за сие подвергается: денежному взысканию не свыше пятисот рублей» (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. 13-е изд., пересм. и доп. СПб., 1908. С. 613).

Очевидно, что эта норма — явный прообраз современного запрета картельного соглашения. См.: Даниловская А.В., Тенишев А.П. Об уголовной ответственности за сговоры на торгах // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 1. С. 121.

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

По делу было установлено, что до торгов между обвиняемым, Игнатьевым и Кладо состоялось соглашение, по которому он обязался им погасить долги Калугиной в размере, который не будет покрыт вырученной на торгах суммой (за вычетом закладной банка), если имение останется на торгах за ним. По мнению обвинения, это соглашение преследовало цель устранить от торгов Игнатьева и Кладо как конкурентов фон Лоретц-Эблина и позволило последнему купить имение по выгодной стоимости; соответственно, торги не происходили при условиях нормальной конкуренции. Объяснение подсудимого о том, что Игнатьев и Кладо не могли быть опасными конкурентами при приобретении имения, было отклонено, так как их намерение участвовать в торгах выражено записью в торговом листе и внесением залога. Харьковская судебная палата признала обвиняемого виновным и подвергла его штрафу в сумме 100 руб.

Однако обвинительный приговор был отменен Уголовным кассационным департаментом Правительствующего Сената в заседании 5 марта 1902 г. В качестве обоснования жалобы защитник осужденного указал, что фон Лоретц-Эблин никого от участия в торгах способом, указанным в законе, не устранял; наоборот, сам был привлечен к торгам Игнатьевым и Кладо, и последние явились на торги только затем, чтобы удостовериться, что он выполнит свое обещание и купит имение. Сенат подчеркнул, что необходимыми признаками преступления по ст. 1181 Уложения являются, во-первых, устранение покупщиков от участия в торгах и, во-вторых, устранение лиц, действительно желающих участвовать в покупке имения с публичного торга. Сенат счел, что состоявшееся между обвиняемым и залогодержателями соглашение погасить их претензии после торгов, если вырученной суммы не окажется достаточной, не являлось противозаконным и интересы Калугиной не ущемляло. Но, пожалуй, основное, что указал Сенат, так это то, что ни Игнатьев, ни Кладо не имели намерения торговаться: «…из дела видно, что присяжный поверенный Матюнин по просьбе залогодержателей Игнатьева и Кладо, которые по разным причинам не желали ни покупать имения с торгов, ни оставлять его за собою, приискал им в качестве покупщика имения Калугиной Лоретца-Эбли- на, который согласился явиться на торги и, в случае покупки имения, погасить их закладные полным рублем, из чего следует, что Лоретц ни одного из залогодержателей от участия в торгах не устранил, так как ни Кладо, ни Игнатьев в действительности имения Калугиной покупать с торгов не желали». Сенат кассировал приговор, как мы сказали бы сейчас, за отсутствием состава преступления.

И вот по прошествии более чем ста лет российская судебная практика вновь вынуждена отвечать на вопрос о том, является ли номинальное участие в торгах противозаконным деянием.

Ответ этот требуется в связи с положениями ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), запрещающими картельные соглашения.

Господствующая позиция на практике сводится к тому, что номинальное участие в торгах должно рассматриваться как так называемая мнимая конкуренция3. Среди

3Иногда ФАС России связывает термин «мнимая конкуренция» с монополистической деятельностью (см.: Алешин К.Н. Мнимая конкуренция должна быть прямо запрещена законом // Российское конкурентное право и экономика. 2019. № 3. С. 6–9).

78

Свободная трибуна

выделяемых ФАС России разновидностей картельных соглашений номинальное участие в торгах обычно именуется моделью единственного победителя4 и составляет нарушение, предусмотренное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и влекущее ответственность, в зависимости от масштаба деятельности и субъектного состава, или по ст. 14.32 КоАП РФ, или по ст. 178 УК РФ.

Столь прямолинейный подход вместе с тем не учитывает того самого важного нюанса, который был впервые подчеркнут в решении Сената 1902 г.: номинальное участие в торгах может быть обусловлено либо действительно состоявшимся сговором между участниками торгов, в результате которого они устраняются от торгов вовсе или принимают в них номинальное участие, либо договоренностью между участниками (можно даже использовать слово «сговор»), по которой некоторые из них вовлекаются в торги, в которые без такой договоренности они бы не вступали (иногда в юридическом обиходе используется словосочетание «рядом постоять»).

Наше принципиальное убеждение состоит в том, что первый вариант сговора действительно образует нарушение Закона о защите конкуренции и должен влечь ответственность по КоАП РФ или УК РФ. Модель картельного соглашения в такой ситуации предполагает вовлечение в сговор самостоятельных участников хозяйственного оборота, делящих рынок по модели отказа от действительного участия в торгах в обмен, например, на незаконное вознаграждение, субподрядные соглашения или на «поочередное» выигрывание торгов5. В отсутствие картеля такие участники добросовестно участвовали бы в торгах с реальной динамикой цен на последних. (Частной разновидностью такого участия в торгах, образующего нарушение Закона о защите конкуренции, является так называемая схема «таран», где номинальное участие в торгах образует составную часть поведения на торгах, направленного на устранение конкурентов6.)

Напротив, вариант «рядом постоять» не образует нарушения Закона о защите конкуренции и, как следствие, наказуемого деяния. При его реализации возможны две схемы.

1.Первая — схема «недостаточно связанных субъектов» — предполагает вовлечение в торги хозяйствующего субъекта, связанного с основным субъектом. Эта связь носит в большинстве случаев смешанный фактико-юридический характер и упи-

4См.: Тесленко А.В. Наиболее распространенные стратегии реализации картелей и иных антиконкурентных соглашений на торгах // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2019. № 2. С. 49–54.

5См., напр.: решения Новосибирского УФАС России от 23.01.2018 по делу № 02-01-15-11-17 (в признании решения незаконным отказано решением АС Новосибирской области от 21.11.2018 по делу № А45-12373/2018); ФАС России от 24.01.2018 по делу № 1-11-63/00-22-17 (в признании решения незаконным отказано постановлением Девятого ААС от 16.10.2018 по делу № А40-88709/2018), от 26.03.2018 по делу № 1-11-145/00-22-17; Краснодарского УФАС России от 25.07.2018 по делу № 25/2018; Свердловского УФАС России от 14.11.2018 по делу № 03-16/7-2018; Московского УФАС России от 27.11.2018 по делу № 1-11-2662/77-17; Нижегородского УФАС России от 26.12.2019 по делу № 052/01/11-2072/2019.

6Об этой схеме и ее противоправности еще будет сказано далее.

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

рается в положения ст. 9 и ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, устанавливающие своего рода оправдывающие обстоятельства для картельного соглашения. Проблема заключается в том, что указанные положения Закона о защите конкуренции, по мнению ФАС России, должны толковаться строго буквально и не допускать расширений7. Сам по себе этот аргумент правильный, однако он не учитывает многообразия возможных случаев.

1.1.Так, весомое число ситуаций связано с так называемыми «семейными картелями», когда семейные отношения не признаются достаточным основанием для задействования ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции8. В этих случаях, конечно же, не исключается и злонамеренное соглашение (например, схема «таран»), но очень часто хозяйствующие субъекты, связанные с членами одной и той же семьи, привлекаются на торги «рядом постоять». Приведем несколько примеров.

1.1.1.Картельное­ соглашение между мужем как генеральным директором и единоличным участником ООО и женой как индивидуальным предпринимателем (и одновременно штатным сотрудником в ООО, возглавляемом мужем; вся хозяйственная деятельность за жену как индивидуального предпринимателя ведется мужем), приведшее к поочередному выигрыванию торгов ООО и индивидуальным предпринимателем9. Аргументация антимонопольной службы по меньшей мере алогична: «Довод ответчиков о том, что в связи с нахождением в браке директора Обществ П.А. и индивидуального предпринимателя П.А., хозяйственная деятельность Обществ и предпринимателя является единой, подконтрольной одному лицу, в связи с чем имеет место группа лиц, не основан на нормах действующего законодательства и не освобождает от обязанности указанных хозяйствующих субъектов осуществлять добросовестную конкуренцию при участии в торгах на электронных торговых площадках. Самостоятельные и добросовестные субъекты коммерческой деятельности в аналогичных ситуациях, добросовестно конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга даже при

7См.: разъяснение № 16 Президиума ФАС России «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 13.03.2019 № 2; далее — разъяснение № 16).

8Например, в соответствии с разъяснением № 16 «наличие права совместной собственности на доли в уставном капитале коммерческой организации у лиц, находящихся в браке, не означает, что у каждого из супругов в отдельности возникает право распоряжения как принадлежащей ему долей, так и долей, принадлежащей его супругу (супруге). То есть если при сложении долей в уставном капитале, принадлежащих обоим супругам в нескольких юридических лицах, образующих группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции, сумма этих долей превышает пятьдесят процентов уставного капитала в каждом из этих юридических лиц, но доля каждого из супругов в отдельности не превышает пятидесяти процентов в уставном капитале этих юридических лиц, то такую группу лиц нельзя считать находящейся под контролем кого-либо из указанных супругов».

То есть, упрощенно говоря, если супругам принадлежат по 49% долей в двух ООО, один из супругов выполняет роль номинального держателя долей, тогда как другой ведет весь деловой оборот, то заключенное между двумя ООО соглашение не будет изъято из-под действия ст. 11 Закона о защите конкуренции, хотя очевидно, что настоящее участие в торгах и снижение цен не отвечает истинным хозяйственным интересам лиц, стоящих за обоими ООО.

В силу столь строгого толкования Закона о защите конкуренции примеры «правомерных» семейных картелей в современной практике почти невозможно обнаружить.

9См.: решение Алтайского краевого УФАС России от 21.08.2019 по делу № 022/01/11-292/2019.

80

Свободная трибуна

указанных выше обстоятельствах и доводах ответчиков». Иными словами, муж и жена не могут действовать в интересах друг друга, а должны конкурировать между собой10.

1.1.2.Картельное соглашение между отцом и сыном как генеральными директорами и единственными участниками двух ООО, одно из обществ было привлечено на торги «рядом постоять»11.

1.1.3.Картельное соглашение между двумя индивидуальными предпринимателями, братом и сестрой (последняя при этом работала у брата в качестве технолога, принимала участие в торгах для подстраховки, самостоятельной хозяйственной деятельности не вела)12.

1.1.4.Картельное соглашение между двумя ООО, ведущими совместную хозяйственную деятельность из одного помещения и фактически возглавляемыми мужем, женой и двоюродной сестрой жены; схема использована для подстраховки13.

1.1.5.Картельное соглашение между двумя ООО, учрежденными сестрой мужа и его женой соответственно; одно из ООО осуществляет функции единоличного исполнительного органа другого, а права и обязанности участника этого же ООО

по доверенности переданы генеральному директору первого ООО (жене)14.

И антимонопольные органы, и арбитражные суды используют при обосновании наличия картельного соглашения в этих ситуациях строго легалистские аргументы буквального толкования ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, иногда дополнительно подкрепляя свои выводы такими тезисами, как, например, то, что воля разных юридических лиц определяется разными физическими лицами15 и т.п. Однако очевидно, что буквальное толкование закона не должно вести к абсурдным следствиям16: от лиц, действующих, по сути, в едином экономическом интересе, мы требуем действовать в ущерб себе, семейному бюджету. Абсурдность толкования проявляется еще и в том, что, будь все эти ситуации также схемой дробления бизнеса, налоговые органы (в отличие от ФАС России)

10Аналогичная ситуация (два ООО, возглавляемых мужем и женой как единственными участниками обществ) встречается в решении АС Республики Коми от 16.10.2018 по делу № А29-4623/2018 (оставлено без изменения вышестоящими инстанциями).

11См.: решение Оренбургского УФАС России от 15.08.2019 по делу № 056/01/11-41/2019.

12См.: решение Ставропольского УФАС России от 12.04.2019 № 35.

13См.: решение АС Свердловской области от 09.12.2018 по делу № А60-47465/2018 (оставлено без изменения вышестоящими инстанциями).

14Довод о семейном характере картеля был отвергнут уже в первой инстанции, хотя позиция антимонопольной службы по привлечению ООО к ответственности была окончательно поддержана только кассационной инстанцией (см.: решение АС Псковской области от 18.01.2018 по делу № А52-3855/2017; постановление АС Северо-Западного округа от 10.10.2018 по тому же делу).

15См., напр.: постановление Второго ААС от 06.12.2018 по делу № А29-4623/2018.

16См.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011 (passim).

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

нисколько бы не затруднились признать все организации и всех индивидуальных предпринимателей подконтрольными одному субъекту, доначислить при необходимости налоги и, наконец, поставить вопрос о привлечении к той же самой уголовной ответственности, но уже по ст. 199 УК РФ: в итоге одна модель ведения бизнеса влечет ответственность, по сути, дважды.

1.2.Еще одна группа ситуаций связана с существованием фактического контроля над другим хозяйствующим субъектом в отсутствие семейных отношений, ввиду сложившегося положения вещей, однако не дотягивающего до стандартов ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Здесь воля другого субъекта определяется контролирующим его субъектом (субъектами) или через назначение единоличного исполнительного органа, или через определение хозяйственной политики и т.п., и такой субъект как раз и привлекается на торги «рядом постоять» в отсутствие исходного намерения участвовать в них.

1.2.1.Картельное соглашение между ООО и ОАО. Общества, как правило, вместе участвовали в торгах; в большинстве случаев (456 из 465 аукционов) победу одерживало ООО, а в тех случаях, когда ОАО выигрывало (9 оставшихся аукционов), товары оно все равно приобретало у ООО. Доля участия ООО в уставном капитале ОАО составляет 24,99%; заместитель директора ООО владеет еще 13,5%; на протяжении долгого времени генеральный директор ОАО избирается по предложению ООО; ОАО преимущественно ведет розничную торговлю и не специализируется на участии в оптовых аукционах. Совместное участие в аукционах объясняется необходимостью обхода положений приказа Службы государственного финансового контроля Самарской области от 22.01.2014 № ГФК-8-12/97 «О порядке согласования Госфинконтролем Самарской области заключения государственных контрактов с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)», согласно которому в случае признания несостоявшимся открытого аукциона по причине подачи одной заявки решение о заключении контракта с единственным поставщиком подлежало обязательному согласованию с Госфинконтролем Самарской области, что налагает на заказчиков дополнительные временные затраты17.

1.2.2.Картельное соглашение между двумя ООО, поочередно выигрывавшими аукционы, по сути, друг у друга по модели «рядом постоять». Нюанс ситуации заключается в том, что оба ООО находятся по одному адресу, используют единую инфраструктуру, между ними осуществляются многочисленные финансовые перечисления. Единственный участник одного ООО передала распоряжение правом голоса по вопросам, требующим одобрения общего собрания участников общества, в размере 51% голосов из 100%, единственному участнику другого ООО (который в нем же исполняет обязанности генерального директора); полномочия исполнительного органа первого ООО также переданы другому

ООО18.

17См.: решение АС г. Москвы от 21.08.2017 по делу № А40-35064/2017 (оставлено без изменения вышестоящими инстанциями).

18См.: решение Московского УФАС России от 28.03.2019 по делу № 1-11-1412/77-18 (в признании решения незаконным отказано решением АС г. Москвы от 02.10.2019 по делу № А40-166693/2019 (оставленным без изменения апелляционной инстанцией)).

82

Свободная трибуна

Эти ситуации сложнее «семейных картелей», однако разрешаться должны по тому же критерию единого экономического интереса19. То есть если конечные бенефициары формально разных юридических лиц совпадают (будь то один человек или несколько), то номинальное участие в торгах (и даже модель поочередного выигрывания торгов) не должно бы образовывать картеля, являясь просто выбранной моделью ведения хозяйственной деятельности. При таком подходе кейс 1.2.2 может быть и картелем, и нет в зависимости от того, кто будет конечным выгодоприобретателем от хозяйственной деятельности двух ООО: если это разные лица, то это картель; если одни и те же, то нет. А вот в кейсе 1.2.1 очевидно, что выгодоприобретателем в конечном итоге является ООО, поскольку даже в аукционах, выигранных ОАО, закупки товаров, поставляемых по итогам торгов, проводились у ООО, и даже малая толика прибыли ОАО от торгов все равно аккумулировалась через дивиденды преимущественно в ООО. То есть в доказывании этой группы ситуаций нужно сделать лишь один шаг вперед, который позволит избежать абсурдного толкования закона.

При этом противоправным и наказуемым нарушением обеих разновидностей ситуации недостаточно связанных субъектов является использование на торгах так называемой схемы «таран». Она является примером номинального участия в торгах (в смысле отсутствия у участников желания выиграть торги), но при этом связана с агрессивным поведением номинальных субъектов на торгах, направленным к противозаконной цели — устранению конкурентов. Поэтому и «семейные тараны»20, и «тараны связанных субъектов»21 образуют картельное соглашение.

2.Вторая схема — «рядом постоять со стороны» — кажется на первый взгляд еще более упречной. Она предполагает привлечение к торгам полностью самостоятельного хозяйствующего субъекта, который участвует в торгах «для порядка», «чтобы не было лишних вопросов». Такие случаи тоже нередки на практике.

2.1.Картельное соглашение между двумя ООО («согласно пояснениям… ввиду того, что участие в торгах как минимум двух субъектов отвечает интересам как бюджета, так и самих участников торгов, директор ООО «РА» предложил руководителю

ООО «РБ» подать заявку на участие в торгах, предложение было принято»)22.

2.2.Картельное соглашение между двумя ООО («роль ООО «П» заключалась лишь в принятии участия в торгах по продаже нежилого здания посредством публичного

19И к ним в равной мере применимы соображения об удвоении ответственности в случае, если эти схемы ведения бизнеса являются его дроблением.

20См., напр.: решения Забайкальского УФАС России от 15.10.2018 по делу № 15 (схема «таран», реализованная компаниями отца, сына и брата отца); Новгородского УФАС России от 28.08.2019 по делу № 053/01/11-174/2019; Якутского УФАС России от 29.01.2020 по делу № 014/01/11-2662/2019.

21См., напр.: решения Тюменского УФАС России от 19.06.2019 по делу № К18/25-11; Свердловского УФАС России от 02.10.2019 по делу № 066/01/11-1466/2019; Омского УФАС России от 06.12.2019 по делу № 055/01/11-720/2019.

22См.: решение Коми УФАС России от 21.08.2018 по делу № А 02-01/18.

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

предложения с целью признания данных торгов состоявшимися и признания победителем ООО «Г»)23.

2.3.Картельное соглашение между двумя ООО, и при этом общества осуществляют деятельность по поставке товаров в разных сферах (асфальт и офисная, игровая техника) («Общество не планировало выигрывать данные торги. Заявка ООО «РЦ» на указанные Торги-1, 4, 5 была подана по просьбе руководства ООО «ЭГ» только на случай отклонения заявки ООО «ЭГ» по каким-либо причинам, а также во избежание лишней переписки с заказчиком после процедуры аукциона. <…> Общества заранее решив не выигрывать в соответствующих аукционах, приняли участие в них по просьбе руководства другого Общества… Также из пояснений ООО

«РЦ» и ООО «ЭГ» следует, что подобная модель поведения на Торгах была выбрана Обществами во избежание лишней переписки с заказчиками после процедуры аукциона»)24.

На настоящий момент господствующая практика ФАС России и арбитражных судов сводится к признанию недопустимости обеих моделей «рядом постоять». Противоположные решения хотя и единичны, но все же встречаются.

Так, до появления разъяснения № 16 суды25 достаточно свободно подходили к устранению ответственности по основанию, предусмотренному ч. 7 и 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в силу семейных отношений при очевидности участия формально разных юридических лиц по схеме «рядом постоять». Одним из примеров такой практики является «дело о рояле и клавесине», в котором антимонопольная служба усмотрела признаки картельного соглашения в деятельности двух ООО — единственных участников торгов, участвовавших в них с минимальным снижением начальной цены контракта. И если одно ООО в силу п. 1 ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции находилось под контролем жены, то в отношении второго ООО контроль мужа по той же норме установить было невозможно. Однако суды всех инстанций (включая ВС РФ), во-первых, суммировали «семейные» доли в ООО и, во-вторых, рассмотрели семью как единый субъект, контролирующий оба ООО. Производство по делу об административном правонарушении было прекращено26.

В сравнительно недавнем деле арбитражные суды всех уровней последовательно поддержали позицию заявителей, признанных виновными в нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Из шести заявителей только двое приняли реальное участие в торгах с минимальным снижением начальной цены контракта; предложения подавались ими с одного IP-адреса (что обычно рассматривается

23См.: решение Иркутского УФАС России от 22.02.2019 по делу № 1-00-52/38-18.

24См.: решение Коми УФАС России от 08.06.2018 по делу № А 01-01/18.

25И сама ФАС России (см., напр.: решение ФАС России от 24.05.2017 по делу № 05-15/32-16).

26См.: решения АС г. Москвы от 18.11.2016 по делу № А40-129229/2016 (определением ВС РФ от 08.08.2017 № 305-АД17-9834 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам (СКЭС) ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства), от 29.08.2016 по делу № А40129227/2016 (определением ВС РФ от 08.08.2017 № 305-АД17-9835 отказано в передаче дела в СКЭС ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства).

84

Свободная трибуна

антимонопольными органами как одно из самых сильных доказательств наличия картельного соглашения). Но суд, отменяя решение УФАС по Ростовской области от 21.01.2019 по делу № 786/05, указал среди прочего на одно немаловажное обстоятельство: «…материалами дела не подтверждается, что действия участников аукциона… были направлены на ограничение прав иных участников…»27.

Возвращаясь к господствующему подходу, необходимо отметить, что при переносе этих конструкций в плоскость права административных правонарушений и уголовного права они начинают давать сбой и не приводят к результатам, аналогичным тем, что получаются в антимонопольной и арбитражной практике. И если мы считаем, что отрасли права не должны существовать в изоляции, то как минимум странным является то, что практика «рядом постоять», будучи нарушением антимонопольного законодательства, часто не влечет ответственности по КоАП РФ28 и УК РФ не по процессуальным, но именно по материально-правовым основаниям. Иными словами, при переносе таких как бы картельных соглашений на уровень личной индивидуальной ответственности привлечение к ответственности оказывается невозможным, и мы имеем правонарушение без наказания.

Например, при первой схеме («недостаточно связанных субъектов») как минимум возникают сложности с субъектным составом привлекаемых к ответственности. И ст. 14.32 КоАП РФ, и ст. 178 УК РФ построены по модели так называемого необходимого соучастия. Эта конструкция (которая в уголовном праве также используется в случаях дачи и получения взятки, коммерческого подкупа и ряде иных составов) означает, что в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) с разных сторон такого картеля (т.е. действуя от имени разных юридических лиц) принимают участие минимум два лица. Данная правовая позиция в целом подтверждена в определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 12.04.2010 по делам № 46-О10-26сп, 46-О10-27сп, которым из-за совершения преступления только одним лицом уголовное дело по ст. 178 УК РФ было прекращено ввиду отсутствия состава преступления. При привлечении к уголовной ответственности одно из таких лиц может быть, например, освобождено от нее по нереабилитирующему основанию (т.е. не требуется обязательное осуждение всех лиц, заключивших картель), однако наличие как минимум двух физических лиц обязательно.

Этоправилоизст.14.32КоАПРФист.178УКРФобусловленотем,чтообъективная сторона обоих составов предполагает заключение ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), т.е. своего рода двустороннюю сделку, договоренность. Для целей состава нарушения антимонопольного законодательства (Закона о защите конкуренции) и состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.32 КоАП РФ, субъектный состав привлекаемых к ответственности лиц может включать при схеме «недостаточно связанных субъек-

27Решение АС Ростовской области от 05.07.2019 по делу № А53-8909/2019 (определением ВС РФ от 18.03.2020 № 308-ЭС20-3306 отказано в передаче дела в СКЭС ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства).

28Имеется в виду ответственность физических лиц по КоАП РФ, хотя на практике привлечение к ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ очевидно ориентировано на организации, так что последующий анализ будет преимущественно уголовно-правовым.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

тов» формально независимые (подчеркиваем, исходя из сказанного выше, — лишь формально независимые) юридические лица. Но как только речь заходит об административной ответственности должностных лиц или уголовной ответственности физических лиц, внутри всех юридических лиц необходимо выявить лицо, которое заключало с лицом внутри другого юридического лица ограничивающее конкуренцию соглашение29. Соответственно, юридически невозможно выполнить объективную сторону обоих составов одному физическому лицу, выступающему как бы от имени обоих юридических лиц (нет заключения соглашения), или двум лицам внутри одной и той же организации (нет признака между хозяйствующими субъектами — конкурентами).

Суды общей юрисдикции при обращении к ст. 14.32 КоАП РФ в ряде случаев применяют, по сути, критерий единого экономического интереса. Так, в типичном примере «семейного картеля» (два ООО с сыном-учредителем с долей участия в 100% и еще одно ООО с матерью-учредителем с долей участия в 100%) антимонопольный орган констатировал нарушение картельного запрета30; впоследствии должностные лица в ООО — участниках «картеля» были привлечены к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ (решения о привлечении к ответственности были оставлены без изменений районным судом). При пересмотре дела в вышестоящей инстанции оба решения о привлечении к административной ответственности были отменены. Суд, исходя из того, что одно и то же физическое лицо (сын) фактически контролирует деятельность нескольких юридических лиц, не охватываемых тем не менее ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, сделал вывод о том, что субъекты-организации «не являются лицами, осуществляющими соперничество на товарном рынке, воля каждого из… обществ фактически определяется одним лицом… а деятельность всех обществ направлена на достижение единой цели — получение прибыли группой лиц»31. В решении в отношении другого заявителя тот же суд чуть по-иному мотивировал свою позицию: организации «…образуют группу лиц, которая действует в одном экономическом интересе, и не являются конкурентами, стремятся к обоюдной выгоде, преследуют общесемейные цели и интересы и являются конечными бенефициарами (выгодоприобретателями), получающими дивиденды от успешной деятельности своей группы лиц»32.

29Представители ФАС России, комментируя положения ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, по сути, приходят к такому же выводу: «Любое соглашение подразумевает наличие сторон. В случае с подконтрольной группой лиц, понятие стороны соглашения превращается в фикцию, так как фактически лицо, контролирующее группу лиц, договаривается само с собой» (см.: Комментарии экспертов к разъяснению № 16 Президиума ФАС России «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции» // Правовые позиции коллегиальных органов ФАС России (книга третья). М., 2019. С. 50 (автор комментария — К. Алешин)).

Однако если эту точка зрения принимать за основу, то ее следует применять логически последовательно, а не выборочно. А именно это и происходит в указанном комментарии, поскольку далее автор не соглашается распространять свою позицию на семейные картели в силу того, что там всегда формально наличествуют как минимум два лица. На это можно возразить тем, что из этих двух и более лиц иногда лишь одно активно действует, тогда как второе является номинальным руководителем (или участником общества). Но даже если двое и более лиц в одной семье являются активно действующими, то критерий общего экономического интереса позволяет объединить их в одно целое.

30См.: решение Удмуртского УФАС России от 12.05.2017 по делу № ММ06-06/2016-221.

31Решение ВС Удмуртской Республики от 14.03.2018 по делу № 7-44/2018.

32Решение ВС Удмуртской Республики от 16.02.2018 по делу № 7-2/2018.

86

Свободная трибуна

(Справедливости ради следует отметить, что мотивировка обоих решений близка к мотивировке решения арбитражного суда, который ранее отменил привлечение к административной ответственности уже ООО по ст. 14.32 КоАП РФ, хотя на момент рассмотрения дел в суде общей юрисдикции это решение еще не вступило в силу33.)

В развитие аргументации вернемся к кейсу 1.2.2: в этом деле генеральный директор одного общества К. фактически руководил хозяйственной деятельностью другого общества. С кем в таком случае сговаривался К. как должностное (физическое) лицо для привлечения его к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ? Аналогичный вопрос, поставленный в ходе производства уже по уголовному делу в кейсе 1.2.1, привел к прекращению уголовного преследования по ст. 178 УК РФ в отношении генерального директора ООО Л. за отсутствием состава преступления среди прочего ввиду того, что генеральный директор ОАО К. не принимал активного участия в деятельности общества и фактически контроль за хозяйственной деятельностью последнего осуществлялся Л.34

И наконец, доведем ситуацию до абсурда: в случае активного «семейного картеля» (например, два ООО, реально работающих на рынке в одной сфере и возглавляемых мужем и женой соответственно), помимо того что логика антимонопольных органов требует от его членов при одновременном участии в торгах «для подстраховки» работать, по сути, в ущерб семье, при привлечении их же к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ мы без какой-либо объективной необходимости (если не считать сомнительных в их обоснованности и постоянно повторяемых утверждений регулятора об опасности картелей для экономики России) рискуем множить сиротство в и так неблагополучной в этом отношении стране.

При обеих схемах «рядом постоять» невозможно обосновать уголовный состав и по причине отсутствия требуемых законом последствий в виде ограничения конкуренции и причинной связи. В отличие от положений Закона о защите конкуренции, наказывающих картели per se, состав ст. 178 УК РФ требует реального ограничения конкуренции. Иными словами, требуется установить, что на торгах реально имело место повышение, снижение или поддержание цен (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) и что такое повышение, снижение или поддержание находилось в причинной связи с соглашением «рядом постоять».

Проблема заключается в том, что удовлетворительно обосновать причинную связь при схеме «рядом постоять» невозможно. Если предположить, что номинальное участие в торгах направлено на поддержание цен и именно такое поддержание цен является общественно опасным последствием заключения картельного соглашения, то (sic!) причинная связь между номинальным участием и поддержанием цен отсутствует, поскольку с исключением (правило conditio sine qua non) картельного соглашения и номинального участия цены на торгах останутся такими же или даже станут еще более высокими. Обусловлено это тем, что привлекаемое к участию в

торгах лицо изначально не имеет намерения участвовать в торгах. То есть в такой

33См.: решение АС Удмуртской Республики от 29.12.2017 по делу № А71-14450/2017 (оставлено без изменения впоследствии апелляционной инстанцией).

34Информация о прекращении уголовного дела доступна автору статьи в частном порядке от адвокатов подозреваемого Л.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ситуации поддержание цены на торгах становится следствием не картельного соглашения (ложная причина), а неучастия иных хозяйствующих субъектов (истинная причина); с мысленным исключением картельного соглашения на торгах останется всего лишь один участник (поскольку соглашение имеет единственной целью привлечение номинального участника), а не произойдет снижение цен.

Этот же подход можно спроецировать и на положения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, обосновав формально-юридически несостоятельность квалификации практики «рядом постоять» как картельного соглашения.

Действительно, несмотря на то что запрет картельных соглашений является запретом per se, т.е. не требует доказывания повышения, снижения или поддержания цен на торгах, включение этих слов в закон не является бессмысленным: ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции прямо указывает, что соглашение приводит или может привести к этому. Используя язык доказательств, соответственно, можно сформулировать презумпцию: любое соглашение на торгах, в том числе о номинальном участии в них, предположительно приводит к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах и влечет ответственность. Однако эта презумпция может быть опровергнута участниками соглашения с устранением квалификации их действий как нарушения Закона о защите конкуренции.

Разъяснение № 14 Президиума ФАС России «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 7), по сути, говорит о том же: о необходимости установления наступления или возможности наступления негативных последствий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, с использованием именно терминологии причинно-следственной связи. Но вот дальше в этом разъяснении делается, на наш взгляд, ошибка. ФАС России выделяет две модели торгов и применительно к обеим путает, если можно так выразиться, итоговый вывод: то, что должно быть неправомерным, делает правомерным, и наоборот. В частности, вторая модель описывается следующим образом: «…когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники, такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься». Это описывает вторую модель «рядом постоять», и, по мнению ФАС России, здесь можно обосновать причинно-следственную связь между соглашением и предусмотренными Законом о защите конкуренции последствиями (возможностью их наступления). Ход мыслей ФАС России, по всей видимости, строится на допущении того, что за изъятием картельного соглашения номинальные участники действовали бы добросовестно на торгах и цены бы снижались (повышались при аукционе); но правильное построение здесь таково, что при изъятии картельного соглашения номинальные участники вообще не принимали бы участия в торгах, и, как следствие, цены оставались бы вообще без изменений.

Поясняя понятия «противоправный картель» и «непротивоправное соглашение» в разбираемых ситуациях, мы получаем с точки зрения причинно-следственной связи следующее:

88

Свободная трибуна

1)противоправный картель: соглашение (о разделе рынка, о поочередном выигрывании, о «таране» и т.д.) влечет пассивное поведение на торгах (агрессивное поведение при «таране»), и с устранением соглашения исчезает либо пассивное поведение (и цены двигаются), либо агрессивное поведение (и цены также двигаются ввиду неустранения добросовестных участников торгов);

2)непротивоправное соглашение: соглашение о номинальном участии в торгах влечет пассивное поведение на торгах, и с устранением соглашения исчезает не пассивное поведение, а в целом номинальный участник торгов с сохранением цен на них35. Перефразируя (conditio sine qua non): предшествующее событие может быть причиной результата только в том случае, если с его устранением результат не наступает. С устранением соглашения о номинальном участии в торгах цены в равной мере остаются такими же, поскольку при этом устраняется номинальный участник (тогда как в п. 1 он не устраняется, а действует активно); значит, соглашение о номинальном участии здесь не является причиной поддержания цен36.

Очевидно, что практика «рядом постоять» является сама по себе порочной, запутывающей участников оборота37. Но ее порочность в большинстве ситуаций связана со стремлением — как участников торгов, так и организаторов — избежать заключения государственных контрактов с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) ввиду возможных подозрений в сговорах, кор-

35Судебная практика интуитивно нащупывает именно такое решение. Например, указывается, что при «семейных картелях» причиной поддержания цен и получения преимуществ является отсутствие иных конкурентов на аукционах, см.: постановление Семнадцатого ААС от 27.03.2018 по делу № А7114450/2017 («по смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. Вместе с тем, в рассматриваемом случае Управлением не приведено доказательств, что поведение

ООО «КромСтрой+», ООО «ТехИндустрия» и ООО «КромСервис» при участии в аукционе было направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на аукционе, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушившими императивный запрет, установленный данной нормой»).

36И проблема еще более осложняется совпадением во многих случаях доказательственной базы как по противоправным картельным соглашениям, так и по таким соглашениям, которые мы не предлагаем относить к таковым. См., напр.: разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3); Тесленко А.В. Указ. соч. С. 49–54.

Однако сложность в сборе и оценке доказательств не означает, что ради упрощения все ситуации можно рассматривать одинаково; в конце концов, возможно формирование доказательственной презумпции, о которой речь шла ранее.

37На это обращено внимание при «семейном картеле», например, в решении АС Свердловской области от 09.12.2018 по делу № А60-47465/2018 («участие двумя разными заявками, но в интересах друг друга, противоречит основным началам конкуренции»). Ср. также: «В условиях такого сговора другие участники рынка зачастую не могут построить модель поведения, которая соответствовала бы их интересам и правам» (Комментарии экспертов к разъяснению № 16 Президиума ФАС России «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции». С. 46 (авторы комментария — И. Акимова, О. Москвитин)).

Вместе с тем порочность ситуации еще не дает оснований уравнивать ее с действительно опасными проявлениями картелей и может быть решена созданием самостоятельного состава административного правонарушения.

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

рупции и т.п. со следующими за ними контролирующими мероприятиями38. И порочность практики еще не является достаточным основанием усматривать в ней правонарушение, разрушая системные связи между отраслями права и подстригая под одну гребенку и злостных картельщиков, и просто облегчающих себе жизнь субъектов. По сути дела, мы загоняем хозяйствующих субъектов в пролив между Сциллой картеля и Харибдой как бы «неконкурентных», на взгляд никому не доверяющих многочисленных проверяющих, торгов.

Поэтому в отношении номинального участия в торгах ФАС России и арбитражным судам стоит, наверное, прислушаться к практике Правительствующего Сената. Он был мудрее в этом отношении — как минимум показатели экономического развития России в начале XX в. тому подтверждение.

References

Akimova I., Moskvitin O. Expert Commentary to Decree No. 16 [Kommentarii ekspertov k raz’yasneniyu No. 16], in: Legal Positions of Collegial Bodies of Russian FAS. Book 3 [Pravovye pozitsii kollegial’nykh organov FAS Rossii (kniga tret’ya)]. Moscow, Prospekt, 2019. P. 45–49.

Aleshin K. Expert Commentary to Decree No. 16 [Kommentarii ekspertov k raz’yasneniyu No. 16], in: Legal Positions of Collegial Bodies of Russian FAS. Book 3 [Pravovye pozitsii kollegial’nykh organov FAS Rossii (kniga tret’ya)]. Moscow, Prospekt, 2019. P. 49–51.

Aleshin K.N. Fictional Competition Should Be Clearly Prohibited by the Law [Mnimaya konkurentsiya dolzhna byt’ pryamo zapreshchena zakonom]. Russian Competition Law and Practice [Rossiyskoe konkurentnoe pravo i ekonomika]. 2019. No. 3. P. 6–9.

Danilovskaya A.V., Tenishev A.P. On Criminal Liability for Agreements during Tenders [Ob ugolovnoy otvetstvennosti za sgovory na torgakh]. Actual Problems of Russian Law [Aktual’nye problemy rossiyskogo prava]. 2019. No. 1.

P. 119–131.

Karapetov A.G. Movement for Recognition of Judicial Law-Making in European and American Law [Bor’ba za priznanie sudebnogo pravotvorchestva v evropeyskom i amerikanskom prave]. Moscow, Statut, 2011. 308 p.

Teslenko A.V. The Most Popular Strategies of Cartel and Other Anti-Competition Agreements at Tenders [Naibolee rasprostranennye strategii realizatsii karteley i inykh antikonkurentnykh soglasheniy na torgakh]. The Journal of Business and Corporate Law [Zhurnal predprinimatel’skogo i korporativnogo prava]. 2019. No. 2. P. 49–54.

Tagantsev N.S., ed. Code on Criminal and Correctional Punishments. Edition of 1885 Year [Ulozhenie o nakazaniyakh ugolovnykh i ispravitel’nykh. Izd 1885 g.]. 13th ed., rev. Saint Petersburg, State Typography, 1908. 959 p.

Information about the author

Gennady Esakov — Professor of Department of Courts’ Systems and Criminal Law, Faculty of Law, National Research University ‘Higher School of Economics’, Counsel, ZKS Law Attorneys, Doctor of Laws, Professor (109028 Russia, Moscow, Bolshoy Tryokhsvyatitelskiy per., 3; e-mail: gesakov@hse.ru).

38Это достаточно типичный аргумент. Хотя формально он в большинстве случаев не имеет под собой оснований (что подчеркивается в разъяснении № 14 Президиума ФАС России № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах»), ни для кого не секрет, что фактически такая ситуация складывается на практике часто. См., например, ссылки на этот аргумент (впрочем, безуспешные) в постановлении Второго ААС от 06.12.2018 по делу № А29-4623/2018; решении АС г. Москвы от 21.08.2017 по делу № А40-35064/2017.

90

Свободная трибуна

Татьяна Викторовна Драгунова

юрист

Конкуренция договорных и деликтных требований в сфере предпринимательских отношений1

Статья посвящена исследованию вопроса о том, каким образом и под влиянием каких факторов формировался и продолжает формироваться подход к решению вопроса о соотношении и конкуренции договорных и деликтных требований в классических европейских правовых системах и в российском гражданском праве. Автор рассматривает историческое развитие, а также современное законодательное и судебное регулиро-

вание вопроса о допустимости конкуренции требований во Франции, Англии, Германии и России.

Ключевые слова: конкуренция требований, гражданско-правовая ответственность, договорная ответственность, деликтная ответственность, возмещение убытков

1Автор выражает благодарность А.Г. Карапетову за ценные советы и замечания, высказанные при подготовке настоящей статьи.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Tatiana Dragunova

Lawyer

Concurrent Liability in Contract and in Tort in Commercial Disputes

The article analyses how, and on the basis of which principles, the approach to concurrent liability in contract and in tort has formed in the classic European legal systems and in Russian civil law. Author analyses whether, and to what extent, the law permits the choice between liability in contract and in tort in France, England, Germany and Russia. The article covers both historical development of the problem and its current state in these jurisdictions.

Keywords: concurrent liability, civil liability, liability in contract, liability in tort, damages

Введение

Предложенное Гаем summa divisio, т.е. основное деление обязательств в зависимости от того, возникли они из контракта либо из деликта2, не случайно. Происхождение обязательства определяет его природу. Кто заключает договор, тот из круга чисто негативных обязанностей в рамках внедоговорных отношений вступает в сферу договорных позитивных обязанностей3. Пересекаются ли эти сферы? Или договорное правоотношение полностью исключает применение норм о деликте? Или, напротив, нарушение договора есть не более чем разновидность деликта? Эти вопросы выступают предметом изучения и дискуссий в правовой теории и на практике.

Одним из наиболее острых из них является существование и содержание общего термина и понятия гражданской ответственности в форме возмещения убытков как санкции, применимой и к деликтам, и к нарушениям договора.

Идея единой природы договорной и деликтной ответственности уходит своими корнями в римское право и обусловлена тем, что, во-первых, в римском праве краеугольным камнем гражданской ответственности (и договорной, и деликтной) являлась вина (culpa), под которой понималось несоблюдение требуемого правом поведения4. Во-вторых, оба вида ответственности выполняли компенсационную функцию. В римском праве с обязанностью должника возместить убытки мы имеем дело как при нарушении им договорных обязательств, так и при совершении им неправомерных действий, не связанных с договором, т.е. при совершении деликта. В обоих случаях речь идет о присуждении интереса5.

2См.: Римское частное право: учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2004. С. 147 (приводится по СПС «КонсультантПлюс»).

3Иеринг Р., фон. Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров // Вестник гражданского права. 2013. № 3. С. 15.

4Римское частное право: учебник. С. 202.

5Слово interesse означает «быть между», «составлять разницу». Присуждается интерес, т.е. разница между тем предположительным состоянием имущества кредитора, какое было бы, если бы договорное обязательство было исполнено должником или если бы деликт не был совершен, и тем действительным имущественным положением, которое создалось вследствие неисполнения договора или совершения деликта, см.: Там же. С. 207.

92

Свободная трибуна

Очевидно, что учение о различной, прямо противоположной природе договорных и деликтных обязательств, обусловленной источником их возникновения, входит в некоторое противоречие с теорией существования универсальной гражданской ответственности. В римском праве в силу его ориентированности на процессуальные формы это противоречие не было таким острым. Поскольку название иска было выражением материально-правовой природы лежащих в его основании правоотношений, санкция определялась формой конкретного иска.

Римскому праву была известна конкуренция исков. Она имела место в тех случаях, когда одно или несколько лиц располагали несколькими исками против одного или нескольких лиц, причем все эти иски преследовали один и тот же интерес и цель. Удовлетворением одного из этих конкурирующих требований уничтожалось другое требование, так как представлялось недопустимым дважды удовлетворять один и тот же интерес. Если были предъявлены оба иска и по одному из них последовало удовлетворение, то другой аннулировался как преследующий тот же интерес. Однако если удовлетворение по одному иску было неполным, то допускалось предъявление второго иска в пределах разницы6.

Таким образом, понятие «некумуляция исков» в прямом смысле этого выражения было выработано в римском праве. Но содержание его имеет мало общего с принципом некумуляции, известным современному французскому праву.

Термины «конкуренция требований» и синонимичный ему «конкуренция исков» возникли в западноевропейской правовой доктрине и продолжают использоваться современными правоведами разных стран для обозначения проблемы, когда одни и те же факты служат основанием для нескольких вариантов правовых требований7. С учетом выбранного в настоящее время в российской практике подхода, в рамках которого иск индивидуализирует не выбранная квалификация способа защиты, а тот материальный интерес, который истец преследует, в совокупности с фактическими обстоятельствами, открывающими доступ к его реализации (а вопросы правовой квалификации способа защиты и правового обоснования выходят за рамки элементов иска), иногда предлагается говорить не о конкуренции исков, а о конкуренции правовых квалификаций иска8.

Исследование вопроса о конкуренции договорных и внедоговорных требований представляет теоретический интерес, поскольку позволяет через призму частного вопроса о конкуренции исков взглянуть в целом на историю и логику развития обязательственного права в западноевропейских странах и выявить закономерности формирования различных вариантов решения вопроса о конкуренции требований. Понимание этих закономерностей, в свою очередь, дает возможность критически оценить, каким образом вопрос о конкуренции требований решен в российской правовой доктрине и судебной практике.

6См.: Там же. С. 38.

7См.: Ерохова М.А. Конкуренция требований по Гражданскому кодексу России: дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 54–55.

8См.: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020. С. 1126 (автор комментария к ст. 12 — А.Г. Карапетов).

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Предметом настоящего исследования является конкуренция договорной и деликтной ответственности в сфере предпринимательских отношений, поэтому детальное рассмотрение вопросов о конкуренции требований в отношениях «предприниматель — потребитель» осталось за его рамками.

Первая часть исследования посвящена анализу французской, английской и немецкой правовых систем, который показывает, каким образом функционируют правопорядки, как запрещающие кумуляцию, так и допускающие ее, и в каком правовом контексте формируется тот или иной подход. Тема конкуренции деликтных и договорных требований рассматривается как часть более общего вопроса соотношения деликтных и договорных обязательств.

Во второй части статьи анализируется подход к вопросу о конкуренции договорных и внедоговорных требований, формирующийся в российской правовой системе.

1. Сравнительно-правовое исследование конкуренции требований

1.1. Французское право

1.1.1. Развитие теории договорной ответственности

Поскольку французский правопорядок отказался от рассмотрения гражданского права через призму исковых форм, проблема соотношения договорного и деликтного права, их взаимного влияния и возможности конкуренции требований оказалась в центре внимания доктрины и судебной практики.

Создатели Французского гражданского кодекса 1804 г. (ФГК) и его комментаторы в XIX в. придерживались сложившейся в римском праве точки зрения о том, что в основе договорной ответственности лежат принципы (1) вины и (2) компенсации убытков. Это, по мнению некоторых авторов9, означает, что, хотя в ФГК отсутствовал (и по-прежнему отсутствует) общий раздел о гражданской ответственности, договорная и деликтная ответственность имеют общую природу.

На протяжении XIX–XX вв. оба эти принципа, как и идея о единой природе гражданской ответственности, не раз подвергались критике и сомнениям.

Классическая договорная теория рассматривала договор как самостоятельный источник права для его участников, действие которого не опосредовано и не ограничено статутами или обязательствами, проистекающими из фактических действий или статуса сторон договора. Так, Ш. Сенктлет выступал за четкое разграничение между обязательствами из нарушения закона (общегражданских

9См.: Bellis K. Contrat et responsabilité civile: pour un système juste en droit des obligations // Revue juridique Thémis de l’Université de Montréal (RJTUM). 2018. Vol. 52.2. P. 14–26.

94

Свободная трибуна

обязанностей) и из нарушения договора — это дуалистическая теория. Только нарушение закона влечет за собой ответственность (responsabilité)10. Санкция за неисполнение договора должна именоваться термином «гарантия» (garantie). Эти два вида санкций противостоят друг другу11. В основе принципа дихотомического деления обязательств на договорные и деликтные лежит идея о том, что воля сторон в качестве источника права равнозначна закону или даже стоит над ним12, — это волевая теория, вытекающая из тезиса о том, что общественное благо реализуется путем стремления каждого конкретного индивида к личному успеху.

Тем не менее уже в XIX в. аксиома, согласно которой предприниматели осуществляют деятельность на свой страх и риск и ни при каких условиях не нуждаются в дополнительных средствах патерналистской защиты при заключении контрактов, стала подвергаться сомнению13. Соответственно, в противоположность дуалистическому течению в то же время, в конце XIX в., возникла монистическая теория, разработанная Ж. Гранмуленом, которая усматривала в любом виновном действии нарушение ранее возникшей для нарушителя обязанности. Ее сторонники утверждали, что природа виновного действия всегда тождественна, независимо от того, нарушается ли этим действием возникшая из договора обязанность, или обязанность, возложенная законом, или общая установленная для каждого обязанность к осмотрительности в своих действиях. Договорная ответственность согласно данной теории, по крайней мере в ее радикальном варианте, полностью поглощалась деликтной14.

Обе описанные выше теории в пределе предполагали исчезновение как термина, так и института договорной ответственности: дуалистическая теория — в связи с тем, что сущность ответственности противна договорному праву; монистическая — вследствие поглощения нарушений договора понятием «деликт». Тем не менее на практике этого не произошло. Напротив, термин и институт договорной ответственности все более укоренялись во французском гражданском праве15. В связи с этим в 1930-е гг. родилась промежуточная концепция, объясняющая существование договорной ответственности как самостоятельного понятия

исущности тем, что договорная и деликтная ответственность выполняют одну

иту же функцию, которая состоит в компенсации ущерба, причиненного кредитору, однако договорное происхождение нарушенной обязанности оказывает

10Во Франции термин «ответственность» (responsabilité) первоначально употреблялся в отношении вопросов морали. В XVIII в. он начал использоваться в сфере конституционного права. Тогда же он стал проникать и в область гражданской ответственности, постепенно заменяя термины tenere и praestare, унаследованные от римского права, см.: Bellis K. Op. cit

11Jacquemin Z. Payer, réparer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droit français, allemand et anglais. Paris, 2015. P. 5–6.

12Согласно ч. 1 ст. 1134 ФГК договоры, законно заключенные, стоят наравне с законом для тех, кто их заключил, см.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 211.

13Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 341–342.

14Jacquemin Z. Op. cit. P. 5–6.

15Ibid. P. 6–7.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

влияние на режим ответственности из контракта. Другими словами, с научной точки зрения нет двух разных видов ответственности, но есть два режима ответственности16.

Развитие этой теории в 1970-е гг. выводит из договорного источника происхождения ответственности существование второй, наряду с компенсационной, функции договорной ответственности — платежной, в том смысле, что исполнение обязательства в натуре заменяется эквивалентным денежным платежом.

Уже через несколько лет, после того как в обоснование существования института договорной ответственности была предложена идея платежной функции, развитие этой идеи привело к провозглашению договорной ответственности ложной концепцией. В 1982 г. Ф. Ле Турно, отрицая существование института договорной ответственности, предложил заменить его понятием «эквивалентное исполнение». Он утверждал: то, что по привычке и без должного осмысления называется возмещением убытков, на самом деле является способом исполнения договора, который, конечно, отличается по своей форме (но экономически эквивалентен) и часто отсрочен по сравнению с первоначальным обязательством, однако по сути — это способ исполнения обязательства или, другими словами, плата за неисполнение. Теория получила известность благодаря статье Ф. Реми, вышедшей в 1997 г.17

Практическое значение теории эквивалентного исполнения состоит в том, что требование эквивалентного исполнения не подразумевает наличие вины должника и убытков на стороне кредитора18.

Доктринальный спор о концепциях договорной ответственности и эквивалентного исполнения нашел свое отражение в проектах поправок к ФГК. В комиссии Катала разработкой темы гражданской ответственности занималась совместно с другими учеными Ж. Виней, разделяющая концепцию существования двух режимов гражданской ответственности: договорного и деликтного. В группе Терре этой темой занимался Ф. Реми, являющийся противником понятия «договорная ответ-

16См.: Jacquemin Z. Op. cit. P. 6.

17Remy P. La responsabilité contractuelle, histoire d’un faux concept // RTDC. 1997. Р. 323–355; Jacquemin Z. Op. cit. P. 7–9.

18В литературе приводятся два примера судебных решений, иллюстрирующих позицию Кассационного суда Франции в отношении теории эквивалентного исполнения. В 2002 г. суд, следуя логике эквивалентного исполнения, удовлетворил иск о взыскании с арендатора стоимости непроизведенного ремонта арендованного помещения, несмотря на то что арендодатель фактически не понес убытков, так как после окончания срока аренды реализовал здание под снос. Однако уже через год по делу со схожими обстоятельствами (арендатор, в нарушение условий договора не производивший текущий ремонт здания в период его аренды, по истечении ее срока вернул здание арендодателю в ненадлежащем состоянии; арендодатель без проведения ремонта передал здание в аренду новому арендатору, который осуществил полную переделку здания, так что ненадлежащее состояние здания не повлияло на размер арендной платы) было принято прямо противоположное решение: в удовлетворении иска было отказано по причине того, что арендодатель не доказал возникновение у него убытков. Таким образом, суд вернулся к компенсационной логике, согласно которой сам факт нарушения договора должником в отсутствие доказанных убытков у кредитора недостаточен для удовлетворения требования, см.: Jacquemin Z. Op. cit. P. 111–113.

96

Свободная трибуна

ственность» и выступающий за концепцию эквивалентного исполнения. На настоящий момент дискуссия о том, что собой представляет договорная ответственность, не закончена. Проект, представленный министерством юстиции в 2017 г. и направленный в парламент, вдохновлен идеями Ж. Виней19. Тем не менее теория эквивалентного исполнения также имеет достаточно сторонников во французской правовой доктрине.

1.1.2.Убытки, входящие в состав договорной ответственности

Впроцессе развития теории договорной ответственности во французской доктрине также изменялся подход к тому, что входит в ее содержание. Еще римские юристы допускали договорную ответственность не только за внутренний ущерб,

т.е. непредоставление обещанного по договору, но и за внешний20. Например, когда берут внаем винные бочки, которые оказываются прохудившимися, и вино вытекает. В данном случае наниматель имеет право заявить иск о расторжении договора и возврате сторон в то положение, в каком они находились при заключении договора, т.е. о возврате уплаченной им цены найма, независимо от того, знал наймодатель о недостатках переданных бочек или нет21. Однако отвечает ли наймодатель за убытки, связанные с утратой вина (внешний ущерб) и если да, то при каких условиях? Ульпиан указывает, что наймодатель отвечает за утрату вина даже в том случае, если он сам не знал о недостатках бочек. Вместе с тем, если сдается в аренду пастбище, а на нем выросла вредная трава и скот нанимателя погиб или ухудшился, наймодатель обязан возместить нанимателю quod interest (в размере его интереса), если наймодателю были известны свойства травы на сданном пастбище; но если он сам не знал о вредных свойствах травы, то он только теряет право на получение наемной платы22. Разница в подходах, как представляется, обусловлена тем, что в первом примере речь идет о рыночной сделке, регулируемой эдиктами курульных эдилов, которые, защищая интересы торгового оборота, руководствовались целью обеспечения уверенности у участников этого оборота в том, что заключаемые сделки не таят в себе никаких опасностей, что из них не возникнет убытков, которые не на кого будет переложить23. Во втором случае речь идет об общегражданской сделке, регулируемой цивильным правом и, в частности, принципом виновной ответственности за причиненный ущерб.

Таким образом, ответственность за внешний ущерб зависит от формы вины (в любом случае наступает ответственность за dolus и culpa lata) и от вида договора. Поскольку внешний ущерб может превышать внутренний в несколько десятков раз

19См.: Bellis K. Op. cit. P. 5.

20Используемые термины «внутренний ущерб» / «внутренние последствия» и «внешний ущерб» / «внешние последствия» были введены Р.Ж. Потье. Внутренний ущерб предполагает неполучение обещанного по договору; внешний — гибель или повреждение имущества кредитора либо экономические убытки, не связанные с предметом договора, см. об этом: Jacquemin Z. Op. cit. P. 159–161.

21См.: Римское частное право: учебник С. 254.

22См.: Там же. С. 263.

23См.: Там же. С. 253–254.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

(как в примере с вином), то уже в римском праве возникла идея об ограничении возмещаемых внешних убытков. В 531 г. император Юстиниан издал эдикт об ограничении возможности взыскания договорных убытков двукратным размером

(in duplum)24.

Р.Ж. Потье, чьи работы в области теории гражданской ответственности оказали огромное влияние на развитие французского гражданского законодательства, усматривал в римском ограничении in duplum реализацию более широкого принципа, а именно справедливой и разумной при нарушении договора является компенсация лишь тех убытков, которые были предвидимы (принцип предвидимости договорных убытков).

С точки зрения Р.Ж. Потье, и внутренние, и внешние потери охватываются понятием договорной ответственности. В тех случаях, когда речь идет о неосторожном нарушении договора, компенсация внешнего вреда должна быть ограничена предвидимым на момент заключения договора ущербом. По общему правилу внешние последствия являются непредвидимыми и не подлежат возмещению. Однако должник, заключая договор, может добровольно принять на себя ответственность за них. Р.Ж. Потье также допускал случаи, когда ответственность за внешние убытки подразумевается договором по умолчанию25. Он обращается к римскому казусу с бочками и приходит к выводу, что бондарь, реализуя свои бочки, отвечает за их качество и по умолчанию принимает на себя риск потери вина, для которого приобретались эти бочки, причем этот вред может многократно превышать стоимость самих бочек. Вместе с тем Р.Ж. Потье пишет, что несправедливо возлагать на должника экстраординарные убытки в размере стоимости эксклюзивного вина26. Другими словами, принцип предвидимости распространяется как на характер, так и на размер внешних последствий.

Теория, выработанная Р.Ж. Потье, была детализирована и развита судебной практикой. Ж. Виней в качестве примера, иллюстрирующего, каким образом суды понимают различие между внешними и внутренними потерями кредитора, приводит дело, в котором владелец магазина приобретает у поставщика систему охранной сигнализации с установкой под ключ, после чего злоумышленники проникают в магазин и, поскольку сигнализация в силу имеющегося дефекта не срабатывает, крадут товар и скрываются с места преступления. Убытки владельца магазина состоят в том, что, во-первых, он не получил обещанного по договору поставки — сигнализация неисправна, ее качество не соответствует цели ее приобретения (внутренний ущерб); во-вторых, он утратил товар, который был украден злоумышленниками (внешний ущерб)27.

24См.: Короткова В.А. Предвидимость договорных убытков // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 1. С. 113–150.

25В.А. Короткова указывает, что молчаливое принятие на себя ответственности за внешний ущерб выводится из поведения сторон, которое у разумного человека может создать определенные ожидания, см.: Там же.

26См.: Bellis K. Op. cit. P. 11–12.

27См.: Jacquemin Z. Op. cit. P. 27.

98

Свободная трибуна

1.1.3. Теории соотношения договорной и деликтной ответственности, доктринальное обоснование принципа некумуляции

М. Пляниоль указывал, что невозможность одновременного существования двух разных обязательств по одной и той же причине и для одних и тех же лиц вполне очевидна. Вопрос стоит об их соотношении28. Мысль о невозможности одновременного существования двух разных обязательств по одной и той же причине и для одних и тех же лиц приводит к выводу о том, что конкуренция требований, по крайней мере в материально-правовом смысле, абсолютно невозможна.

Из доминировавшего в период расцвета классической договорной теории постулата о том, что договорная и деликтная ответственность принципиально отличаются своими источниками и природой и даже сам термин «ответственность» неприменим к области договорного права, следует вывод о том, что там, где между сторонами существует договорное обязательство, в принципе нет места для возникновения обязательства из причинения вреда. Впервые эта идея была предложена страсбургскими юристами Ш. Обри и Ш. Ро. От идеи о том, что правила

оделиктах и квазиделиктах подчиняются иным принципам, нежели положения

одоговорах, в частности в вопросе о стандартах вины, они перешли к утверждению, что деликтное право вообще неприменимо к отношениям между участниками договора29, 30. Право на деликтное требование возникает, только если договор, связывающий стороны, будет признан незаключенным или недействительным, — тогда, поскольку договорное обязательство будет признано несуществующим, образовавшийся вакуум будет заполнен общегражданским (законодательным, прецедентным) регулированием и появится место для существования деликтного обязательства, а у кредитора будет право на заявление деликтного требования.

С изменением государственной политики и правовой доктрины, как отмечает М. Пляниоль, описанный подход сменился на противоположный — не деликтная, а, наоборот, договорная ответственность оказывается дополнением к ответственности, установленной законом, которое не может ни устранить, ни заменить ее, так как закон предшествует всем договорам.

Предусмотренные правом (законом, судебной практикой) обязанности существуют помимо воли сторон, и договаривающиеся стороны могут только что-то добавить к ним. Там, где нарушается общегражданская обязанность neminem laedere, предполагающая проявление заботы и осмотрительности, возникает деликтная ответственность независимо от того, воспроизведена эта обязанность в условиях договора или нет. Контракт не может освободить лицо от ранее существовавшей обязанности по отношению к неограниченному кругу лиц, включая контрагента; напротив, контракт увеличивает сумму обязанностей по отношению к кредитору по договору по сравнению с общегражданским режимом. Договорными являются только обязанности, не предусмотренные законом, которые лицо добровольно принимает на себя

28См. об этом: Bellis K. Op. cit. P. 58.

29Из этого правила Ш. Обри и Ш. Ро видят одно исключение: когда нарушение договора одновременно формирует состав преступления, тогда к нему могут применяться нормы о деликтах.

30См. об этом: Bellis K. Op. cit. P. 52–53.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

посредством заключения соглашения, ограничивая таким образом свою естественную свободу31. Если сторона договора не исполняет обязанность, добровольно принятую ею на себя на основании договора, то ее ответственность будет иметь договорный характер. Основная обязанность, которую должник принимает на себя, заключая договор, состоит в предоставлении кредитору выгоды, составляющей позитивный интерес последнего. На основании договора должник может также принять на себя дополнительные обязанности в отношении обеспечения сохранности имущества кредитора: например, установить презумпцию вины за любой ущерб, за исключением случаев действия непреодолимой силы, обеспечив таким образом дополнительные гарантии соблюдения негативного интереса кредитора.

Одни юристы, разделяющие изложенную точку зрения, полагают, что возмещение убытков взамен исполнения (внутренних потерь), равно как компенсация внешних потерь вследствие нарушения договора, представляют собой договорную ответственность, являющуюся режимом общегражданской ответственности. Другие относят к договорной ответственности только возмещение внешних потерь, а возмещение убытков взамен исполнения считают эквивалентным исполнением договора, которое к мерам ответственности не относится, так как с экономической точки зрения не налагает на должника дополнительных негативных последствий, а лишь заменяет натуральное исполнение. Третьи вообще не находят места институту договорной ответственности в гражданском праве, поскольку убытки взамен исполнения представляют собой вариант исполнения договора, а не меру ответственности; при этом возмещение внешних потерь, судя по всему, может являться либо мерой деликтной ответственности, либо исполнением условной обязанности возместить внешние потери, возникшие в отсутствие вины должника.

Таким образом, характерная для французского права идея о том, что конкуренция требований невозможна, будет иметь различные последствия в зависимости от того, будет ли отдано преимущество положениям договора или нормам о деликтах.

Несмотря на то, что классическая договорная теория давно утратила свою доминирующую роль, французская доктрина и практика следуют принципу неприменимости норм о деликтной ответственности в правоотношениях между участниками договора, именуемому принципом некумуляции исков (non-cumul). По мнению некоторых авторов, этот термин может ввести в заблуждение, так как в буквальном своем значении предполагает, что цель принципа состоит исключительно в обеспечении того, что один и тот же убыток не будет компенсирован потерпевшему дважды32.

В правовой литературе нередко обращается внимание, что французские юристы воспринимают принцип некумуляции требований как данность и не рассматривают его критически33. Действительно, если идея невозможности одновременного

31См.: Bellis K. Op. cit. P. 58.

32См.: De Graaff R. Concurrent Claims in Contract and Tort: A comparative Perspective // European Review of Private Law. 2017. P. 709.

33См.: De Graaff R., Moron-Puech B. Le concours des responsabilités contractuelle et délictuelle réflexions comparatistes à l’occasion du projet de réforme du droit français de la responsabilité civile // Revue de la recherche Juridique. 2017. Vol. 166. P. 71–89.

100

Свободная трибуна

существования двух разных обязательств по одной и той же причине и для одних и тех же лиц, равно как и признание преимущества договорного регулирования в тех случаях, когда соглашение изменяет общегражданский режим ответственности за причинение вреда, вполне убедительны, то абсолютное исключение применения деликтного права из сферы правоотношений между сторонами договора, или «вампиризация» деликтных требований договором34, представляется недостаточно обоснованной с доктринальной точки зрения.

1.1.4. Практические причины утверждения принципа некумуляции в судебной практике

Решение теоретической проблемы природы и содержания договорной ответственности и ее соотношения с деликтной ответственностью имеет большое практическое значение. Во-первых, на протяжении долгого времени в правовой доктрине и судебной практике Франции шли споры о том, применять в договорных и деликтных исках единый стандарт вины или нет35. Во-вторых, от основания иска зависит, будет ли применим принцип предвидимости убытков36. В-третьих, по общему правилу лица, совместно причинившие вред, отвечают за этот вред солидарно, в то время как в области договорной ответственности солидарность имеет место лишь в случаях, закрепленных в законе37. В-четвертых, договорное и деликтное право предполагают различные правила ответственности за действия третьих лиц: возникновение деликтной ответственности лица предусмотрено на случай, если вред будет причинен его работником при исполнении трудовых обязанностей, при этом лицо не отвечает за деликт субподрядчика; договорное право предполагает ответственность должника перед кредитором за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств лицом, которому должник доверил исполнение по договору, независимо от того, является ли это лицо работником должника или контрагентом по гражданско-правовому договору38.

Однако ключевой практической причиной, обусловившей утверждение принципа некумуляции требований, послужила трансформация ответственности за вещи, произошедшая во Франции в конце XIX — начале ХХ в.

В 1804 г. законодатель, включая в ФГК ст. 1242 (1384), которая предусматривает, что ответственность возникает не только за вред, который кто-нибудь причинил своим действием, но и за вред, причиненный действием лиц, за которых он должен от-

34См.: Bellis K. Op. cit. P. 56.

35Ibid. P. 14–26.

36Принцип предвидимости, однако, не применяется к случаям причинения вреда здоровью, явившегося следствием нарушения договора, особенно когда речь идет об оказании медицинских услуг. В такого рода делах используется подход, характерный для деликтных споров, см.: The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law / Martin-Casals M., ed. Cambridge, 2019. P. 182.

37Например, ст. 1734 ФГК предусматривает солидарную ответственность нанимателей за вред, причиненный пожаром, если они не смогут доказать, что огонь начался в помещении одного из них (в таком случае ответственность ложится на последнего в полном объеме) или что пожар начался не у них (тогда обязательство возместить ущерб ляжет только на тех, кто не смог представить такое же доказательство).

38The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. P. 185–186.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

вечать, или вещами, находящимися под его надзором, не подразумевал создание режима презумпции ответственности за вещи и за чужие действия. Напротив, ст. 1242 (1384) первоначально устанавливала частный случай ответственности за виновное причинение вреда, предусмотренной ст. 1240 (1382) и 1241 (1383). До конца XIX в. судебное толкование ст. 1242 (1384) совпадало с первоначальным замыслом авторов ФГК39.

Однако в конце XIX — начале ХХ в. под влиянием теории объективной ответственности, на волне критики виновной основы деликтной ответственности, вызванной, с одной стороны, развитием социалистических учений, а с другой стороны, стремлением к устранению последствий множества несчастных случаев, главным образом телесных повреждений, связанных с развитием машинной техники и транспорта40, судебное толкование ст. 1242 (1384) и 1244 (1386) ФГК претерпело изменения: была установлена презумпция вины (1) владельца за вред, причиненный его вещью, (2) собственника здания за ущерб, причиненный его полным или частичным разрушением. В 1896 г. Кассационный суд Франции сформулировал принцип презумпции вины лица за вред, причиненный находящейся под его надзором вещью. Решением 1930 г. Кассационный суд закрепил применение этой презумпции независимо от того, была ли причинившая вред вещь в момент причинения вреда под непосредственным воздействием руки человека и обладала ли вещь присущим ее природе вредоносным недостатком. Действие презумпции опровергалось положительным доказательством породившего вред случайного обстоятельства, действия непреодолимой силы или наличия посторонней причины вреда, существование которой не может быть вменено в вину лицу, осуществлявшему надзор за вещью41, 42.

Презумпция вины за любой вред, причиненный вещью, в отношениях между сторонами договора противоречила интересам развития экономики, что в конечном итоге подвигло суды ужесточить свою позицию касательно права истца основывать свои требования к контрагенту на нормах о деликтах43. По сути, это означало отход от предложенных М. Пляниолем принципов, согласно которым контракт не может освободить лицо от ранее существовавшей обязанности по отношению к неограниченному кругу лиц, включая контрагента. С целью защитить интересы делового оборота судебная практика вернулась к дуалистической теории и, в частности, к идеям Ш. Обри и Ш. Ро, по мнению которых деликтное право неприменимо к отношениям между участниками договора. Так, если ранее, как было указано выше, суды исходили из того, что положения договора об освобождении должника от ответственности не означали снятие с него ответственности в собственном смысле слова, а лишь перемещали бремя доказывания, то со второй по-

39См.: De Graaff R., Moron-Puech B. Op. cit.

40См.: Морандьер Ж.Л. Гражданское право Франции. Т. II. М., 1960. С. 395–396.

41Следует отметить, что, хотя ГК Нидерландов, по крайней мере до реформы 1922 г., был в значительной степени вдохновлен ФГК, ни судебная практика, ни законодательство не предусматривают презумпцию ответственности за вещь. В Бельгии, где применяется ФГК, Кассационный суд тем не менее признает ответственность за вещь только при наличии ее дефекта, см.: De Graaff R., Moron-Puech B. Op. cit.

42Ibid.

43См.: De Graaff R. Op. cit. P. 711.

102

Свободная трибуна

ловины ХХ в., как отмечает Ж. Морандьер, эта практика изменилась в сторону признания возможности ограничения деликтной ответственности условиями договора44, по крайней мере в отношении деликтной ответственности за вещи.

Таким образом, принцип некумуляции, сформулированный еще в XIX в., был воспринят судебной практикой лишь в 1920–1930-е гг. Правовая позиция, заключающаяся в том, что компенсация убытков за нарушение условий договора должна присуждаться на основании норм договорного права, впервые была сформулирована Кассационным судом Франции в 1890 г. и затем подтверждена в 1922 и 1927 гг. Однако эти решения еще не содержали прямого запрета конкуренции договорных и деликтных требований. Более того, после их вынесения суды все еще продолжали удовлетворять требования из деликта между сторонами договора.

Такая двойственная ситуация сохранялась, пока в 1945 г. Кассационный суд Франции не сформулировал принцип, согласно которому сторона договора не вправе заявлять иск, основанный на нормах деликтного права, если она имеет право на договорное требование. В дальнейшем Кассационный суд Франции несколько раз подтвердил эту позицию и стал именовать ее принципом некумулятивности

деликтной и договорной ответственности (non-cumul)45.

1.1.5. Плюсы и минусы принципа некумуляции

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

образом, состоял в договорных отношениях с причинителем вреда. Следовательно, к отношениям между истцом и ответчиком неприменимы нормы о деликтах. В основе этого решения лежит утверждение о том, что договор на проведение реставрационных работ содержал подразумеваемое условие об обеспечении безопасности имущества заказчика и ответчиком была нарушена эта договорная обязанность, поэтому ответственность подрядчика носит не деликтный, а договорный характер46. Правильность такой квалификации вызывает большие сомнения.

Поскольку вопрос о соотношении договорной и деликтной ответственности попрежнему является предметом дискуссий в правовой доктрине Франции, у судей отсутствует ориентир для принятия решения о квалификации требования в пограничных случаях. В такой ситуации суды продолжают следовать сложившейся практике, когда любое требование между контрагентами признается договорным. Но столь привлекательные для целей практического применения простота и прямолинейность такого подхода на поверку оказываются лишь видимостью. Постулат о том, что в сфере договорных отношений нет места для возникновения ответственности за причинение вреда, приводит к тому, что ответственность за один и тот же ущерб зависит от того, существует ли договорное обязательство между лицом, понесшим убытки, и причинителем вреда.

Статьи 1231-1 (1147) и (1302) ФГК устанавливают, что не исполнивший обязательства должник присуждается к исполнению, если он не доказал, что исполнению обязанности воспрепятствовало какое-либо освобождающее его от обязанности обстоятельство. В литературе и судебной практике это правило понимается в том смысле, что не исполнивший своей обязанности должник предполагается виновным. Таким образом, французская доктрина как в области договорного, так и в области деликтного права предпочитает вместо понятий «объективная» или «строгая» ответственность, т.е. ответственность за сам факт нарушения договора или причинения вреда, не требующая наличия вины, пользоваться концепцией виновной ответственности и одновременно предусматривать презумпцию вины47. Тем не менее в литературе встречается и мнение о том, что договорная ответственность по ФГК является строгой, т.е. не зависит от наличия вины должника48. Как будет подробнее описано ниже, с практической точки зрения презумпция вины за нарушение обязательств, направленных на достижение результата, мало отличается от строгой ответственности, но с позиции доктрины обеспечивает сохранение принципа, согласно которому гражданская ответственность, будь то договорная или деликтная, носит виновный характер.

Обременяющая должника презумпция вины опровержима. Обстоятельства, на которые ответчик может ссылаться для преодоления презумпции, зависят от характера принятого им на себя обязательства. Доктрина и судебная практика предлагают различать обязательства, направленные на достижение результата (obligations

46См.: Viney G. Pour une interpretation moderee et raisonnre du refus d’option entre responsabilite contractuelle et responsabilite delictuelle (article 1458, deuxieme alinea du Code civil du Quibec) // McGill Law Journal. 1994. Vol. 39. P. 814–827.

47См.: Морандьер Ж.Л. Указ. соч. С. 315–316; Bellis K. Op. cit.

48См.: The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. P. 180.

104

Свободная трибуна

de résultat), и обязательства по приложению максимальных усилий (obligations de moyens). Первые состоят в предоставлении кредитору результата, гарантируемого должником (например, подряд, перевозка). В таких случаях должник освобождается от своей обязанности, только когда будет достигнут гарантируемый результат, и не может ссылаться на случай как на обстоятельство, освобождающее от исполнения / ответственности за неисполнение; только абсолютная невозможность исполнения (форс-мажор) извиняет неисправного должника. В других случаях, наоборот, исполнение заключается только в обращении должника к определенным средствам, которые он обязался использовать, не гарантируя при этом какого бы то ни было результата (например, оказание медицинских услуг). В силу таких обязательств, направленных на определенного рода средства, должник освобождается от своей обязанности, обратившись не к любым средствам, а к средствам, какие использовал бы хороший хозяин (врач обязан проявлять заботу рачительного хозяина о больном)49. Здесь допустима ссылка на случай как на освобождающее от ответственности обстоятельство.

Чтобы заполнить пустоту, созданную исключением деликтного права из отношений между участниками договора, прецедентное право вынуждено применять фикцию подразумеваемых договорных обязанностей, в частности обязанности обеспечивать безопасность. Обязанность обеспечить безопасность относится к obligations de moyens50, а потому ответственность за ее неисполнение носит виновный характер. В результате возникает парадоксальная ситуация, когда третье лицо, не связанное с причинителем вреда договорными отношениями и обладающее на этом основании правом ссылаться на нормы о деликтах, предусматривающие в том числе презумпцию ответственности за вещь, оказывается в лучшей ситуации, чем контрагент по договору, который в обоснование своих требований должен ссылаться на подразумеваемую договорную обязанность обеспечить безопасность, ответственность за нарушение которой носит виновный характер. Принцип некумуляции консервирует эту несправедливость.

Проблему можно проиллюстрировать на примере договора перевозки пассажиров. В 1911 г. Кассационный суд вынес решение, которым было установлено, что пассажирский перевозчик обязан обеспечить безопасность пассажиров, причем обязанность направлена на достижение результата, т.е. освободиться от ответственности за ее неисполнение можно, лишь доказав наличие обстоятельств непреодолимой силы. Это решение касалось непосредственно периода перевозки и не распространялось на случаи вреда, причиненного до начала перевозки или после ее завершения, когда пассажир, купивший билет, находился на территории вокзала. В 1969 г. Кассационный суд, следуя принципу некумуляции, постановил, что, поскольку пассажир и перевозчик связаны договорным обязательством, общегражданские нормы об ответственности за причинение вреда к ним неприменимы, следовательно, ответственность железной дороги должна носить договорный характер. В то время как в процессе перевозки перевозчик обязан был обеспечить безопасность пассажира, то до и после начала перевозки он отвечал, только если будет доказана его вина, т.е. недостаточность используемых им средств к обеспечению безопасно-

49См.: Морандьер Ж.Л. Указ. соч. С. 306–307; The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. P. 180.

50См.: The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. P. 180.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

сти. Таким образом, сложилась несправедливая ситуация, когда пассажир, купивший билет, при причинении ему вреда во время нахождения на территории вокзала оказывался в худшей ситуации, чем, например, провожающий, не связанный договорными обязательствами с железнодорожной компанией и, соответственно, имеющий право на деликтное требование на основании ст. 1242 (1384) ФГК, отклонить которое железнодорожная компания могла лишь посредством ссылки на обстоятельства непреодолимой силы. В результате в 1989 г., чтобы исправить эту несправедливость, Кассационный суд вынужден был признать, что ответственность перевозчика носит договорный характер, только если вред причинен непосредственно в процессе перевозки; ответственность железнодорожной компании за вред, причиненный до начала и после окончания перевозки, носит деликтный характер независимо от того, купил ли пострадавший билет на поезд.

Следует отметить, что с процессуальной точки зрения во Франции применяется широкий подход к пониманию спора и его пределов, чтобы не допустить его повторное рассмотрение. Другими словами, существует запрет на последующее предъявление не только уже предъявленных и разрешенных судом требований, но и требований, связанных с общим предметом спора и основанных на тех же фактах, которые могли быть предъявлены в том же процессе, но на деле заявлены не были. Вместе с тем исправление неправильной квалификации исковых требований не входит в задачи суда51.

Таким образом, во Франции практика применения принципа некумуляции в условиях, когда у судов отсутствует обязанность по собственной инициативе изменять ошибочную квалификацию заявленных истцом требований, страдает существенными недостатками, поскольку препятствует удовлетворению правомерных требований истца или затягивает его. Кроме того, возникает парадоксальная ситуация, когда применение принципа некумуляции, доктринальное обоснование которого состоит в дихотомическом делении обязательств на договорные и деликтные и провозглашении принципиально различной природы этих обязательств, на практике ведет к размыванию границ между договорными и деликтными требованиями.

Во Франции принцип некумуляции и приоритета договорного требования применяется не только к спорам из отношений между сторонами договора, но и к смежным отношениям, например из договора страхования ответственности. Страхование договорной ответственности во Франции, в отличие от России, не ограничено. Тем не менее распространенной практикой является исключение случаев договорной ответственности из страхового покрытия. В литературе приводится ряд примеров применения принципа некумуляции в страховых спорах.

В одном из примеров застрахованное лицо в ходе работ, связанных с использованием бензопилы, по неосторожности причинило смерть своему отцу, который на безвозмездной основе помогал ему в работе. Апелляционный суд установил, что имеют место отношения из деликта, и применил ст. 1384 (в старой редакции) ФГК. Однако страховщик подал кассационную жалобу со ссылкой на то, что вред был причинен в результате нарушения соглашения о добровольном оказании помощи и, следовательно, страховое возмещение выплате не подлежит, поскольку договор

106

Свободная трибуна

страхования предусматривает защиту только на случай наступления деликтной ответственности застрахованного52.

Другой пример связан со страхованием ответственности оператора горнолыжных подъемников. Согласно сложившейся судебной практике обязательство оператора горнолыжного подъемника перед купившими билет пассажирами является obligations de résultat, а значит, оператор несет ответственность за любой ущерб, причиненный пассажирам, за исключением случаев действия непреодолимой силы. В силу принципа некумуляции ответственность оператора перед пассажиром носит исключительно договорный характер. В результате в силу оговорки об исключении договорной ответственности договор страхования становится фактически бессмысленным, по крайней мере для пассажиров, так как страховое возмещение по нему может быть выплачено, только если вред будет причинен третьим лицам53, 54.

Таким образом, практические недостатки принципа некумуляции выражаются в

(1) затягивании или воспрепятствовании удовлетворению правомерных по сути требований истца; (2) возникновении казусов, в которых сторона договора в случае причинения ей вреда оказывается в ситуации худшей, чем третье лицо, которому причинен аналогичный вред, даже при отсутствии в договоре условий об ограничении ответственности; (3) парализации действия договоров страхования ответственности в тех сферах деятельности, где риск страхователя (застрахованного) в основном связан с причинением вреда своим контрагентам (например, страхование ответственности собственника здания, профессионального хранителя, транспортного оператора и т.д.).

1.1.6. Пути решения проблемы соотношения договорных и деликтных требований

Отсутствие теоретического обоснования принципа некумуляции с точки зрения современных концепций договорного и деликтного права и их соотношения, а также практические проблемы, порождаемые его практическим применением, дают основания для критики этого принципа. Вопрос этот не является сугубо академическим, поскольку в свете продолжающейся реформы французского гражданского права обсуждается возможность закрепления принципа некумуляции в тексте ФГК.

Одни ученые, в частности Ж. Виней, отмечают, что существование и тем более законодательное закрепление принципа некумуляции в виде абсолютного запрета основывать требования к контрагенту на нормах об обязательствах из причинения вреда, даже если такая ссылка не противоречит положениям договора между сторонами, вряд ли может быть признано обоснованным. Вместе с тем если ин-

52См.: Viney G. Pour une interpretation moderee et raisonnre du refus d’option entre responsabilite contractuelle et responsabilite delictuelle (article 1458, deuxieme alinea du Code civil du Quibec).

53Проект реформы ФГК содержит предложение исключить применение принципа некумуляции из сферы отношений из причинения вреда жизни и здоровью и рассматривать такой вред на основании норм о деликтах независимо от наличия договора между пострадавшим и причинителем вреда.

54См.: The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. P. 205.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

терпретировать принцип некумуляции как запрет на уклонение от положений договора посредством ссылки на нормы деликтной ответственности, то он настолько очевиден, что возникают сомнения в необходимости его включения в текст ФГК55.

Ж.Виней обращает внимание, что существует два типа условий договора — основные, составляющие его суть, и вспомогательные, которые скорее представляют собой фиксацию общегражданских обязанностей и менее тесно связаны с предметом договора, чем основные условия. Договор может уточнять, расширять или, наоборот, сужать зафиксированные вспомогательными условиями общегражданские обязанности, однако это не изменяет того факта, что изначально они существуют в силу закона, договор лишь фиксирует или уточняет их содержание.

Ж.Виней предлагает допустить конкуренцию требований, если речь идет о нарушении вспомогательных условий договора и в той мере, в которой это не препятствует соблюдению основных условий.

Другие правоведы выступают за отказ от принципа некумуляции и предоставление истцу права выбора требования в тех случаях, когда фактические обстоятельства дела дают основания и для иска из причинения вреда, и для иска из договора, и даже за предоставление права комбинировать эти иски при соблюдении запрета на двойную компенсацию одного и того же интереса. Чтобы решить проблему презумпции ответственности за вещи, предлагается отменить ее действие в случаях, когда это прямо предусмотрено нормами права, регулирующими отдельные виды договоров, и когда буквальное или экономическое содержание договора предполагает ее отмену56.

Третьи видят путь решения проблемы соотношения договорной и деликтной ответственности и принципа некумуляции, в частности, в максимальной унификации режимов договорной и деликтной ответственности57.

Однако главный урок, который можно извлечь из изучения французской юриспруденции в вопросе запрета выбора между договорным и деликтным режимами, заключается в том, что судья никогда не должен упускать из виду смысл правил, которые он применяет. Если он возводит принцип, каким бы оправданным он ни был, в абсолют, а затем систематически и механически применяет его, не обращая внимания на последствия, то рано или поздно обнаружится, что этот принцип не служит цели, ради которой был создан, а часто даже прямо ведет к результатам, для предотвращения которых был задуман. Трудность, но одновременно и смысл роли судьи заключается в том, чтобы по своему усмотрению использовать инструменты, предложенные законом, доктриной и судебными прецедентами, для достижения наиболее справедливого решения спора. Но он всегда должен осознавать, что это всего лишь инструменты, которыми нужно пользоваться с умом, не забывая при этом об их предназначении58.

55См.: Viney G. Le code civil 1804–2004 Livre du bicentenaire. Paris, 2004.

56См.: Bellis K. Op. cit. P. 61.

57См.: De Graaff R., Moron-Puech B. Op. cit.

58См.: Viney G. Pour une interpretation moderee et raisonnre du refus d’option entre responsabilite contractuelle et responsabilite delictuelle (article 1458, deuxieme alinea du Code civil du Quibec).

108

Свободная трибуна

1.2. Английское право

1.2.1. Развитие теории договорной ответственности

Институты договорного права Англии развивались в основном в рамках судебной практики при отсутствии легального определения договора как правовой категории, с одной стороны, и доктринальной разработки концепции договора — с другой. Так, в Комментариях Блэкстоуна, опубликованных в 1765–1769 гг., договорам уделено очень скромное место: они рассматриваются в рамках оснований возникновения владельческих прав, а также как часть права частных деликтов59.

Источником обязанностей должника по отношению к кредитору служило обещание (promise) или ряд обещаний, снабженных исковой защитой. Вплоть до XVIII в. в Англии господствовал принцип «пусть покупатель остерегается», означающий, что по общему правилу риск ненадлежащего качества товара лежит на покупателе. Продавец мог добровольно принять на себя этот риск, предоставив покупателю соответствующую гарантию (warranty). Иск о нарушении гарантии носил деликтный характер и предполагал наличие явной гарантии и вины продавца.

Новую эпоху в развитии английского права открыло дело Stuart v. Wilkins (1778)60. Это первое опубликованное дело, в котором гарантия продавца была осознана именно как договорное обязательство и покупатель получил возможность в случае дефектности товара предъявить продавцу не деликтный, а договорный иск (assumpsit)61, не предполагающий доказывания вины продавца в нарушении обязательства. Это решение легло в основу принципа взыскания убытков за нарушение договора независимо от вины нарушителя, который является центральной идеей современного договорного права Англии62.

Поскольку в Англии материальное право формировалось вокруг разветвленной системы исков, то в основе классификаций общего права долгое время лежали исключительно формы исков, а не их материально-правовое содержание. Под влиянием волевой теории договорного обязательства, воспринятой английскими юристами,

иособенно после принятия Common Law Procedure Act 1852 г., которым были отменены формы исков, английские суды вынуждены были подразделять требования на основании их материально-правовой природы на договорные и внедоговорные (деликтные)63. До этого времени вопрос о принципах разграничения деликтной

идоговорной ответственности просто не мог возникнуть у английских судей, так

59См.: Jackson R. Concurrent Liability: Where have things gone wrong?: Lecture to the Technology & Construction Bar Association and the Society of Construction Law on 30th October 2014. URL: https://www.judiciary.uk/ announcements/speech-by-lord-justice-jackson-concurrent-liability-where-have-things-gone-wrong/. P. 5.

60Stuart v. Wilkins (1778) 1 Doug. 18.

61Иск assumpsit возник из деликтного иска trespass. См.: Chitty J., Beale H.G. Chitty on Contracts. London, 2016. P. 158; Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996.

62См.: Будылин С.Л. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в России и за рубежом // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 3. С. 7–8.

63См.: Chitty J., Beale H.G. Op. cit. P. 158.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

110

Свободная трибуна

рушения установлен, то такое требование будет удовлетворено, но в силу сформулированного английской судебной практикой принципа, заключающегося в том, что убытки присуждаются, чтобы компенсировать потери истца70; размер таких убытков будет, как правило, номинальным.

Таким образом, возмещение убытков взамен исполнения ограничено компенсационной природой убытков, т.е. требованием наличия убытков на стороне истца, а также принципом минимизации убытков (loss mitigation). Вместе с тем в литературе высказывается точка зрения о том, что в исключительных случаях возможно взыскание неноминальных убытков за сам факт нарушения договора, без доказанного ущерба на стороне истца. В качестве примера приводятся дела Clydebank Engi-

neering Co. v. Don Jose Ramos Isquierdo y Castaneda (1905)71, Alfred McAlpine Construction Ltd v. Panatown Ltd (2000)72, Attorney-General v. Blake (2001)73.

Вделе Clydebank Engineering Co. ответчику был предъявлен иск о взыскании убытков за задержку в поставке военных кораблей испанскому правительству. Ответчик возражал, что военные корабли, в отличие от каперов или торговых судов, не приносят прибыли, которую уменьшает задержка поставки. Кроме того, если бы эти корабли были доставлены в срок, их, скорее всего, всё равно потопили бы в сражении, в котором эскадра, к которой они были приписаны, потерпела сокрушительное поражение. Причем неудачным было не только сражение, а вообще вся кампания: в испано-американской войне 1898 г. Испания была разгромлена и лишилась практически всего военного флота. Суд удовлетворил требования истца, мотивируя это тем, что, хотя убыток правительства Испании не может быть выражен в конкретной денежной сумме, тем не менее Испания была заинтересована в своевременной поставке и этим интересам был причинен ущерб74.

Вделе Alfred McAlpine Construction Ltd v. Panatown Ltd формально было принято решение о том, что если истец доказал только сам факт нарушения договора, то будут признаваться лишь номинальные убытки. Однако фактически в этом деле одновременно было признано, что есть и такие договоры, нарушение которых само по себе ухудшит положение истца и даст право на возмещение настоящих, а не номинальных убытков, просто это не должно происходить автоматически, необходим анализ этого вопроса судом в каждом конкретном деле75.

Вделе Joyner v. Weeks (1891)76 арендодатель заявил иск к арендатору, который согласно договору обязался отремонтировать арендованное помещение перед тем,

70Treitel G. Op. cit. P. 927.

71Clydebank Engineering Co. v. Don Jose Ramos Isquierdo y Castaneda (1905) A.C. 6, HL (дело о задержке поставки эсминцев испанскому правительству).

72Alfred McAlpine Construction Ltd v. Panatown Ltd (2000) 3 W.L.R. 946, HL.

73Attorney-General v. Blake (2001) 1 A.C. 268.

74См.: Treitel G. Op. cit. P. 934.

75См.: Томсинов А.В. Договорные убытки в праве Англии и США: дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 60– 63; Jacquemin Z. Op. cit. P. 126–27.

76Joyner v. Weeks (1891) 2 Q.B. 31.

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

как вернуть его арендодателю, но не выполнил эту обязанность. Ответчик возражал против взыскания суммы расходов на ремонт помещения, ссылаясь на то, что в данном случае могут быть присуждены только номинальные убытки, поскольку истец передал рассматриваемое помещение в пользование новому арендатору с условием о ремонте помещения и по цене, превышающей ту, что уплачивал ответчик. Тем не менее суд удовлетворил требования истца и взыскал с ответчика убытки в размере стоимости ремонта77.

Таким образом, в английском праве, как и во французском, не поставлена точка в споре о том, какова функция договорной ответственности: является ли она строго компенсационной или ей присуща платежная функция и, значит, обязанность неисправного должника предоставить кредитору денежный эквивалент обещанного исполнения не зависит от наличия и размера убытка кредитора78. Вопрос о сущности договорной ответственности, теории эквивалентного исполнения и пределах возмещения убытков является предметом широкого обсуждения в английской правовой литературе79.

1.2.2. Теория падения договора и ее критика

Еще в XIX в. в английском праве укоренилось понятие «неявная», или «вмененная», гарантия80. В ХХ в. по мере возвышения идеологии государства всеобщего благосостояния в Англии, как и во Франции, стала проявляться тенденция к расширению судебного ex post контроля над договорными условиями, что приводило к снижению предсказуемости и стабильности договорных отношений81. В связи с этим ряд правоведов, и в их числе П. Атийя, сделали вывод о падении роли и даже отмирании классической договорной модели (classical contract theory), представляющей консенсуальный договор (wholly executory contract)82.

П. Атийя обращает внимание на то, что дихотомическое деление обязательств на договорные, порожденные волей сторон, и внедоговорные, возложенные законом, на практике носит искусственный, условный характер. Расширение сферы статутного регулирования и судебный ex post контроль договорных условий сводит

77См.: Markesinis B., Unberath H., Jonston A. The German Law of Contract. Oxford and Portland, Oregon, 2006.

P.535.

78См.: Jacquemin Z. Op. cit. P. 121.

79Подробнее см.: Smith S.A., Contract Theory. Oxford, 2004; Stevens R. Damages and the Right to Performance:

AGolden Victory or Not? // Exploring Contract Law / J. Neyers, R. Bronaugh, Pitel S., eds. Oxford, 2009; Winterton D. Money Awards in Contract Law. Oxford, 2015.

80См.: Будылин С.Л. Указ. соч. С. 7–8.

81См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2. С. 211.

82Схожие идеи относительно дальнейшей судьбы консенсуального договора и защиты интересов кредитора высказывались и в американской правовой доктрине. Так, известный американский правовед Г. Гилмор в 1970-е гг. активно пророчил смерть контракта и предвидел, что идее свободы договора уже не найдется серьезного места в системе права XXI в., см. об этом: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. М., 2012. С. 240.

112

Свободная трибуна

значение совместной воли сторон в качестве самостоятельного источника обязанностей сторон и ответственности за их неисполнение к минимуму. Следовательно, расширяется сфера, в которой ответственность, основанная на договорном обещании (promise-based liability), как таковая прекратила свое существование, потому что одного факта невыполнения данного обещания недостаточно для возложения ответственности. Необходимо, чтобы договорное обещание/обязательство было подкреплено получением встречного удовлетворения (benefit-based liability) или чтобы кредитор совершил определенные действия, полагаясь на обещание должника или его поведение (reliance-based liability). Как только одна из сторон производит оплату или несет расходы в расчете на встречное исполнение, консенсуальный договор изменяет свою природу, основание возложения ответственности трансформируется: promise-based liability превращается в benefit-based liability или в

reliance-based liability83.

Даже те обязательства, которые традиционно признаются договорными, фактически имеют внедоговорную природу, по крайней мере, если рассматривать их в рамках классической договорной теории. В начале XIX в. судебная практика исходила из того, что источником договорных обязательств является объединенная воля сторон. Наличие письменного документа, фиксирующего эту волю, рассматривалось лишь как одно из доказательств существования договора. Однако позднее с развитием и усложнением договоров фокус сместился с воли сторон на волеизъявление. Так, сторона договора, которая подписала его, не прочитав или не поняв его смысл, тем не менее признавалась судами обязанной по этому договору. Поскольку в таком случае воля, намерение, согласие должника не могли рассматриваться в качестве источника обязательства, суды, признавая наличие обязательства и ответственности за его нарушения, использовали терминологию, характерную для деликтного права, а именно ссылались на небрежность лица, которое подписало договор, не прочитав его. В связи с этим возникает вопрос: почему, если источником ответственности является не нарушение сознательно данного обещания, а деликт из небрежности, допущенной при составлении или подписании договора, на должника тем менее должна возлагаться договорная, а не деликтная ответственность?84

Проанализировав сущность обязательств, относимых к категории договорных, П. Атийя пришел к выводу, что они во многих случаях не соответствуют классической договорной теории, так как в основе их возникновения и/или содержания лежит не только и не столько взаимная воля сторон, сколько законодательное предписание или представление суда о справедливом обмене или распределении рисков, а следовательно, и обязанностей между сторонами договора, или о том, насколько обоснованны ожидания кредитора85. Таким образом, деление обязательств на договорные и внедоговорные на основании природы и источника их возникновения практически невозможно, так как при ближайшем рассмотрении границы размываются. Это дало П. Атийя основания заключить, что единствен-

83См.: Atiyah P.S. The rise and fall of freedom of contract. Oxford, 2003. P. 3.

84Ibid. P. 732–735.

85Авторы Chitty on Contracts, не отрицая существование и роль договора, тем не менее также отмечают, что степень законодательного регулирования некоторых видов договоров такова, что волевой элемент соглашения сводится к выбору заключать или не заключать договор, см.: Chitty J., Beale H.G. Op. cit. P. 160.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ным источником правовых обязательств является закон (статутное право и common law), а договорная обязанность — это частный случай обязанности, основанной на законе86. Таким образом, несмотря на различия в терминологии и аргументации, выводы П. Атийя близки монистической теории, выработанной французской доктриной.

Прогноз о падении роли классического договора на практике не оправдался. Тем не менее резкая критика позиции П. Атийя и последовавшая дискуссия способствовали развитию теории договорной ответственности в английской правовой науке.

Э. Барроуз, не соглашаясь с П. Атийя, утверждает, что институт договорных обязательств и договорной ответственности не утратил своего значения, вполне адекватен современному правопорядку и имеет право на существование наряду с деликтными и кондикционными обязательствами и ответственностью (liability). Рассуждая о классификации обязательств на договорные и деликтные, он говорит, что основной вопрос состоит в том, существует ли качественное отличие нарушения договора (сделки) от других правонарушений или оно представляет собой лишь очередную разновидность деликта. Ответом на этот вопрос является максима классической договорной теории о том, что в основе договорной ответственности лежит нарушение договорного обязательства, добровольно принятого на себя должником, тогда как в основе деликтной ответственности — нарушение общегражданской обязанности, существование которой не зависит от воли должника. Сфера ответственности за неисполнение внедоговорной обязанности должна быть ýже, чем сфера договорной ответственности, и не должна предусматривать строгую ответственность, так как иное означало бы чрезмерное вмешательство в область индивидуальной свободы. Напротив, в области договорного права широкое применение строгой ответственности оправданно, поскольку лицо добровольно ограничивает свою свободу и принимает на себя соответствующие риски87.

1.2.3. Разграничение договорных и деликтных требований на основе защищаемого интереса

114

Свободная трибуна

работоспособное состояние средства производства. Однако в данном случае источник ожиданий кредитора или, другими словами, источник его выгоды существует независимо от причинителя вреда. Делинквент причиняет вред имуществу (вещам) потерпевшего и тем самым препятствует получению последним выгоды от использования этого имущества. Договорные иски, напротив, являются средством защиты кредитора не от потери выгоды из независимого источника, а от непредоставления должником обещанного и ожидаемого кредитором по договору; в этом случае источником обманутых ожиданий / упущенной выгоды служит неисправный контрагент. Таким образом, возмещение убытков взамен исполнения является отличительной чертой договорного иска88.

Принцип защиты ожиданий кредитора и возмещения позитивного интереса, лежащий в основе разграничения договорных и деликтных требований, тем не менее подвергался сомнениям и критике. Первой и наиболее знаменитой работой в этой области является статья по американскому договорному праву, написанная в 1930-е гг. Л. Фуллером и У. Пердью89. Идея о том, что основной формой договорной ответственности должно быть возмещение негативного интереса (reliance da­ mages), а не позитивного, в английской правовой доктрине была развита П. Атийя, но не получила широкой поддержки90.

1.2.4. Соотношение договорных и деликтных требований

В отличие от французской доктрины, которая традиционно придерживается принципа невозможности одновременного существования двух разных обязательств по одной и той же причине и для одних и тех же лиц, английские юристы, рассматривая соотношение между договорной и деликтной ответственностью, допускают одновременное сосуществование конкурирующих между собой требований из одних и тех же обстоятельств и между одними и теми же сторонами. Примерно с начала XIX в. английское право признает правомерность договорного условия об исключении или ограничении деликтной ответственности

(exemption clauses)91.

Из признания возможности сосуществования конкурирующих требований следует, что наличие договора между истцом и ответчиком не исключает возможность заявления иска из деликта. В качестве иллюстрации Э. Барроуз приводит дело Jackson v. Mayfair Window Cleaning Co., Ltd (1952)92. Ответчик заключил с истицей договор на мойку ее люстры. В процессе мойки люстра упала и разбилась. Поскольку иск был заявлен из неосторожного причинения вреда, перед судьями

88См.: Treitel G. Op. cit. P. 937–938.

89См.: Fuller L.L., Perdue W.R. The Reliance Interest in Contract Damages: 1 // The Yale Law Journal. 1936. Vol. 46. P. 52–96; Idem. The Reliance Interest in Contract Damages: 2 // The Yale Law Journal. 1937. Vol. 46. No. 3. P. 373–420.

90См.: Chitty J., Beale H.G. Op. cit. P. 160.

91Ibid. P. 169, 183.

92Jackson v. Mayfair Window Cleaning Co., Ltd (1952) 1 All ER 215.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

встал вопрос: должна ли истица основывать свои требования на договоре или же она может рассматривать наличие контракта исключительно в качестве основания присутствия сотрудников ответчика в своем доме и, соответственно, заявлять требования из деликта независимо от каких бы то ни было обязательств, принятых на себя ответчиком по договору? Судьи заявили, что склонны придерживаться правильности второго варианта: истица не заявляет, что ответчик не выполнил свои обязательства в отношении сроков или качества мойки люстры. Ее требование основано на более общей обязанности, чем те, что были приняты ответчиком при заключении договора. Истица утверждает, что поскольку ответчик получил доступ к ее имуществу, то независимо от того, с ее согласия или нет, и от того, действовал ли он в соответствии с договором или нет, на нем лежит обязанность действовать таким образом, чтобы не повредить это имущество по неосторожности. Это утверждение, по мнению судей, и является правильным обоснованием требований истицы93. Таким образом, требование о возмещении внешних потерь в английском правопорядке может быть основано и на нормах о деликте.

Наибольшие сложности представляет квалификация природы требований в сфере оказания услуг. С одной стороны, в основе ответственности за нарушение обязательства об оказании услуг лежит принцип вины, что отличает ее от ответственности за нарушение обязательства передать вещь или выполнить работы, которая по общему правилу носит строгий характер94; вина понимается как нарушение обязанности оказывать услуги с разумной степенью заботливости и профессионализма95. С другой стороны, нарушение обязанности проявлять разумную степень заботливости и осмотрительности лежит в основе иска о причинении вреда по неосторожности96.

Подробный анализ исторического развития взглядов на соотношение договорных и деликтных требований и допустимость конкуренции исков в сфере отношений, связанных с оказанием профессиональных услуг, проведен лордом Гоффом в решении по делу Henderson v. Merrett Syndicates Ltd (1995)97. Поскольку проблема конкуренции средств защиты оставалась малоисследованной в академической литературе до второй половины XX в., английские суды вынуждены были справ-

93См.: Burrows A. Op. cit. P. 25.

94Эта классификация очень близка к принятому во Франции подразделению обязательств на обязанности, направленные на определенный результат, и обязанности применить определенного рода средства к достижению результата.

95См.: Treitel G. Op. cit. P. 938–939.

96Причинение вреда по неосторожности долгое время не признавалось в качестве самостоятельного основания для возникновения деликтной ответственности. Иск из небрежности (negligence) сформировался на базе деликтного иска action on the case только в XIX в., когда быстрое развитие машинного производства и транспорта, а также стремительно возросшее по этой причине число несчастных случаев заставили сделать это. Массовый и, как правило, непреднамеренный характер несчастных случаев вынудил обратить внимание на то, что их типичной чертой было виновное несоблюдение требований техники безопасности, см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. II. М., 1998. С. 376–377.

97Henderson v. Merrett Syndicates Ltd (1995) 2 A.C. 145.

116

Свободная трибуна

ляться с ней в отсутствие системных академических исследований на этот счет98. Вначале, как это можно проследить на примере дел, касающихся ответственности за небрежность солиситоров, суды исходили из того, что иск к солиситору в связи с проявленной им небрежностью должен быть основан на договоре, а не на факте причинения вреда. Такой подход был закреплен в решении по делу Groom v. Crocker (1939)99. Тем не менее даже в решениях, следующих этому прецеденту, например Bagot v. Stevens Scanlan & Co., Ltd (1966)100, судьи обращали внимание, что решение могло быть другим, если бы речь шла о делах, природа которых обнаруживала оказание публичных услуг (общественный транспорт, гостиница и т.п.) или фидуциарный характер отношений между сторонами.

Квинтэссенция идеи запрета конкуренции требований из договора и деликта была выражена лордом Скармэном в решении по делу Tai Hing Cotton Mill Ltd v. Liu Chong Hing Bank Ltd (1986)101: «Лорды не видят никаких преимуществ для развития права в отыскивании деликтной ответственности там, где между сторонами имеются договорные отношения. В особенности это относится к сфере предпринимательских отношений. Лорды находят верным по существу и необходимым во избежание правовой неопределенности придерживаться условий договора, поскольку природа договорных отношений такова, что стороны, за редким исключением, имеют право определять свои обязательства по отношению друг к другу, а потребность избегать правовой неопределенности проистекает из того, что нарушение договора и деликт в действительности порождают различные правовые последствия, например в отношении применения сроков исковой давности»102.

Вместе с тем еще до рассмотрения дела Tai Hing наметилась тенденция к отступлению от принципа, выработанного в деле Groom v. Crocker, и к признанию возможности конкуренции деликтного и договорного требований в делах из проявления небрежности при оказании услуг. Наиболее важным в череде подобных решений является решение по делу Hedley Byrne & Co., Ltd v. Heller & Partners Ltd (1964)103, в котором рассматривался вопрос об ответственности солиситора за убытки, при-

98Особенности английского права обусловлены спецификой юридического образования, сложившегося в Англии. Начиная с XIII в. оно представляло собой две параллельно существующие системы: 1) университетская, заключающаяся в получении общего образования и изучении римского права; 2) обучение в иннах, которая характеризовалась недостаточной теоретической подготовкой и заметным преобладанием практического обучения на основе обычного права. Неординарность подхода к обучению юристов объяснялась необходимостью специализированной подготовки, которая была определена природой английского права, основанного на обычаях и прецедентах. Только в конце XIX — начале ХХ в. под влиянием активной критики английского варианта подготовки юристов в Англии создаются новые университеты с юридическими факультетами и начинается развитие университетского юридического образования. Соответственно, до того времени отсутствовала английская правовая доктрина, которая бы направляла судей.

99Groom v. Crocker (1939) 1 K.B. 194.

100Bagot v. Stevens Scanlan & Co., Ltd (1966) 1 Q.B. 197.

101Tai Hing Cotton Mill Ltd v. Liu Chong Hing Bank Ltd (1986) A.C. 80.

102Цит. по: Markesinis B., Unberath H. The German Law of Torts: A Comparative Treatise. Oxford and Portland, Oregon, 2002. P. 350.

103Hedley Byrne & Co., Ltd v. Heller & Partners Ltd (1964) A.C. 465.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

чиненные вследствие небрежного оказания услуг, а именно дачи неверного совета. Особенность дела заключалась в том, что услуги солиситором были оказаны в одностороннем порядке без встречного предоставления (consideration), что исключало заявление требования из договора. В решении по этому делу судом был установлен принцип, согласно которому (1) принятие на себя обязанности (assumption of responsibility) по оказанию профессиональных услуг, в частности по предоставлению профессионального совета, в одностороннем порядке порождает возникновение отношения зависимости и упования на надежность данного исполнителем совета или предоставленной им информации на стороне клиента и корреспондирующую ему обязанность проявлять заботу и осмотрительность (duty of care) в отношении своего клиента — на стороне исполнителя; (2) эта обязанность проявлять заботу и осмотрительность носит внедоговорный, общегражданский характер; (3) нарушение этой обязанности дает истцу право требования возмещения убытков, в том числе чисто экономических, основанное на положениях о деликте.

В решении по делу Midland Bank Trust Co., Ltd v. Hett, Stubbs & Kemp (1979)104 судья Оливер приходит к выводу, что «случай, когда обыватель консультируется с солиситором, представляется… типичным случаем (курсив наш. — Т.Д.), в котором обнаруживаются отношения, порождающие обязанность проявлять осмотрительность и заботу, которая описана в деле Hedley Byrne. Отношения между клиентом и солиситором являются источником возникновения основанной на общем праве обязанности ответчика обеспечить тот уровень заботы и профессионализма, на который, как ему было хорошо известно, рассчитывал его клиент. Другими словами, предусмотренная общим правом обязанность ответчика состояла в том, чтобы не причинить вреда своему клиенту посредством нарушения тех обязательств, которые он принял на себя и на исполнение которых полагался клиент, основываясь на предложении ответчика. Эта обязанность была ответчиком нарушена, однако основание для заявления деликтного иска возникло не ранее, чем в результате допущенного нарушения истцу был причинен вред. Я нахожу не имеющим никакого значения тот факт, что обязанность истца возникла из договора»105. Таким образом, существование общегражданской обязанности солиситора проявлять заботу и осмотрительность в отношении своего клиента, нарушение которой влечет деликтную ответственность, было признано и в тех случаях, когда принцип встречного исполнения был соблюден и между сторонами возникло договорное обязательство.

Иск по делу Henderson v. Merrett Syndicates Ltd (1995) был заявлен участниками страхового синдиката Ллойда, которые приняли на себя обязательства по пропорциональному перестрахованию. Несколько произошедших в США ураганов привели к беспрецедентным страховым выплатам по рискам, перестрахованным истцами. Ответчиками выступали управляющие агенты (managing agents), непосредственно формировавшие страховой портфель. По мнению истцов, управляющие агенты не выполнили свои обязательства по отношению к истцам, а именно не проявили требуемую степень профессионализма и заботы при формировании перестраховочного портфеля истцов — андеррайтеров Ллойда. Особенность этого

104Midland Bank Trust Co., Ltd v. Hett, Stubbs & Kemp (1979) Ch. 384.

105См.: Markesinis B., Unberath H. The German Law of Torts: A Comparative Treatise. Oxford and Portland, Oregon, 2002. P. 348–356.

118

Свободная трибуна

дела была в том, что часть истцов состояла в договорных отношениях с ответчиками (direct Names). Остальные истцы состояли в договорных отношениях с агентами, которые обязались консультировать их в отношении выбора страховых синдикатов (перестрахователей) и заключать соответствующие договоры (members’ agents), — таким образом, договорных отношений с ответчиками — управляющими агентами у этих истцов не возникло (indirect Names). На момент заявления иска сроки исковой давности, предусмотренные для договорных требований, истекли. Вопрос, стоявший перед Палатой лордов, заключался в том, могут ли direct Names основывать свои требования на нормах о деликтах. В основу решения был положен сформулированный в деле Hedley Byrne принцип и, соответственно, поддержана идея допустимости конкуренции требований. Более того, концепция принятия на себя обязанности (assumption of responsibility) была расширена и теперь не ограничивалась только ответственностью за предоставление ложной информации или совета. В своем решении по делу Henderson лорд-судья Гофф сформулировал принцип, согласно которому нарушение любого принятого на себя контрактного обязательства может являться основанием для возникновения деликтной ответственности106.

Нельзя не отметить, что в обосновании решений по делам Midland Bank Trust Co., Ltd и Henderson прослеживается высказанная П. Атийя мысль о том, что, как только одна из сторон несет расходы или совершает иные действия в расчете на надлежащее исполнение договора контрагентом, консенсуальный договор изменяет свою природу, следовательно, основание возложения ответственности за неисполнение обещанного изменяется — promise-based liability превращается в reliance-

based liability.

1.2.5. Взыскание чисто экономических убытков в рамках деликтного требования

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

В деле Hedley Byrne судьи признали возможность взыскания чисто экономических убытков, причиненных неосторожным сообщением ложных сведений (negligent misstatement), если истец докажет, что (1) сведения, предоставленные ответчиком в рамках выполнения контракта или вне его, ложные; (2) у ответчика имелась внедоговорная обязанность проявлять заботу и осмотрительность в отношении истца;

(3) истец действовал в расчете то, что ответчик добросовестно исполнил свои обязательства; (4) истец понес чисто экономические убытки вследствие недобросовестности ответчика. В деле Henderson принцип принятия на себя обязанности был сформулирован настолько широко, что сфера взыскания чисто экономических убытков на основании деликтного иска не ограничивалась отношениями из оказания профессиональных услуг, а, по крайней мере теоретически, распространялась на все виды договорных обязательств.

Такой подход был подвергнут критике, поскольку он полностью размывает границы между договорной и деликтной ответственностью как с точки зрения источника возникновения, так и с точки зрения подлежащего защите интереса110. Логически следующий из него вывод о том, что на покупателя возложена обязанность проявлять разумную осмотрительность, состоящую в уплате продавцу стоимости товара, или что покупатель несет перед продавцом ответственность из причинения вреда, если по неосторожности утратит денежные средства, предназначавшиеся для оплаты товара, абсурден111.

В 2011 г. Апелляционный суд ограничил сформулированный в деле Henderson принцип принятия на себя внедоговорной обязанности. В деле Robinson v. PE Jones (Contractors) Ltd (2011)112 ответчик продал истцам построенный им дом, причем согласно условиям договора ответственность продавца ограничивалась уровнем, предусмотренным стандартной формой соглашения, рекомендованного Национальным советом жилищного строительства (это соглашение также было заключено между истцами и ответчиком). Истцы требовали взыскания убытков, связанных с финансовыми последствиями дефекта, допущенного при строительстве дома. Поскольку срок исковой давности по договору истек, было заявлено требование из деликта. Апелляционный суд иск отклонил, сославшись на то, что наличие явного условия об ограничении ответственности не позволяет применить в данном споре принцип, сформулированный в деле Henderson. Кроме того, была высказана точка зрения о том, что в деле Robinson v. PE Jones (Contractors) Ltd отсутствуют обстоятельства, позволяющие предполагать, что ответчик принял на себя внедоговорную ответственность в том смысле, который предполагает применение принципа, предусмотренного решением по делу Hedley Byrne; стороны заключили обычный договор, подразумевающий, что ответчик строит дом согласно заданию истцов, а истцы производят оплату; договором определены гарантии ответчика в отношении качества дома и требования, которые могут быть предъявлены истцами в случае нарушения гарантий. В отношениях между истцами и ответчиками отсутствуют элементы оказания профессиональных ус-

110См.: Burrows A. Op. cit.; Jackson R. Op. cit. P. 10; Chitty J., Beale H.G. Op. cit. P. 177.

111См.: Jackson R. Op. cit. P. 10.

112Robinson v. PE Jones (Contractors) Ltd (2011) EWCA. Civ. 9.

120

Свободная трибуна

луг, таких как дача совета или подготовка отчетов или планов, которым должны были бы следовать истцы113.

Таким образом, суд пришел к выводу, что общеправовая обязанность проявлять заботу и осмотрительность не возникает из обязанности, принятой по условиям контракта; существование общегражданской обязанности, наряду с договорной, может быть признано, только если первая существует независимо от второй114. Следовательно, суды вынуждены были признать, что квалифицирующим признаком, позволяющим обнаружить наличие внедоговорной обязанности проявлять заботу и осмотрительность, нарушение которой дает кредитору право отступить от общего правила о том, что деликтное право защищает только негативный интерес кредитора, и требовать возмещения чисто экономических убытков, является наличие между сторонами деликтного обязательства особых отношений, связанных

соказанием профессиональных услуг.

1.2.6.Различия режимов договорной и деликтной ответственности

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Еще одно различие между требованием из деликта и из контракта состоит в том, разрешается ли ответчику в свою защиту ссылаться на вину кредитора. Согласно Акту о реформе законодательства (вина кредитора) 1945 г. (Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945) ответчик может воспользоваться ссылкой на вину кредитора только в отношении требований из деликта. Однако, как было указано, например, в решении по делу Vesta v. Butcher (1989)119, когда требование может быть заявлено как из договора, так и из деликта, ответчик наделяется правом ссылаться на вину кредитора независимо от того, какое основание указано в иске. Аргументация такого решения сводится к тому, что, когда речь идет о причинении вреда, несправедливо лишать ответчика права защищаться посредством ссылки на вину кредитора только потому, что истец принял решение основывать свои требования на договоре120.

Первостепенное практическое значение среди различий режимов деликтной и договорной ответственности в английском праве, вероятно, имеют сроки исковой давности121. Нередко возникают ситуации, когда лицо узнает о том, что его право нарушено, уже по истечении срока исковой давности, предусмотренного в отношении требований из договора. Это весьма актуально для профессиональной ответственности архитекторов и солиситоров, поскольку последствия их небрежности могут проявиться даже по истечении шести лет с момента нарушения ими своих обязательств по договору. Кроме того, преимущества, предоставляемые Актом о скрытых дефектах 1986 г., могут быть использованы только в деликтном иске122. В результате, чтобы получить судебную защиту нарушенного права в обход установленного в отношении договоров порядка исчисления срока исковой давности, истцы обосновывают наличие в действиях ответчиков нарушение не договорного, а более широкого общегражданского обязательства проявлять заботу и осмотрительность в отношении клиента. Как следует из решения по делу Henderson, суды в данном случае не прибегают к унификации порядка исчисления сроков исковой давности и признают право истца на деликтный иск там, где договорный срок уже истек.

Таким образом, английские суды, признавая возможность конкуренции деликтного и договорного требований и право истца на выбор иска, зачастую сводят к минимуму практические последствия такого выбора, унифицируя режимы договорной и деликтной ответственности. Исключение составляет подход к вопросу об исчислении сроков исковой давности. В английской правовой литературе распространена точка зрения о том, что судебная практика в данном случае прибегает к фикции деликта из неисполнения обязанности проявлять заботу и осмотритель-

119Vesta v. Butcher (1989) A.C. 852.

120Ibid. P. 192.

121Исковая давность не регулируется общим правом. В Англии действует Акт об исковой давности 1980 г., предусматривающий шестилетний срок исковой давности по договорным и деликтным искам. Начало его течения определяется моментом возникновения права на иск (from the date on which the cause of action accrued): для договорного иска этот момент определяется моментом нарушения договора, тогда как право на деликтный иск возникает в момент причинения или обнаружения вреда, см.: Chitty J., Beale H.G. Op. cit. P. 162.

122Ibid.

122

Свободная трибуна

ность при оказании услуг, чтобы обеспечить справедливость судебного решения, и предлагает рассматривать эту фикцию как вынужденную меру123, second best solution, а не как логически обоснованную правовую концепцию124.

1.3. Немецкое право

1.3.1.Развитие теории договорной ответственности

Вотличие от ФГК, Германское гражданское уложение (ГГУ) содержит общий раздел, посвященный обязательственному праву (Recht der Schuldverhältnisse), в который включены нормы, общие для договорных, деликтных и иных видов обязательств. Первоначально общая часть обязательственного права ГГУ задумывалась исключительно для регулирования вопросов, общих для всех видов обязательств, а специальная часть была посвящена отдельным видам договоров и внедоговорных обязательств. Со временем эта структура была нарушена и в общую часть были включены положения, относящиеся исключительно к договорам. Тем не менее ряд норм общей части по-прежнему применим и к контрактам, и к деликтам: например, § 249–254 ГГУ, посвященные возмещению убытков (Schadensersatz).

После реформы 2002 г. в ГГУ появилось понятие «нарушение обязательства» (Pflichtverletzung), которое охватывает как неисполнение договора, так и нарушение преддоговорных, а также внедоговорных обязательств.

Двумя характерными чертами немецкого договорного права являются принцип виновного характера договорной ответственности и приоритет присуждения к исполнению в натуре перед взысканием убытков.

В английском праве вина по общему правилу не рассматривается в качестве обязательного условия наступления ответственности за нарушение договора. Во Франции виновный характер договорной ответственности не следует напрямую из положений ФГК и не является бесспорным; сторонники концепции виновной договорной ответственности основываются на доктринальном толковании закона. Напротив, ГГУ содержит прямо сформулированное требование наличия вины должника в качестве условия возникновения его ответственности (§ 276, 278). Немецкий правопорядок рассматривает должника в качестве лица, которое обещало (но не гарантировало) обеспечить наступление определенного результата. Таким образом, на должника не может быть возложена ответственность, если обещанный результат не наступил, хотя он предпринял все от него зависящее, чтобы обеспечить его наступление125. Условиями договора может быть предусмотрен повышенный уровень ответственности. В большинстве случаев вина презюмируется126.

123О сложностях с изменением Акта об исковой давности 1980 г. см.: Jackson R. Op. cit.; Burrows A. Op. cit.

124См.: Burrows A. Op. cit. P. 33.

125См.: Markesinis B., Unberath H., Jonston A. Op. cit. P. 469, 381.

126Ibid. P. 469.

123

Свободная трибуна

Означает ли закрепленное в ГГУ деление убытков на убытки взамен исполнения

иубытки наряду с исполнением, что немецкий законодатель реализовал идею о двойной функции ответственности (платежной и компенсационной), развивающуюся во французской, английской и немецкой правовых доктринах? Вероятно, в какой-то степени да133. Однако необходимо отметить, что выделение в отдельную категорию убытков взамен исполнения в немецком праве не влечет тех последствий, которые предполагает французская теория эквивалентного исполнения, а именно взыскание убытков взамен исполнения независимо от вины должника

иубытков на стороне кредитора. Напротив, в Германии вина является обязательным условием наступления договорной ответственности, в том числе взыскания убытков взамен исполнения.

Кроме того, возмещение договорных убытков в Германии носит строго компенсационный характер как в отношении внутренних потерь, состоящих в нарушении ожиданий (позитивный интерес), так и в отношении внешних потерь (негативный интерес)134. На случай нарушения позитивного интереса кредитора § 284 ГГУ предоставляет ему право выбора между требованиями о взыскании убытков взамен исполнения и о компенсации расходов, понесенных в расчете на исполнение обязательства должником.

Немецкий правопорядок, так же как английский и французский, признает, что возмещение внешнего ущерба, в отличие от внутреннего, нуждается в ограничении. Тем не менее используемые немецким законодательством и судебной практикой инструменты ограничения возмещения убытков несколько отличаются от тех, что используются рассмотренными выше правовыми системами.

Внемецком праве, повторим, вина является условием наступления ответственности. Но после того как ответственность установлена, вина, и в частности понятия предвидимости или отдаленности (remoteness) убытков, не используются для оценки размера убытков. Чтобы ограничить размер возмещаемых убытков, немецкие юристы обращаются к концепции причинности.

Вгерманском праве доминирует теория адекватного причинения. Ее центральная идея состоит в том, что возмещению подлежат лишь те убытки, вероятность возникновения которых существенно повысилась благодаря нарушению договора. И наоборот, должник не отвечает за те убытки, на вероятность возникновения которых при нормальном развитии событий его нарушение не повлияло. В результате критики недостатков, присущих теории адекватного причинения, возникла альтернативная теория причинности (Schutzzwerk), согласно которой должник несет ответственность не за все возможные и допустимые последствия нарушения договора, а только за тот ущерб, который был причинен непосредственно интересам кредитора, содержавшимся в договоре135.

133См.: Jacquemin Z. Op. cit. P. 133–134.

134См.: Markesinis B., Unberath H., Jonston A. Op. cit. P. 442–443.

135См.: Байбак В.В. Причинная связь как условие договорной ответственности: сравнительноправовой очерк // Вестник ВАС РФ. 2014. № 6. С. 4–21; Markesinis B., Unberath H., Jonston A. Op. cit. P. 473–474.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Помимо концепций причинности, цели ограничения договорных убытков также служат принципы минимизации убытков и учета вины кредитора.

1.3.2. Особенности деликтной ответственности

Создатели ГГУ долгое время склонялись к идее последовать образцу ФГК и включить в Уложение общую оговорку о деликтах. Авторы первого проекта ГГУ исходили из того, что невозможно обеспечить достаточную защиту от противоправных действий, если обязанность возместить ущерб будет привязана к отдельным, конкретным типам деликтов, перечень которых, вероятно, не будет исчерпывающим. Однако в итоге возобладала точка зрения, согласно которой общая оговорка будет лишь скрывать имеющиеся трудности и переложит бремя их разрешения на судей, а это противоречило сложившимся в Германии взглядам на функции суда136.

Витоге в ГГУ нашла отражение трехзвенная деликтная конструкция:

–ответственность за вред, причиненный противоправными и виновными действиями, только тем защищаемым законом ценностям другого лица, которые перечислены в тексте § 823 (1) ГГУ, а именно жизни, телу, здоровью, свободе, собственности или любому другому (прочему) принадлежащему ему праву (sonstige Rechte);

–ответственность при виновном нарушении закона, целью которого является защита другого лица (§ 823 (2) ГГУ);

–ответственность за вред, умышленно причиненный другому лицу способом, противным добрым нравам (§ 826 ГГУ)137.

Таким образом, круг защищаемых объектов был ограничен. Возмещение ущерба предусмотрено при нарушении абсолютных прав, например права собственности (на вещь), в то время как другие права, не обладающие абсолютным характером, деликтным правом не защищаются. В результате из-под защиты деликтного права исключаются случаи неосторожного причинения имущественного вреда, который не является следствием нарушения абсолютного права. Такой имущественный вред защищается в качестве исключения в рамках § 823 (2) и 826 ГГУ, ставящих его в зависимость от дополнительных, более строгих условий.

В§ 823 (1) ГГУ защищаются не только прямо указанные в тексте, но и «прочие права». Толкование данного понятия носит ограничительный характер — к «прочим правам» нельзя относить любые субъективные права, иначе эта норма фактически приобрела бы статус генерального деликта. Поэтому используемое в тексте слово «прочие» дополняется критерием схожести со всеми остальными упомянутыми в статье правами. Учитывая, что все перечисленные в статье права носят абсолют-

126

Свободная трибуна

ный, исключительный характер, то и «прочие права» должны соответствовать этому критерию138.

Всего через несколько лет после вступления в силу ГГУ стали очевидны явные пробелы в трехзвенной конструкции деликтной ответственности. Задача по восполнению этих пробелов легла на суды. Отчасти она решалась за счет инструментов деликтного права:

–в 1954 г. Верховный федеральный суд впервые принял решение, признающее всю совокупность прав личности как «прочее право» в смысле § 823 (1) ГГУ, что существенно облегчило применение деликтного права для защиты от таких противоправных действий, как вмешательство в частную жизнь, и других нарушений чести и достоинства человека;

–в целях обеспечения защиты от чисто экономических убытков, причиняемых по неосторожности, суды в качестве «прочего права» признали так называемое право на основание и ведение коммерческого предприятия. Однако оно считается нарушенным лишь в том случае, если действия направлены непосредственно против предприятия, поэтому нельзя говорить о нарушении такого права, например, если нормальное функционирование предприятия нарушено из-за неосторожности ответчика, приведшей к прекращению подачи электроэнергии, что, в свою очередь, вызвало снижение выпуска продукции139.

Тем не менее § 823 (1) ГГУ действует только в пределах защиты абсолютных прав. В какой-то мере эта проблема решается за счет § 826 ГГУ, который устанавливает возможность получения компенсации, если действия причинителя вреда противоречат добрым нравам. Но эта норма имеет ограниченную сферу применения: 1) она предполагает возможность компенсации вреда только при наличии вины причинителя вреда в форме умысла; 2) практикой эта норма рассматривается как инструмент для исправления очевидной несправедливости в тех случаях, когда отсутствует возможность обосновать требование посредством ссылки на конкретную норму права. Таким образом, тенденция к расширению перечня оснований для заявления деликтных требований, характерная для судебной практики, не меняет того факта, что для возмещения вреда в немецком правопорядке необходимо нарушение прав, охраняемых законом и проистекающих из него140.

Долгое время среди немецких юристов господствовала точка зрения, согласно которой в основе деликтного права лежит принцип виновного причинения вреда. Однако по мере развития законодательства, предусматривающего строгую ответственность в различных сферах деятельности141, немецкая доктрина признала су-

138См.: Шмагин А. Основы немецкого деликтного права // Сборник статей о праве Германии Германороссийской ассоциации юристов. 2015. № 1. С. 131–132.

139См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 370–371.

140См.: Евстигнеев Э.А. Принцип генерального деликта: современное состояние и перспективы применения // Вестник гражданского права. 2017. № 4. С. 45–83.

141В Германии действует около 20 специальных актов, предусматривающих строгую деликтную ответственность (преимущественно в транспортной и промышленной сферах), см.: The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. P. 228–229.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ществование двух ветвей деликтного права: ответственность за виновное причинение вреда и строгая ответственность, в рамках которой наличие вины не имеет значения. В сфере виновной ответственности бремя доказывания по общему правилу возлагается на истца142.

1.3.3.Соотношение договорной и деликтной ответственности

Описанные выше особенности немецкого законодательства, ограничивающие возможности взыскания убытков из причинения вреда, заставляют юристов искать решение этой проблемы на пересечении деликтного и договорного права.

На сегодняшний день существует два основных договорных способа, позволяющих компенсировать некоторые недостатки немецкого деликтного права. Это концепция договора с защитой прав третьих лиц и доктрина перемещенного убытка.

Конструкция договора с защитой прав третьих лиц (Vertrage mit Schutzwirkung zugunsten Dritter) была искусственно создана немецкими судами на базе классического договора в пользу третьих лиц как средство восполнения пробелов в деликтном праве. Суть ее состоит в обеспечении неограниченному кругу третьих лиц возможности обращаться с требованиями о компенсации причиненного им вреда в случае нарушения некоторых обязательств сторонами договора.

Первоначально эта конструкция применялась для признания за третьими лицами права требования в связи с телесными повреждениями и материальным ущербом. Однако со временем ее использование распространилось и на случаи причинения чисто экономического ущерба, что позволило отчасти преодолеть проблему, связанную с невозможностью взыскать этот вид ущерба в рамках деликтного права. Типичным примером компенсации чисто экономического ущерба с использованием конструкции договора с защитой прав третьих лиц является взыскание убытков с аудитора, которому банк поручает подготовить экспертное заключение в отношении имущественного положения предприятия. Если экспертное заключение будет по небрежности содержать ошибочные выводы, то, согласно немецкой судебной практике, потребовать возмещения ущерба за нарушение договора может не только заказчик, но и третье лицо, в руки которого попало это заключение. Обосновывается такое решение тем, что сфера защитных последствий договора об экспертизе может распространяться на неограниченный круг лиц, поскольку исполнитель мог предположить, что его заключение может быть использовано не только заказчиком, но и третьими лицами, которые будут предпринимать соответствующие действия, опираясь на экспертное заключение и содержащиеся в нем сведения143.

Доктрина перемещенного убытка (Drittschadenliquidation, transferred loss (англ.)), выработанная судебной практикой, позволяет кредитору по договору требовать

128

Свободная трибуна

взыскания убытка, понесенного третьим лицом в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договора должником, и представляет собой исключение из базового принципа, заложенного в ГГУ: требовать взыскания убытков может лицо, которому они причинены. Доктрина перемещенного убытка используется в германском праве для того, чтобы избежать ситуации, когда неисправный должник по договору освобождается от ответственности, поскольку убыток из нарушения несет не кредитор по договору, а третье лицо. В отсутствие этой доктрины неисправный должник не отвечал бы ни перед своим кредитором по договору, поскольку последний не понес убытков, ни перед третьим лицом в силу отсутствия между ними договорных правоотношений. Доктрина перемещенного убытка используется судами только в случаях, когда не возникает опасность двойного (или многократного) взыскания одного и того же убытка с должника. Одновременно судами выработаны средства защиты интересов третьего лица от недобросовестных действий кредитора по договору: например, стороне договора может быть предписано уступить третьему лицу свое право требования к неисправному должнику или право на получение исполнения по вынесенному решению144.

В отличие от ФГК, ГГУ допускает соглашения об ограничении или исключении ответственности, в том числе деликтной, за простую и грубую неосторожность, а также за умысел третьих лиц. Ответственность за умышленное нарушение договора или деликт не может быть исключена145. Особые правила действуют в отношении стандартных договоров: условия об ограничении или исключении ответственности за причинение вреда жизни и здоровью признаются недействительными, равно как и положения об ограничении ответственности за причинение ущерба имуществу вследствие грубой неосторожности146.

1.3.4.Конкуренция деликтных и договорных требований

Вопрос о том, допускает ли правопорядок Германии конкуренцию деликтных и договорных требований и если да, то в каких случаях, являлся предметом обсуждений в немецкой правовой доктрине в течение 30 лет после принятия ГГУ. Возникло два течения, в основе которых лежала идея о различной природе договорных и деликтных обязательств, но выводы о последствиях этого различия были противоположными.

Одни авторы придерживались фундаментальной идеи о приоритете договорного права над деликтным и, соответственно, обосновывали субсидиарный характер деликтной ответственности. Согласно этой теории, даже если prima facie есть основания для предъявления деликтного требования к контрагенту по договору, оно должно быть отклонено в силу наличия договорного требования. Нетрудно заметить, что описанная концепция весьма схожа с французским принципом некумулятивности деликтной и договорной ответственности.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Другие авторы, исходя из независимости и равноправия договора и деликта, настаивали на том, что наличие договорных отношений само по себе не отменяет возможности апеллировать к нормам о возмещении вреда. Соответственно, пострадавшей стороне должно быть предоставлено право выбора между основаниями требования147. Разумеется, это правило необходимо воспринимать в том смысле, что его применение не должно приводить к взысканию убытков дважды.

Витоге возобладал второй подход, получивший название Anspruchskonkurrenz148.

Вдоктрине он окончательно утвердился в 1930-х гг. Судебная практика восприняла его еще раньше, в 1916 г., когда Имперский верховный суд признал, что общегражданская обязанность воздерживаться от причинения вреда третьим лицам действует в отношении всех лиц, независимо от того, являются ли они контрагентами по договору. Верховный федеральный суд эту позицию поддержал, признав, что потерпевшая сторона имеет право выбирать основание иска о возмещении убытков и что каждое требование должно рассматриваться по существу на основании применимого права; потерпевшая сторона имеет право изменить основание иска с договорного на деликтное в случае, если в отношении договорного требования истек срок исковой давности или его заявление стало невозможным по какойто иной причине149.

Таким образом утвердилась позиция, согласно которой в ситуациях, когда имелись как договорные, так и деликтные основания для заявления иска в связи с причиненным ущербом, лицо, которому был причинен вред, могло выбирать основание требования при условии, что один и тот же ущерб не может быть взыскан дважды. Если выбор того или иного основания требования обусловливает различные режимы ответственности, истец имеет право выбрать наиболее благоприятный для себя режим.

1.3.5.Различия режимов договорной и деликтной ответственности

Как было отмечено выше, немецким правоведом Р. фон Иерингом был разработан принцип, согласно которому обязательственно-правовые последствия деликта из неосторожности ограничиваются явным, материальным причинением вреда внешним предметам (вещам или лицам); взыскание чисто экономических убытков допускается только по искам из умышленных деликтов и по искам из нарушения договора.

130

Свободная трибуна

ванного абсолютного права, по общему правилу чисто экономические убытки не подлежат взысканию в рамках требования из деликта. Взыскание таких убытков допускается только в силу § 823 (2) (виновное нарушение закона, целью которого является защита другого лица), 824 (распространение сведений, ставящих под угрозу кредитоспособность), § 826 ГГУ (вред, умышленно причиненный другому лицу способом, противным добрым нравам)150. Судебная практика расширяет перечень защищаемых абсолютных прав, но общее правило запрета взыскания чисто экономических убытков в рамках деликтного иска остается неизменным.

В рамках договорного права чисто экономические убытки подлежат взысканию независимо от формы вины нарушителя, если только иное не предусмотрено условиями договора.

Еще одно существенное различие связано с режимом ответственности за действия третьих лиц. В рамках договорного права должник отвечает перед своим контрагентом за виновные действия лица, привлеченного должником к исполнению обязательства, в связи с осуществлением порученных обязанностей. В деликтном праве ответственность за третьих лиц носит более ограниченный характер. В силу § 831 ГГУ наниматель несет ответственность за своих работников, если не докажет, что должным образом осуществлял выбор и надзор за ними. Ответственность нанимателя не зависит от наличия вины работников.

До реформы ГГУ, проведенной в 2002 г., взыскание нематериального ущерба, связанного с вредом здоровью или лишением свободы, в рамках договорного права, в отличие от деликтного, не допускалось. После нее стало возможным заявить требования, связанные с нематериальным ущербом, и в рамках контрактных требований.

Кроме того, в результате реформы были установлены общие правила исчисления сроков исковой давности в отношении обязательств как из договора, так и из деликта. Общий срок исковой давности исчисляется с момента, когда у кредитора возникло требование и когда он узнал или должен был узнать об обстоятельствах, обосновывающих это требование, а также о личности должника, причем срок исковой давности начинает течь с окончания года, в котором имели место вышеуказанные события151.

1.3.6.Пределы свободы выбора основания требования

Свобода выбора основания заявляемого требования в немецком правопорядке имеет свои пределы. Так, согласно позиции Верховного федерального суда, несмотря на то что по общему правилу условия, содержание и предоставление судебной

150См.: Bussani M., Palmer V.V. Pure Economic Loss in Europe. Cambridge, 2003. P. 148; The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. P. 127.

151См.: The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law; Васильев Е.А., Комаров А.С. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Т. 1. М., 2008.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

132

Свободная трибуна

дефекта педали газа, в результате чего автомобиль не подлежал восстановлению. Требования к продавцу по договору купли-продажи были исключены вследствие истечения срока исковой давности, поэтому собственник подал иск к производителю автомобиля о возмещении ущерба по § 823 (1) ГГУ. Верховный федеральный суд признал право собственности на автомобиль нарушенным, так как недостаток автомобиля затрагивал сначала только отдельную часть машины (педаль газа), а в результате произошедшей аварии он распространился на весь автомобиль, буквально «сожрав» его. Критерием признания права на деликтный иск в таких случаях служит отсутствие идентичности интереса. Такая идентичность имеется, если размер возникшего ущерба равен стоимости вещи, которой она обладала в момент приобретения, с учетом присутствующего недостатка, в частности когда недостаток невозможно или сложно устранить без разрушения самой вещи (например, если замена встроенной детали превышает расходы на создание вещи). В таких случаях, по мнению суда, речь идет о нарушении идентичного интереса, который подлежит возмещению не в рамках деликтного права, а в рамках договорных отношений156.

2. Конкуренция требований в российском праве

2.1.История решения вопроса о допустимости конкуренции требований

Вроссийском дореволюционном праве проблема конкуренции требований широко не освещалась. Однако уже в советское время эта тема оказалась весьма актуальной на практике и широко дискутировалась в литературе. Так, И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц отмечали, что в советской судебной практике долгое время не было четкого разграничения договорной и внедоговорной ответственности в случаях, когда фактический состав дел давал повод для предъявления требований на основании как норм, посвященных ответственности за нарушение договора, так и статей об ответственности за причинение вреда. В качестве примера приводится дело по иску колхоза к физическому лицу, которое по договору имущественного найма получило во временное пользование двух быков и вовремя их не вернуло, так как быки пропали. Судебная коллегия ВС СССР определила, что поскольку физическое лицо «причинило колхозу своими действиями материальный ущерб, не возвратив быков на ночь на скотный двор колхоза и не обеспечив их сохранности у себя во дворе», оно обязано возместить этот вред в порядке, предусмотренном статьями об ответственности за причинение вреда. По другому делу, в котором аптека продала истцу лекарства для лечения коров без надлежащих наставлений и предупреждений о порядке пользования лекарства и в результате неправильного применения лекарства коровы погибли, убытки были взысканы также со ссылкой на нормы о деликте.

Авторы задаются вопросом, можно ли в тех случаях, когда фактический состав дела дает повод для предъявления как договорного, так и деликтного требования, предоставить истцу возможность предъявить любое из них по своему выбору, и дают на него отрицательный ответ. Они считают, что если допустить выбор оснований исков по усмотрению кредитора, то имеющиеся различия в регулировании послед-

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ствий договорной и внедоговорной ответственности в значительной мере утратили бы практическое значение, а такой результат противоречил бы цели закона.

Далее И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц распространяют принципы запрета выбора истцом основания требования и приоритета договорного требования на ситуацию конкуренции лиц, отмечая, что допущение иска из внедоговорного основания при наличии полной возможности предъявить иск из договорного основания иногда приводит к неправильному выбору ответчика. В качестве примера приводится дело по иску артистов театра миниатюр к Молотовскому обкому профсоюза рабочих леса и сплава (далее — обком). В июле 1943 г. обком заключил с директором театра соглашение, по которому театр принял на себя обязательство в течение лета 1943 г. провести культурное обслуживание спектаклями и концертами рабочих леса и сплава на Каме, а обком обязался предоставить для этого театру плавучий клуб-баржу с полным оборудованием и обслуживающим персоналом и, в частности, помещение для театра и проживания артистов. Транспортно-экспедиционное обслуживание баржи обком поручил такелажно-транспортной конторе «Камлессплав», которая для этого выделила судовую команду. По вине последней в сентябре 1943 г. на барже вспыхнул пожар и все имущество театра и артистов сгорело. Судебная коллегия ВС СССР определила, что хотя собственником баржи являлся обком, но в силу сложившихся между ним и такелажно-транспортной конторой фактических отношений последняя непосредственно распоряжалась баржей и осуществляла техническую эксплуатацию баржи как транспортного судна. Если в результате неправильных действий и упущений экипажа на барже возник пожар, повлекший уничтожение имущества театра и артистов, то обязанность возместить причиненный вред в силу ст. 403 ГК РСФСР (ответственность за причинение вреда) должна нести такелажно-транспортная контора, а не обком.

И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц не соглашаются с таким решением. Они считают, что поскольку между театром миниатюр и обкомом существовали договорные отношения, то ненадлежащее обслуживание артистов, вызвавшее пожар и гибель их имущества, является прежде всего нарушением этих договорных отношений. В связи с этим надлежащим ответчиком в данном деле является обком, который, в свою очередь, может предъявить регрессный иск к такелажно-транспортной конторе. По мнению авторов, смешение оснований ответственности привело к допущению прямого иска к такелажно-транспортной конторе и к полному выпадению из этих отношений обкома, заключившего договор с театром и тем самым взявшего на себя ответственность перед ним157.

О.С. Иоффе, также считал, что практически конкуренция исков, т.е. признание за истцом права выбора одного из нескольких требований, неприемлема, так как иск служит охране гражданского правоотношения, от природы которого, как и от характера совершенного правонарушения, зависит содержание возможного иска. Поскольку спорящие стороны состоят в одном правоотношении, а спор возник по поводу определенного его нарушения, речь может идти лишь о единственном иске, но не о выборе между несколькими исками, не об их конкуренции. Преимущественное значение имеет договорный иск. При отсутствии между сторонами договорных обязательств или при выходе правонарушения за пределы связываю-

134

Свободная трибуна

щего их договора могут возникнуть предпосылки для виндикационного, деликтного или кондикционного иска. О.С. Иоффе также отмечает, что от конкуренции исков следует отличать изменение требований. Так, если, предъявляя иск, истец ссылается на основания, которые не могут быть ни доказаны, ни опровергнуты, несмотря на всю активность спорящих сторон и органов суда или арбитража, но этих фактов все же достаточно для предъявления иска иного содержания, то истец вправе изменить свои требования. Изменение требования по причинам такого рода напоминает конкуренцию исков. Но сходство не есть тождество. Конкуренция исков, если бы она допускалась, представляла бы собой выбор одного из нескольких оснований, каждое из которых предполагалось бы реально существующим одновременно и параллельно со всеми другими основаниями, чего в действительности быть не может. Напротив, изменение требований в силу рассмотренных причин означает, что существующим признается только единственное основание, и именно такое, которое было выявлено и доказано158.

Тем не менее О.С. Иоффе не распространяет принцип запрета выбора основания требования на ситуацию, когда речь идет о конкуренции лиц. Рассматривая пример обязательств, возникающих из спасания (социалистического) имущества, он указывает, что по поводу понесенного вреда спасатель может оказаться участником одновременно двух правоотношений: с организацией, в интересах которой он действовал, и с лицом, причинившим ему при спасании вред (например, с грабителем, от которого спасалась дневная выручка, находившаяся у кондуктора трамвая). Первое правоотношение есть обязательство из спасания социалистического имущества, а второе — обязательство из причинения вреда. Выбор для иска одного из двух обязательств, а значит, и выбор одного из возможных ответчиков предоставлен потерпевшему. То обстоятельство, что, получив возмещение от одного из ответчиков, потерпевший утрачивает право на возмещение за счет другого ответчика, обусловлено тем, что поскольку один и тот же ущерб, понесенный спасателем, служит условием образования обоих обязательств, то, как только обеспечивается его возмещение за счет одного обязательства, нет уже вреда, а потому прекращается и другое обязательство159.

Запрет выбора основания требования по усмотрению истца был закреплен в постановлении Пленума ВС СССР от 10.06.1943 «О судебной практике по искам о причинении вреда», в котором среди прочего было установлено, что правила ст. 403-415 ГК РСФСР (статей, посвященных возмещению за вред, возникший вне договорных отношений) должны применяться судами лишь в тех случаях, когда взы-

скивается возмещение за вред, возникший вне договорных отношений. Если же причиненный истцу вред возник вследствие неисполнения обязательства, принятого на себя ответчиком по договору или возложенного на него в силу закона, то ответственность за вред должна определяться или в соответствии с условиями договора, существующего между сторонами, или же по правилам того закона, который регулирует данное правоотношение160.

158См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 865.

159См.: Там же. С. 869.

160См.: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда // Советское право в период Великой Отечественной войны. М., 1948. С. 132–133.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Тем не менее Е.А. Флейшиц, анализируя это постановление и рассматривая проблему допустимости конкуренции требований, приходит к выводу, что если действие, составляющее нарушение договорной обязанности, есть в то же время и деликт, то в этих случаях и постановление Пленума Верховного Суда не дает оснований отказывать лицу, потерпевшему вред от такого действия, в праве выбора между иском из договора и иском из деликта161. Однако ее точка зрения не получила широкой поддержки.

2.2. Современное решение вопроса о допустимости конкуренции требований

2.2.1. Различия режимов договорной и деликтной ответственности

В российском гражданском праве традиционно проводится разграничение ответственности за неисполнение уже существующих обязательств и деликтной ответственности по правилам главы 59 ГК РФ, возникающей при причинении вреда личности или имуществу лица. Глава 25 ГК РФ носит название «Ответственность за нарушение обязательств», что предполагает ее применение лишь в случаях нарушения уже существующих обязательств. Вопросам деликтной ответственности посвящена глава 59, которая применяется в случае причинения вреда личности или имуществу пострадавшего. Отличия в регулировании в ряде случаев достаточно существенны.

КС РФ, ВАС РФ и ВС РФ неоднократно отмечали, что общими условиями наступления деликтной (внедоговорной) ответственности являются наличие вреда, противоправность действий его причинителя, наличие причинно-следственной связи между возникновением вреда и противоправными действиями, вина причинителя вреда162. При этом согласно п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» по общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Что касается договорной ответственности, то согласно п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязатель-

161См.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 139.

162См.: определения КС РФ от 05.04.2016 № 701-О, от 24.09.2013 № 1451-О, от 17.01.2012 № 149-О-О, от 04.06.2009 № 1005-О-О; п. 82 постановления Пленума ВС РФ от 17.11.2015 № 50; определения ВС РФ от 23.03.2015 № 32-КГ14-20, от 04.03.2014 № 16-КГ13-26, от 16.08.2011 № 77-В11-7; постановление Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 № 1399/2013 по делу № А40-112862/11-69-982.

136

Свободная трибуна

ства должником и названными убытками. При этом в постановлении говорится, что если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Помимо различий в основаниях договорного и деликтного требований, для российского правопорядка характерны также и другие, уже обсуждавшиеся выше применительно к рассмотренным зарубежным правовым системам особенности:

–основанием для освобождения от деликтной ответственности является умысел потерпевшего, а его грубая неосторожность, содействовавшая возникновению или увеличению вреда, позволяет уменьшить размер возмещения (ст. 1083 ГК). При договорной ответственности вина кредитора, содействовавшая увеличению размера убытков, независимо от ее формы дает право суду уменьшить размер ответственности должника, но не освободить его от возмещения убытков (ст. 404 ГК);

–ответственность за вред, причиненный неисполнением договора несколькими должниками, предполагается долевой (ст. 321 ГК), а ответственность лиц, совместно совершивших деликт, является солидарной (ст. 1080 ГК);

–условия ответственности за действия привлеченных должником третьих лиц в договорном праве (ст. 403 ГК) отличаются от тех, которые применяются в деликтном праве (ст. 1068 ГК);

–общий срок исковой давности по деликтным имущественным искам равен трем годам, а по договорным искам может быть установлен сокращенный срок;

–от того, каким образом квалифицируется правоотношение, может зависеть подсудность спора и т.д.

2.2.2. Запрет конкуренции договорных и деликтных оснований требования

Законодательство и современная судебная практика традиционно и справедливо исходят из того, что выбор способа защиты нарушенного права из тех, которые доступны пострадавшему лицу в силу права или условий сделки, осуществляется по усмотрению пострадавшего. Из правила об осуществлении гражданских прав по усмотрению их обладателей (п. 1 ст. 9 ГК РФ) делается вывод о том, что выбор одного из доступных истцу способов защиты нарушенного права принадлежит истцу163. Но если истец выбрал такой способ защиты права, как взыскание убытков, то автономия воли не предполагает свободу выбора одного из двух конкурирующих правовых режимов реализации этого способа защиты.

163См.: Основные положения гражданского права. С. 1107–1108 (автор комментария к ст. 12 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Таким образом, российская гражданско-правовая доктрина восприняла доминирующую в советский период точку зрения, согласно которой наш гражданский закон исходит из необходимости строгого различия оснований ответственности и по общему правилу не допускает предъявления к одному и тому же ответчику различных судебных требований (исков) по выбору потерпевшего-истца, т.е. конкуренции исков. В российском гражданском­ праве она возможна лишь как прямо предусмотренное законом исключение, сделанное для защиты особо значимых интересов164. Поскольку в законодательстве отсутствуют указания на возможность конкуренции требований в случаях, когда договорные отношения возникают в связи с предпринимательской деятельностью, то следование приведенной выше позиции приводит к выводу о недопустимости конкуренции исков в этой сфере.

Мнение о том, что выбор недопустим и договорный иск должен вытеснять деликтный, закрепилось и в судебной практике. В постановлении от 18.06.2013 № 1399/13 Президиум ВАС РФ указывает, что из п. 2 ст. 307 ГК РФ и п. 1 ст. 1064 ГК РФ следует вывод «о существенном различии правовой природы данных обязательств по основанию их возникновения: из договора и из деликта. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, нормы об ответственности за деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключенного между сторонами»165.

А.Г. Карапетов и В.В. Байбак считают, что этот подход заслуживает поддержки. В таких ситуациях договорный иск является специальным средством защиты по сравнению с более общим деликтным иском. Договорный иск позволяет учесть все особенности взаимоотношений сторон, включая договорный режим ответственности, который может существенно отличаться от установленного законом в виде общего правила166.

Действительно, в ряде случаев запрет выбора основания требования по усмотрению истца является вполне оправданным. В качестве примера можно привести дело № А40-242439/2017, в котором между ОАО «Компания «Главмосстрой» (генеральный подрядчик; далее — Главмосстрой), казенным предприятием «Московская энергетическая дирекция» (КП «МЭД» — заказчик) и Департаментом строительства г. Москвы (государственный заказчик) был заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по реконструкции РТС «Строгино». В исполнение этого контракта Главмосстрой заключил договор с субподрядчиком.

164См.: Гражданское право: в 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2006. С. 593; Основные положения гражданского права. С. 1211–1215 (авторы комментария к ст. 15 ГК РФ — А.Г. Карапетов, В.В. Байбак).

165Следует отметить, что в этом же постановлении Президиум ВАС РФ обращает внимание на то, что «и при отсутствии договора между сторонами фактические действия ответчика по некачественному монтажу печи отопления в помещении истца, повлекшие причинение вреда имуществу последнего, являются основанием для возмещения названного вреда», т.е. деликтное требование носит субсидиарный характер и может быть заявлено, если договор между истцом и ответчиком по каким-либо причинам будет признан незаключенным или недействительным.

166См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 634–648 (автор комментария к ст. 393 — В.В. Байбак).

138

Свободная трибуна

Главмосстрой, заявляя исковые требования, указал, что с него как с генерального подрядчика в пользу субподрядчика были взысканы денежные средства по причине отказа в приемке спорных работ по 4-му и 6-му пусковым комплексам объекта, т.е. по вине ответчика (КП «МЭД»). В связи с этим Главмосстрой просил взыскать с ответчика понесенные им убытки.

Удовлетворяя исковое заявление, суд первой инстанции указал, что ответчик представленные ему акты о выполнении работ на 4-м и 6-м пусковых объектах реконструкции РТС «Строгино» не подписал и направил истцу письмо с отказом в приемке работ, после чего аналогичный отказ был направлен истцом в адрес субподрядчика. Несмотря на отказ в принятии и оплате работ, в 2011 г. ответчик ввел в эксплуатацию 4-й и 6-й пусковые комплексы объекта. Суд первой инстанции отметил, что результат спорных работ имеет потребительскую ценность для ответчика, в связи с чем именно он является лицом, получившим материальную выгоду в виде улучшения потребительских свойств объекта в целом, в том числе в виде выполненных работ на 4-м и 6-м пусковых комплексах объекта. Соответственно, отказ ответчика, а затем истца в приемке и оплате указанных работ явился основанием для субподрядчика к обращению к последнему с иском о взыскании задолженности и неустойки, который был удовлетворен в 2015 г. Суд первой инстанции пришел к выводу, что взысканная с истца в пользу субподрядчика денежная сумма является убытками истца, понесенными им в связи с противоправными действиями ответчика.

Суд апелляционной инстанции решение отменил. АС Московского округа отказ в удовлетворении иска поддержал, мотивируя свое решение следующим образом. Из искового заявления вытекает, что требования основаны не на договоре, а на деликте. Однако фактически истец под видом убытков предъявляет требование о взыскании неоплаченной задолженности по контракту. При этом свои требования истец основывает на положениях контракта о порядке приемки выполненных работ, а в качестве доказательств по заявленным требованиям представляет документы, являющиеся документами договорных отношений, но никак не подтверждением возникновения деликтных правоотношений. Сам по себе отказ заказчика от приемки работ от генерального подрядчика и последующее взыскание с последнего субподрядчиком стоимости работ не образует для генерального подрядчика убытков либо вреда. Истец имел правовую возможность предъявить свои требования о взыскании задолженности к заказчику независимо от того, заявлено ли к нему требование со стороны каких-либо субподрядчиков, т.е. права требования сторон контракта и сторон договора не взаимозависимы и не вытекают друг из друга. Срок исковой давности по требованию генерального подрядчика к заказчику пропущен истцом. Квалифицируя свои требования как убытки (вред, возникший из деликта), а не как взыскание задолженности по договору, истец фактически пытается преодолеть факт пропуска срока исковой давности, заявляя, что срок по деликту начал исчисляться с момента вступления в силу решения суда первой инстанции по делу о взыскании с истца денежных средств в пользу субподрядчика167. Применение принципа запрета выбора основания требования в данном случае представляется вполне обоснованным, хотя следует отметить несколько путаную мотивировку.

167См.: постановление АС Московского округа от 18.11.2019 по делу № А40-242439/2017. Аналогичное решение сформулировано в постановлении АС Московского округа от 19.10.2015 по делу № А40108755/14.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Аналогичную позицию суды занимают в отношении попыток истца использовать иск из деликта для преодоления правил об ответственности сторон договорных обязательств, регламентируемых специальными нормами закона, например о перевозке. Так, в деле № А41-52705/12 экспедитор (истец), с которого страховщиком груза в порядке суброгации была взыскана денежная сумма, выплаченная в качестве страхового возмещения за утрату груза, заявил в порядке регресса требование к перевозчику на аналогичную сумму. Отменяя принятое нижестоящими судами решение об удовлетворении требований истца, Президиум ВАС РФ указал, что при наличии между сторонами спора по поводу урегулированного законом договорного обязательства по перевозке (основанием которого являются факты заключения договора перевозки, передачи истцом груза и принятия его ответчиком), правила об ответственности сторон которого также регламентируются специальными нормами закона, обоснование требования заказчика о возмещении возникших у него убытков в связи с утратой груза ссылкой на регресс, обусловленный уплатой за перевозчика долга третьим лицам, с которыми заказчик сам состоял в договорных отношениях, исключается. В данном случае исковое требование основано на договоре перевозки и возникающей из него обязанности перевозчика доставить груз в соответствии с согласованными сторонами условиями. Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов гласит, что ответственность перевозчика носит ограниченный характер и в любом случае не может превышать 8,33 расчетной единицы за килограмм недостающего веса брутто. В контракте, заключенном между истцом (экспедитором) и иностранным грузоотправителем, была установлена полная ответственность экспедитора за утрату груза. Однако в силу относительного характера обязательственных отношений контракт не может оказывать влияние на права и обязанности лица, в нем не участвующего (т.е. перевозчика), и являться основанием для возложения на него большей, чем установлено в нормах Конвенции, ответственности168.

Вместе с тем в других случаях запрет ссылаться на нормы о деликте при наличии договорных отношений вряд ли можно признать оправданным. В деле № А6619843/2017 страховщик, выплативший страховое возмещение банку — собственнику застрахованного имущества в связи с тем, что это имущество было повреждено

врезультате разрыва трубопровода стояка отопления в застрахованном здании и последовавшего затопления подвальных помещений и теплового узла, направил требование управляющей компании (ответчику) о возмещении ущерба, ссылаясь на то, что она должна нести ответственность за произошедшую аварию. Обосновывая требования к ответчику, истец представил договор об обеспечении коммунальными услугами, заключенный банком (заказчиком) и ответчиком (управляющим),

всоответствии с которым управляющий является организацией, выполняющей функции по управлению зданием, в том числе работы по обслуживанию всего оборудования, систем и коммуникаций, находящихся в здании, а также обязуется организовать заключение договоров о поставке коммунальных услуг, сообщать об изменении тарифов, контролировать и вести учет расходов по использованию ресурсов.

Суд первой инстанции, с которым согласился апелляционный суд, руководствуясь ст. 15, 1064 ГК РФ и исходя из того, что ответственность по настоящему делу имеет деликтную природу, удовлетворил исковые требования, признав их обоснованными. АС Северо-Западного округа, проверив материалы, установил, что в рамках этого дела рассматривается исполнение ответчиком обязательств, возникших из

140

Свободная трибуна

договора оказания услуг, к которому подлежат применению нормы, регулирующие договорную ответственность, и, руководствуясь тезисом о существенном различии правовой природы обязательств по основанию их возникновения (из договора и из деликта), пришел к выводу, что в рассматриваемом случае необходимо было исследовать вопрос о наличии оснований договорной, а не деликтной ответственности, что существенно влияет на предмет и объем доказывания.

В итоге дело было направлено на новое рассмотрение, в результате которого суд первой инстанции взыскал с ответчика убытки ровно в том же размере, в котором они были присуждены истцу после первоначального рассмотрения169. Таким образом, ссылка кассационной инстанции на то, что «природа обязательств по основанию их возникновения в рассматриваемом случае существенно влияет на предмет и объем доказывания и, соответственно, на результат рассмотрения спора» является не более чем формальным цитированием позиции ВС РФ, тем более что ответчик в кассационной жалобе никоим образом не ссылался на то, что наличие договора между ним и истцом изменяет основания или объем его ответственности перед последним. В такой ситуации отмена кассационной инстанцией решений нижестоящих судов представляется неоправданной с точки зрения защиты законных интересов истца и процессуальной экономии.

Вместе с тем правоприменительной практике известны случаи, когда требование истца к контрагенту по договору о возмещении убытков из нарушения договорной обязанности оказывается неудовлетворенным по причине того, что суд не соглашается с договорным основанием иска и направляет дело на новое рассмотрение с целью проверки наличия оснований для удовлетворения деликтного требования. В деле № А19-13195/2013 предметом спора являлись убытки, составляющие затраты арендодателя на ремонт повреждений сданного в аренду имущества. В качестве основания иска истец (арендодатель) указал неисполнение ответчиком (арендатором) условий договора аренды, а именно обязательства по проведению текущего ремонта арендуемых помещений после произошедшего пожара (ответчиком не устранены повреждения, возникшие в результате пожара).

ФАС Восточно-Сибирского округа пришел к выводу, что в данном случае убытки истца вызваны не расходами на текущий ремонт как таковыми, а недостатками арендуемого имущества, возникшими после произошедшего пожара. Таким образом, спорные отношения возникли вследствие причинения внедоговорного вреда (отношения находятся за рамками обязательственных правоотношений) и регулируются нормами главы 59 ГК РФ. Вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению причинившим его лицом. В связи с этим с учетом предмета и основания заявленного иска, а также подлежащих применению норм права в предмет доказывания по настоящему делу входит определение виновного лица, состояния спорного объекта найма в момент его передачи арендатору, качественного соотношения имущества при его передаче и возврате, размера убытков170.

Позиция в отношении квалификации природы обязательства из причинения вреда объекту аренды, изложенная в приведенном деле, представляет собой, скорее, ис-

169См.: постановление АС Северо-Западного округа от 26.09.2018 по делу № А66-19843/2017.

170См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.07.2014 по делу № А19-13195/2013.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ключение из общепринятой практики. Тем не менее это решение свидетельствует о том, что истец, следующий принципу недопустимости конкуренции требований и преимущества договорного требования, рискует получить отказ в удовлетворении своих требований со ссылкой на неправильную квалификацию правового основания иска.

2.2.3. Исключение из правила — дело НПО «Сатурн»

Нужно отметить, что в некоторых делах суды все же признают возможность одновременного существования нескольких требований, обладающих различной природой, но направленных на удовлетворение одного и того же интереса между одними и теми же лицами. Так, в деле № А82-7538/2012 иск был основан на ст. 15, 387, 965, 1064 и 1096 ГК РФ и мотивирован тем, что к истцу (страховой компании) в порядке суброгации перешло право требования возмещения убытков в связи с ущербом, причиненным по вине ответчика. По мнению истца, предъявленный к взысканию ущерб подлежал возмещению за счет ответчика (НПО «Сатурн»), поскольку страховое событие — крушение самолета Ту-154М, принадлежавшего иранской авиакомпании Сaspian Airlines, — произошло вследствие разрушения детали двигателя в связи с наличием дефекта конструктивно-производственного характера. Требования истца основывались на деликтных нормах.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, придя к выводу, что истец не доказал факт причинения ущерба истцу именно по вине ответчика и причинноследственную связь между действиями (бездействием) ответчика и наступлением ущерба, а также размер причиненного ущерба. Суд апелляционной инстанции решение нижестоящего суда отменил и удовлетворил исковые требования, отметив, что НПО «Сатурн» несет (1) деликтную ответственность, так как, являясь производителем, установившим срок службы двигателя, он не обеспечил возможность его эксплуатации в течение данного срока, (2) и в то же время договорную ответственность, поскольку он проводил капитальный ремонт, послуживший основанием для продления срока службы двигателя до максимального, и на момент аварии межремонтный интервал не истек. Указанные два вида ответственности обусловлены установлением двух видов сроков — срока службы и межремонтного срока, что ввиду совпадения установившего их субъекта в рассматриваемом случае не ведет к конкуренции деликтной и договорной ответственности171.

Ответчик обжаловал решение в ФАС Волго-Вятского округа, ссылаясь, в частности, на допущенное судом апелляционной инстанции нарушение, выразившееся в

том, что суд смешал договорные и деликтные основания для ответственности.

ФАС Волго-Вятского округа установил, что авиационный двигатель и диск были выпущены правопредшественником ответчика и обслуживались ответчиком (локальные и капитальные ремонты) на основании заключенных между ним и авиакомпанией контрактов. На момент крушения воздушного судна (1) летный ресурс, назначенный ответчиком, не был выработан до конца, (2) не был выработан и межремонтный ресурс.

171Говоря об отсутствии конкуренции, суд, вероятно, в данном случае имеет в виду отсутствие конкуренции лиц, а не материально-правовых требований.

142

Свободная трибуна

Суд кассационной инстанции подтвердил, что ответчик, с одной стороны, являясь производителем, установившим срок службы двигателя и не обеспечившим возможность его эксплуатации в течение данного срока, в силу ст. 37 Воздушного кодекса РФ несет деликтную ответственность. С другой стороны, он несет обязан-

ность по возмещению убытков, вытекающую из договорных правоотношений, так как не истек межремонтный интервал, назначенный в связи с проведением последнего капитального ремонта двигателя, и проведение капитального ремонта послужило основанием для продления срока службы двигателя до максимального. Таким образом, ответчик является лицом, ответственным за наличие конструктивно-про- изводственного дефекта, приведшего к возникновению убытков, компенсированных посредством страхования, и должен возместить расходы страховщика в силу ст. 15, 397 и 965 ГК РФ.

ФАС Волго-Вятского округа также отметил, что арбитражный суд апелляционной инстанции, выяснив, что правоотношения сторон (в части, касающейся установления межремонтного периода после проведения последнего капитального ремонта) урегулированы контрактами, при рассмотрении иска верно руководствовался положениями главы 25 ГК РФ. Несмотря на то, что истец обратился с иском о взыскании ущерба на основании ст. 15 и 1064 ГК РФ, суд в соответствии с АПК РФ с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска и установленных в процессе рассмотрения спора, должен был самостоятельно определить характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению. Правильная квалификация судом правоотношений сторон не является изменением предмета и основания иска. Решение кассационной инстанции было подтверждено определением ВС РФ172.

Таким образом, в деле НПО «Сатурн» суды отступили от принципа невозможности одновременного существования договорного и деликтного требований, направленных на удовлетворение одного интереса между одними и теми же лицами. Напротив, суды признали за истцом право ссылаться на нормы о деликте в подтверждение требований к контрагенту по договору и даже обосновывать иск, одновременно ссылаясь и на обязательства, возникшие из причинения вреда, и на нарушение договора. Одновременно за судом признано право квалифицировать заявленное требование по своему усмотрению173, в том числе подкреплять решение об удовлетворении требований истца ссылками одновременно и на деликт-

172См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.08.2014 по делу № А82-7538/2012; определение ВС РФ от 23.01.2015 № 301-ЭС14-4810.

173Вопрос о допустимости квалификации или переквалификации заявленного истцом требования по усмотрению суда долго был предметом споров в российской доктрине и судебной практике. В последнее время возобладал подход, согласно которому суд, определив, из какого правоотношения возник спор и какие нормы права подлежат применению, обязан сообщить сторонам о своей позиции в судебном заседании и отложить рассмотрение дела в соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК РФ, указав, какие дополнительные доказательства могут быть представлены сторонами, и обозначив тем самым предмет доказывания (см.: абз. 2 п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25). Однако на практике суды игнорируют приведенное разъяснение ВС РФ. Стороны часто узнают о том, что суду не понравилась квалификация иска, только по факту изготовления и публикации решения в полном объеме (см.: Основные положения гражданского права. С. 1118–1120 (автор комментария к ст. 12 ГК РФ — А.Г. Карапетов). В литературе также высказывается идея о предоставлении истцу права заявлять альтернативные и факультативные иски, см.: Кашкарова И.Н. К вопросу о возможности предъявления альтернативных (факультативных) исков в состязательном процессе // Закон. 2014. № 3. С. 151–159.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ные, и на договорные нормы. Примененный в деле НПО «Сатурн» подход к разрешению спора и в материально-правовом, и в процессуальном отношении гораздо ближе к описанной выше практике английских судов, нежели к традиционным подходам, используемым российской доктриной и судебной практикой. По мнению автора, нельзя не признать, что такой подход, не нарушая принципов стабильности и определенности договорных отношений и права ответчика на защиту, обеспечивает оперативное разрешение спора по существу и удовлетворение справедливых требований истца.

2.2.4. Квалификация правового основания ответственности в зависимости от вида нарушенной договорной обязанности

Вопределенной степени подход к квалификации правового основания требования зависит от того, связано ли причинение вреда с нарушением основного договорного обязательства или с нарушением вспомогательных обязанностей, не связанных с предоставлением кредитору экономического блага, составляющего предмет договора.

Впервом случае суды, как правило, квалифицируют требование в качестве договорного. В частности, российские суды практически всегда квалифицируют иск поклажедателя к хранителю о возмещении убытков в связи с гибелью сданной на хранение вещи как договорный, а не деликтный. Большинство правоведов разделяют эту позицию174. С практической точки зрения такое положение дел представляется вполне оправданным, по крайней мере пока речь идет о правоотношениях между сторонами договора.

Открытым остается теоретический вопрос о природе обязательства хранителя, возникающего в связи с виновным причинением вреда поклаже. С одной стороны, обеспечение сохранности переданного на хранение имущества, безусловно, составляет предмет договора хранения. С другой стороны, если исключить существование договора (допустим, он признан недействительным или незаключенным), обязательство из виновного причинения вреда никуда не исчезнет, так как оно вытекает из общегражданской обязанности neminem laedere и положений главы 59 ГК РФ.

Собственно договорный характер носит ответственность хранителя за вред, причиненный переданной на хранение вещи в отсутствие его вины. Ответ на вопрос о природе ответственности хранителя за виновно причиненный поклаже вред, вероятно, не столь принципиален, когда речь идет о правоотношениях между сторонами договора хранения. С позиции доказывания убытков истцу в большинстве случаев выгоднее обосновывать договорное требование. Использовать деликтный иск для обхода условий договора хранения об ограничении размера ответственности хранителя, например об исключении ответственности за упущенную выгоду, истцу вряд ли удастся. Во-первых, доктрина и гражданское законодательство признают правомерность ограничения деликтной ответственности на основании

174См.: Основные положения гражданского права. С. 1127 (автор комментария к ст. 12 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

144

Свободная трибуна

соглашения сторон. Во-вторых, приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что судебная практика последовательно противодействует попыткам обойти договорные правила посредством ссылки на нормы о деликтах. В то же время установление природы ответственности будет иметь принципиальное значение для правоотношений между хранителем (а равно и арендодателем / арендатором, подрядчиком и т.п.) и страховой компанией, застраховавшей его ответственность. Подробнее об этом чуть ниже.

Во втором случае, когда причинение вреда одновременно представляет собой нарушение явной или подразумеваемой дополнительной обязанности, не связанной с основным предоставлением по договору, доктрина и правоприменительная практика не так однозначны. Так, следует отметить, что российская теория обязательственного права, вслед за зарубежными правопорядками, в частности французским и немецким, признает концепцию обязанностей обеспечить безопасность175. Такие обязанности направлены на сохранение в том же состоянии уже имеющихся у кредитора благ и обязывают должника воздерживаться от причинения вреда кредитору в ходе исполнения основных обязательств. Например, подрядчик, обязавшийся покрасить стены в доме заказчика, обязан воздерживаться от причинения вреда другому имуществу.

Как было описано выше, во Франции судебная практика обратилась к фикции подразумеваемой обязанности обеспечить безопасность, чтобы заполнить правовой вакуум, образующийся вследствие применения принципа некумуляции, понимаемого как исключение действия деликтного права из правоотношений между сторонами договора, и создать договорное основание ответственности за причинение побочного (или в терминологии, предложенной Р.Ж. Потье, внешнего) вреда кредитору в процессе исполнения основных обязательств. При этом если иное прямо не предусмотрено договором, обязанность обеспечить безопасность не является обязанностью с гарантируемым результатом, подразумевает необходимость доказывания вины должника и дает последнему право ссылаться на случай как на обстоятельство, освобождающее от исполнения / ответственности за неисполнение.

Влияет ли воспроизведение общегражданской обязанности в тексте договора на ее природу и, следовательно, основания возникновения? В российской правовой литературе высказывается точка зрения, что смысл включения обязанностей обеспечить безопасность в рамки договора состоит в том, чтобы перевести ответственность за причинение побочного вреда в режим договорной ответственности, которая может принципиально отличаться от ответственности деликтной, например с точки зрения требования о наличии вины. Если они не закреплены в договоре или законе прямо, может возникнуть вопрос: являются ли они предметом некоего относительного правоотношения между должником и кредитором, или причинение вреда при исполнении каких-либо основных договорных обязательств следует рассматривать как деликт? Этот вопрос в российском праве пока однозначно не решен, хотя в контексте вступления в силу с 01.06.2015 п. 3 ст. 307 ГК РФ, обязывающего должника при исполнении обязательства учитывать права и законные интересы кредитора, появляются сильные аргументы в пользу выделе-

175См.: Договорное и обязательственное право (Общая часть). С. 28, 42 (автор комментария к ст. 307 ГК РФ — А.Г. Карапетов); Основные положения гражданского права. С. 1212 (авторы комментария к ст. 15 ГК РФ — А.Г. Карапетов, В.В. Байбак).

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ния таких обязанностей в качестве особых договорных обязательств, а ответственности за их нарушение — в качестве ответственности за неисполнение обязательства (ст. 393 ГК РФ)176.

Судебная практика пока идет по иному пути. Например, в определении от 08.12.2016 № 302-ЭС16-16441 ВС РФ подтвердил право истца предъявить деликтные требования к контрагенту по договору, если вред причинен имуществу, которое не является объектом договора: «Поскольку имущество истца, находившееся в помещении ответчика, в силу существующих между ними правоотношений по аренде, было уничтожено (повреждено) в результате пожара, возникшего от светильника помещения общего пользования, суд пришел к правомерному выводу о наличии оснований для наступления деликтной ответственности».

2.2.5. Квалификация ответственности за косвенные внешние потери, вызванные нарушением основного договорного обязательства

Еще одну категорию дел, в которых возможна коллизия договорной и деликтной ответственности, представляют иски о возмещении убытков в связи с косвенным внешним вредом, причиненным в результате неисполнения основного договорного обязательства.

В качестве примера в литературе приводится казус, когда поставленная партия скота оказалась зараженной опасным заболеванием и после доставки ее покупателю спровоцировала заражение, за которым последовало вынужденное уничтожение или падеж другого принадлежащего покупателю скота. Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности совокупности условий, свидетельствующих о возникновении права требования взыскания убытков с ответчиков (производителя и поставщика зараженной партии). Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о поставке истцу товара ненадлежащего качества, что подтверждено неоднократными лабораторными исследованиями отобранных проб поставленной продукции, а проведенные исследования проб товаров, поставленных другими поставщиками, не подтвердили наличие вируса. Установив причинно-следственную связь между возникновением у истца убытков и неправомерными действиями ответчиков, проверив размер убытков и признав его обоснованным, апелляционный суд взыскал убытки.

Отменяя постановление апелляционного суда, АС Московского округа сделал вывод, что возмещению комбинату в качестве прямого ущерба подлежит только стоимость поставленной ответчиком (поставщиком)177 в рамках договора продукции, в отношении которой установлен факт заражения вирусом АЧС (9 свиней). В остальной части требования комбината суд округа счел не подлежащими удов-

176См.: Договорное и обязательственное право (Общая часть). С. 28 (автор комментария к ст. 307 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

177Суд округа указал, что Закон РФ от 14.05.1993 № 4979-1 «О ветеринарии» не устанавливает солидарную ответственность за качество поставляемых товаров производителей продуктов животноводства по отношению к ответственности поставщика в рамках договора поставки.

146

Свободная трибуна

летворению, указав, что убытки, причиненные в связи с уничтожением животных, осуществленным на основании акта органа государственной власти, подлежат возмещению за счет средств региональных бюджетов. Судебная коллегия по экономическим спорам (СКЭС) ВС РФ решение суда округа отменила и оставила в силе решение апелляционного суда, отметив, что, поскольку в данном случае все поставленные ответчиком живые свиньи признавались опасными как носители вирусов АЧС (прямые носители вируса и пребывающие в периоде инкубации АЧС), вывод окружного суда о том, что возмещению комбинату в качестве прямого ущерба подлежит только стоимость поставленной ответчиком в рамках договора продукции, в отношении которой установлен факт заражения вирусом АЧС, является ошибочным178.

Таким образом, существующая судебная практика склоняется к квалификации требований о компенсации косвенного внешнего вреда, причиненного в результате неисполнения основного договорного обязательства, в качестве договорного. Аналогичную позицию суд занимает по требованиям о взыскании убытков в связи с поломкой двигателя автомобиля из-за поставки некачественного топлива179 или в ситуации, когда наземные службы аэропорта случайно причиняют вред самолету заказчика, например по причине проседания лестницы пассажирского трапа180.

2.2.6. Запрет конкуренции лиц

Следует отметить, что в современной судебной практике нашла свое отражение и высказанная И.Б. Новицким и Л.А. Лунцем идея о недопустимости конкуренции лиц. Так, в постановлении от 03.06.2014 № 2410/14 Президиум ВАС РФ подтверждает тезис о запрете выбора требования из договора и деликта по усмотрению истца и развивает его, приходя к выводу о том, что «при несохранности (порче, повреждении) переданного на хранение имущества поклажедатель вправе предъявить требование об убытках хранителю на основании заключенного с ним договора, но не третьим лицам по нормам о деликтной ответственности. Лицами, обязанными перед хранителем за повреждение имущества, являются арендодатель и управляющая компания, с которыми у него заключен договор аренды, что исключает рассмотрение между названными субъектами споров с применением норм о деликтной ответственности. В то же время выгодоприобретатель [поклажедатель], имея к хранителю требование из договора хранения, не может возместить те же убытки за счет арендодателя и управляющей компании из деликтных отношений». Аналогичная позиция высказана и ВС РФ в определении от 02.09.2016 № 305-ЭС16-10782. В определении от 05.06.2017 № 306-ЭС16-5941 ВС РФ подтвердил, что «при наличии действующего в отношении поврежденного имущества договора аренды общество не является потерпевшим в правоотношениях вследствие причинения вреда».

По мнению автора, запрет на предъявление иска из внедоговорного основания при наличии возможности предъявить иск к другому лицу из договорного основа-

178См.: определение СКЭС ВС РФ от 09.06.2016 № 305-ЭС16-1712 по делу № А41-5917/2015.

179См.: постановление 9-го ААС от 08.10.2014 по делу № А40-21529/13.

180См.: постановление АС Поволжского округа от 25.12.2015 по делу № А55-20703/2014.

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ния приводит к несправедливому ограничению права истца на судебную защиту. Недопущение конкуренции лиц, установленное приведенными выше решениями, не имеет убедительного доктринального обоснования, так же как и аналогов в развитых зарубежных правопорядках, в частности во Франции, Англии и Германии181.

Обосновывая решения о недопустимости взыскания убытков с причинителя вреда при одновременном существовании договорного требования к другому лицу, обязанному компенсировать этот вред по условиям договора, суды ссылаются на то обстоятельство, что «возмещение лицом, имеющим договор с арендатором, вреда непосредственно арендодателю по правилам о деликтной ответственности, в обход договора аренды, недопустимо в силу того обстоятельства, что такое возмещение не прекращает обязанности возместить убытки третьим лицом — арендатору, а арендатора — арендодателю»182.

С такой аргументацией трудно согласиться. Во-первых, и отечественная183, и зарубежная доктрина исходят из того, что, получив возмещение от одного из ответчиков, потерпевший утрачивает право на возмещение за счет другого ответчика, так как, поскольку один и тот же ущерб служит условием образования обоих обязательств, то, как только обеспечивается его возмещение за счет одного обязательства, нет уже вреда, а потому прекращается и другое обязательство.

Во-вторых, российской судебной практикой выработаны подходы, позволяющие не допустить взыскание одного и того же убытка одновременно с нескольких ответчиков. Так, в определении от 09.10.2017 по делу № А32-29459/2012 ВС РФ со ссылкой на п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы 111.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» указано, что закон допускает защиту конкурсной массы как посредством взыскания стоимости вещи со стороны первоначальной сделки по реституции, так и с помощью предъявления иска о виндикации данной вещи от третьего лица. В этом смысле параллельное использование возможных способов защиты принципиально не исключается. При этом решение суда о применении последствий недействительности первой сделки в виде взыскания с контрагента стоимости вещи не препятствует удовлетворению иска о ее виндикации. Однако если к моменту рассмотрения виндикационного иска стоимость вещи будет уже фактически полностью уплачена должнику стороной первой сделки, суд отказывает в виндикационном иске. Аналогичный подход применяется в спорах об обязанности директора возместить имущественные потери юридического лица. Двукратное имущественное возмещение в пользу организации предотвращается указанием на то, что в требовании к директору может быть отказано, если юридическое лицо фактически получило возмещение своих имущественных потерь по-

181Во Франции принцип преимущества договорной ответственности перед деликтной не действует в ситуации, когда истец обладает правами требования не к одному, а к нескольким ответчикам; обратное означало бы необоснованное ограничение прав истца, см.: Laroche H. Op. cit. P. 311–312. Аналогичным образом обстоит дело в Англии и в Германии. Вместе с тем в ряде случаев ответчик может для своей защиты против деликтного иска пользоваться теми же возражениями, которые он имел бы против кредитора по договору; см., напр.: Markesinis B., Unberath H. Op. cit. P. 330–338.

182Определение ВС РФ от 02.09.2016 № 305-ЭС16-10782.

183См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 869.

148

Свободная трибуна

средством использования иных мер защиты (например, применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения)184.

Н.В. Тололаева предлагает решать проблему конкуренции лиц через институт солидаритета обязательств. Обоснованное ею понимание пассивного солидаритета позволяет разрешать конкуренцию нескольких требований кредитора к разным должникам в ситуации, когда последние случайным образом оказались должны удовлетворить один и тот же экономический интерес кредитора в полном объеме185. В последней судебной практике можно отметить случаи применения концепции солидаритета186.

2.2.7. Влияние запрета конкуренции требований между сторонами договора на правоотношения с третьими лицами

Как уже было отмечено, квалификация обязательства в качестве договорного или деликтного имеет значение не только для сторон этого обязательства, но и для третьих лиц, для которых в силу закона или договора признание ответственности должника является условием возникновения их собственной обязанности возместить убытки, причиненные должником. Речь, в частности, идет об ответственности саморегулируемых организаций по ч. 5 ст. 60 ГрК РФ, а также об обязанности страховщика выплатить страховое возмещение по договору страхования гражданской ответственности (ст. 931 и 932 ГК РФ). Вопрос состоит в том, применимы ли принципы квалификации ответственности, а именно правило некумуляции, и преимущества договорной ответственности, используемые для установления природы ответственности между сторонами обязательства, для целей определения обязательств третьих лиц.

Вюридической литературе эта проблема не получила должного освещения. Судебная практика идет по пути применения принципа некумуляции в спорах из регрессных требований к саморегулируемым организациям и из договоров страхования ответственности.

Водном из изученных дел вследствие аварийного взрыва было уничтожено здание кислородно-наполнительной станции. Уничтоженное здание являлось объектом аренды по договору, заключенному между истцом как собственником здания и арендатором. Согласно договору в обязанности арендатора входило обеспечение сохранности здания и передача его арендодателю после прекращения договора в исправном состоянии с учетом нормального износа. Гражданская ответственность арендатора за причинение вреда вследствие использования опасного объекта, каковым является станция, была застрахована ответчиком.

184Подробнее о предотвращении двойного взыскания убытков см.: Крюкова М.А. Угроза неосновательного обогащения истца как основание отказа в иске // Закон. 2018. № 4. С. 174–187.

185Тололаева Н.В. Пассивные солидарные обязательства: российский подход и континентально-европей- ская традиция: дис. … канд. юрид. наук. М., 2017. С. 153–154.

186См., напр.: постановление АС Волго-Вятского округа от 06.10.2020 по делу № А17-10364/2019.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Суды первой и апелляционной инстанций признали, что истец, являясь собственником утраченного в результате аварии на опасном объекте имущества и потерпевшим, правомерно предъявил иск к ответчику, который застраховал ответственность арендатора как владельца опасного объекта за причинение вреда, поскольку истец имеет право выбора, на каких правоотношениях основывать требование — страховых или деликтных. При этом суды сочли не имеющим правового значения наличие между обществом и третьим лицом договора аренды в отношении утраченного имущества в связи с тем, что в силу главы 34 ГК РФ ответственность арендатора за утрату арендованного имущества не предусмотрена и убытки не связаны с ненадлежащим исполнением обществом обязанностей арендатора. ВС РФ пришел к выводу, что утраченное имущество является объектом обязательственных правоотношений, а не правоотношений вследствие причинения вреда. Отменяя решения нижестоящих судов об удовлетворении требований истца о выплате страхового возмещения, СКЭС ВС РФ пришла к выводу об отсутствии у истца статуса выгодоприобретателя в договоре страхования ответственности за его причинение. При этом Коллегия указала, что исходя из содержания договора страхования ответственности и норм ст. 932 ГК РФ ответственность истца за нарушение договорных обязательств предметом страхования в данном случае не являлась187.

В другом деле саморегулируемая организация (страхователь) заключила со страховщиком договор страхования гражданской ответственности за причинение вреда вследствие недостатков работ, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства. Суд установил, что подрядчик передал заказчику проект с недостатками в проектной документации, что вызвало деформацию бетонного пола, которая, в свою очередь, повлекла необходимость демонтажа части изготовленной плиты пола и установленной бытовой и производственной канализации. Ответственность подрядчика возникла в связи с ненадлежащим исполнением им своих обязательств по договору на выполнение проектно-изыскательских работ (глава 25 ГК РФ), а не вследствие причинения вреда (глава 59 ГК РФ). Исходя из содержания п. 1 ст. 932 ГК РФ, ст. 60 ГрК РФ саморегулируемая организация может выступать страхователем по договору, в котором предметом является страхование ответственности ее членов за причинение вреда личности или имуществу граждан, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания или сооружения, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения (деликтная ответственность). Согласно п. 2 ст. 932 ГК РФ по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя. Договор страхования, не соответствующий этому требованию, ничтожен.

Из совокупности приведенных обстоятельств и буквального толкования условий договора страхования апелляционная инстанция делает вывод о том, что страхование риска ответственности за нарушение договора подрядчиком не входит в предмет договора. В противном случае договор следовало бы признать ничтожным по основаниям ст. 932 ГК РФ. Таким образом, саморегулируемая организация не страховала и не могла страховать ответственность своих членов за неисполнение ими их договорных обязательств перед заказчиками работ. Таким образом, не подтверждается наличие установленных законом оснований для истребования истцом

150

Свободная трибуна

страхового возмещения по спорному договору и наличие страхового события по этому договору. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что вследствие допущенных по договору на выполнение проектно-изыскательских работ недостатков был причинен вред жизни, здоровью, имуществу третьих лиц (не сторон договора) или окружающей среде188.

Обоснованность примененного в описанных выше делах подхода требует отдельного исследования.

2.2.8. Взыскание чисто экономических убытков в рамках деликтного требования

Как было показано выше, в классических правовых системах вопросы о соотношении договорного и деликтного права и о возможности конкуренции требований наиболее остро встают в случаях, когда речь идет о компенсации финансовых потерь, не связанных напрямую с вредом жизни, здоровью и имуществу лица (его абсолютным правам), т.е. чисто экономических убытков. В частности, это касается английской правовой системы.

Еще в советское время в рамках исследования деликтного права поднимался вопрос о том, может ли быть компенсирован вред, причиненный относительным правам, или компенсация может иметь место только при нарушении абсолютных прав189.

Всовременной российской доктрине также существует проблема возмещения деликтным иском убытков, причиненных в результате посягательства на относительные имущественные права (например, права требования по обязательству), а также убытков, которые возникают у пострадавшего в связи с неправомерным (противоречащим конкретным нормам закона или недобросовестным) поведением другого лица в ситуации, когда никакое конкретное (абсолютное или относительное) имущественное или личное неимущественное право пострадавшего не нарушено.

Вцелом отношение к возможности взыскания чисто экономических убытков по деликтным искам, сложившееся в доктрине, можно охарактеризовать как настороженное. Безусловно признается правомерность удовлетворения требований о взыскании чисто экономических убытков, если поведение причинителя вреда было умышленным, тогда как обоснованность возмещения такого рода убытков из неосторожных действий подвергается критике. Таким образом, теоретики права придерживаются достаточно консервативных принципов по данному вопросу, которые были сформулированы Р. фон Иерингом (см. выше)190.

ВС РФ в последние несколько лет идет дальше и не только принципиально не отвергает возможность возмещения чисто экономических убытков при отсутствии

188См.: постановление Девятого ААС от 18.07.2017 по делу № А40-237636/16.

189См.: Евстигнеев Э.А. Указ. соч.

190См.: Основные положения гражданского права. С. 1194–1196 (авторы комментария к ст. 15 ГК РФ — А.Г. Карапетов, В.В. Байбак).

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

первичного посягательства на конкретное имущественное или неимущественное право, но и активно развивает концепцию чистых экономических убытков.

В качестве примера можно привести решение по делу с цепочкой передач упречного актива в случае, когда обращение с требованием к контрагенту не приводит к восстановлению нарушенного права (дело «Бомарше»). Суд не использовал основанный на нормах договорного права цессионный подход, суть которого состоит в квалификации ведущей от первого продавца к истцу цепочки продаж как возмездной уступки права требования (цессии), а не перепродажи будущей недвижимости или доли в праве собственности на нее191. Напротив, СКЭС ВС РФ указала, что «наступление деликтной ответственности лица, совершившего противоправное действие (бездействие), в частности двойное отчуждение объекта недвижимости, не может зависеть от случайного факта (дальнейшей цепочки перепродаж)… именно названные действия послужили причиной (источником) возникновения ситуации, в результате которой истец понес имущественные потери.

Предъявление иска к контрагенту по договору и присуждение к взысканию с последнего в пользу истца уплаченных по признанному недействительным договору купли-продажи денежных средств само по себе не препятствует привлечению должника к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения вреда при доказанности факта правонарушения и невозмещении потерь контрагентом по сделке»192.

Таким образом, ВС РФ пришел к выводу, что истец имеет право на деликтный иск в субсидиарном порядке, т.е. если не удалось полностью компенсировать убытки посредством заявления иска из договора. Представляется, что принципиальное значение для удовлетворения иска в данном случае имел умышленный характер действий ответчика.

Проблема взыскания чисто экономических убытков по требованиям из деликта самым тесным образом связана с определением содержания понятия «противоправность», а именно подразумевает ли оно по аналогии с понятием вины во французском деликтном праве и понятием duty of care в английских исках о причинении вреда по неосторожности нарушение обязанности проявлять заботу и осмотрительность в отношении неопределенного круга лиц, например в тех случаях, когда речь идет о профессиональной ответственности.

СКЭС ВС РФ, рассмотрев дело об ответственности сертифицирующей организации ООО «Магадан-Тест» за убытки, вызванные признанием незаконным и отменой выданного этой компанией сертификата соответствия, пришла к выводу, что, несмотря на утрату возможности предъявить иск из договора лизинга, лицо, которому был причинен вред в результате выдачи незаконного сертификата, при наличии к тому достаточных оснований вправе обратиться за компенсацией имущественных потерь в порядке, предусмотренном для возмещения внедоговорного вреда (ст. 1064 ГК РФ), к лицу, действия (бездействие) которого с очевидностью

191Цессионный подход был сформулирован в постановлении Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 № 16768/13 по делу № А46-8936/2010.

192Определение СКЭС ВС РФ от 22.05.2017 № 303-ЭС16-19319 по делу № А51-273/2015.

152

Свободная трибуна

способствовали нарушению «абсолютного права покупателя» и возникновению у него убытков.

Судом установлено, что ответчик выдал сертификат с нарушением требований законодательства, которые не могут быть устранены. Иное ответчиком не доказано. Надлежащее исполнение обществом «Магадан-Тест» обязанностей, вытекающих из Закона о техническом регулировании, явилось бы препятствием для ввоза и последующей реализации на территории РФ транспортных средств, не отвечающих требованиям законодательства РФ к их качеству и безопасности, а следовательно, исключило бы возможность нарушения прав потенциальных покупателей, в данном случае предпринимателя. В этой связи небрежность ответчика при исполнении регламентированных законом обязанностей находится в причинной связи с возникшими у истца убытками193.

В рассмотренном деле требования к ответчику были удовлетворены, хотя его действия носили неосторожный, а не умышленный характер. Представляется, что здесь ключевую роль сыграло наличие у ответчика предусмотренной законом публичной профессиональной функции, осуществление которой напрямую затрагивает интересы не только контрагента, но и неограниченного круга лиц, которые действуют, полагаясь на выданный ответчиком сертификат. Примечательно, что аргументы, использованные в приведенном решении для обоснования противоправности действий ответчика и их причинно-следственной связи с причиненными истцу убытками, весьма схожи с цитированным выше заключением судьи Оливера по делу Midland Bank Trust.

Заключение

Деление обязательств и ответственности на договорную и деликтную является фундаментальным со времен римского права и сохраняет свою актуальность, поскольку отражает необходимость различного регулирования отношений, связанных с добровольным обменом ресурсами между участниками оборота с одной стороны и столкновением частных интересов лиц, не обусловленным их взаимной волей, с другой: договорное право имеет дело с обеспечением ожиданий, обусловленных обязывающим обещанием или договором, деликтное право защищает status quo лица от неправомерного причинения вреда. Тем не менее граница между договорным и деликтным правом не такая четкая, как может показаться на первый взгляд194.

Французская правовая доктрина традиционно следует идее невозможности одновременного существования деликтного и договорного требования из одних и тех же фактических обстоятельств между одними и теми же лицами, соответственно, конкуренция исков для нее недопустима. С середины ХХ в. и до настоящего времени в доктрине и судебной практике господствует принцип некумуляции тре-

193См.: определение СКЭС ВС РФ от 11.05.2018 № 306-ЭС17-18368 по делу № А57-15013/2016.

194См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 10–11.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

бований, понимаемый как запрет на предъявление деликтных требований между сторонами договора. Однако принцип некумуляции в том виде, в котором он существует на настоящий момент, по мнению многих правоведов, не соотносится с современным представлением о соотношении договорного и деликтного права, складывающимся в правовой теории, и не отвечает практическим потребностям. Особенности гражданского процесса во Франции также не способствуют разрешению проблем, порождаемых использованием принципа некумуляции.

Французскими юристами рассматриваются альтернативные пути решения проблемы конкуренции требований. Одни предлагают, не отказываясь полностью от принципа некумуляции исков, сократить сферу его действия, ограничив ее требованиями из нарушения основных условий договора, и допустить конкуренцию требований в случае, если речь идет о нарушении вспомогательных условий договора и в той мере, в которой это не препятствует соблюдению условий договора. Другие видят выход в том, чтобы вообще отказаться от принципа некумуляции и в пограничных случаях дать истцу право выбирать, какое требование заявлять. Сторонники такого подхода ссылаются на опыт государств общего права, а также стран романо-германской правовой семьи, например Германии и в особенности Нидерландов, где действует принцип допустимости конкуренции требований. Наиболее радикальный вариант состоит в отказе от дихотомического деления обязательств на договорные и деликтные и унификации режимов договорной и деликтной ответственности.

Отличие английского обязательственного права от французского обусловлено особенностями не деликтного, а договорного права, сфера применения которого в Англии серьезно ограничена принципами встречного удовлетворения и договорной связи. Ввиду этого английские суды вынуждены использовать инструменты деликтного права, чтобы избежать образования правовых «черных дыр». Следовательно, невозможным оказывается последовательное проведение лежащего в основе идеи запрета конкуренции требований принципа, согласно которому договорные и деликтные обязательства имеют различную природу и между сторонами договорного обязательства деликтные нормы неприменимы.

Описанная особенность сближает английское право с немецким с той разницей, что в Германии договорное право показало себя более гибким и способным к расширению сферы своего действия в соответствии с изменяющимися потребностями гражданского оборота, тогда как сфера применения немецкого деликтного права сильно ограничена трехзвенной конструкцией деликта. Поэтому в Германии инструменты договорного права широко используются для восполнения пробелов регулирования обязательств из причинения вреда, что неизбежно ведет к некоторому размыванию границы между деликтным и договорным правом и необходимости признать, что к одной и той же фактической ситуации может быть применено как договорное, так и деликтное право, так что в конечном итоге потерпевшая сторона вправе выбирать наиболее выгодное для нее основание требования.

Хотя английские юристы в большинстве своем допускают одновременное существование договорного и деликтного обязательств, а значит, требований из них, конкуренция ограничивается, во-первых, принципом независимости, согласно которому для заявления деликтного иска между контрагентами необходимо, чтобы

154

Свободная трибуна

нарушенная обязанность носила самостоятельный, независимый по отношению к договору характер, т.е. вытекала из причинения вреда по неосторожности, нарушения обязанности, предусмотренной статутом или common law, или — в отношениях в сфере оказания профессиональных услуг — из принятой общегражданской обязанности заботиться об интересах контрагента; во-вторых, принципом, предусматривающим, что деликтный иск не может быть заявлен, если договор содержит условие об исключении или ограничении ответственности за причинение вреда по неосторожности.

Признавая конкуренцию исков, английские суды склонны при этом нивелировать различия в режимах ответственности. Так, если истец заявляет к контрагенту требование, основанное на положениях о деликте, то при определении характера и размера подлежащих возмещению убытков применяется тест на отдаленность, предусмотренный для договорных исков, и одновременно ответчик получает право в свою защиту ссылаться на вину кредитора, что по общему правилу характерно для деликтного режима и неприменимо в спорах из договоров. Другими словами, истец, заявляющий иск из деликта при одновременном существовании права на договорное требование, остается тем не менее ограничен принципом предвидимости договорных убытков и при этом рискует тем, что иск будет отклонен или размер возмещаемых убытков будет уменьшен со ссылкой на вину кредитора. Основным фактором, стимулирующим истцов заявлять деликтный иск к контрагенту, является истечение срока исковой давности по договору195.

Доктрина и правоприменительная практика Англии сконцентрированы на разрешении вопросов о том, допустимо ли заявление деликтных исков, основанных на нарушении обязанности проявлять заботу и осмотрительность, проистекающей из договора, и в каких пределах; а также возможно ли присуждение чисто экономических убытков по искам о причинении вреда по неосторожности.

Немецкое законодательство и судебная практика проводят различие между основным обязательством-предоставлением и вспомогательными обязанностями по договору. Когда речь идет о возмещении убытков из нарушения основных обязанностей, немецкая судебная практика аналогична английской — безусловный приоритет отдается договорному регулированию, в том числе в вопросах определения сроков исковой давности. В случае нарушения вспомогательных обязанностей истец вправе требовать применения деликтного режима, если иное прямо не преду­ смотрено договором. До недавнего времени в Германии, так же как и в Англии, одним из существенных отличий договорного и деликтного режимов являлись сроки исковой давности. Однако в результате реформы ГГУ 2002 г. эта проблема была решена. Соответственно, суды, не будучи связаны необходимостью корректиро-

195В английском процессе до недавнего времени действовал принцип юридической индивидуализации иска, однако риски истца, связанные с неправильной квалификацией требований, нивелировались тем, что допускалось заявление альтернативных исков. В настоящее время действует правило фактической индивидуализации иска, из которого вытекает право суда на квалификацию или переквалификацию требования по собственному усмотрению; право ответчика на защиту гарантируется обязательным вынесением применения иной меры защиты, не указанной в исковом заявлении, на обсуждение сторон до принятия решения по делу, а также возложением части судебных расходов на истца, если применение такого способа защиты вызвало необходимость дополнительной подготовки к защите для ответчика, см.: Кашкарова И.Н. Индивидуализация иска в гражданском судопроизводстве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2015. С. 149–151.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

вать недостатки законодательства об исковой давности, получили возможность более последовательно проводить идею ограничения деликтной ответственности условиями договора.

Сравнительный анализ регулирования договорного и деликтного режимов ответственности основных европейских правопорядков демонстрирует несколько ключевых различий между ними.

Объем возмещаемых убытков. Все рассмотренные правопорядки так или иначе ограничивают взыскание чисто экономических убытков в рамках требования о причинении вреда по неосторожности. ГГУ допускает взыскание таких убытков только при неосторожном нарушении закона, целью которого является защита другого лица § 823 (2) ГГУ. В остальных случаях, когда справедливость требует их взыскания, немецкие суды применяют договорные конструкции. Английские суды формируют практику взыскания чисто экономического вреда из неосторожных деликтов, когда речь идет о профессиональной ответственности. Во Франции, где de lege lata взыскание чисто экономических убытков не ограничено, суды, пользуясь предоставленной им широкой дискрецией, идут по пути применения повышенных условий ответственности и стандартов доказывания в отношении таких убытков из деликтов196.

Российская судебная практика допускает возмещение чисто финансовых убытков

врамках деликтного иска, но основания и пределы такого взыскания на настоящий момент не определены ни практикой, ни доктриной. По мнению автора, удовлетворение деликтных требований о возмещении чисто финансовых убытков, причиненных по неосторожности, представляется справедливым и обоснованным

вслучаях, когда одновременно выполняются следующие условия: 1) деятельность ответчика, в связи с осуществлением которой заявлен иск, носит профессиональный характер; 2) возникновение убытков на стороне истца обусловлено тем, что он действовал на основании результата деятельности ответчика, который может представлять собой сертификат, отчет, заключение и который был получен истцом законным образом; 3) цели и порядок выпуска такого сертификата, заключения, отчета и т.п. регламентированы нормативно-правовыми актами и/или стандартами профессиональных сообществ; 4) ответственность за неосторожно причиненные чисто экономические убытки при осуществлении такой деятельности не ограничена законодателем в силу политико-правовых соображений.

Учет вины нарушителя. Каждый из рассмотренных правопорядков характеризуется своими особенностями учета вины нарушителя. Согласно российскому праву и договорная, и деликтная ответственность по общему правилу носят виновный характер. В обоих случаях вина презюмируется. В отношении предпринимательских договоров действует особое правило, предусматривающее, что презумпция вины может быть опровергнута исключительно ссылкой на действие непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Ответственность за третьих лиц. В рассмотренных правопорядках, в том числе в российском, договорный режим предполагает ответственность должника перед кредитором за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обя-

156

Свободная трибуна

зательств лицом, которому должник доверил исполнение по договору, тогда как деликтная ответственность наступает только за вред, причиненный работником.

Предвидимость убытка. Принцип предвидимости убытков используется французским и английским правом как инструмент ограничения договорной ответственности за внешние потери. В российском законодательстве нормы о предвидимости убытков отсутствуют, тем не менее, по мнению исследователей данного вопроса, эта концепция смогла проникнуть в судебную практику197.

Учет вины кредитора. Минимизация убытка. ФГК не упоминает встречную вину кредитора в контексте договорной ответственности. Вместе с тем сформировалась судебная практика, рассматривающая вину кредитора в качестве основания уменьшения договорных убытков, подлежащих возмещению должником. Последствия наличия вины кредитора в договорном и деликтном праве аналогичны198. В Германии по умолчанию правила учета вины кредитора не отличаются в зависимости от того, идет речь о договорной или деликтной ответственности. Однако контрагентам предоставлено право конкретизировать содержание понятия «встречная вина кредитора» в договоре. В Англии ответчик может воспользоваться ссылкой на вину кредитора только в отношении требований из деликта. В договорном же праве применяется принцип митигации убытков, согласно которому кредитор обязан принять меры к минимизации размера убытков и не может претендовать на возмещение убытков, которые он, действуя разумно, мог предотвратить199.

В российском договорном праве вина кредитора независимо от ее формы является основанием для уменьшения размера ответственности должника, но не для отказа

ввозмещении (ст. 404 ГК РФ), тогда как в деликтном праве умысел потерпевшего, а равно его грубая неосторожность, если речь идет о строгой ответственности за причинение вреда имуществу при отсутствии вины причинителя, приводит к отказу в возмещении вреда (абз. 2 п. 2 ст. 1083 ГК РФ). Несмотря на то, что ст. 404 ГК РФ не говорит об этом явно, ее толкование200 позволяет суду освободить должника от ответственности (т.е. снизить ответственность до нуля), если будет доказано, что нарушение произошло исключительно в силу вины кредитора. Кроме того,

вделиктном праве основанием для уменьшения размера убытков является только грубая неосторожность, в то время как в договорном праве достаточно и простой неосторожности кредитора. Обязанность кредитора принимать меры к уменьшению убытка напрямую предусмотрена только нормами о договорах. Таким образом, договорный режим предоставляет ответчику больше возможностей для защиты от иска по сравнению с деликтным.

Правовой режим обязательств с множественностью лиц на стороне должника. В английском праве правила распределения ответственности в ситуациях, когда договор нарушен или вред причинен несколькими лицами, зависит от характера договор-

197См.: Короткова В.А. Указ. соч.

198См.: The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. P. 188–189.

199См.: Treitel G. Op. cit. P. 976.

200См.: Договорное и обязательственное право (Общая часть). С. 715–716 (автор комментария к ст. 404 ГК РФ — В.В. Байбак).

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

158

Свободная трибуна

новение ситуаций, в которых одновременно имеются основания для обоих видов ответственности203. Тезис Потье о невозможности одновременного существования деликтного и договорного обязательства между одними и теми же лицами из одних и тех же обстоятельств опровергается практикой: всем рассмотренным выше правопорядкам известны пограничные ситуации, когда применение договорных или деликтных норм не следует с очевидностью из обстоятельств дела и требует применения специальных юридических конструкций и фикций для обоснования той или иной квалификации. Применение принципа некумуляции не разрешает, а лишь консервирует эту проблему.

При доктринальной и практической неопределенности по вопросу о существе договорной ответственности и ее соотношении с деликтной ответственностью предпочтительным представляется подход, допускающий конкуренцию требований и, соответственно, предоставляющий истцу право выбора квалификации основания требования. Однако право выбора не является абсолютным и имеет свои пределы.

Содной стороны, выбор основания требования естественным образом определяется преимуществами, свойственными договорной ответственности, а именно возможностью взыскания чисто экономических убытков, использованием принципа строгой ответственности и/или широкой презумпции вины, ответственностью должника за действия третьих лиц, привлеченных им для исполнения договора.

Сдругой стороны, возмещение договорных убытков лимитируется принципами предвидимости убытков и учета вины кредитора, требованием минимизации ущерба, договорным и/или законодательным ограничением вида и размера возмещаемых убытков, применением сокращенных сроков исковой давности. Возникает вопрос: какие из перечисленных ограничений должны приниматься во внимание, если деликтное требование сосуществует с договорным требованием к тому же лицу о защите аналогичного интереса?

(1)Предусмотренные законом или договором специальные условия, изменяющие общегражданский режим ответственности за причинение вреда, безусловно, должны обладать приоритетом, если только они не противоречат принципам или императивным нормам гражданского законодательства.

(2)Также представляется, что, коль скоро речь идет о сторонах, связанных договорными отношениями и имеющих возможность заранее договориться о распределении рисков, то при разрешении споров между ними должен применяться принцип предвидимости независимо от того, какое основание требования было выбрано истцом. Аналогичная логика применима и к правилам учета вины кредитора и минимизации убытков.

(3)Что касается сроков исковой давности, то справедливым представляется немецкий подход, согласно которому если речь идет о нарушении интереса, составляющего основное договорное условие и одновременно защищаемого общегражданскими нормами, то применению подлежит период исковой давности, предусмотренный специальными по отношению к общегражданским положениями договорного права. И напротив, если затронутый интерес не совпадает с предоставлением по дого-

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

вору, а связан с нарушением вспомогательных контрактных обязанностей, то применяются сроки исковой давности, предусмотренные деликтным правом.

Кроме того, по мнению автора, крайне важно пересмотреть сложившиеся в судебной практике принципы запрета конкуренции лиц и установления приоритета требования к ответчику по договору перед требованием к причинителю внедоговорного вреда. Интерес также представляет вопрос о том, должны ли эти принципы применяться к смежным правоотношениям, например из договора страхования гражданской ответственности.

References

Attiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. Oxford, OUP, 2003. 792 p.

Baibak V.V. Causal Relationship as a Condition of Contractual Liability: Comparative Legal Essay [Prichinnaya svyaz’ kak uslovie dogovornoi otvetstvennosti: sravnitelno-pravovoi ocherk]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 6. P. 4–21.

Bellis K. Contrat et responsabilité civile: pour un système juste en droit des obligations. Revue juridique Thémis de l’Université de Montréal. 2018. Vol. 52. P. 1–84.

Budylin S.L. Tort or Breach of Contract? Representations and Warranties in Russia and Abroad [Delikt ili narushenie dogovora? Zavereniya i garantii v Rossii i za rubezhom]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 3. P. 96–133.

Burrows A. Understanding the Law of Obligations. Oxford, Hart Publishing, 1998. 248 p. Bussani M., Palmer V.V. Pure Economic Loss in Europe. Cambridge, CUP, 2003. 639 p. Chitty J., Beale H.G. Chitty on Contracts. London, Sweet and Maxwell, 2016. 2561 p.

De Graaff R. Concurrent Claims in Contract and Tort: A Comparative Perspective. European Review of Private Law. 2017. Vol. 25. No. 4. P. 701–726.

De Graaff R., Moron-Puech B. Le concours des responsabilités contractuelle et délictuelle réflexions comparatistes à l’occasion du projet de réforme du droit français de la responsabilité civile. Revue de la recherché Juridique. 2017. Vol. 166. P. 71–89.

Erokhova M.A. Concurrent Claims under the Russian Civil Code: A PhD Thesis in Law [Konkerentsiya trebovaniy po Grazhdanskomu kodeksu Rossii: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 161 p.

Evstigneev E.A. General Tort Principle: Current Status and Application Prospects [Printsip generalnogo delikta: sovremennoe sostoyanie i perspektivy primeneniya]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 4. P. 45–83.

Fleishits E.A. Liability for Damage [Obyazatelstva iz prichineniya vreda], in: Golyakov I.T., ed. Soviet Law during the Great Patriotic War [Sovetskoe pravo v period Velikoi Otechestvennoi voiny]. Moscow, Yuridicheskoe izdatelstvo Ministerstva yustitsii SSSR, 1948. P. 130–148.

Fuller L.L., Perdue W.R. The Reliance Interest in Contract Damages: 1. The Yale Law Journal. 1936. Vol. 46. P. 52–96.

Fuller L.L., Perdue W.R. The Reliance Interest in Contract Damages: 2. The Yale Law Journal. 1937. Vol. 46. No. 3. P. 373–420.

Godeme E. General Theory of Obligations [Obschaya teoriya obyazatelstv]. Moscow, Yuridicheskoe izdatelstvo Ministerstva yustitsii SSSR, 1948. 512 p.

Ioffe O.S. Law of Obligations [Obyazatelstvennoe pravo]. Moscow, Yuridicheskaya literatura, 1975. 880 p.

Jackson R. Concurrent Liability: Where Have Things Gone Wrong? Available at: https://www.judiciary.uk/announcements/ speech-by-lord-justice-jackson-concurrent-liability-where-have-things-gone-wrong/ (Accessed 25 November 2020).

Jaquemin Z. Payer, répayer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droit français, allemande and anglais. Paris, 2015. 574 p.

Jhering R., von. Culpa in contrahendo, or Compensation for Losses in the Event of Invalidity or Non-Conclusion of Contracts [Culpa in contrahendo, ili vozmeschenie ubytkov pri nedeistvitelnosti ili nezaklyuchennosti dogovorov]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. No. 3. P. 190–266.

Karapetov A.G. Economic Analisys of Law: A Monograph [Ekonomicheskiy analiz prava: monografiya]. Moscow, Statut, 2016. 529 p.

Karapetov A.G., ed. General Provisions of Civil Law: Article-by-Article Commentary to Articles 1–16.1 of the Civil Code of Russian Federation [Obschie polozheniya grazhdanskogo prava: postateinyi kommentariy k stat’yam 1–16.1 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2020. 1469 p.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

160

Свободная трибуна

Karapetov A.G., Saveliev A.I. Freedom of Contract and Its Limits. Vol. 1. Theoretical, Historical and Policy Grounds for Freedom of Contract and Its Limitations [Svoboda dogovora i ee predely. T. 1. Teoreticheskie, istoricheskie i politico-pravovye osnovaniya printsipa svobody dogovora i ego ogranicheniy]. Moscow, Statut, 2012. 452 p.

Karapetov A.G., Saveliev A.I. Freedom of Contract and Its Limits. Vol. 2. Limits of Freedom to Determine the Terms of the Contract in Foreign and Russian Law [Svoboda dogovora i ee predely. T. 2. Predely svobody opredeleniya usloviy dogovora v zarubezhnom i rossiiskom prave]. Moscow, Statut, 2012. 452 p.

Kashkarova I.N. Individualization of a Claim in Civil Proceedings: A PhD Thesis in Law [Individualizatsiya iska v grazhdanskom sudoproizvodstve: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2015. 228 p.

Kashkarova I.N. On the Question of whether Alternative (Optional) Claims Can Be Brought in an Adversarial Process [K voprosu o vozmozhnosti pred’yavleniya alternativnykh (fakultativnykh) iskov v sostyazatelnom protsesse]. Statute [Zakon]. 2014. No. 3. P. 151–159.

Korotkova V.A. Foreseeability of Contractual Damages [Predvidimost’ dogovornykh ubytkov]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 1. P. 113–151.

Kryukova M.A. Unjustly Enriched Claimant as a Ground for Refusing Restitution [Ugroza neosnovatelnogo obogascheniya isttsa kak osnovanie otkaza v iske]. Statute [Zakon]. 2018. No. 4. P. 174–187.

Laroche H. Les concours de responsabilités civiles. Tours, 2014. 520 p. Lawson F.H. Remedies of English Law. London, Butterworths, 1980. 309 p.

Markesinis B., Unberath H. The German Law of Torts: A Comparative Treatise. Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2002. 1127 p.

Markesinis B., Unberath H., Jonston A. The German Law of Contract. Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2006. 1034 p. Martin-Casals M., ed. The Borderlines of Tort Law: Interactions with Contract Law. Cambridge, Intersentia, 2019. 846 p. Morandier L.J. Civil Law of France. Vol. II [Grazhdanskoe pravo Frantsii. T. II]. Moscow, Izdatelstvo inostrannoi literatury, 1960. 728 p.

Novitskiy I.B., Lunts L.A.General Obligation Theory [Obschee uchenie ob obyazatelstve]. Moscow, Gosudarstvennoe izdatelstvo yuridicheskoi literatury, 1950. 416 p.

Novitskiy I.B., Pereterskiy I.S., eds. Roman Private Law: A Textbook [Rimskoe chastnoe pravo: uchebnik]. Moscow, Yurist, 2004. 314 p.

Remy P. La responsabilité contractuelle, historie d’un faux concept. RTDC. 1997. P. 323–355. Samuel G. Law of Obligations and Legal Remedies. London, Cavendish, 2001. 644 p.

Shmagin A. Basics of German Tort Law [Osnovy nemetskogo deliktnogo prava], in: Collection of Articles on German Law by the German-Russian Bar Association [Sbornik statey o prave Germanii Germano-rossiiskoi assotsiatsii yuristov]. 2015. No. 1. P. 126–144.

Smith S.A. Contract Theory. Oxford, OUP, 2004. 480 p.

Stevens R. Damages and the Right to Performance: A Golden Victory or Not?, in: Neyers J., Bronaugh R., Pitel S., eds. Exploring Contract Law. Oxford, Hart Publishing, 2009. P. 171.

Sukhanov E.A., ed. Civil Law: 4 Vols. Vol. 1: General Part [Grazhdanskoe pravo: v 4 t. T. 1: Obschaya chast’]. Moscow, Wolters Kluwer, 2006. 720 p.

Tololaeva N.V. Passive Solidary Obligations: A Russian Approach and Continental-European Tradition: A PhD Thesis in Law [Passivnye solidarnye obyazatel’stva: rossiyskiy podkhod i kontinental’no-evropeyskaya traditsiya: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2017. 174 p.

Tomsinov A.V. Contractual Damages in English and US Law: A PhD Thesis in Law [Dogovornye ubytki v prave Anglii i SShA: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2011. 207 p.

Treitel G.H. The Law of Contract. London, Sweet and Maxwell, 2003. 1280 p.

Vasiliev E.A., Komarov A.S. Civil and Commercial Law of Foreign Countries [Grazhdanskor i torgovoe pravo zarubezhnykh stran]. Vol. 1. Moscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 2008. 560 p.

Viney G. Le code civil 1804–2004 Livre du bicentenaire. Paris, Dalloz, Litec, 2004. 729 p.

Viney G. Pour une interpretation moderee et raisonnre du refus d’option entre responsabilité contractuelle et responsabilité delictuelle (article 1458, deuxieme alinea du Code civil du Quibec. McGill Law Journal. 1994. Vol. 39. P. 814–827.

Winterton D. Money Awards in Contract Law. Oxford, Hart Publishing, 2015. 368 p.

Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, OUP, 1996. 1241 p.

Zweigert K., Koetz H. An Introduction to Comparative Law [Vvedenie v sravnitelnoe pravovedenie v sfere chastnogo prava]. Vol. II. Moscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 1998. 512 p.

Information about the author

Tatiana Dragunova — Lawyer (e-mail: pisma_tane@mail.ru).

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Айк Сергеевич Керселян

студент 2-го курса магистратуры юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, бакалавр права (МГУ им. М.В. Ломоносова)

Некоторые проблемные вопросы вещного права: критический обзор реформы ГК РФ1

В декабре прошлого года на оценку юридического сообщества был представленновыйпроектреформывещного права —заключительногоэтапа глобальной реформы отечественного Гражданского кодекса. Основываясь на предыдущих документах, проект предлагает ряд новых кардинальных изменений. Автор исследует три насущных вопроса реформы, а именно статус земельного участка и постройки на нем, самовольной постройки и закрытого перечня вещных прав. По итогам догматического и политико-правового анализа делается вывод о неправильности законо - дательных решений, предлагаемых в ходе реформы по перечисленным вопросам.

Ключевые слова: вещное право, земельный участок, самовольная постройка, закрытый перечень вещных прав

162

Свободная трибуна

Ayk Kerselyan

Second-Year Student of Master’s Degree at the Lomonosov MSU Law School, Bachelor of Law (MSU)

Some Controversial Issues in Property Law: A Critical Review of the Russian Civil Code Reform

A new draft amendments on property law — the final stage of the global reform of the Russian Civil Code — were presented to the legal community for evaluation last December. The draft based on the previous documents offers a number of new fundamental changes. The author critically analyzes three vital issues of this reform, namely the status of the land plot and construction on it, unauthorized construction and numerus clausus of property rights. Based on dogmatic, political and legal analysis, the author argues that the solutions proposed in the bill are incorrect and inappropriate.

Keywords: property law, land plot, unauthorised construction, numerus clausus

Введение

В 2008 г. произошло крупное событие в юридической жизни нашей страны — началась полномасштабная реформа гражданского права2. Изменениям должны были подвергнуться практически все институты гражданского права — от физических лиц до финансовых сделок. Исключением не стало и вещное право. При разработке Кодекса и его принятии примерно 25 лет назад вещное право получило минимальное закрепление в тексте ГК РФ. В Кодексе оно преимущественно представлено правом собственности, регулирование которого занимает подавляющее число норм раздела II ГК РФ. Все эти годы в доктрине множество раз поднимался вопрос о необходимости кардинального изменения первоначального текста и принятия развернутой системы вещных прав.

Сказанное предопределило, что реформа также сосредоточилась на проблемах вещного права. Стремление изменить вещное право нашло отражение в главном документе, принятом Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Совет по кодификации) — Концепции развития гражданского законодательства3. Также был принят более детальный документ — Концепция развития законодательства о вещном праве4. Казалось бы, остаются считаные минуты до реформы вещного права. Законопроект с реформой прошел первое чтение в Государственной Думе.

Но дальше произошло то, что и так все знают: законопроект был разделен на множество законопроектов, закрепляющих отдельные направления реформы. Все они

2Указ Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».

3Концепция развития гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.С. 8–99. (В настоящей статье информация из этого документа приводится по данному источнику.)

4Концепция развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 104–185. (В настоящей статье информация из этого документа приводится по данному источнику.)

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

в конце концов были приняты, за исключением одного — касающегося вещного права. Из всех отраслей только оно осталось в первозданном виде и никак не изменилось. Можно было предположить, что проект реформы вещного права стал очередным памятником правовой истории нашей страны.

Впрошлом году Совет по кодификации неожиданно возобновил работу над заброшенным проектом вещного права и в декабре представил ее результат5. Он является дополнением первоначального документа, в который было добавлено немало новых норм.

Всвязи с этим снова обретает актуальность обсуждение данного проекта, тем более что авторы сами указали, что выносят его на всенародное обсуждение6. Были ли учтены потребности хозяйственной жизни, гражданского оборота? Были ли восприняты позитивные достижения российской судебной практики в области вещного права? Были ли добавлены в ГК РФ позитивные конструкции иностранных правопорядков, жизненно необходимые отечественному? На эти вопросы нужно ответить. Если ответы будут отрицательными и выяснится, что проект привносит ненужное гражданскому обороту, игнорируя те наработки в вещном праве, которые удалось достичь, то стоит сильно задуматься о необходимости такой реформы.

Если же сейчас записать в Кодекс систему, которая не будет эффективно решать проблемы людей и принесет больше негатива, чем позитива, то это может оказаться непростительным. Законодательные изменения, как мы убедились, — чрезвычайно дорогая вещь. Не каждый день у нас будет возможность заново переписать раздел вещного права. Нужно, используя представившуюся возможность, обстоятельно и тщательно продумать каждый шаг. Поэтому важно оценить представленный проект со всех точек зрения и вынести ему оценку.

Подобные шаги уже начали предприниматься со стороны юридического сообщества7. В настоящей работе анализу будут подвергнуты наиболее спорные и острые, по нашему мнению, вопросы, которые содержит в себе проект.

Земельный участок и постройка на нем

В тексте нового проекта довольно четко проводится мысль об упразднении зданий в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. Так, предлагается внести в

5Повестка заседания Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 6 декабря 2019 г. URL: http://privlaw.ru/povestka-47/ (нормы из проекта в настоящей статье будут приводиться из этого источника).

6См.: Плешанова О. «Никаких революций не будет!». Совет по кодификации вынес раздел ГК о вещных правах на публичное обсуждение // Закон.ру. 2019. 7 дек. URL: https://zakon.ru/blog/2019/12/07/nika- kih_revolyucij_ne_budet__sovet_po_kodifikacii_vynes_razdel_gk_o_veschnyh_prava_na_publichnoe_obs.

7См.: Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права // Закон. 2020. № 3. С. 126–131; Александрова А.А., Громов С.А., Краснова Т.С. и др. Заключение кафедры гражданского права СПбГУ на проект изменений раздела о вещных правах ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. № 7. 2020. С. 62–111.

164

Свободная трибуна

ст. 130 ГК РФ однозначную формулировку о том, что недвижимой вещью является только земельный участок. Всё остальное (здания, сооружения, объекты незавершенного строительства и иные объекты, прочно связанные с участком) является составной частью земельного участка, т.е. несамостоятельной вещью. Исключение составляют помещения (жилые и нежилые) и здания, сооружения и объекты незавершенного строительства, которые не принадлежат на данный момент собственнику земельного участка, на котором они располагаются.

Это изменение затрагивает один из давних споров в отечественной доктрине — о необходимости упразднения зданий, сооружений в качестве самостоятельных объектов права и признания их составной частью земельного участка. Напомним, что сейчас ст. 130 ГК РФ понимает под недвижимостью как земельный участок, так и сооружения и здания на нем.

Довольно интересно отметить, что такое жесткое решение является новеллой работы рабочей группы. Ни в общей Концепции развития гражданского законодательства РФ, ни в тексте разработанного на его основе законопроекта нет таких норм. Так, ст. 130 в редакции законопроекта, внесенного Президентом в 2012 г., не меняла этот аспект. Можно однозначно сказать, что первоначальные составители не собирались радикально менять устройство недвижимости в отечественном правопорядке. Иными словами, это одно из тех изменений в текст реформы, которое привнесла собой рабочая группа.

Такое же отношение к действующей системе высказывалось составителями Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе, которые писали, что «исходя из современных экономических и правовых реалии, представляется невозможным воплотить концепцию «единого объекта недвижимости» в законодательстве сколько-нибудь последовательно»8.

Таким образом, нам предлагается кардинальное изменение правил, регулирующих недвижимость, которое ранее в ходе подготовки реформы ГК РФ не одобрялось.

Переходя к обсуждению проекта изменений в этой части важно отметить следующее. За более чем 25 лет с момента принятия первой части ГК РФ сложилась некая система отношений и представлений о том, что есть недвижимость. Их изменение должно давать значительные и обоснованные преимущества перед действующей системой. То есть, меняя нынешнее правовое регулирование, мы должны быть окончательно уверены в том, что окажемся в выигрыше от этого. Менять же систему только потому, что так устроена система в некоторых развитых странах Европы, не просто нельзя, но и опасно.

В данном случае сама по себе функционирующая система представляет собой ценность. Можно по аналогии в качестве примера привести распространенный в литературе пример с движением автомобилей. С практической точки зрения без разницы, каким образом организовано движение в стране, — левосторонне или

8Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе (Принята на заседании Совета при Президенте Россиискои Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 15.12.2003 (протокол № 18). URL: http://www.civilista.ru/files/gk/concepcii/nedvijimost.pdf.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

правосторонне, и первоначально неважно, какую из систем выбрать. Но в последующем, когда появились тысячи автомобилей и выросло не одно поколение автомобилистов, менять систему нет никакого смысла. Главное, что люди соблюдают систему и остаются от этого в выигрыше9.

Возвращаясь к недвижимости, нужно подчеркнуть, что от кардинального изменения ее понимания правопорядок должен получить гораздо больше, нежели потерять. То есть мы должны быть абсолютно уверены, что от смены парадигмы останемся в плюсе. Таким образом, приняты должны быть только такие аргументы, которые однозначно свидетельствуют о том, что при упразднении дуплицитета правопорядок окажется в выигрыше и сможет избавить от тех проблем, которые присутствуют в нем сейчас.

Какие же выдвигаются аргументы в пользу смены системы? Основной довод сторонников модели единой системы сводится к проблеме понимания того, какие постройки и здания надо признавать в качестве недвижимости. В России на протяжении долгого времени существует проблема, которая заключается в том, что множество объектов, возводимых на участках (заборы, футбольные и асфальтовые покрытия), регистрируются в реестре в качестве недвижимых, что ведет к различного рода злоупотреблениям10. Введение модели единой вещи поможет полностью избавиться от этой проблемы довольно радикальным образом: если нельзя регистрировать и признавать в качестве недвижимости что-либо, кроме земельного участка, то не составляет труда понять, какая постройка является самостоятельным объектом гражданских прав.

Представляется, что эта точка зрения необоснованна. Российская судебная практика научилась справляться с этой проблемой, разработав тест, определяющий, является ли постройка недвижимостью. То есть проблема не в том, что судебные органы неправильно понимают категорию «недвижимость», а в регистрирующих органах, которые практически без разбора признают подобные постройки самостоятельными объектами прав. Таким образом, проблема носит не материально-правовой характер, а институциональный. Необходимо налаживать работу регистрирующих органов, искореняя различного рода злоупотребления, а не менять материальное право.

На это можно вполне разумно возразить, что добиться искоренения злоупотреблений в регистрирующем органе довольно сложно, это требует осознанной политической воли, а материальное право можно исправить здесь и сейчас. В ответ лишь можно указать, что институциональную проблему все равно придется решать, а переписывать правила игры для множества людей не настолько выгодно, чтобы это можно было делать.

К тому же высказывается аргумент о том, что регистрация таких «недвижимостей» порождает правовую неопределенность. Хотя суды успешно разрешают такого рода проблемы, одного ex post контроля мало, так как недобросовестной работой реги-

9См.: Маккай И. Право и экономика для континентальной правовой традиции / пер. с англ. под науч. ред. Д. Раскова. М., 2019. С. 88–89.

10См.: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем: введение в российское право недвижимости. М., 2017. С. 31–32.

166

Свободная трибуна

стрирующих органов порождается колоссальная правовая неопределенность в отношении довольно дорогостоящих объектов. Так, вполне возможны ситуации покупки таких «недвижимостей» и затем их обнуление через подачу иска о признании права отсутствующим собственником земельного участка (и продавцом одновременно) с целью порушить сделку. Именно это высказывается в качестве аргумента в пользу признания строений в качестве составных частей земельного участка11.

Здесь можно привести следующий контрдовод. Проблема покупки «пустых» объектов права с их дальнейшим оспариванием продавцом-собственником решается на основе других инструментов права. Очевидно, что такое поведение явно является противоречащим и незаконным. Значит, подобный иск (о признании права отсутствующим) необходимо отклонять на этом основании. К тому же такой иск будет влечь договорную ответственность продавца, поскольку его действия привели к имущественным потерям покупателя.

Даже если не обращать внимание на эти теоретические аргументы (нам представляется весьма сомнительным их удачное массовое применение в российских судебных реалиях), важно заметить следующее. Лицо, которое покупает асфальтовое покрытие, забор, подземные трубы и оросительную систему, действует как минимум странно. У каждого разумного человека есть какие-то свои житейские представления о том, что есть недвижимость, а что нет. Внутри каждого из нас заложены свои критерии определения, что такое недвижимость. Но самое главное, что они примерно одинаковые. Если же лицо осознанно приобретает трубы или асфальтовое покрытие, то стоит призадуматься о необходимости его защиты. Само по себе право собственности на трубы или систему полива на чужом участке обладает малой экономической ценностью. Возникают серьезные вопросы к реальным мотивам покупающего лица.

При этом представляется, что проблема вспомогательных объектов носит более узкий характер и сосредоточивается вокруг особенностей состояния рынка земли в России. На данный момент подавляющее число земель у нас находится в публичной собственности12. Государственные органы не желают взять и отпустить такой ценный актив, как земельный участок, поэтому отдают их в аренду, но с правом на возведение построек.

С целью не допустить разделение судьбы участка и постройки, в ЗК РФ была заложена норма, согласно которой лицо, у которого есть право собственности на возведенное на каком-то публичном участке строение, может в приоритетном порядке получить право собственности на него13. Именно эта особенность, на наш взгляд,

11См.: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем: введение в российское право недвижимости.

12См.: Чубаров В.В. Развитие кодификации российского земельного законодательства (взгляд с позиций частного права) // Кодификация российского частного права 2015 / под ред. П.В. Крашениннико­ва. М., 2015. С. 348.

13Так, ст. 36 ЗК РФ до реформы 2014 г. гласила: «Граждане и юридические лица, имеющие в собственности, безвозмездном пользовании, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с настоящим Кодексом». Этот порядок подразумевал право требовать продать участок без проведения торгов.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

является причиной появления таких странных объектов недвижимости, как футбольные поля и заборы. Участники оборота желают получить участок в собственность, приложив к этому минимум усилий: например, просто обнести забором и зарегистрировать его в реестре в качестве недвижимости. Иногда же просто в силу каких-то причин инвесторы не успевают закончить проект, а его продолжение зависит от наличия прав на землю.

Так, многие судебные дела, в которых присутствует проблема определения статуса вспомогательных объектов, касаются публичной земли (муниципальной и государственной). Это было в случае с модульным торговым павильоном14, торговым сооружением15, футбольным полем16, забором17, асфальтным покрытием18, бетонной площадкой19 и теплоходом, поставленным на фундамент20. Все эти дикие на первый взгляд ситуации объединяет одно — публичная собственность. Представляется, что реальной целью собственников этих объектов была возможность получить в собственность землю, а не сами объекты. В отсутствие такой широкой нормы в ЗК РФ эта проблема вряд ли возникла бы. Видится маловероятным ее появление на частной земле (из всех приведенных дел частной земли касалось только дело о гидротехнических сооружениях21).

Думается, что проблему можно решить гораздо легче и проще, оставаясь в нынешней системе координат. Вместо того чтобы вводить новую систему, меняющую правопорядок на корню, можно отрегулировать нормы земельного законодательства с целью предотвратить подобные практики. Например, можно ввести дополнительные критерии для объектов, возводимых на публичной земле, наличие которых позволяет обратиться с требованием о продаже земли в приоритетном порядке.

Нужно отметить, что подобные шаги уже предприняты в законодательстве. Согласно п. 1.1 ст. 39.20 ЗК РФ, действующему с 2018 г., право на приватизацию земельного участка не принадлежит правообладателю сооружения, которое можно разместить на основании публичного сервитута, нестационарных торговых объектов, рекламных конструкций и других подобных объектов, перечень которых утвержден постановлением Правительства РФ от 03.12.2014 № 130022. Получается, что проблема уже достаточно эффективно решена без обращения к модели единого объекта.

14См.: постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 № 12576/11.

15См.: постановление Президиума ВАС РФ от 04.09.2012 № 3809/12.

16См.: постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 № 17085/12.

17См.: постановление Президиума ВАС РФ от 24.09.2013 № 1160/13.

18См.: определение СКЭС ВС РФ от 30.09.2015 № 303-ЭС15-5520 по делу № А51-12453/2014.

19См.: определение СКГД ВС РФ от 12.01.2016 № 18-КГ15-222.

20См.: определение СКЭС ВС РФ от 22.12.2015 № 304-ЭС15-11476 по делу № А27-18141/2014.

21См.: постановление Президиума ВАС РФ от 17.01.2012 № 4777/08.

22В списке 30 объектов, в том числе приведенные в качестве примеров спортивные площадки и заборы.

168

Свободная трибуна

Также, что чрезвычайно важно, проблема вспомогательных объектов останется и никуда не исчезнет при переходе на единую модель недвижимости. Если сейчас она связана в основном с вопросами признания в качестве самостоятельной вещи, то при переходе она будет крутиться вокруг правовой судьбы различного рода строений при продаже земельного участка. Переходит к покупателю в собственность деревянный дом, находящийся на участке? Или же дом на балках? Сарай? Есть ли у них прочная связь с землей? Если нет, то всё это движимые вещи и они остаются в собственности у продавца. Таких вопросов будет возникать не один и не два в судебной практике.

Например, известен случай из практики Верховного суда Нидерландов, когда нужно было выяснить, является ли модульное общежитие, или по-другому вагончик (portakabin), частью земельного участка. Фабула дела такова: А установил у себя на участке подобный вагончик и спустя некоторое время заложил участок банку. Банк обратил взыскание на участок и сам же его выкупил на торгах. Потом банк выяснил, что налоговые органы в счет уплаты долга А перед ними отделили вагончик и продали его с торгов, считая движимой вещью. Банк обратился в суд на налоговый орган, полагая, что вагончик был неразрывно связан с землей и поэтому является неразрывной частью земельного участка, так как к нему были подведены коммуникации23. Как мы видим, вопросы о самостоятельности, прочности связи с землей никуда не уйдут вместе с отказом от дуплицитета.

Второй аргумент, высказываемый сторонниками модели единого объекта, заключается в том, что собственнику не нужно право собственности на возведенное им строение24. Если кто-то является собственником участка, то зачем ему право собственности на отдельные строения? В этом нет никакого практического смысла. Исключение составляет только редкий случай, если собственник участка желает расторгнуть связь с землей и продать здание (строение) какому-то другому лицу. Но при этом можно воспользоваться концепцией ограниченного вещного права застройки и признать, что у такого инвестора, как в немецком праве, возникает право на участок и здание является частью этого права25.

Этот аргумент также вызывает большие вопросы. Важно согласиться с тем, что это вполне реалистичный вариант развития события. Правовую конструкцию строения на чужой земле можно составить как привычным для нас образом, так и с помощью ограниченного вещного права застройки. Каждая из них является жизнеспособной. Но, представляется, в рассуждениях поменялись местами причина и следствие. Не из-за наличия конструкции ограниченного права застройки нужно вводить модель единого объекта, а, наоборот, модель единого объекта предопределяет существование права застройки. То есть право застройки является следствием введения системы единого оборота, так как он не позволяет строить здания на чу-

23См.: Vliet L., van. Accession of Movables to Land // Modern Studies in Property Law / ed. by E. Cookie. Vol. 1. Oxford and Portland, Oregon, 2001. P. 319–320.

24См.: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем: введение в российское право недвижимости. C. 16.

25См.: Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin, 2007. S. 383 (приводится по: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем: введение в российское право недвижимости. С. 16).

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

жой земле. Таким образом, сама по себе возможность введения конструкции права застройки не должна быть аргументом в пользу отказа от модели дуплицитета.

При этом конструкция права застройки в том виде, в котором она находит отражение в проекте Гражданского кодекса, также вызывает вопросы. Согласно ст. 300.3 и 300.7 проекта право застройки прекращается через сто лет и здание переходит во власть лица, являющегося собственником земельного участка. В этом моменте возникают вопросы относительно целесообразности такой нормы. Какой экономический смысл вкладываться в какой-то объект недвижимости, если точно через сто лет (а то и раньше) инвестор потеряет какие-либо права на это здание? Эта норма приведет к двум отрицательным последствиям. Во-первых, увеличатся издержки при строительстве крупных проектов, так как придется покупать земельный участок под него, что зачастую существенно повышает цену проекта, ведь вряд ли найдется такой инвестор, который согласен вложиться с точным осознанием того, что в будущем он полностью и безвозвратно потеряет контроль над объектом. Во вторых, даже если будет получено право застройки, его обладатель будет стараться выжать из него всю возможную прибыль, так как он будет абсолютно уверен в том, что потеряет контроль над объектом через множество лет. Такое поведение вряд ли можно одобрить, так как, скорее всего, это будет связано с нарушением как частного, так и публичного законодательства.

Также важно отметить следующее. Как известно, немецкое наследственное право застройки основано на фикции, что само право застройки является «юридическим земельным участком» (grundstückgleiches Recht), и постройка становится составной частью этого права. В силу фикции вещное право приобретает режим земельного участка, т.е. вещи26. Французская модель избегает подобного положения вещей и признает право собственности на строение за суперфициарием на время существования права застройки27.

По сути, перед составителями реформы встал вопрос о том, какую модель права застройки имплементировать: немецкую, при которой право в силу фикции становится вещью, а постройка — составной частью этого права, или французскую, при которой право застройки является лишь правооснованием для вмешательства в чужой земельный участок с целью получения права собственности на находящееся на нем сооружение.

Право застройки по проекту реформы является смешением французской и немецкой моделей этого вещного права. Так, в силу п. 3 ст. 300 ГК в редакции проекта «здания и сооружения, возведенные на основании права застройки, принадлежат лицу, имеющему право застройки, на праве собственности в течение всего срока действия права застройки». То есть поддерживается французский подход, в силу которого суперфициарий получает право собственности. Но тут же регулирование отходит к немецкой модели. Так, согласно п. 4 ст. 300 «в случаях, предусмотренных законом или договором, здание или сооружение, возведенное

26См.: Леонтьева Е.А., Эм М. Наследственное право застройки: опыт Германии // Вестник гражданского права. 2011. № 6. С. 44.

27См.: Путря К.Е. Право застройки в гражданском праве России и Франции: дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2018. С. 146–147.

170

Свободная трибуна

на основании права застройки, является элементом (составной частью) права застройки». Иными словами, в каких-то случаях будет включаться фикция того, что право застройки равносильно земельному участку и у него могут быть составные части. Таким образом, составители включили в одно вещное право совершенно два разных подхода. По общему правилу право застройки — это лишь основание для права собственности на здания и возможность соответствующим образом пользоваться земельным участком, а в некоторых предусмотренных случаях (законом или договором) — право на саму постройку.

К чему такое деление — абсолютно не ясно. Почему в некоторых случаях должна возникнуть потребность в фикции, установленной в законе? Почему стороны захотят обратиться к совершенно незнакомой конструкции? Представляется, что на эти вопросы трудно ответить.

Вызывает вопросы и сама такая модель. Необходимость в фикции того, что право застройки приравнивается к земельному участку, по сути, была вызвана в первую очередь неукоснительным действием модели единого объекта. Во всех смыслах (административно-полицейских, экономических) обладание зданием на праве застройки является собственностью. Лишь с точки зрения гражданского права такое пользование собственностью не признается. В нашей стране модель единого объекта не является чем-то неприкосновенным и священным. Даже в проекте реформы подразумевается сохранение возможности существования раздельной собственности. В связи с этим встает обоснованный вопрос о том, насколько целесообразно обращаться к фикции, если можно остаться в привычной системе координат.

Сам принцип единого объекта также не идеален. Провозглашая, что любые постройки и здания являются составными частями земельного участка, проект реформы сразу же делает исключение для права застройки и помещений. Помимо этих категорий, исключение также делается для тех объектов, которые сейчас находятся в руках разных собственников. Складывается ощущение, что правило, предполагаемое универсальным, содержит множество исключений. Тут уместна аналогия с формой сделки. Статья 159 ГК провозглашает, что любая сделка может быть совершена в устной форме, но тут же в следующих статьях делается оговорка, что если сумма сделка превышает 10 000 руб. или совершена между двумя юридическими лицами, то она должна быть составлена письменно. Получатся, что базовое правило — чуть ли не уже исключение, и это заставляет думать о том, что базовым правилом является как раз исключение.

Точно так же обстоит дело с исключениями из принципа единого объекта. Названные выше случаи если не составляют бóльшую часть, то как минимум довольно сильно распространены. Поэтому качество общего правила с таким количеством исключений и потребность в нем вызывает сомнения. Особенно если учесть, что в европейских правопорядках расхождение единства правовой судьбы составляет 10–20%, а это довольно значительная часть оборота28.

28См.: Real Property Law and Procedure in the European Union. General report. Wurzburg, 2005. P. 14. URL: https://www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/Law/ResearchTeaching/ResearchThemes/European- PrivateLaw/RealPropertyProject/GeneralReport.pdf.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

При этом существуют развитые правовые системы, в которых стороны могут своим решением отменить действие принципа superficies solo cedit (в западных источниках также используются термины accession или incorporation) своим соглашением. Таким примером является Франция. При продаже участка стороны вправе временно (в качестве обеспечения выполнения обязательства по уплате покупной цены) или насовсем отменить действие принципа приращения, и постройка станет отдельным объектом права, на которое возникнет право собственности. Такая конструкция именуется renonciation a I’accession (отказ от приращения)29. В основе этого права лежит позиция Кассационного суда Франции о том, что принцип приращения не является нормой ius cogens, т.е. императивной30.

Таким образом, на данный момент нет никаких правовых и экономических предпосылок, в связи с которыми нужно переходить на модель единого объекта. Наоборот, это будет неправильным. Замена работающей системы на другую, которая не приносит практически никакой пользы, опасна. Принцип единого объекта является особым институтом многих стран Европы, но это вовсе не означает, что и другие страны должны за ними повторять.

Следует законодательно создавать предпосылки для того, чтобы собственник здания был и собственником земельного участка под ним. Поэтому, разумеется, при продаже (или ином типе правопреемства) земельного участка правопорядок должен стараться сохранить единство их правовой судьбы. Тут уместна аналогия с общей долевой собственностью. Правопорядок всячески пытается не допустить сохранения долевой собственности, вводя категорию преимущественного права покупки доли. Но при этом в отсутствие желания сособственника лицо вправе продать свою долю третьему лицу. С постройками и земельным участком аналогично. Мы должны стремиться к тому, чтобы у объектов была единая судьба, через конструкции преимущественного права покупки и единого недвижимого комплекса. Но если есть желание продать что-то одно, то нет смысла этому препятствовать.

Самовольная постройка

172

Свободная трибуна

следующей фразой: «В случае удовлетворения требования собственника земельного участка соответствующее здание или сооружение признается составной частью этого земельного участка (пункт 1 статьи 130 настоящего Кодекса)». Эта норма напрямую связана с обсуждавшейся выше моделью единого объекта. Если принимать эту модель, то, конечно же, все постройки должны признаваться составной частью земельного участка. Это кажется на первый взгляд логичным.

Но, поскольку остальной текст статьи не подвергся никаким изменениям, данный пункт выглядит особенно странно. Второй пункт ст. 244 ГК в редакции проекта начинается со слов: «Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой — продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки». Но если мы принимаем модель единого объекта, то на любую постройку нельзя приобрести право собственности. Ведь любая возводимая постройка — это часть земельного участка. Право собственности и на обычную постройку приобрести нельзя. В чем тогда смысл санкции?

Допустим, что этот пункт надо истолковать таким образом, что постройка не становится составной частью земельного участка. Дальнейшие вопросы вызывает формулировка п. 3, который начинается со слов «Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом». Получается совсем странная ситуация. Статья 130 ГК в редакции проекта исходит из того, что постройки — это часть земельного участка, но тут же ст. 244 разрешает суду признавать право собственности на самовольную постройку. Как это соотносится с приведенной нормой о том, что легализованная постройка становится частью земельного участка?

Вдальнейшем этот пункт говорит о лице, за которым признано право собственности на постройку, которое должно возместить расходы на ее возведение.

Вцелом ситуация выглядит абсолютно непонятно и странно. Действующее регулирование ст. 222 ГК исходит из того, что здания и постройки являются самостоятельными объектами права, и поэтому дает возможность получить право собственности на постройку. Статья 244 ГК в редакции проекта же текстуально воспроизводит текст ст. 222 ГК, но в то же время находится в рамках концепции единого объекта. С каким иском обращаться лицу, желающему легализовать постройку? С иском о признании права собственности? Но право собственности на постройку невозможно, ведь это не вещь. С иском о признании составной частью участка? Но в ст. 244 написано, что лицо имеет право обратиться с иском о признании права собственности. Как это всё соотносится с нормой о том, что постройка становится частью земельного участка? То есть лицо обращается с требованием о признании права собственности, но в резолютивной части получит «признать постройку составной частью земельного участка»?

Разумеется, с течением времени (а возможно, и довольно скоро) Верховный Суд даст разъяснения и устранит неточности. Но зачем порождать такую серьезную правовую неопределенность, если при должной проработке этого можно избежать?

Всё это вызывает огромные вопросы. Пусть мы примем единую модель недвижимости, все равно необходимо кардинально менять регулирование самовольной постройки. Просто приписать, что постройка становится частью земельного участка, явно мало.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

31См.: Церковников М.А. Последствия самовольного строительства: снос постройки или легализация // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2012. № 3. С. 101.

32Как публичного органа. Если же постройка возведена на публичной земле, то такие органы, конечно же, вправе обращаться с иском.

33В российском правопорядке это реализовано в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 № 143 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 ГК РФ» (далее — информационное письмо о самовольной постройке).

174

Свободная трибуна

порядке не реализовано, так это наличие какого-то предельного срока на подачу такого иска по аналогии с объективным сроком исковой давности или сроком давности в уголовном праве. Как бы не было очевидно нарушение публичного законодательства, должны быть сроки, которые бы ограничивали подачу иска. Конечно же, они не должны составлять один-два года, но они должны быть34.

В проекте реформы не предпринята даже попытка разграничить описанные ситуации. Как уже отмечено выше, ст. 244 ГК в редакции проекта просто повторяет текст ст. 222 ГК. Кажется, что важная работа по разведению двух разных ситуаций в одной норме практически необходима, но этого сделано не было.

Также можно поднять вопрос о целесообразности тотальной санкции на самовольную постройку в виде полного запрета на оборот такой вещи. Напомним, что и в действующем законодательстве, и в проекте реформы установлена следующая норма: «Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой — продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки». Из этого логично вытекает ничтожность любых сделок, направленных на распоряжение таким объектом.

На что направлена такая суровая санкция? На предотвращение оборота таких вещей? Но этот оборот продолжает существовать и легально признается судебной практикой. Так, в п. 24 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — постановление № 10/22) прямо указывается, что ответчиком по иску о сносе самовольной постройки может являться лицо, которое стало бы собственником такой постройки, например приобретатель по договору куплипродажи. Дополнительным свидетельством служит тот факт, что п. 23 постановления № 10/22 требует привлекать к спорам о сносе самовольной постройки залогодержателя и арендодателя, если объект обременен соответствующими правами.

На основе этого логично спросить: достигает ли запрет своей цели? Получается, что нет. Люди продолжают заключать сделки относительно объектов самовольного строительства. И ладно бы если все подобные лица были недобросовестными, желающими наживиться дельцами. Нет же, очень часто страдают обычные участники оборота, которым вдруг объявили, что арендованная ими постройка является самовольной и их контрагент просто должен будет вернуть уплаченные ими деньги. Вся ответственность арендодателя просто смывается и заменяется ничтожностью сделки. Такой подход представляется неверным.

Размышления о том, что объект самовольной постройки не существует для права, а значит, нельзя договориться о его сдаче в аренду или продаже, также следует оставить в стороне. Их нужно сразу отвергнуть, так как обязательственные отно-

34В данной ситуации вполне вероятно применение предельного срока в 10 лет (ст. 196 ГК РФ), недавно введенного в наш правопорядок, но о такой возможности мы узнаем только в 2023 г. (см.: постановление КС РФ от 15.02.2016 № 3-П). Идея о введении административных сроков задавнивания уже высказывалась в литературе, как раз в контексте самовольных построек (см., напр.: Бевзенко Р.С. Операция «Липовые бумажки». К проблеме сноса самовольных построек // Вестник экономического правосудия РФ. № 5. 2016. С. 99–108).

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

шения касаются лишь поведения контрагента. В договоре аренды арендодатель обязан передать вещь и делать так, чтобы арендатор мог ею пользоваться. Если же арендатор этого делать не может, так как оказалось, что такой вещи не существует, то должна наступать ответственность арендодателя, а не ничтожность сделки.

Поэтому представляется лишней и несоразмерной установленная в действующем праве и поддержанная в проекте ничтожность любых сделок относительно самовольной постройки. В этой сфере подход должен быть более взвешенным, а не таким прямолинейным, необходимо учитывать потребности оборота35.

Таким образом, можно констатировать, что и эта часть реформы вещного права требует существенной доработки. Выше приведены самые очевидные вопросы, которые, на наш взгляд, нуждаются в воплощении в тексте закона. Между тем не затронуто множество других, которые давно уже витают в доктрине, в частности о добросовестном использовании соседнего участка при строительстве (случайно использование малой части соседнего земельного участка36), целесообразности норм о легализации построек, возведенных с нарушением публичных правил, а также о широких возможностях снести постройку в административном порядке. Это всё не нашло никаких отражений в тексте закона, что весьма принижает ценность реформы. Возможно, для решения некоторых из них требуется сильная политическая воля, которой сейчас нет, но об этом необходимо говорить при опубликовании проекта.

Numerus clausus вещных прав

Также представляет интерес закрытый перечень вещных прав. В соответствии с п. 2 ст. 221 ГК в редакции проекта «вещными являются права, признанные таковыми настоящим Кодексом», их перечень приведен там же в ст. 223. Так в наш правопорядок предлагается окончательно ввести категорию закрытого перечня вещных прав.

Как в Концепции развития гражданского законодательства37, так и в Концепции развития законодательства о вещном праве отдельно подчеркивается подобная необходимость38. В качестве официальных причин указывается, что на данный момент ст. 216 ГК РФ не закрывает перечень вещных прав и это стало основой для появления множества других прав, именуемых вещными, в других законах, с низким уровнем юридической терминологии и отсутствием должного регулирования.

35Эта проблема уже поднималась в отечественной литературе (подробнее см.: Щербаков Н.Б. Институт самовольнойпостройкисквозьпризмуправоприменения(отдельныевопросы)//Вестникгражданского права. 2007. № 2. С. 120–143).

36См.: Церковников М.А. О добросовестности в институтах вещного права // Вестник гражданского права. 2017. № 2. С. 24–30.

37См.: Концепция развития гражданского законодательства. С. 45.

38См.: Концепция развития законодательства о вещном праве. С. 112.

176

Свободная трибуна

В целом это направление законодательной реформы следует поддержать. Вещные права можно обнаружить и в Жилищном кодексе, и в Земельном, и в третьей части ГК РФ (п. 2 ст. 1137). Приведение их к некоей единой системе и упорядочивание благоприятно скажется на этой отрасли гражданского права.

Между тем вопросы вызывает иной аспект закрытого перечня вещных прав. Закрывая вещные права только содержанием Кодекса, проект реформы не позволяет создавать эти права субъектам гражданского права. Верна ли такая позиция?

Всоответствии с господствующей на данной момент позицией в доктрине — да. Точки зрения, согласно которой субъекты гражданского права не могут создавать или изменить содержание вещных прав, придерживается значительное число исследователей вещного права39. Слова про закрытый перечень вещных прав встречаются и в судебной практике40.

Вобоснование такой позиции приводится обычно один и тот же аргумент о том, что вещные права носят абсолютный характер, т.е. обязывают всех лиц. А раз так, то они не могут создаваться по соглашению сторон. Сделать это может только общество в целом, через специальные процедуры, коими являются законы41. Из этого утверждения часто делается вывод о том, что лицо должно знать содержание обязанности, которая ему предписывается, и поэтому оно должно быть извещено о содержании прав, которые оно должно соблюдать42.

Также выдвигается довод о защите стабильности оборота. Так, приобретая какойлибо объект, лицу не придется изучать, какое именно обременение на него наложено на объект43.

То есть, по сути, в защиту принципа закрытого перечня выдвигается два аргумента: 1) каждое лицо должно знать содержание своей обязанности (а это легче сделать в условиях закрытого перечня); 2) важна стабильность оборота, когда при покупке надо затратить гораздо меньше усилий, чтобы выявить обременения объекта, тем самым снижая трансакционные издержки.

Представляется, что ни один из этих аргументов не может служить основанием для поддержания принципа numerus clausus. Тот факт, что вещные пра-

39См.: Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. М., 2017; Белов В.А. Очерки вещного права. Научно-полемические заметки: учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры. М., 2016. С. 36; Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельный участок. 2-е изд., исп. и доп. М., 2013.

40См.:определениеСКЭСВСРФот14.11.2014№305-ЭС14-442поделу№А40-17110/2013;постановления АС Западно-Сибирского округа от 10.04.2017 № Ф04-870/2017 по делу № А45-6558/2016, от 10.04.2017 № Ф04-870/2017 по делу № А45-6558/2016; Пятнадцатого ААС от 21.01.2019 № 15АП-20721/2018 по делу № А32-19016/2018.

41См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2010. С. 211.

42См.: Латыев А.Н. Вещные права в гражданском праве: понятие и особенности правового режима: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 66.

43См.: Smith H.E., Merrill T.W. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle // Yale Law Journal. 2000. Vol. 110. Iss. 1. P. 26–27.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

ва носят абсолютный характер и на всех субъектах гражданского права лежит обязанность не нарушать вещное право, не может объяснить необходимость закрытого перечня. Как верно замечает А.О. Рыбалов, «действие против третьих лиц» созданного договором вещного права заключается лишь в том, что третьи лица обязаны к пассивному воздержанию от нарушения прав обладателя этого вещного права, равно как они обязаны воздерживаться от покушения на права миллионов окружающих их лиц. Поскольку обязанность их сугубо пассивная, то появление очередного вещного права никаких новых обязанностей у неопределенного круга лиц не вызывает — они как были обязаны не покушаться на чужое, так и продолжают нести эту обязанность, несмотря на то, кому именно принадлежит чужое»44.

С этим необходимо полностью согласиться. Все лица обязаны воздержаться от нарушения вещных прав любых лиц. От появления некоего другого, не поименованного в законе вещного права их положение никак не нарушилось. Важно, чтобы у лиц была возможность ознакомиться с такими правами, что позволяет сделать развитая система реестра.

Наличие реестра также является аргументом и против второго довода в поддержку закрытого перечня. Если есть хорошо функционирующий реестр, то любой покупатель или потенциальный арендодатель имеет возможность ознакомиться с обременениями интересующего его объекта. Да, это несколько увеличит издержки и, возможно, потребует обращения за квалифицированной юридической помощью. Но любые сделки с недвижимостью (а именно они являются в подавляющем числе случаев объектом вещных прав, кроме права собственности и залога) и так являются крупным проектом, что само по себе предопределяет обращение к профессиональным юристам. Поэтому следует согласиться с А.О. Рыбаловым, который приводит аналогичные аргументы45.

Помимо этого, разработчиком реформы В.В. Витрянским высказывалось мнение, что закрытый перечень — это некая защита от возможных мошеннических действий, особенно возможных в нашем менталитете46. Данный аргумент еще меньше может служить основанием закрытого перечня. Существуют страны, закрепившие модель открытого перечня (numerus apertus) и от этого не получившие обилие мошеннических схем47. По идее, так же можно говорить и про свободу договора, поскольку она открывает путь к мошенническим схемам невероятного масштаба, но никто не стремится ввести закрытый перечень договорных типов.

44Рыбалов А.О. Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus // Вестник экономического правосудия РФ. № 7. 2018. С. 148.

45См.: Там же.

46«Вещное право должно быть урегулировано законом — от сих до сих»: интервью с В.В. Витрянским // Закон. 2020. № 2. С. 31.

47Как минимум в этот перечень входят ЮАР (подробнее см.: Бадаева Н.В. Система вещных прав в ЮжноАфриканской Республике // Международное и публичное частное право. 2017. № 4. С. 3–6; Waal M.J., de. Numerus Clausus and the Development of New Real Rights in South African Law // Electronic Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 3.3. URL: https://www.ejcl.org/33/art33-1.doc) и Испания (подробнее см.: Real Property Law and Procedure in the European Union. General Report. P. 15).

178

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Помимо этого, в иностранной литературе выдвигается аргумент, что право собственности будет серьезным образом фрагментироваться создаваемыми в обороте вещными правами, распадется на множество стремящихся к бесполезности осколков, что приведет к его обесцениванию, и собственник будет вынужден нести неоправданные расходы на восстановление (консолидацию) права собственности50.

Этот довод является одним из самых серьезных при рассмотрении вопроса перечня вещных прав. Основываясь на нем, многие исследователи отрицательно высказываются о возможности введения открытого перечня51. Этот аргумент также был разобран А.О. Рыбаловым, который указывает, что противостоять фрагментированию можно и другими способами, не прибегая к закрытому перечню. Такую функцию могут выполнять конструкции ограничения по срокам существования вещного права, прекращение вещного права ввиду его неиспользования, возможность преимущественного выкупа вещного права собственником и ряд других52.

В пользу открытого перечня вещных прав нужно также заметить следующее. Как известно, в сфере обязательственного права действует принцип свободы договора, что предопределяет возможность заключения любого договора с любым угодным сторонам содержанием (разумеется, с учетом всех ограничений такой свободы). Из этого вытекает, что стороны могут договориться о пользовании чужим имуществом (аренда, найм) практически на любых условиях. Но такое же пользование имуществом в рамках вещного права сторонам установить нельзя. На наш взгляд, обоснованность такого запрета небесспорна.

Чем сейчас отличается аренда от любого вещного права пользования? Вещными исками? Нет, они и сейчас доступны арендодателю в силу ст. 305 ГК РФ. Принципом следования? Нет, ведь есть норма ст. 617 ГК, устанавливающая принцип следования и в случае аренды. Публичностью? Тоже нет, ведь аренда также подвергается государственной регистрации. Всё это свидетельствует о том, что аренда функционально практически стала вещным правом. Единственное различие заключается в рисках случайной невозможности пользования вещью. Субъективное вещное право направлено на саму вещь, и поэтому риск случайной невозможности пользования вещью лежит на обладателе такого права. Аренда же — это право требовать, чтобы пользование было обеспечено. Таким образом, риск случайной невозможности пользования имуществом лежит на арендодателе. По своей сути именно этим вещные права пользования отличаются от аренды. Если это так, то почему в одном случае стороны могут отойти от всех диспозитивных норм закона и сами определить характер пользования, а в другом нет? Ведь фактически разница между арендой и вещным правом пользования — это то, как распределены риски между сторонами. Кажется логичным предоставить свободу настроек для каждой возможной конструкции пользования чужой вещью.

50См.: Smith H.E., Merrill T.W. Op. cit. P. 51–54.

51См.: Rudden B. Economic Theory v. Property Law: The Numerus Clausus Problem // Oxford Essays in Jurisprudence. Third Series. 1987. P. 239–263; Hansmann H., Kraakman R. Property, Contract, and Verification: The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights. Journal of Legal Studies. 2002. Vol. 31. P. 373–420. См. также на русском языке: Маккай И. Указ. соч. C. 291; Мэрилл Т.У., Смит Г.Э. Что случилось с правом собственности в рамках экономического анализа права? // Вестник гражданского права. 2016. № 1. С. 222–279.

52См.: Рыбалов A.О. Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus. С. 153.

180

Свободная трибуна

Это, на наш взгляд, служит доводом не только в пользу свободного перечня вещных прав, но и свободы их содержания. Почему право личного пользовладения (узуфрукт) по проекту может быть предоставлено только гражданам и некоммерческой организации (ст. 302)? В чем причина такого запрета? Почему две коммерческие организации не могут договориться о предоставлении какого-то помещения на условиях иного распределения риска? Ведь если посмотреть по содержанию, то право личного пользовладения ничем не отличается от аренды. Как расценивать такое право — в качестве измененного права личного пользовладения или непоименованного вещного права — вопрос иной, важна сама возможность отходить от установленных норм.

В связи с закреплением принципа открытого перечня вполне могут возникнуть проблемы с тем, какие именно права признавать вещными. Лица могут воспользоваться образовавшейся свободой и начать плодить некие правомочия, которые заполонят правопорядок. Также можно предположить, что субъекты начнут менять содержание вещных прав до неузнаваемости, нарушая баланс интересов, который закладывался в норму закона. Это может служить аргументом против открытия перечня вещных прав.

Вместе с тем само по себе открытие перечня не должно означать, что отныне любая конструкция может оказаться в реестре и стать вещным правом. Да, можно пойти по простому пути и указать регистратору: «Регистрируй только то, что соответствует закону». Но как было показано выше, для этого нет никаких обоснований.

Каждая из претендующих конструкций должна подходить под критерии ограниченного вещного права, и только в таком случае она может быть зарегистрирована. Как понять, что перед нами? Ответ на этот вопрос зависит от понимания ограниченного вещного права в целом. Его можно понимать как некую частичку права собственности, урезанную часть. В правопорядках романского типа это называется «модель отделения» (le demembrement de propriete). В немецких правопорядках закреплена модель о едином праве собственности, вследствие этого ограниченное вещное право понимается как право на чужую вещь и возможно признание вещных прав, которые не включают в себя правомочия собственника (залог, преимущественное право покупки)53.

Российский правопорядок только в начале своего пути интеграции вещных прав, и поэтому однозначно говорить, какая модель у нас закреплена, сложно. Абсолютно точно можно допустить, что так как обе модели воспринимают права пользования чужим имуществом в качестве вещного права (сервитут, узуфрукт, право проживания), то в отношении их можно допустить открытый перечень.

Регистратор при работе с документами должен будет провести тест на соответствие критериям вещного права. Если некая конструкция позволяет своему обладателю получить одно или несколько правомочий собственника, то перед нами вещное право. Важно, чтобы такое право было непосредственно направлено на саму вещь, а не на другое лицо.

53Подробнее о перечисленных категориях см.: Рыбалов А.О. Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus. С. 150–152.

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Самое интересное при обсуждении закрытого перечня вещных прав — это ситуация, сложившаяся в российском правопорядке. Как указывалось выше, российские суды считают перечень вещных прав закрытым. В то же время встречаются судебные акты, которые отходят от этого принципа. Так, например, произошло в деле, рассмотренном Московским городским судом. А подарил свою квартиру B (предположительно родственнику), но спустя некоторое время B продал квартиру С, который заявил иск о выселении из зарегистрированного в этой квартире А. В качестве возражения А указал на тот факт, что в договоре дарения с B было оговорено, что А имеет право проживать в данной квартире. Более того, A и B подали заявление в соответствующие органы о том, что за А сохраняется право проживать в указанной квартире. В итоге суд постановил, что право проживания сохраняется и при смене собственника54.

Нужно признать, что в обосновании этого решения не встречаются ни ссылка на открытость нормы ст. 216 ГК РФ (слова «в частности»), ни ссылка на доктрину открытого перечня. Но от этого суть решения не меняется: стороны вправе создать вещное право, не предусмотренное законом.

Таким образом, представляется, что существование открытого перечня вещных прав вполне возможно. Следует согласиться с доводом о том, что нет никаких существенных догматических и политико-правовых аргументов против системы открытого перечня и она вполне может функционировать55. Подобные взгляды высказываются и в иностранной доктрине56. Поэтому вполне обоснованно можно закрепить в проекте реформы право сторон создавать новые вещные права и менять содержание уже предусмотренных.

Здесь необходимо уточнить несколько принципиальных моментов. Разумеется, свобода договора в вещном праве не должна быть бесконечна и у нее есть разумные пределы, которые можно выяснять на основе теста, схожего с тем, который применяется в договорном праве. Поэтому не надо воспринимать принцип открытого перечня как полную свободу создавать любые конструкции и называть их вещными. Даже в тех странах, где принцип numerus apertus закреплен, он не является абсолютной догмой. Чтобы какая-то конструкция была признана в качестве вещной, ей нужно пройти немало испытаний57.

Более того, принцип открытого перечня вещных прав не реализован в полной мере ни в одной стране мира. Но и нет ни одной страны с полностью закрытым перечнем вещных прав. Правопорядки с провозглашенным принципом numerus clausus, несколько лукавят, потому что на практике у них существует набор новых или сильно измененных вещных прав. Это хорошо прослеживается на примере ЮАР и Нидерландов, которые придерживаются противоположных взглядов на

54См.: апелляционное определение Московского городского суда от 30.03.2015 по делу № 33-1052.

55См.: Рыбалов А.О. Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus. C. 160; Бабаев А.Б. Система вещных прав: монография. М., 2006. С. 319.

56См.: Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 140–141.

57См.: Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Doctoral Dissertation. Maastricht, 2008. P. 7.

182

Свободная трибуна

открытость перечня вещных прав. Между тем в результате практики правоприменительных органов они приходят к некоему единому результату — наличию определенного набора вещных прав, который может быть несколько расширен и изменен58.

На данном этапе развития вещного права стало ясно, что numerus clausus не существует в чистом виде59. Жизнь всегда создаст потребности в новых формах, которые будут пробивать себе дорогу. Принцип открытого перечня является некоторым признанием того факта, что всё нельзя написать за один раз и вместо того, чтобы судебным нормотворчеством и толкованием расширять уже имеющиеся, можно просто зарегистрировать новые. Российский закон должен учитывать эту общемировую тенденция развития вещного права.

Заключение

Выше были разобраны случаи, которые, на наш взгляд, представляют собой основные проблемы проекта реформы вещного права. В доктрине говорили и о существовании других проблем, таких как упрощенное регулирование института владения60, введение категории вещных выдач61, прекращение вещных прав при первоначальном приобретении права собственности (ст. 240 ГК в редакции проекта)62, противоречие в регулировании сервитута (при наличии нормы о том, что виды сервитутов устанавливаются в законе, отсутствует регулирование видов отрицательных сервитутов)63 и много других аспектов64.

Всё это в совокупности серьезно настораживает. Реформа должна стать прорывным моментом для вещного права в нашем правопорядке. Сейчас его положение незавидно. Не стоит повторять общеизвестные факты, что в советское время вещное право оказалось на обочине научной и практической жизни и являлось невостребованным. Важно, что это предопределило то небольшое значение этой отрасли гражданского права, которое она сейчас занимает в сознании людей. Ярким свидетельством этого положения является журналистское обозрение этого про-

58См.: Mostert H., Verstappen L. Practical Approaches to the Numerus Clausus of Land Rights: How Legal Professionals in South Africa and the Netherlands Deal with Certainty and Flexibility in Property Law // Modern Studies in Property Law. Vol. 8 / ed by W. Barr. Oxford and Portland, Oregon, 2015. P. 351–371.

59См.: Алдошкина А.Д. Numerus clausus вещных прав: происхождение и обоснование догматической конструкции // Вестник гражданского права. № 4. 2020. С. 45–93.

60См.: Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128.

61См.: Там же. С. 129.

62И это несмотря на то, что в литературе убедительно доказана ошибочность такого подхода (подробнее см.: Ягельницкий А.А. Категория правопреемства в российском гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 33–43).

63См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 211.

64См.: Александрова А.А., Громов С.А., Краснова Т.С. и др. Указ. соч.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

екта. В немногих публикациях о реформе упоминается только появление норм о соседских правах65. Ни слова в них нет ни о широкой системе вещных прав, ни об отмене дуплицитета понятия «недвижимость», ни о закрытом перечне.

На составителях проекта лежит огромный груз ответственности. От того, как будет составлена реформа и какими станут наши вещные права, зависит их успешное применение в будущем. Если эта система окажется нерабочей, хромой и не отвечающей требованиям практики, ни о каком расцвете вещного права в нашей стране говорить не придется. Поэтому важно не упустить этот момент и стремиться написать проект, который будет реально работать, а не станет мертвой нормой, как статьи о товариществах в разделе о юридических лицах.

В целом данный проект можно охарактеризовать положительно. Новые нормы о защите вещных прав, развернутая система вещных прав, более детальное регулирование уже существующих конструкций не может не вызывать восхищения. Даже само появление института владения можно только поддержать двумя руками. Но перечисленные выше аспекты оставляют вопросы. Нужно серьезно задуматься об их изменении, пока не станет поздно.

References

Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Doctoral dissertation. Maastricht, 2008. P. 657.

Aldoshkina A.D. Numerus clausus of property rights: the origin and rationale for the dogmatic phenomenon Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2020. No. 4. P. 45–93.

Aleksandrova A.A., Gromov S.A., Krasnova T.S. et al. Opinion of the Civil Law Department of St. Petersburg State University on the Draft Amendments to the Section on Property Rights of the Civil Code of the Russian Federation [Zaklyuchenie kafedry grazhdanskogo prava SPbGU na proekt izmenenij razdela o veshchnyh pravah GK RF]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020.

No. 7. P. 62–111.

Babaev A.B. System of Property Law: A Monograph [Sistema veschnykh prav: monografiya]. Moscow, Wolters Kluwer, 2006. 390 p.

Badaeva N.V. The Property Rights System of Republic of South Africa [Sistema veschnykh prav v Yuzhno-Afrikanskoy Respublike]. Public and Private International Law [Mezhdunarodnoe publichnoe i chastnoe pravo]. 2017.

No. 4. P. 3–6.

Belov V.A. Essays on Property Law. Notes on Scientifically Controversial Issues [Ocherki veschnogo prava. Nauchnopolemicheskie zametki]. Moscow, Yurait, 2016. 332 p.

Bevzenko R.S. Land Plot with Buildings on It: Introduction to Russian Real Estate Law [Zemel’nyi uchastok s postroykami na nem: vvedenie v rossiiskoe pravo nedvizhimosti]. Moscow, M-Logos, 2017. 79 p.

Bevzenko R.S. Operation Fake Title Deeds. To the Problem of the Demolition of Unauthorized Constructions. [Operatsiya ‘Lipovye bumazhki’. K probleme snosa samovol’nykh postroek]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 5. P. 99–108.

Chubarov V.V. Development of Codification of Russian Land Legislation (Private Law Perspective) [Razvitie kodifikatsii rossiiskogo zemel’nogo zakonodatel’stva (vzglyad s pozitsiy chastnogo prava)], in: Krasheninnikov P.V., ed. Codification of Russian Private Law 2015 [Kodifikatsiya rossiiskogo chastnogo prava 2015]. Moscow, Statut, 2015.

P. 323–364.

Emel’kina I.A. System of Limited Property Rights to Land [Sistema ogranichennykh veshchnykh prav na zemel’nyi uchastok]. 2nd ed. Moscow, Infotropik Media, 2013. 416 p.

65См.: Поправки в Гражданский кодекс детально пропишут соседские права // Российская газета. 2019. 8 дек. URL: https://rg.ru/2019/12/08/popravki-v-grazhdanskij-kodeks-detalno-propishut-sosedskie-prava. html (Российская газета); В Думе разъяснили, как предполагаемые поправки в ГК будут регулировать споры между соседями // ТАСС. 2020. 19 апр. URL: https://tass.ru/obschestvo/8281657.

184

Свободная трибуна

Hansmann H., Kraakman R. Property, Contract, and Verification: The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights. Journal of Legal Studies. 2002. Vol. 31. P. 373–420.

Latyev A.N. Property Rights in Civil Law: Concept and Features of the Legal Regime: A PhD Thesis in Law [Veschnye prava v grazhdanskom prave: ponyatie i osobennosti pravovogo rezhima: dis. … kand. yurid. nauk]. Ekaterinburg, 2004. 175 p.

Leont’eva E.A., Em M. Hereditary Building Right: German Experience [Nasledstvennoe pravo zastroyki: opyt Germanii]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2011. No. 6. P. 30–61.

Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems [Pravo i ekonomika dlya kontinental’noy pravovoy traditsii]. Moscow, Delo, RANEPA, 2019. 624 p.

Mattei U., Sukhanov E.A. Basic Provisions on Ownership [Osnovnye polozheniya prava sobstvennosti]. Moscow, Yurist, 1999. 384 p.

Merrill T.W., Smith H.E. Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle. Yale Law Journal. Vol. 110. Iss. 1. P. 1–70.

Merrill T.W., Smith H.E. What Happened to Property in Law and Economics? [Chto sluchilos’ s pravom sobstvennosti v ramkakh ekonomicheskogo analiza prava?]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. No. 1. P. 222–279.

Mostert H., Verstappen L. Practical Approaches to the Numerus Clausus of Land Rights: How Legal Professionals in South Africa and the Netherlands Deal with Certainty and Flexibility in Property Law, in: Barr W., ed. Modern Studies in Property Law. Vol. 8. Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2015. P. 351–371.

Putrya K.E. Hereditary Building Right in Civil Law of Russia and France: A PhD Thesis in Law [Pravo zastroyki v grazhdanskom prave Rossii i Frantsii: dis. … kand. yurid. nauk]. Rostov-na-Donu, 2018. 202 p.

Rudden B. Economic Theory v. Property Law: The Numerus Clausus Problem. Oxford Essays in Jurisprudence. Third Series. 1987. P. 239–263.

Rybalov A.O. Iura in Re: Numerus Clausus vs Numerus Apertus. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 7. P. 144–162.

Rybalov A.O. Why I Object to Property Law Reform [Pochemu ya protiv reformy veschnogo prava]. Statute [Zakon]. 2020.

No. 3. P. 126–131.

Scherbakov N.B. Institute of Unauthorized Construction through the Prism of Case Law (Individual Issues) [Institut samovol’noy postroyki skvoz’ prizmu pravoprimeneniya (otdel’nye voprosy)]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2007. No. 2. P. 120–143.

Sklovskiy K.I. Property in Civil Law [Sobstvennost’ v grazhdanskom prave]. 5th ed. Moscow, Statut, 2010. 893 p.

Sukhanov E.A. Property Law: Scientific and Educational Essay [Veschnoe pravo: nauchno-poznavatel’nyy ocherk]. Moscow, Statut, 2017, 560 p.

Tserkovnikov M.A. Consequences of Unauthorized Construction: Demolition or Legalization [Posledstviya samovol’nogo stroitel’stva: snos postroyki ili legalizatsiya]. Property Relations in the Russian Federation [Imuschestvennye otnosheniya v Rossiiskoi Federatsii]. 2012. No. 3. P. 101–105.

Tserkovnikov M.A. On Good Faith in the Institutions of Property Law [O dobrosovestnosti v institutakh veschnogo prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 2. P. 24–30.

Vliet L., van. Accession of Movables to Land, in: Cookie E., ed. Modern Studies in Property Law. Vol. 1. Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2001. P. 319–328.

Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin, Springer, 2007. 876 s.

Waal M.J., de. Numerus Clausus and the Development of New Real Rights in South African Law. Electronic Journal of Comparative Law. 1999. Vol. 3.3. Available at: https://www.ejcl.org/33/art33-1.doc (Accessed 27 November 2020).

Yagelnitskiy A.A. Category of Legal Succession in Russian Civil Law: A PhD Thesis in Law [Kategoriya pravopreemstva v rossiyskom grazhdanskom prave: dis. … kand. yurid. nauk]. Moscow, 2011. 263 p.

Information about the author

Ayk Kerselyan — Second-Year Student of Master’s Degree at the Lomonosov MSU Law School, Bachelor of Law (MSU) (e-mail: ayk.kers@gmail.com).

185

Судебная

практика

Владимир Владимирович Ефремов

адвокат, партнер юридической фирмы «Арбитраж.ру»

Сергей Олегович Завьялов

кандидат экономических наук

Экономические меры противодействия легализации: анализ судебной практики

Статья посвящена вопросам правоприменения и правовой квалификации мер противодействия легализации, которые применяют банки по отношению к клиентам, находящимся на расчетно-кассовом обслуживании. Приводятся аргументы за и против договорных способов противодействия легализации. На основе исследования судебной практики о правомерности взимания заградительного тарифа авторы делают вывод о том, что судебная система до настоящего дня не выработала единого подхода к определению его правовой природы.

Ключевые слова: заградительный тариф, легализация денежных средств, банки, финансовое право

186

Судебная практика

Vladimir Efremov

Advocate, Partner of the Arbitrage.ru Law Firm

Sergey Zavyalov

PhD in Economics

Economic Measures to Counteract Legalisation: Issues of Law Enforcement and Judicial Practice

The article is devoted to the issues of law enforcement and legal qualification of anti-legalisation measures applied by banks in relation to their customers. The arguments for and against contractual ways to counteract legalisation are presented. Based on the study of judicial practice on the legality of charging a high protective commission by banks, the authors conclude that the judicial system has not yet developed a unified approach to determining the legal nature of such a commission.

Keywords: protective commission, money legalisation, banks, financial law

1. Введение

1.1. Международный опыт и реформа законодательства по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в России

Впервые термин «отмывание (легализация) денег» появляется на международном уровне 08.11.1990 в Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (далее — Страсбургская конвенция). В качестве одной из основных проблем в этой сфере Страсбургская конвенция определяет, что кредитные и финансовые институты используются для отмывания поступлений от преступной деятельности, а надежность и стабильность конкретного института и доверие к финансовой системе в целом могут быть подвергнуты серьезному риску вследствие утраты доверия общества. Поэтому в качестве одного из ключевых тезисов Конвенция выдвигает правило о том, что кредитные и финансовые институты должны исследовать с особым вниманием любую трансакцию, которую они рассматривают как потенциально относящуюся к отмыванию денег.

В соответствии с Рекомендациями ФАТФ1 страны должны на постоянной основе проводить оценку рисков легализации (отмывания) денег и финансирования терроризма с целью формирования адекватного понимания на национальном уровне рисков и угроз финансовой системе и экономике, а также негативных последствий, которые несут в себе эти деяния, и принятия адекватных мер реагирования.

1См.: Международные стандарты по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения. Рекомендации ФАТФ. М., 2012.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Российский законодатель, восприняв опыт европейских коллег, принял Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — Закон № 115-ФЗ). Именно он послужил основой для формирования в России системы противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (далее — ПОД/ФТ2), центральным элементом которой стали кредитные организации.

Согласно ст. 1 Закона № 115-ФЗ он принят с целью защиты прав и законных интересов граждан, общества и государства путем создания правового механизма ПОД/ФТ. Общий механизм законодательства по ПОД/ФТ рассчитан на создание системы, при которой на кредитные организации возлагается обязательный контроль за определенными операциями клиентов в публичном интересе3.

Именно такое нетипичное сочетание частноправовых отношений, осложненных публично-правовым элементом, создает множество теоретических вопросов, которые требуют широкого публичного обсуждения. Одним из них является вопрос применения банками повышенных комиссий за совершение банковских операций (заградительные тарифы), и рассматривать его нужно в контексте общего анализа системы и мер ПОД/ФТ.

1.2. Кредитные организации как ключевые участники ПОД/ФТ

Банковский сектор в целом является наиболее регулируемым с точки зрения законодательства по противодействию легализации. Вместе с тем в силу роли в структуре экономики, универсального характера и доступности финансовых услуг для него характерен высокий уровень угрозы со стороны лиц, причастных к совершению преступлений. Уязвимым местом банковского сектора является присутствие в нем организаций, бизнес которых может быть в определенной степени ориентирован на проведение «серых» схем, незаконных операций и обналичивание денежных средств.

Обналичивание денежных средств (в том числе с использованием банковских карт) часто используется в схемах легализации в целях сокрытия преступных доходов. Денежные средства, полученные в результате совершения преступлений, проходят через ряд уровней номинальных юридических лиц и выводятся на банковские карты для последующего снятия в наличной форме4.

2В настоящей статье не анализируются меры по противодействию финансирования терроризма, однако термин ПОД/ФТ является устоявшимся и будет использоваться авторами.

3Согласно правовой позиции, изложенной в п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25), под публичным интересом понимается интерес неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды.

4Подробнее см.: публичный отчет Росфинмониторинга «Национальная оценка рисков легализации (отмывания) преступных доходов. Основные выводы» URL: http://www.fedsfm.ru/content/files/ documents/2018/публичная%20версия%20нор%20од%203.4.1.pdf.

188

Судебная практика

В связи с этим ключевая роль кредитных организаций в сфере ПОД/ФТ определяется посредством выработки регулятором и кредитными организациями правил взаимодействия с клиентами в этой области.

Закон № 115-ФЗ устанавливает, что организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны для предотвращения легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма разрабатывать правила внутреннего контроля, документально фиксировать информацию, полученную в результате реализации этих правил, сохранять ее конфиденциальность, а также принимать иные внутренние организационные меры в обозначенных целях.

В соответствии с п. 2.1 Положения об идентификации кредитными организациями клиентов, представителей клиента, выгодоприобретателей и бенефициарных владельцев в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утв. Банком России 15.10.2015 № 499-П (далее также — Положение № 499-П), кредитная организация осуществляет сбор сведений и документов, являющихся основанием совершения банковских операций и иных сделок. С учетом требований этого Положения любая кредитная организация вправе собирать сведения (документы), самостоятельно определяемые ею в правилах внутреннего контроля в целях противодействия легализации. В свою очередь, в силу п. 14 ст. 7 Закона № 115-ФЗ клиенты обязаны предоставлять банку информацию, необходимую для исполнения банком требований этого Закона.

Таким образом, вне зависимости от договорных отношений банка с клиентом нормативные акты по ПОД/ФТ устанавливают достаточно жесткие правила по предоставлению сведений и документов клиентами.

Верховный Суд РФ нечасто уделяет внимание данной категории споров. Примечательно, что при большом количестве дел в Судебную коллегию по экономическим спорам (далее — СКЭС ВС РФ) кассационные жалобы не передаются вовсе, и ключевые правовые позиции арбитражных судов формируются на уровне судов округов. При этом Судебная коллегия по гражданским спорам (далее — СКГД ВС РФ) только в 2019–2020 гг. рассмотрела 4 дела5, в которых была высказана правовая позиция относительно применения норм Закона № 115-ФЗ. Это обусловливает возникновение большого количества судебных споров, анализ которых мы проведем далее.

1.3. Ответственность кредитных организаций за соблюдение ПОД/ФТ

По оценкам Банка России, объем сомнительных операций клиентов в банковском секторе в 2017 г. превысил 300 млрд руб.6 Эта цифра приводится ретроспектив-

5См.: определения СКГД ВС РФ от 02.04.2019 № 16-КГ18-57, от 25.02.2020 № 16-КГ19-46, от 09.06.2020 № 5-КГ20-8.

6См.: ЦБ раскрыл объем операций по популярным схемам обналички и вывода активов // РБК.ру. 2017. 9 марта. URL: https://www.rbc.ru/finances/09/03/2017/58bdb70f9a79475177f01bc2.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

но целенаправленно, чтобы в дальнейшем (см. п. 3.1 настоящего исследования) показать, что экономические меры, принятые в банковском секторе, в целом в позитивную сторону изменили данную статистику и позволили значительно сократить количество подобных операций к 2019 г. Закон № 115-ФЗ возлагает на банки функцию обязательного контроля за сомнительными операциями клиентов в публичном интересе. Одними из направлений реализации этой функции являются право банка запросить документы клиента в отношении выявленной банком сомнительной операции и корреспондирующая этому праву обязанность клиента предоставить истребуемые документы.

Вследствие нарушения клиентами требований Закона № 115-ФЗ банк несет регуляторные риски утраты лицензии и прекращения деятельности. Невозможность получить информацию от клиентов создает риски не только для конкретного банка, но и для всего банковского сектора. По данным Федеральной службы финансового мониторинга, в 2015–2016 гг. Банком России были отозваны лицензии у 148 кредитных организаций, включая 69 банков, у которых были выявлены нарушения требований Закона № 115-ФЗ7. Подобный вред, в отличие от убытков, не может быть возмещен нарушителем (клиентом).

В связи с этим кредитные организации вырабатывают действенные способы противодействия легализации, находясь под постоянным регуляторным риском. Иными словами, эффективная система ПОД/ФТ имеет крайне большое значение как для каждой кредитной организации, так и для всего банковского сектора

вцелом.

2.Инструментарий кредитных организаций, применяемый в целях ПОД\ФТ

2.1. Меры, применяемые банками в рамках ПОД/ФТ на основании Закона № 115-ФЗ

2.1.1.Отказ в выполнении распоряжения клиента. Согласно общему правилу ст. 848 ГК РФ банк обязан совершать для клиента операции по счету, при этом законом могут быть предусмотрены случаи, когда банк обязан отказать в зачислении на счет клиента денежных средств или их списании со счета клиента. Одним из таких оснований является установленное п. 11 ст. 7 Закона № 115-ФЗ право банка отказать в выполнении распоряжения клиента о совершении операции, если у работников банка возникают подозрения, что операция совершается в целях легализации доходов.

2.1.2.Расторжение договора банковского счета. В случае принятия банком в течение календарного года двух и более решений об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операции на основании п. 11 ст. 7 Закона № 115-ФЗ банк получает право на одностороннее расторжение договора банковского счета (вклада) с клиентом на основании п. 5.2 ст. 7 Закона № 115-ФЗ.

190

Судебная практика

2.1.3.Отказ от заключения договора банковского счета. По общему правилу п. 2 ст. 846 ГК банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиям. При этом п. 5.2 ст. 7 Закона № 115-ФЗ предусмотрено исключение — право банка отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с клиентом при наличии подозрений в том, что такой договор заключается для совершения операций в целях легализации.

Чтобы сформировать единый перечень вовлеченных в проведение сомнительных операций клиентов банковской системы, информация о применении банком одного из описанных выше инструментов передается в Федеральную службу по финансовому мониторингу (далее — Росфинмониторинг) и Центральный банк РФ.

В качестве дополнительного инструмента ПОД/ФТ, закрепленного за банками законом, можно выделить право банка на запрос документов и сведений от клиента (подп. 1.1 п. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ) с целью получения сведений об источниках происхождения денежных средств и экономических целях проведения операций по счету, которому корреспондирует обязанность клиентов предоставлять запрошенную информацию (п. 14 ст. 7 Закона № 115-ФЗ).

Пунктом 2 ст. 7 Закона № 115-ФЗ установлена обязанность банка разрабатывать правила внутреннего контроля, а также принимать иные внутренние организационные меры в целях ПОД/ФТ.

Развитие системы ПОД/ФТ привело к появлению дополнительных инструментов, которые не определены Законом № 115-ФЗ, но включаются банками в свои локальные документы (правила внутреннего контроля) и соглашения с клиентами.

Среди наиболее распространенных и достаточно эффективных договорных инструментов ПОД/ФТ можно выделить следующие.

2.1.4.Ограничение дистанционного банковского обслуживания. Трудно представить современное банковское обслуживание без использования электронных средств платежа, к которым относятся банковские карты, мобильные приложения, программное обеспечение и иные системы, предоставляющие доступ к дистанционному банковскому обслуживанию (далее — ДБО). Включение в условия договоров банковского счета права банка ограничить доступ клиента к ДБО является широко применяемым инструментом ПОД/ФТ. В условиях ограничения доступа к ДБО клиент не ограничен в своем праве предоставить распоряжение на совершение операции в банк на бумажном носителе, что предполагает более высокий уровень идентификации представителя клиента, в отличие от совершения платежей дистанционными способами.

2.1.5.Заградительные тарифы. Это повышенные комиссии на совершение банковских операций, которые квалифицированы банком в качестве сомнительных. Рассмотрим их подробнее.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

В настоящий момент в законодательстве и практике не существует единого подхода к определению термина «заградительный тариф»; под ним могут пониматься различные виды комиссионных вознаграждений банка, размер и условия взимания которых формулируются банками индивидуально.

При этом представляется возможным выделить ряд отличительных черт заградительных тарифов:

–взимаются за совершение определенного банком вида операций по перечислению денежных средств и (или) операций по перечислению денежных средств в пользу отдельной категории лиц;

–обосновываются как мера ПОД/ФТ, условия которой согласовываются сторонами;

–значительно превышают размер стандартного комиссионного вознаграждения.

Одним из немногих упоминаний термина «заградительный тариф» является рекомендация в п. 6.6.3 Типовых правил внутреннего контроля кредитной организации, опубликованных Ассоциацией российских банков 13.03.2013: «В отношении клиентов, которым установлен критичный уровень риска, могут применяться­ следующие меры в соответствии с действующим законодательством Российской­ Федерации и в порядке, установленном в банке, в том числе установление мер заградительного характера (заградительного тарифа) на операции клиента, если указанные меры предусмотрены действующими тарифами банка».

Анализ судебной практики и опубликованных на сайтах банков тарифов позволяет выделить два основных типа заградительных тарифов. Приведенная типология не является устоявшейся и разработана авторами публикации для более эффективного анализа судебной практики по делам об оспаривании заградительных тарифов в п. 4 публикации.

Первый тип заградительного тарифа — комиссия, взимаемая банком при расторжении клиентом договора банковского счета и переводе остатка денежных средств на закрытом счете в иную кредитную организацию в условиях, когда у банка существуют подозрения в проведении таким клиентом сомнительных операций (оставшиеся без ответа запросы о предоставлении документов со стороны банка, ограничения ДБО, отклоненные распоряжения на перевод средств и т.п.). Чаще всего этот тип тарифа устанавливается в процентном соотношении от суммы остатка денежных средств на закрываемом клиентом счете.

Появление тарифов первого типа связывают с неограниченным правом клиентов на расторжение договора банковского счета в любое время (п. 1 ст. 859 ГК), который в соответствии с разъяснениями п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» прекращается с момента получения банком письменного заявления клиента о расторжении договора (закрытии счета), если более поздний срок не указан в заявлении.

Расторжение договора банковского счета является основанием для закрытия счета клиента (п. 7 ст. 859 ГК) и возникновения у банка обязанности перечислить оста-

192

Судебная практика

ток денежных средств по распоряжению клиента на счет в иной банк, в связи с чем такое распоряжение не может быть отклонено банком на основании п. 11 ст. 7 Закона № 115-ФЗ.

Вышеуказанный механизм действительно распространен в сфере субъектов, вовлеченных в процедуры легализации, и именуется экспертами в области ПОД/ФТ миграцией легализаторов. Компании указанного спектра при получении от банка запроса о предоставлении документов и (или) введения ограничения на ДБО в нарушение норм Закона № 115-ФЗ отказываются от их предоставления и принимают решение о переходе в иной банк через механизм расторжения договора банковского счета.

Целью тарифов первого типа является предотвращение миграции легализаторов через высокую ставку заградительного тарифа (1–2 перехода с применением к компании тарифа может привести к потере 50% от остатка средств на счете).

Второй тип заградительного тарифа — повышенная комиссия за перевод денежных средств со счетов компании на счета граждан сверх определенного тарифным планом размера платежей в обозначенном временном цикле и (или) вне рамок зарплатного проекта компании. Размер тарифа может определяться в процентном соотношении от суммы операций сверх установленного лимита.

Существует два способа применения заградительного тарифа второго типа — тариф может взиматься банком, в котором открыт счет компании, совершающей платеж в пользу физического лица, и (или) банком, в котором открыт счет гражданина, принимающего платеж от компании. Не исключена ситуация, когда заградительный тариф может быть применен одновременно к исходящему платежу компании бан- ком-отправителем и к входящему платежу на счет гражданина банком-получателем.

Одним из самых распространенных способов получения наличных денежных средств (обналичивания) на территории России является перевод средств со счета компании на счет физического лица, которое производит снятие полученных средств со счета в наличной форме. Именно этой логикой обосновывается массовое введение банками рассматриваемого вида тарифа, предполагающее, что платежи вне рамок зарплатного проекта и сверх определенной банком границы (к примеру, до 1 млн руб. В месяц или иного порогового значения, которое может зависеть от выбранного клиентом тарифного плана обслуживания расчетного счета) могут быть потенциально связаны с попыткой легализации, в целях предотвращения которой банк и вводит данный тип тарифа.

3. Политико-правовые аргументы в отношении договорных способов противодействия легализации

3.1. Аргументы за

По данным Банка России, общий объем сомнительных операций по выводу денег за рубеж в банковской системе России в 2019 г. снизился на 10% и составил

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

66 млрд руб. по сравнению с 73 млрд руб. В 2018 г. При этом обналичивание денежных средств в банковском секторе через сомнительные сделки в 2019 г. снизилось в 1,8 раза — до 96 млрд руб. по сравнению с 176 млрд руб. В 2018 г. По сравнению с 2017 г. снижение составило 3,4 раза8.

Еще более репрезентативна цифра клиентов, которые оспаривают действия банков по применению мер Закона № 115-ФЗ. Исходя из аналитических данных на основе случайной выборки по банковскому сектору, менее 5% клиентов малого и среднего бизнеса от числа клиентов, к которым применялись меры ПОД/ ФТ, отстаивают свое нарушенное право. То есть более 95% клиентов соглашаются с выявленными банками нарушениями. Данная статистика подтверждает, что меры ПОД/ФТ применяются точечно и в абсолютном большинстве случаев правильно.

В банковской отрасли является устойчивым мнение, что подстраховать банки, а значит, и сократить двусмысленность в вопросах применения Закона № 115ФЗ могло бы установление мер ответственности за невыполнение требований банков: например, в случае если клиент отказывается предоставить запрашиваемые документы.

Следует отметить, что, пользуясь безусловным правом на закрытие банковского счета (п. 1 ст. 859 ГК) в любой момент и без ограничений, клиенты могут обходить требования Закона № 115-ФЗ и не предоставлять кредитным организациям информацию о конкретных операциях. Сокрытие этой информации долгое время подрывало все усилия кредитных организаций по построению эффективной системы ПОД/ФТ. В иных случаях требования о предоставлении документов остаются неисполнимыми, так как клиенты, нарушающие требования Закона № 115-ФЗ, получив запрос о предоставлении документов, закрывают счет и переводят денежные средства в другие кредитные организации. Есть основания полагать, что такой клиент поведет себя так же, если получит аналогичный запрос и от другого банка9.

В этом контексте условие о заградительном тарифе не выглядит чем-то из ряда вон выходящим. Целью данного тарифа является установление такой комиссии, которая делает чувствительным и нецелесообразным для клиента совершение подозрительных операций и предотвращает намерение открывать счета в будущем для осуществления подобной деятельности. Более того, он создает экономические стимулы для клиентов соблюдать, а не обходить закон. В этом смысле Закон № 115-ФЗ и вырабатываемая на его основе кредитными организациями система ПОД/ФТ вполне могут быть определены как меры правомерного поведения стимулирующего характера.

8См.: Структура сомнительных операций и секторы экономики, формировавшие спрос на теневые финансовые услуги. URL: https://cbr.ru/today/resist/resist_sub/2019-1/.

9В этом контексте выглядели бы логичными корректировки в ст. 859 ГК и Закон № 115-ФЗ, которые бы устанавливали исключение из права клиента на закрытие счета при наличии подтвержденной информации о его вовлеченности в деятельность, пресекаемую по Закону № 115-ФЗ. Но это достаточно серьезное изменение, которое требует подробного исследования.

194

Судебная практика

3.2. Аргументы против

Целью передачи банкам публично-правовой обязанности по контролю за операциями клиентов является борьба с легализацией, именно поэтому применение банком к клиенту определенных законом способов ПОД/ФТ влечет передачу информации о сомнительных операциях в Росфинмониторинг / ЦБ РФ, которые участвуют в формировании перечня лиц, вовлеченных в процессы легализации.

Информация о применении к клиенту заградительных тарифов не передается банками в контролирующие органы, т.е., по сути, такие тарифы являются платой клиента банку за проведение сомнительной операции, которая позволяет банку компенсировать расходы на создание и поддержание системы контроля, т.е. исполнение своей прямой обязанности.

Дополнительно можно констатировать очевидную доходность применения банком заградительных тарифов, возможность извлечения которой при реализации публично-правовой функции коммерческой организацией представляется очень спорной. Так, на примере действующих тарифов одного из банков можно сделать следующие расчеты прибыльности применения заградительного тарифа: стоимость банковского обслуживания корпоративных клиентов по плану «простой» — 5880 руб./год; по плану «продвинутый» — 23 880 руб./год; по плану «профессиональный» — 59 880 руб./год.

При этом применение 15%-ного заградительного тарифа к операции клиента на 3 млн руб. позволит банку получить единоразовую прибыль в 450 тыс. руб., что сопоставимо с 76 годами обслуживания клиента по плану «простой», 18,8 годами — по плану «оптимальный», 7,5 годами — по плану «профессиональный».

Ссылки на статистику сокращения объемов легализации не всегда могут выступать очевидным аргументом в пользу введения эффективности заградительных тарифов, так как ее положительная динамика является следствием работы всей системы ПОД/ФТ, включая деятельность правоохранительных и контрольных органов.

4. Судебная практика нижестоящих судов до 2019 г.

Несмотря на наличие большого числа судебных актов по спорам, связанным с применением заградительных тарифов, суды выработали разные позиции об их правовой квалификации. Далее разберем их последовательно.

4.1. Допустимость заградительных тарифов

Некоторые суды признают такие комиссии в силу принципа свободы договора как ценовое условие договора, т.е. в качестве платы за оказание услуги. Логика их рассуждения такова.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Согласно п. 1 ст. 428 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Таким образом, направив заявление о предоставлении комплексного банковского обслуживания, клиент выражает согласие на соблюдение тарифов банка, которые являются частью договора присоединения. В такое заявление банки, как правило, включают заверение о том, что клиент ознакомился с правилами комплексного банковского обслуживания, тарифами (тарифными планами) обслуживающего банка, включая установленные им размеры комиссионного вознаграждения банка, а также порядком и сроками взимания10.

Как следует из ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», комиссионное вознаграждение по операциям устанавливается кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Таким образом, условия тарифов кредитных организаций, предусматривающие взыскание, например, заградительной комиссии, как правило, являются неотъемлемой частью договора и могут применяться к клиентам при непредоставлении документов по запросу кредитной организации или в иных случаях.

Несогласие клиента с взиманием комиссии не влечет правовых последствий, поскольку тарифы были согласованы сторонами договора, а односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (п. 1 ст. 310 ГК).

Указанная позиция широко применяется в судебной практике арбитражных судов Московского региона11.

Примечательна также позиция некоторых судов о том, что взыскание заградительного тарифа является компенсацией за банковский контроль, осуществляемый в целях ПОД/ФТ12.

4.2. Заградительный тариф как неустойка

Другие суды склонны квалифицировать подобные комиссии не в качестве цены услуг банка по осуществлению соответствующей операции, а в качестве

10Далее мы будем обсуждать комиссии, которые были согласованы сторонами в договоре. В практике встречаются случаи, когда банки их вводят в одностороннем порядке. Если в договоре установлено право банка в одностороннем порядке менять тарифы, то такое условие признается законным в отношениях с предпринимателем и незаконным при заключении договора с гражданином.

11См.: постановления АС Московского округа от 15.05.2014 по делу № А40-22350/2013, от 05.06.2018 по делу № А40-126172/17, от 05.03.2018 по делу № А40-122931/17.

12См., напр.: постановление Девятого ААС от 15.05.2014 по делу № А40-22350/2013.

196

Судебная практика

неустойки за нарушение клиентом своих обязательств по договору счета или вклада.

Суды исходят из того, что комиссии являются платой за оказание банком услуг для клиента, а услуга — это определенные действие или деятельность, которые исполнитель выполняет по заданию заказчика (п. 1 ст. 779 ГК). Применение же банками заградительного тарифа, вне зависимости от формулировки его условия (перевод средств при закрытии счета, несвоевременное предоставление документов по запросу и т.п.), по мнению таких судов, с трудом может быть квалифицировано как плата за оказание самостоятельной услуги.

Как известно, при правовой квалификации того или иного института следует исходить из его сущности, а не из названия, которое ему дал субъект правоотношений. В связи с этим заградительный тариф данные суды склонны квалифицировать как правомерную меру ответственности штрафного характера (ст. 330 ГК)13. При этом квалификация заградительного тарифа в качестве меры ответственности позволяет клиентам банков заявлять о его несоразмерности последствиям нарушения обязательств в контексте ст. 333 ГК14. Вместе с тем практике известны случаи квалификации заградительных тарифов в качестве соразмерной неустойки15.

4.3.Ничтожность условия о заградительном тарифе

Всудебной практике встречаются судебные акты, в которых суды констатируют отсутствие в Законе № 115-ФЗ норм, позволяющих кредитным организациям в качестве мер ПОДФ/ФТ устанавливать специальное комиссионное вознаграждение, в связи с чем условие о заградительном тарифе признается ничтожным на основании ст. 168 или 169 ГК16.

При применении ст. 168 ГК РФ суды указывают, что взыскание комиссии за совершение операций с денежными средствами, связанных с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, формой контроля в контексте Закона № 115-ФЗ не является.

13См.: постановления АС Московского округа от 18.10.2016 № А40-201021/2015, от 21.02.2018 по делу № А40-105110/17, от 11.07.2018 по делу № А40-168980/2017, от 12.08.2019 по делу № А40195846/2018.

14См.: постановления Девятого ААС от 13.08.2019 по делу № А40-43055/2019, от 04.07.2019 по делу № А40-34505/2019.

15См.: постановления АС Московского округа от 15.08.2017 по делу № А40-203363/2016, от 31.01.2019 по делу № А40-3146/2018.

16См.: постановления АС Уральского округа от 15.03.2019 по делу № А60-13202/2018; Девятого ААС от 20.03.2018 по делу № А40-205745/17, от 06.08.2018 по делу № А40-27649/18 (отменено постановлением АС Московского округа от 24.09.2018), от 29.08.2018 по делу № А40-254360/17 (отменено постановлением АС Московского округа от 13.11.2019).

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

5.Новая практика Верховного Суда Российской Федерации

В2019–2020 гг. СКГД ВС РФ решила внести в эту сферу правовую определенность. В ее определении от 02.04.2019 № 16-КГ18-5717 сформулирована позиция об отсутствии в действующем законодательстве права банков устанавливать специальное комиссионное вознаграждение в качестве меры ПОД/ФТ. Аналогичная позиция содержится в определении СКГД ВС РФ от 25.02.2020 № 16-КГ19-46. Оба определения Коллегии касались споров о применении заградительного тарифа второго типа.

Впоследующем СГКД ВС РФ было рассмотрено два дела об оспаривании применения первого типа заградительного тарифа18.

Рассматриваемые определения содержат правовую позицию о ничтожности условий о заградительном тарифе в силу их противоречия существу законодательного регулирования19.

Из положений Закона № 115-ФЗ следует обязанность банков по осуществлению функций контроля в целях ПОД/ФТ, для этого банкам предоставлено право на отказ в исполнении распоряжений клиента, расторжение или отказ в заключении договора банковского счета (установленные законом способы противодействия ПОД/ФТ). При этом Закон № 115-ФЗ не содержит норм, позволяющих кредитным организациям в качестве меры по ПОД/ФТ устанавливать специальные комиссионные вознаграждения.

Функция контроля является публичной и не может использоваться банками в частноправовых отношениях в качестве способа извлечения выгоды за счет клиента в виде повышенной платы за совершение операций. Возложение на клиента банка расходов по проведению такого контроля, в том числе путем введения заградительных тарифов, недопустимо.

Пунктом 2 ст. 168 ГК установлено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что она оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно п. 74 постановления № 25 договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязатель-

17Определение включено в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2019), утв. Президиумом ВС РФ 25.12.2019.

18См.: определения СКГД ВС РФ от 09.06.2020 № 5-КГ20-8, от 30.06.2020 № 5-КГ20-54-К2.

19Позиции о ничтожности условия о заградительном тарифе придерживается С.В. Сарбаш, см.: Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807–860.15 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А. Г. Карапетов. М., 2019. С. 1135 (автор комментария к ст. 859 — С.В. Сарбаш).

198

Судебная практика

ства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность.

Применение СКГД ВС РФ п. 2 ст. 168 ГК к условию о заградительном тарифе происходит в условиях отсутствия в нормах Закона № 115-ФЗ и иных норма- тивно-правовых актах запрета на взимание банками таких тарифов. При этом перечень мер, направленных на ПОД/ФТ, является открытым20. Отраженная в постановлении № 25 идея дает суду право ограничивать свободу договора в ситуации, когда сделка, не нарушающая ни одной императивной нормы, противоречит представлениям суда о существе законодательного регулирования21.

Основным аргументом суда для признания недействительными условий договора в данном случае является запрет извлечения кредитной организацией выгоды от выполнения публичной функции в частноправовых отношениях. Вместе с тем ка- кой-либо экономический анализ выгоды кредитной организации суд не приводит, что не дает возможности оценить этот аргумент по существу.

С учетом того, что данная позиция СКГД ВС РФ сформулирована в серии последовательно разрешенных дел, можно говорить о том, что она сформировалась. Следует ожидать, что аналогичным образом может унифицироваться судебная практика нижестоящих судов общей юрисдикции. До сих пор ясной правовой позиции СКЭС ВС РФ нет. Определения СКГД ВС РФ унифицирующего воздействия на практику арбитражных судов не оказывают. Так что правовая определенность в полной мере пока не достигнута.

6. Выводы

Несмотря на многочисленные судебные споры о правомерности взимания заградительного тарифа и очевидную актуальность вопроса, судебная система до самого недавнего времени не выработала единого подхода к определению правовой природы заградительного тарифа. Одни арбитражные суды были склонны считать такие комиссии законными условиями о цене, другие видели в них неустойку, а третьи признавали в принципе ничтожными. В 2019–2020 гг. СКГД ВС РФ решила занять последнюю позицию и в серии определений однозначно констатировать ничтожность таких комиссий. Но позиция СКЭС ВС РФ до сих пор не прояснена, так что вопрос об унификации практики арбитражных судов до сих пор открыт.

20Статьей 4 Закона № 115-ФЗ предполагается возможность применения иных мер ПОД/ФТ, помимо тех, что указаны в Законе.

21См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 508 (автор комментария к ст. 168 — А.Г. Карапетов).

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2020

Авторы публикации выступают за унификацию подходов к экономическим мерам противодействия легализации, которая может быть реализована как федеральным законодателем посредством корректировки ст. 859 ГК и Закона № 115 ФЗ, так и Верховным Судом РФ на уровне постановления Пленума.

References

Karapetov A.G., ed. Loan, Credit, Factoring, Deposit and Account: Article-by-Article Commentary to Articles 807–860.15 of the Civil Code of the Russian Federation [Zaem, kredit, factoring, vklad i schet: kommentarii k statyam 807–860.15 Grashdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2019. 1282 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: Article-by-Article Commentary on Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitel’stvo, iskovaya davnost’: postateynyi kommentariy k stat’yam 153–208 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2018. 944 р.

Information about the authors

Vladimir Efremov — Advocate, Partner of the Arbitrage.ru Law Firm (e-mail: evv@arbtr.legal).

Sergey Zavyalov — PhD in Economics (e-mail: s.o.zavialov@gmail.com).

200

Реклама