Свободная трибуна

Татьяна Сергеевна Краснова

доцент СПбГУ, кандидат юридических наук

Установление сервитута по требованию арендатора земельного участка. По мотивам одного определения Верховного Суда РФ

Анализируя определение Верховного Суда РФ, автор рассматривает пять аспектов сервитутного права, а именно перечень лиц, обладающих правом требовать установления сервитута; свойство следования сервитута; установление сервитута в отношении своей вещи; выбор служащего земельного участка при наличии вариантов; необходимость учета использования (неиспользования) господствующего земельного участка по назначению при установлении сервитута.

Ключевые слова: сервитут, аренда, свойство следования, вещное обязательство

46

Свободная трибуна

Tatyana Krasnova

Associate Professor of the Saint Petersburg State University, PhD in Law

Establishment of an Easement at the Request of a Lessee of the Land Plot. Following One Judgment of the Supreme Court of the Russian Federation

The article considers one judgement of the Supreme Court of the Russian Federation which concerned the creation of an easement. This judgment raises five issues in this area of law: 1) who is entitled to demand establishment of an easement; 2) easement’s ability to bind third parties; 3) establishment of an easement in relation to one’s own land; 4) selection of the burdened land when there are options; 5) whether it is important that the benefited land is (not) used in accordance with its officially designated purpose.

Keywords: easement, lease, absolute right, obligation in rem

I. Ключевые аспекты спора и постановка вопросов

В.М. Огарев (арендатор земельного участка № 1) обратился в суд с иском к Администрации Бутурлиновского городского поселения Бутурлиновского муниципального района Воронежской области (далее — администрация) о предоставлении сервитута в отношении земельного участка № 2 для прохода и проезда по нему.

Судами установлено, что земельный участок № 1 находится в публичной собственности и предоставлен В.М. Огареву в аренду на 49 лет в соответствии с договором, заключенным с администрацией. Истец посчитал, что доступ к земельному участку № 1 отсутствует, в связи с чем сначала обратился к собственнику земельного участка № 3 с предложением заключить соглашение о сервитуте. Поскольку в добровольном порядке сервитут установлен не был, В.М. Огарев обратился в суд с иском об установлении сервитута в отношении земельного участка № 3. В удовлетворении исковых требований было отказано.

Тогда В.М. Огарев обратился с заявлением в администрацию о предоставлении сервитута в отношении земельного участка № 2. Поскольку заявление было оставлено без ответа, он обратился в суд. Решением суда первой инстанции, оставленным в силе судом апелляционной инстанции, в удовлетворении исковых требований отказано.

Судебные акты мотивированы следующим. Из осмотра судом земельных участков, соседствующих с земельным участком № 1, пояснений представителя администрации, планов земельных участков и т.п. следует, что южная сторона земельного участка № 1 граничит с землями общего пользования. При этом с южной стороны земельного участка № 1 установлен кирпичный забор. Лицо, установившее кирпичный забор, а также цели его установления неизвестны. Кроме того, этот участок зарос травой, кустарником и деревьями, на нем расположены большие кучи мусора, имеется полуразрушенное кирпичное здание, крыша которого полностью

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

обвалилась, внутри здания растут деревья. Таким образом, с одной стороны, не доказано, что истец не может обеспечить доступ к земельному участку № 1 с южной стороны, например посредством демонтажа кирпичного забора (или его части). С другой стороны, не доказано, что сервитут в принципе необходим, поскольку земельный участок № 1 и здание на нем не используются В.М. Огаревым на протяжении многих лет.

Отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанций и направляя дело на новое рассмотрение, Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ заключила:

1)при разрешении вопроса об установлении сервитута суду следует исходить из необходимости обеспечить баланс интересов сторон и установить сервитут на условиях, наименее обременительных для собственника служащего земельного участка1. В рассматриваемом случае суду надлежало установить, возможно ли ограничить право собственника земельного участка по требованию арендатора смежного участка либо истцом избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, которое может быть восстановлено путем обращения к арендодателю с требованиями устранить препятствия в пользовании арендованным имуществом;

2)если суд установит, что истец относится к числу лиц, которым действующим законодательством предоставлена возможность требовать сервитут, то для правильного разрешения спора суду надлежит также выяснить, имеется ли у В.М. Огарева возможность реализовать свое право пользования арендованным земельным участком путем монтажа ворот в кирпичном заборе. Это важно, поскольку материалы дела не содержат сведений о том, кто и для каких целей установил забор, а также о том, на чьем земельном участке он находится и на каком основании В.М. Огарев вправе осуществлять какие-либо действия в отношении данного имущества. Такого рода сведения могли быть получены из экспертного заключения, однако экспертиза назначена не была.

Полагаем, что анализируемые судебные акты затрагивают как минимум пять аспектов:

1)перечень лиц, обладающих правом требовать установления сервитута;

2)свойство следования сервитута;

3)установление сервитута в отношении своей вещи;

4)выбор служащего земельного участка при наличии вариантов;

5)необходимость учета использования (неиспользования) господствующего земельного участка по назначению при установлении сервитута.

Изучению этих аспектов и посвящена настоящая статья.

1См.: Обзор судебной практики по делам об установлении сервитута на земельный участок, утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2017 (далее — Обзор по делам об установлении сервитута).

48

Свободная трибуна

II. Перечень лиц, обладающих правом требовать установления сервитута2

В соответствии с абз. 1 п. 1 и п. 4 ст. 274 ГК РФ сервитуариями могут являться собственники господствующей недвижимости, обладатели прав пожизненного наследуемого владения, постоянного (бессрочного) пользования, а также иные лица в случаях, предусмотренных федеральным законом. Сервитутодателями могут быть собственники служащей недвижимости. Как правило, судебная практика четко следует этим предписаниям, отступая от них в исключительных случаях.

При этом в п. 1, 6 ст. 301 проекта федерального закона № 47538-6/5 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — проект изменений ГК РФ) предусмотрено, что сервитуариями и сервитутодателями могут быть собственники и обладатели ограниченных вещных прав, включающих правомочия владения и пользования. Такое решение представляется вполне оправданным. Сужение круга субъектов сервитута не отвечает интересам гражданского оборота, требующего установления в отношении недвижимости разнообразных прав, в том числе на длительные сроки. Следует лишь добавить, что, по нашему мнению, сервитуариями и сервитутодателями должны выступать не только собственники и обладатели ограниченных вещных прав, наделенные правомочиями владения и пользования, но и обладатели ограниченных вещных прав, наделенные только правомочиями пользования.

Этот вывод основывается на определении субъективного вещного права как права, предоставляющего управомоченному лицу возможность владеть и (или) пользоваться вещью в своем интересе. В свете этого, с одной стороны, сервитут не может не подразумевать пользу обладателя господствующей недвижимости. Он устанавливается при наличии потребности у правообладателя господствующей недвижимости использовать ее в своих интересах (например, земельный участок для сельскохозяйственной деятельности) и при отсутствии возможности осуществлять такое использование ввиду объективных недостатков недвижимости (например, из-за того, что к земельному участку не подведен водопровод). Следовательно, так или иначе сервитут возникает в интересах правообладателя господствующей недвижимости, владеющего и (или) пользующегося ею для себя.

С другой стороны, установление сервитута предполагает распоряжение правообладателем служащей недвижимости субъективным вещным правом на нее с одновременным обременением этого права. К примеру, при заключении соглашения об установлении сервитута в целях прокладки водопровода правообладатель служащей недвижимости распоряжается вещным правом, включающим правомочия владения и (или) пользования, предоставляя вещное право ограниченного пользования правообладателю господствующей недвижимости. До момента прекращения сервитута первый может реализовывать свое право лишь с учетом права второго. Оговоримся, что в случае установления сервитута по решению суда или на основании административного акта о распоряжении субъективным вещным правом можно говорить только с большой долей условности. Однако это

2Идеи, изложенные в данном блоке, являются результатом научных дискуссий с доцентом СПбГУ, кандидатом юридических наук А.О. Рыбаловым.

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

не влияет на общий вывод — право ограниченного пользования чужой недвижимостью производно от права, включающего правомочие пользования.

Полагаем, что предложенный нами перечень лиц, которые могут выступать в роли сервитуария и сервитутодателя, позволит разрешить ряд конфликтных ситуаций, связанных с субъектным составом сервитута и широко обсуждаемых в доктрине и судебной практике. Частично такое расширение уже осуществлено. Так, в соответствии с п. 6 ст. 274 ГК РФ, п. 1 ст. 39.24, п. 2 ст. 39.47 ЗК РФ, если речь идет о служащем земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, в качестве сервитутодателя может выступить землепользователь, землевладелец, арендатор данного земельного участка.

Следует также отметить, что некоторые ученые считают возможным и de lege lata выступление обладателей ограниченных вещных прав, не поименованных в абз. 1 п. 1 и п. 4 ст. 274 ГК РФ (в частности, обладателей прав оперативного управления, хозяйственного ведения, отказополучателей и т.п.), в качестве сервитуариев по аналогии закона. Такой подход обосновывается тем, что перечисленные права могут коллидировать с правом собственности на господствующую недвижимость — интересы обладателей этих прав могут не совпадать с интересами собственника, более того, последний может выступать и в качестве собственника служащей недвижимости.

Но применительно к анализируемому делу нас интересует конкретный вопрос: вправе ли арендатор господствующей недвижимости требовать установления сервитута?

В абз. 1 п. 1 и п. 4 ст. 274 ГК РФ арендатор не указан в числе возможных сервитуариев. Применение аналогии закона в данном случае затруднительно, поскольку природа права аренды в отечественной доктрине остается спорной. В связи с этим суды практически единодушно отказывают арендаторам в исках об установлении сервитутов. По мнению судов, поскольку собственник господствующей недвижимости связан с ее арендатором договорными правоотношениями, то именно собственник как арендодатель обязан обеспечить арендатору спокойное владение и (или) пользование недвижимостью, в том числе при необходимости добиться установления сервитута в пользу этой недвижимости3. Если арендодатель господствующей недвижимости одновременно является собственником служащей недвижимости, то, судя по всему, выводы судов не изменятся.

Между тем подход, отрицающий право арендатора требовать установления сервитута, непоследователен. Например, согласно ст. 305 ГК РФ арендатор вправе использовать абсолютные вещно-правовые способы защиты, не прибегая к помощи собственника-арендодателя. Более того, арендатор может использовать такие способы защиты и против самого собственника-арендодателя. В частности, прибегнуть к негаторному иску, защищаясь от нарушений, не связанных с лишением владения, чинимых любыми третьими лицами, а функционально этот иск похож на требование об установлении сервитута.

3См., напр.: определения ВАС РФ от 29.05.2013 № ВАС-6097/13; ВС РФ от 15.01.2015 по делу № А5322912/2013.

50

Свободная трибуна

Непоследовательность выражается и в том, что судебная практика contra legem предоставила арендатору право обращаться в суд с иском о признании права на самовольную постройку, возведенную на арендованном земельном участке4. Полагаем, что установление арендатором сервитута в пользу господствующей недвижимости не нарушает интересы ее собственника, а если и нарушает, то явно в меньшей степени, нежели признание права собственности арендатора на самовольную постройку, расположенную на земельном участке арендодателя.

Нельзя не отметить и то, что ЗК РФ предоставляет арендаторам земельных участков значительные права. Так, п. 1 ст. 41 не делает исключений для арендаторов, устанавливая, что лица, не являющиеся собственниками земельных участков, осуществляют права собственников земельных участков. Одновременно анализ положений ст. 22 ЗК РФ о правах арендаторов земельных участков, особенно публичных, приводит к мысли о том, что по крайней мере права аренды публичных земельных участков сроком более чем на пять лет de facto являются эмфитевзисами.

На основании изложенного предоставление арендаторам права требовать установления сервитутов в отношении господствующей недвижимости выглядит вполне логичным.

Если же в аренду передается служащая недвижимость, то на практике для установления сервитута требуется согласие арендатора или привлечение его в судебный процесс в качестве соответчика или третьего лица. Такой подход является оправданным.

Здесь уместно привести пример из иностранного правопорядка. Согласно ст. 5:84 ГК Нидерландов как в роли сервитуария, так и в роли сервитутодателя могут выступать обладатели прав долгосрочной аренды, суперфиция и эмфитевзиса. При этом если обладатели таких прав выступают в роли сервитуариев, то по общему правилу при прекращении этих прав сервитуты не прекращаются. Если же обладатели указанных прав выступают в роли сервитутодателей, то, напротив, по общему правилу при прекращении этих прав сервитуты также прекращаются.

Считаем немаловажным и то, что в рассматриваемом случае у В.М. Огарева на арендуемом земельном участке расположено здание, находящееся у него в собственности. По смыслу ст. 274–277 ГК РФ как господствующим, так и служащим имуществом могут выступать не только земельные участки, но и другие объекты недвижимости. Следовательно, истец мог потребовать установления сервитута не только как арендатор господствующего земельного участка, но и как собственник расположенного на нем господствующего здания. Этот вывод не должен измениться в связи с тем, что здание заброшено и не эксплуатируется, — вопрос физической и юридической гибели требует самостоятельной оценки, что не было сделано судами.

4См., напр.: Обзор судебной практики по делам, связанным с самовольным строительством, утв. Президиумом ВС РФ 19.03.2014.

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

III. Свойство следования сервитута

Предполагая, что арендатор земельного участка может быть как сервитуарием, так и сервитутодателем, мы должны обратиться к свойству следования сервитута.

В соответствии с п. 1, 3 ст. 216, п. 1 ст. 275 ГК РФ сервитут обладает традиционной для вещных прав характеристикой — свойством следования применительно к служащей недвижимости. Кроме того, отечественный сервитут является реальным, т.е. устанавливается не в пользу конкретного сервитуария, а в пользу господствующей недвижимости. Сервитут выступает своеобразным бонусом к господствующей недвижимости, а потому не может быть отчужден или заложен в отрыве от отчуждения или передачи в залог этой недвижимости. В связи с этим справедливо утверждение и о том, что п. 2 ст. 275 ГК РФ свидетельствует о свойстве следования сервитута применительно к господствующей недвижимости, — сервитут сохраняется при смене правообладателя господствующей недвижимости и сопровождает эту недвижимость до тех пор, пока не появятся основания для его прекращения.

Важно, что юридический факт, служащий основанием установления сервитута, может породить неоднородные правовые связи между сервитуарием и сервитутодателем. С одной стороны, сервитуарий приобретает право ограниченного пользования чужой недвижимостью, а на сервитутодателя, наряду со всеми прочими лицами, возлагается обязанность не препятствовать сервитуарию. С другой стороны, сервитуарий может быть обязан платить за сервитут, и тогда уже он будет обязанным по отношению к сервитутодателю лицом. Не исключены ситуации,

вкоторых сервитутодатель может обязаться перед сервитуарием не только не препятствовать в осуществлении сервитута, но и активно способствовать такому осуществлению посредством совершения определенных действий. Здесь сервитутодатель вновь становится обязанным перед сервитуарием лицом, однако уже самостоятельно — не наряду со всеми прочими лицами. Тем самым один юридический факт может являться источником нескольких «простых» правоотношений: в одних интерес управомоченного лица удовлетворяется его собственными действиями, в других — действиями обязанного лица. Однако какие субъективные права сохранятся при смене правообладателей господствующей и (или) служащей недвижимости и будут обременять право на служащую недвижимость,

втом числе принудительно? Только вещное право или также обязательственное право (обязательственные права)?

Для ответов на поставленные вопросы следует определить место позитивных обязательств (т.е. обязанностей что-либо сделать) в сервитутном праве. По этому поводу существует несколько основных точек зрения. Согласно первой из них позитивные обязательства рассматриваются исключительно как инструменты обязательственного права, т.е. как личные обязательства; в силу другой точки зрения допускается определение позитивных обязательств как составляющих сервитута. Существует и третий, компромиссный, подход. Если грань между вещным и обязательственным правом проводить не так строго, то можно допустить существование самостоятельных, хотя и зависимых от сервитута, позитивных обязательств. Они будут связывать любых правообладателей господствующей и служащей недвижимости в силу принадлежности им вещных прав, независимо от того, что они

52

Свободная трибуна

не будут составлять содержание сервитута как такового. В зарубежной литературе позитивные обязательства третьего вида получили название qualitative obligations (или positive covenants). Их введение является отступлением от догмы права, однако многие ученые отстаивают их допустимость при условии, что такие обязательства не будут противоречить сущности сервитута, а будут установлены в его дополнение и развитие.

При обращении к отечественному праву мы увидим, что в соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами и соглашениями сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства. Специальные правила для сервитутов в отечественном законодательстве не предусмотрены.

Согласно проекту изменений ГК РФ установление любых аналогов qualitative obligations по общему правилу не допускается.

Между тем при реализации связанных с сервитутом обязательственных прав по общему правилу безразлично, кто конкретно будет совершать те или иные действия в отношении служащей и господствующей недвижимости. Более того, можно утверждать, что как вещное, так и обязательственные правоотношения, возникающие при установлении сервитута, в итоге опосредуют связь между участниками гражданского оборота по поводу определенной вещи. На основании вещного права сервитуарий получает возможность ограниченно пользоваться чужим имуществом; на основании обязательственного права он же получает возможность требовать от сервитутодателя совершения определенных действий, необходимых для ограниченного пользования; на основании обязательственного права сервитутодатель получает возможность требовать от сервитуария вознаграждение за ограниченное пользование. Тем самым вещное право делает возможным господство сервитуария над чужим имуществом, а обязательственные права — господство сервитуария и сервитутодателя над чужим поведением. Но господство над чужим поведением предоставляется исключительно для продуктивного и результативного господства над чужим имуществом.

Подтверждение (пусть косвенное) сделанного вывода можно обнаружить в российском законодательстве и судебной практике. Если согласиться с тем, что после заключения договора аренды и передачи арендованной вещи арендатору между сторонами возникает комплекс вещных и обязательственных правоотношений, то в соответствии с п. 1 ст. 617 ГК РФ при переходе права на сданную в аренду вещь к другому лицу все из указанных правоотношений сохраняются в неизменном виде. Это положение получило закрепление, в частности, в п. 23–24 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой».

Такой добровольно-принудительный режим обязательственных прав в сервитутном праве позволит охарактеризовать их в качестве вещных обязательств — аналогов иностранных конструкций qualitative obligations и obligatio propter rem. Под последними понимаются обязательства, в которых обязанными выступают

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

любые субъекты, являющиеся собственниками определенных вещей или обладателями иных вещных прав на них. Считается, что такие обязательства всегда акцеcсорны по отношению к вещным правам и переходят вместе с ними.

Во избежание недоразумений оговоримся, что наделение qualitative obligations и obligatio propter rem свойством следования не будет свидетельствовать об их квалификации в качестве составляющих сервитута или в качестве самостоятельного вещного права, поскольку свойство следования не является исключительной характеристикой вещного права5.

Если распространить приведенные рассуждения на анализируемое дело, мы получим следующий результат. Сервитуарием выступает арендатор господствующего земельного участка, сервитутодателем — собственник служащего земельного участка. Мы исходим из того, что сервитут устанавливается при наличии объективной необходимости у господствующего земельного участка, но по требованию арендатора. Кроме того, мы исходим из принципа платности сервитута, который выводится судебной практикой и доктриной из нормы п. 5 ст. 274 ГК РФ. Значит, арендатор должен вносить плату за сервитут.

При прекращении аренды или смене арендатора должны сохраняться и сервитутное право ограниченного пользования чужим земельным участком, и обязанность вносить платежи. То есть после прекращения первоначальной аренды обязанность вносить сервитутные платежи будет возложена на собственника или нового арендатора господствующего земельного участка. К слову, последние при заключении договора аренды определят, возлагается ли обязанность платить за сервитут на нового арендатора или она остается за арендодателем. В зависимости от этого будет рассчитываться арендная плата за господствующий земельный участок.

Что касается накопленного долга первоначального сервитуария —арендатора господствующего земельного участка по сервитутным платежам, то он должен сохраниться за ним. Иное должно быть специально предусмотрено законом (как это сделано, например, в ч. 3 ст. 158 ЖК РФ в отношении не исполненной предыдущим собственником помещения в многоквартирном доме обязанности по уплате взносов на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме) или соглашением сторон.

Предложенные решения обосновываются тем, что обязанность вносить плату за сервитут рассматривается в качестве вещного обязательства, сопутствующего сервитуту, а накопившаяся задолженность по сервитутным платежам — нет. Как справедливо отмечает А.О. Рыбалов, «обязанность по оплате предоставляемых ограниченным вещным правом возможностей устанавливается в законе, т.е. обязательство по оплате имманентно субсидиарно ограниченному вещному праву», тогда как «обременение недвижимого имущества долгом может существовать лишь на основании прямого и совершенно недвусмысленного указания закона».

5Подробнее см.: Краснова Т.С. Автономия воли и ее ограничение в сервитутном праве. М., 2019. С. 145–172.

54

Свободная трибуна

«Допущение обратного было бы слишком сильным увлечением теоретическими конструкциями в ущерб нуждам реальной жизни»6.

Если после установления сервитута произойдет смена собственника служащего земельного участка или данный участок будет сдан в аренду, то к новому собственнику или арендатору должны перейти обязанность предоставить служащий земельный участок в ограниченное пользование и право требовать внесения сервитутных платежей. А вот право потребовать накопленный долг по сервитутным платежам должно сохраниться за первоначальным собственником служащего земельного участка. Иное также должно быть специально предусмотрено законом или соглашением сторон.

Интересно посмотреть и на обратную ситуацию — если бы изначально в аренду был сдан не господствующий, а служащий земельный участок. В ст. 39.24–39.25 ЗК РФ предусмотрено, что если находящийся в публичной собственности земельный участок предоставлен в аренду на срок более чем один год, то соглашение об установлении сервитута заключает арендатор земельного участка. При этом письменного согласия уполномоченного органа власти на заключение такого соглашения по общему правилу не требуется. Арендатор земельного участка, заключивший соглашение об установлении сервитута, в течение десяти дней со дня его заключения обязан направить в уполномоченный орган власти соответствующее уведомление. Он вправе заключить соглашение об установлении сервитута на срок, не превышающий срока действия договора аренды. Со дня досрочного расторжения договора аренды земельного участка действие заключенного арендатором соглашения об установлении сервитута в отношении такого земельного участка прекращается. Плата по соглашению об установлении сервитута по общему правилу поступает арендатору земельного участка, с которым заключено соглашение об установлении сервитута.

Таким образом, сервитут, установленный соглашением с арендатором, фактически обременяет не право собственности на служащий участок, а право аренды служащего участка. Подобное решение можно обосновать с догматической точки зрения, поскольку вряд ли арендатор вправе обременить право собственности на служащую недвижимость. Однако с политико-правовой точки зрения оно не выдерживает критики — сервитут, который зависит от судьбы договора аренды, малоинтересен. Поэтому полагаем, что требуется более универсальное решение. Если мы исходим из объективной необходимости сервитута для господствующего земельного участка, то и право ограниченного пользования, и обязанность вносить сервитутные платежи должны сохраниться при прекращении аренды или при смене арендатора служащего земельного участка. Именно поэтому для установления сервитута в отношении арендованного земельного участка целесообразно привлекать собственника этого участка.

Одновременно важно обратить внимание на то, что согласно действующему законодательству (в частности, Федеральному закону от 13.07.2015 № 218-ФЗ

6Подробный анализ ч. 3 ст. 158 ЖК РФ, а также заслуживающие поддержки рассуждения о том, почему задолженность по сервитутным платежам не стоит наделять свойством следования, см.: Рыбалов А.О. Некоторые вопросы вещных обязательств // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12. С. 62–70.

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

«О государственной регистрации недвижимости» и принятым в его развитие подзаконным нормативным правовым актам), во-первых, по общему правилу в Единый государственный реестр недвижимости (ЕГРН) не вносятся подробные сведения о плате за сервитут, а также сведения о других позитивных обязанностях сторон сервитутного правоотношения; во-вторых, получить сведения об условиях сервитута не так-то просто, по крайней мере для среднестатистического третьего лица такая информация может оказаться недоступной; в-третьих, сведения о сервитуте отражаются в ЕГРН применительно к служащему, но не к господствующему земельному участку. Это усложняет на практике решение описанных выше проблем, но не снижает их актуальности.

На основании изложенного необходимо коснуться и некоторых вопросов прекращения сервитута. А именно решить, вправе ли собственник господствующего земельного участка или его новый арендатор отказаться от сервитута, установленного первоначальным арендатором господствующего земельного участка. Полагаем, что положительный ответ не так очевиден, как может показаться на первый взгляд. Если мы стоим на позиции объективной необходимости сервитута для господствующего земельного участка, то сама по себе смена правообладателя данного участка не должна быть основанием для прекращения сервитута. Условия осуществления сервитута (в том числе обязанность вносить за него плату), являющиеся по существу вещными обязательствами, также должны сохраняться. Именно поэтому такие условия (в том числе размер сервитутных платежей) должны носить объективный характер. Другое дело, что собственник господствующего земельного участка или его новый арендатор вправе потребовать пересмотра этих условий, если они считают их несправедливыми.

При этом под объективной необходимостью сервитута для господствующего земельного участка мы понимаем невозможность или затруднительность эксплуатации такого участка любым его правообладателем. Например, любому правообладателю земельного участка необходим по крайней мере проход к нему. Если в сервитуте отпала объективная необходимость (скажем, собственник господствующего земельного участка приобрел смежный земельный участок и тем самым получил проход к землям общего пользования), то сервитут может быть прекращен ввиду отпадения оснований его установления (в том числе по инициативе правообладателя господствующего земельного участка7). Однако по общему правилу сама по себе смена правообладателя господствующего земельного участка не должна прекращать сервитут. Иначе мы рискуем ущемить права собственника служащего земельного участка, который при наличии объективной необходимости в сервитуте для господствующего земельного участка при каждой смене правообладателя этого участка будет вынужден вступать в переговоры или участвовать в судебных процессах по поводу установления нового сервитута.

Одновременно напомним, что согласно доминирующей позиции сервитут по действующему законодательству России должен быть объективно обусловлен,

7Несмотря на буквальное значение п. 1 ст. 276 ГК РФ, в п. 6 Обзора по делам об установлении сервитута резонно закреплено, что если основания для установления сервитута отпали, то с требованием о его прекращении вправе обратиться в суд как сервитутодатель, так и сервитуарий. Для этого потребность в использовании чужого земельного участка должна отпасть объективно.

56

Свободная трибуна

в связи с чем он может быть установлен в принудительном порядке. Это означает, что, если при установлении сервитута существовала объективная необходимость в нем для господствующего земельного участка, сервитут считается принудительным как при установлении в судебном порядке, так и при установлении по соглашению сторон, поскольку в первом случае принудительность реальная (сервитут устанавливается решением суда), а во втором — потенциальная (при возникновении спора об установлении или условиях сервитута заинтересованное лицо вправе обратиться в суд)8. Именно поэтому сервитут, установленный при наличии объективной необходимости для господствующего земельного участка, должен сохраниться вне зависимости от того, был ли он установлен по соглашению сторон или по решению суда. Другое дело, что стороны соглашения могли включить в него и ряд субъективных аспектов. Например, необъективно завышенную плату9. Такого рода субъективные положения могут быть пересмотрены новыми субъектами сервитутного правоотношения (в том числе в суде) потому, что они не отвечают критерию объективной потребности в сервитуте для господствующего земельного участка и объективной возможности служащего земельного участка эту потребность удовлетворить.

Если же перед нами полноценный добровольный сервитут, т.е. сервитут, установленный в отсутствие объективной необходимости в нем для господствующего земельного участка — для большего удобства или приятности эксплуатации господствующего земельного участка, то при смене правообладателей земельных участков он сохраняется, но может быть прекращен по их инициативе без каких-либо дополнительных ограничений.

Стоит, впрочем, учесть, что изложенный подход еще не получил поддержки у судов. Вопросы прекращения сервитута являются в отечественном праве очень спорными. Это связано как с лаконичностью ст. 276 ГК РФ, так и с отсутствием единообразной позиции по этому поводу в доктрине и судебной практике.

Акцентируем внимание и на том, что положения, изложенные в настоящем блоке применительно к аренде, относятся к долгосрочной аренде. По поводу краткосрочной аренды допустимы другие решения.

IV. Установление сервитута в отношении своей вещи

В римском праве существовал принцип «своя вещь никому не служит» (sua res nemini servit). Согласно этому принципу собственник вещи не может одновременно выступать обладателем ограниченного вещного права на нее, поскольку право собственности, будучи наиболее полным вещным правом, содержит в себе все возможные правомочия в отношении вещи. Следовательно, при совпадении субъекта права собственности и субъекта ограниченного вещного права проис-

8См.: Краснова Т.С. Указ. соч. С. 181–187.

9По нашему мнению, объективная плата за сервитут предполагает компенсацию убытков сервитутодателя от установления сервитута.

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

ходит конфузия — поглощение правом собственности ограниченного вещного права. Несмотря на то, что со временем принцип sua res nemini servit подвергся серьезной ревизии, он получил закрепление в некоторых иностранных кодексах, в частности в ГК Франции, Нидерландов, Республики Молдова.

В то же время, например, в Гражданском уложении Германии конкуренция между правом собственности и ограниченным вещным правом, оказавшимися в одних руках, считается допустимой. Такое положение дел обосновывается спецификой представления о возникновении ограниченных вещных прав в немецком праве, согласно которому такие права не выделяются из права собственности, а существуют наряду с ним.

Опираясь на этот пример, отдельные российские ученые отмечают, что п. 2 ст. 274 ГК РФ свидетельствует о допустимости коллизии права собственности и ограниченного вещного права. Так, обременение права собственности на служащую недвижимость, предоставляющее сервитуарию возможность ограниченно пользоваться ею, не лишает собственника данной недвижимости принадлежащих ему правомочий, в том числе правомочия пользования. В такой ситуации согласно п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник служащей недвижимости вправе по своему усмотрению совершать в отношении этой недвижимости любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе сервитуария. Если же собственник служащей недвижимости приобретет право собственности на господствующую недвижимость, то он может сохранить сервитут в отношении своей вещи. То есть собственник служащей недвижимости приобретет правомочие пользования ею, дополнительное по отношению к правомочию пользования, входящему в содержание права собственности на служащую недвижимость10.

Подтверждением допустимости иметь сервитут в отношении своей вещи может служить и тот факт, что отечественное законодательство не содержит однозначно сформулированного требования о прекращении государственной регистрации сервитута в случае совпадения в одном лице сервитуария и сервитутодателя. Следует учитывать и то, что согласно п. 6 ст. 301.5 проекта изменений ГК РФ сервитут может [но не должен. — Т.К.] быть прекращен по решению собственника, которому одновременно принадлежат служащая и господствующая вещи.

А может ли собственник двух соседних объектов недвижимости установить право ограниченного пользования одного своего земельного участка в пользу другого своего земельного участка? Однозначного ответа на поставленный вопрос в отечественном законодательстве нет. Теоретически такое поведение допустимо. Однако на практике собственник господствующего и служащего земельных участков столкнется с проблемой — необходимостью государственной регистрации сервитута. Дело в том, что ст. 52 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» толкуется таким

10Подробнее об установлении сервитута в отношении своей вещи см., напр.: Рудоквас А.Д. Частные сервитуты в гражданском праве России // Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 186–205.

58

Свободная трибуна

образом, что одностороннее волеизъявление собственника служащей недвижимости не может являться основанием установления сервитута.

Применительно к анализируемому делу администрации (как представителю публичного собственника и земельного участка № 1, и земельного участка № 2) должна предоставляться возможность установить сервитут в отношении земельного участка № 2. Администрация должна иметь право сделать это как при предоставлении земельного участка № 1 в аренду, так и по требованию арендатора этого участка. Причем формально регистрирующий орган может усомниться в обоснованности регистрации сервитута только в первом случае.

V. Выбор служащего земельного участка при наличии вариантов

В соответствии с п. 8 ст. 23 ЗК РФ сервитут должен устанавливаться и осуществляться на условиях, наименее обременительных для использования земельного участка в соответствии с его целевым назначением и разрешенным использованием. Систематическое толкование приведенной нормы ЗК РФ и ст. 274–277 ГК РФ свидетельствует о том, что сервитут должен минимально стеснять возможность эксплуатации служащей недвижимости.

Как отмечается в судебной практике, при определении содержания сервитута и условий его осуществления суд обязан исходить из разумного баланса интересов сторон спора с тем, чтобы вещное право, обеспечивая необходимые нужды истца, не создавало существенных неудобств для ответчика — собственника служащей недвижимости11. Это правило должно применяться и при необходимости выбора одного из нескольких вариантов установления сервитута в отношении одной служащей недвижимости12.

Что касается ситуации, когда возможны альтернативные варианты установления сервитута через разные объекты недвижимости, то ВАС РФ в свое время указывал, что суд, выявив наличие нескольких различных путей проезда к господствующему недвижимому имуществу, должен привлечь к участию в деле в качестве соответчиков по ходатайству сторон или с согласия истца собственников иных соседних земельных участков (альтернативных служащих земельных участков), поскольку рассмотрение дела о предоставлении сервитута без участия таких лиц в качестве ответчиков невозможно13.

11См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 № 11248/11; определения ВС РФ от 22.07.2015 № 305-КГ15-8708, от 22.09.2015 № 304-ЭС15-11313, от 17.04.2018 № 306-ЭС17-20590; КС РФ от 22.03.2012 № 510-О-О, от 23.12.2014 № 2760-О.

12См.: п. 9 Обзора по делам об установлении сервитута.

13См.: постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2013 № 16033/12.

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Иная точка зрения у ВС РФ, который предусмотрел, что довод истца о необходимости привлечения к участию в деле всех собственников соседних земельных участков отклоняется судом, поскольку определение круга лиц, к которым обращены исковые требования, является исключительным правом истца. Истец заявил к конкретному ответчику требования, которые рассмотрены судом; истец не лишен возможности обращения с требованиями к остальным собственникам соседних участков в самостоятельном порядке14.

Полагаем, что позиция ВАС РФ более разумна. Иначе, во-первых, сложно оценить наличие (отсутствие) объективной необходимости в установлении сервитута, во-вторых, есть риск затягивания спора, который нередко требует оперативного разрешения.

Хорошей иллюстрацией к сказанному является анализируемое дело. Как определено судами, сначала В.М. Огарев предпринимал попытку установить сервитут в отношении земельного участка № 3. Причины отказа в удовлетворении этого иска нам неизвестны, но, по нашему мнению, уже при рассмотрении данного спора суду следовало выявить наличие (отсутствие) необходимости в сервитуте, а также определить оптимальный вариант его установления. Для этого суду следовало привлечь к участию в деле правообладателей всех соседних объектов недвижимости, а также (при необходимости) назначить экспертизу. Такой подход позволил бы как минимум избежать повторного судебного процесса об установлении сервитута.

Считаем не лишним еще раз обратить внимание и на то, что при определении наличия (отсутствия) объективной необходимости в сервитуте нужно учесть следующее.

До недавнего времени при установлении сервитутов суды руководствовались оценочным критерием «отсутствие разумной возможности обеспечить нормальную эксплуатацию недвижимости». В развитие этого положения в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.07.2010 № 2509/10 было сформулировано правило, согласно которому существующая лишь потенциально возможность организации проезда к земельному участку через соседний земельный участок, необходимость проведения значительных по объему, времени и затратам работ для организации такого проезда свидетельствуют об отсутствии реальной возможности пользоваться господствующей недвижимостью и о невозможности обеспечить нужды ее собственника иным образом, кроме как через установление сервитута на спорный земельный участок15. Однако в постановлении от 28.02.2012 № 11248/11 Президиум ВАС РФ разъяснил, что «сервитут может быть установлен судом в исключительных случаях (здесь и далее в цитате курсив мой. — Т.К.), когда предоставление этого права является единственным способом

обеспечения основных потребностей истца как собственника недвижимости»16.

14См.: определение ВС РФ от 02.12.2015 № 305-ЭС15-12269.

15См. также: определение ВС РФ от 16.08.2011 № 4-В11-25.

16См. также: п. 7, 10 Обзора по делам об установлении сервитута; определения ВС РФ от 22.09.2015 № 304-ЭС15-11313, от 27.11.2015 № 309-ЭС15-16213, от 11.10.2016 № 18-КГ16-113.

60

Свободная трибуна

Вто же время, если у истца есть возможность обеспечить потребность в использовании господствующей недвижимости без установления сервитута, это не должно однозначно свидетельствовать об отсутствии необходимости его установления. Альтернативная возможность может быть трудно реализуемой, что непременно следует учитывать судам.

Всудебной практике, в том числе в п. 7, 10 Обзора по делам об установлении сервитута, неоднократно подчеркивается важность экспертного заключения для установления сервитута. Это верный подход, поскольку определить все условия сервитута (сведения о господствующей и служащей недвижимости, содержание, вид сервитута, сферу его действия, срок, условия о плате, виды работ, если сервитут устанавливается для проведения ремонтных и иных работ, и проч.) без специальных знаний суду может быть затруднительно. Однако переоценивать значение экспертного заключения все же не стоит. Не следует забывать о том, что экспертное заключение для суда необязательно, оно должно быть исследовано наряду с другими доказательствами по делу на основании внутреннего убеждения суда, исходя из всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования всех имеющихся в деле доказательств (ст. 67, 79–87 ГПК РФ; ст. 71, 82–87 АПК РФ). Поэтому указание в экспертном заключении, например, на то, что существует возможность прохода и проезда к земельному участку истца без использования земельного участка ответчика; имеются альтернативные пути подъезда к зданию истца; есть техническая возможность иных вариантов прокладки новой дороги и т.д., само по себе не должно свидетельствовать об отсутствии объективной необходимости в установлении сервитута.

Соответственно, для обеспечения интересов сервитуария в ограниченном пользовании чужой недвижимостью и защиты сервитутодателя при установлении такого пользования невозможность обеспечить нужды сервитуария не следует понимать буквально. Как справедливо отмечают исследователи, если в отсутствие сервитута сервитуарий будет нести несоразмерно большие расходы по сравнению с теми расходами, которые он будет нести при установлении сервитута, можно утверждать, что налицо объективная необходимость в сервитуте17. К примеру, в п. 7 ст. 31 Модельного закона «Об ограниченных вещных правах», принятого Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ, предусмотрено, что сервитут перемещения может быть установлен, если собственник участка имеет выход на общественную дорогу, но он является неподходящим и недостаточным для нужд участка и не может быть расширен. Аналогичная норма закреплена в ст. 1052 ГК Италии.

Что касается анализируемого спора, то сама по себе возможность сделать ворота в кирпичном заборе с южной стороны земельного участка № 1 — даже если таковая подтверждена результатами экспертизы — не должна исключать возможность установления сервитута в отношении других соседних земельных участков. Суд должен оценить все обстоятельства дела, в том числе учесть, что администрация представляет публичного собственника и господствующего, и одного из потенциальных служащих земельных участков, что неизвестно, кто

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

и для каких целей установил кирпичный забор, что собственник земельного участка, на котором установлен кирпичный забор, не установлен, и т.п.

VI. Необходимость учета использования (неиспользования) господствующего земельного участка по назначению при установлении сервитута

Как уже было сказано, сервитут не может не подразумевать пользу правообладателя господствующей недвижимости, эксплуатирующего ее в своих интересах. Однако это не противоречит традиционному подходу к сервитуту как к ограниченному вещному праву, устанавливаемому в пользу господствующей недвижимости, а не в пользу ее конкретного правообладателя.

То есть установление сервитута правообладателем господствующей недвижимости в своих интересах понимается условно. Как отмечает итальянский цивилист А. Бурдезе, «наш правопорядок вообще не допускает так называемые иррегулярные сервитуты, понимаемые как ограниченные вещные права на земельный участок в пользу какого-либо лица, без связи с объективной пользой для (другого) земельного участка. В связи с этим следует помнить, что есть действительно инструментальное в собственном смысле слова отношение между сервитутом и использованием земельного участка, т.е. то, что содержание сервитута должно служить использованию этого последнего»18. Полагаем, что данное высказывание верно и в отношении российского права. Согласно действующему законодательству сервитут приписывают конкретному субъекту только для того, чтобы избежать конструкции «юридической личности земельного участка», которой оперировали еще в XVII в. Практический смысл такой конструкции заключался в том, что реализовать право, предоставляемое сервитутом, мог не только собственник господствующей недвижимости, но и любое лицо с его разрешения19.

Учитывая изложенное, по нашему мнению, не принципиально, осуществляет ли В.М. Огарев реконструкцию здания, расположенного на господствующем земельном участке. Этот вопрос может иметь значение для его арендных отношений с администрацией, но не для иска об установлении сервитута. При наличии объективной необходимости в сервитуте у господствующего земельного участка сервитут должен быть установлен.

18Burdese A. Le servitù prediali. Linee teoriche e questioni pratiche. Padova, 2007. P. 26–27.

19См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. СПб., 1896. С. 176; Гамбаров Ю.С. Особенная часть гражданского права. Вещное право. Лекции, читанные на экономическом отделении СПб. Политехнического инст. в 1908–9 акад. году. СПб., 1909. С. 18; Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. Т. 2. СПб., 1905. С. 194; Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 105–106; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000. С. 66–67.

62

Свободная трибуна

VII. Выводы

На основании анализа определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 26.03.2019 № 14-КГ19-3 можно сделать несколько основных выводов.

Во-первых, возникает вопрос о том, почему изначально при предоставлении здания и земельного участка В.М. Огареву не был решен вопрос с проходом и проездом к ним. Особенно с учетом того, что смежный земельный участок также находится в публичной собственности и распоряжается им та же администрация. Теоретически администрация могла бы обеспечить такой проход и проезд посредством установления сервитута в отношении своей вещи.

Во-вторых, считаем обоснованным предоставить долгосрочному арендатору господствующего земельного участка право требовать установления сервитута. Это вытекает как из существа права долгосрочной аренды, так и из существа сервитутного права. Кроме того, необходимо учесть, что В.М. Огарев может потребовать установления сервитута и как собственник здания, расположенного на арендуемом земельном участке.

В-третьих, необходимо исходить из того, что обычно при установлении сервитута возникают вещное правоотношение ограниченного пользования чужой недвижимостью и как минимум одно обязательственное правоотношение (обязанность вносить плату за сервитут). По общему правилу все указанные правоотношения обладают свойством следования как в отношении служащего, так и в отношении господствующего земельных участков, тогда как накопившийся долг по сервитутным платежам этим свойством не обладает.

В-четвертых, при установлении сервитута нужно рассмотреть все возможные варианты с привлечением в судебный процесс всех заинтересованных лиц. Такой подход позволит найти баланс интересов сторон сервитутного правоотношения, а также избежать затягивания процесса. При этом наличие потенциальной возможности добиться искомого результата другими способами (например, демонтировать соседский забор) само по себе не должно предопределять исход спора об установлении сервитута.

В-пятых, неиспользование истцом арендуемого земельного участка и расположенного на нем здания может быть важным, в частности, для арендных отношений В.М. Огарева и администрации, но не должно иметь принципиального значения для рассмотрения иска об установлении сервитута.

В завершение считаем необходимым отметить и то, что по меньшей мере по второму вопросу ВС РФ должен был высказать свою позицию, а не ставить перед судами нижестоящих инстанций задачу вывести решение из неоднозначных норм действующего законодательства. Если же ВС РФ полагал, что отказать в удовлетворении иска в данном случае можно было не со ссылкой на отсутствие объективной необходимости в установлении сервитута, а со ссылкой на неуправомоченность истца, то так и следовало написать.

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

***

Суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела установил, что администрация в судебном порядке расторгла договор аренды земельного участка, заключенный с В.М. Огаревым. В связи с этим в иске об установлении сервитута ему было вновь отказано. При этом суд ничего не сказал о том, что на указанном земельном участке расположено здание В.М. Огарева (пусть и в руинированном состоянии). Но это уже другая история.

References

Burdese A. Le servitù prediali. Linee teoriche e questioni pratiche. Padova, Cedam, 2007. 280 p.

Dernburg H. Pandecats. Property Law [Pandekty. Veschnoe pravo]. Vol. 2. Saint Petersburg, Gosudarstvennaya tipografiya,1905. 376 p.

Gambarov Yu.S. A Special Part of Civil Law. Property Law. Lectures Given at the Economic Department of St. Petersburg Polytechnical Institute in 1908/09 Academic Year [Osobennaya chast’ grazhdanskogo prava. Veschnoe pravo. Lektsii, chitannye na ekonomicheskom otdelenii SPb. Politekhnicheskogo inst. v 1908-9 akad. godu]. Saint Petersburg, Litografiya Trofimova, 1909. 339 p.

Krasnova T.S. Autonomy of Will and Its Restriction in the Servitude Law [Avtonomiya voli i ee ogranichenie v servitutnom prave]. Мoscow, Statut, 2019. 253 p.

Novitskiy I.B. Roman Law [Rimskoe pravo]. Мoscow, Gumanitarnoe znanie, Teis, 1993. 245 p.

Rudokvas A.D. Private Easements in Russian Civil Law [Chastnye servituty v grazhdanskom prave Rossii]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2009. No. 4. P. 186–205.

Rybalov А.О. Some Issues of Obligations in rem [Nekotorye voprosy veschnykh obyazatelstv]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 12. P. 62–70.

Suvorov N.S. On Legal Entities under Roman Law [Ob yuridicheskikh litsakh po rimskomu pravu]. Мoscow, Statut, 2000. 299 p.

Vaskovskiy E.V. A Textbook on Civil Law [Uchebnik grazhdanskogo prava]. Saint Petersburg, N.K. Martynov, 1896. 371 p.

Information about the author

Tatyana Krasnova — Associate Professor of the Saint Petersburg State University, PhD in Law (tskrasnova.spb@gmail.com).

64

Свободная трибуна

Артем Сергеевич Васильев

доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета, кандидат юридических наук

Дмитрий Витальевич Мурзин

доцент кафедры гражданского права Уральского государственного юридического университета, кандидат юридических наук

Субъективная добросовестность в гражданском праве: функции, степени, презумпции1

В статье рассматривается применение категории «субъективная добросовестность» в современном российском праве. Авторы понимают ее как незнание субъекта гражданского права о каких-либо обстоятельствах, с которым закон связывает определенные правовые последствия. Проводится отграничение субъективной добросовестности от объективной добросовестности как основного начала всего гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ). Раскрываются три разные функции субъективной добросовестности в зависимости от сферы применения. Рассматриваются степени субъективной недобросовестности («мог знать» и «должен был знать»). Обосновываются условия, при которых в гражданском праве допустимо применение презумпции субъективной недобросовестности.

Ключевые слова: добросовестность, субъективная добросовестность, презумпция

1Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29- 15016.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Artem Vasilev

Associate Professor of the Department of Civil Law at Ural State Law University, PhD in Law

Dmitrii Murzin

Associate Professor of the Department of Civil Law at Ural State Law University, PhD in Law

Subjective Good Faith in Civil Law: Functions, Degrees,

Presumptions

The article deals with the application of the category ‘subjective good faith’ in modern Russian law. The authors understand subjective good faith as the lack of knowledge of any circumstances, provided that the law associates certain legal consequences with such ignorance. The authors distinguish subjective good faith from objective good faith, the latter being the main principle of whole civil legislation (article 1 of the Russian Civil Code). There are three different functions of subjective good faith which depend on the area of its application. Degrees of subjective bad faith (‘could know’ and ‘should have known’) are considered. The article sets out the conditions under which the application of the presumption of subjective bad faith is permissible in civil law.

Keywords: good faith, subjective good faith, presumption

Добросовестность объективная и субъективная

В науке гражданского права традиционно принято различать объективную и субъективную добросовестность. Объективная добросовестность — это «внешнее мерило» поведения2, она «означает не что иное, как честность в отношениях между людьми»3. Субъективная же добросовестность согласно классическим воззрениям, если говорить в целом, рассматривается «как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия»4, а в частности — «незнание лицом обстоятельств, препятствующих приобретению им того или иного права»5.

2Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте Гражданского уложения // Вестник гражданского права. 1916. № 6. С. 56.

3Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6. С. 432.

4Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте Гражданского уложения. С. 57.

5Агарков М.М. Указ. соч. С. 431. См. также: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения / под ред. И.М. Тютрюмова. В 2 т. Т. 1. СПб., 1910. С. 594.

66

Свободная трибуна

Функции добросовестности объективной и субъективной

Добросовестность в объективном смысле (честность) применима в относительных, в первую очередь договорных, отношениях. В предпринимательских отношениях общегражданская категория объективной добросовестности уточняется и звучит как «честные обычаи в промышленных и торговых делах»6, «честная деловая практика»7, «соответствие профессиональной этике»8, зачастую облекается в весьма специфическую форму, условно обозначаемую как soft law и выраженную в виде кодексов надлежащих деловых практик, кодексов поведения9. Сильны позиции объективной добросовестности в корпоративном праве. Публично-правовым преломлением объективной добросовестности в частном праве является требование добросовестной конкуренции, что обусловило применение объективной добросовестности в сфере интеллектуальных прав10 (особенно в отношении товарных знаков, где серьезные позиции занимает категория недобросовестной конкуренции). Во всех сферах, где применяется объективная добросовестность, ее предназначение одинаково — утверждать здоровые моральные начала в правовых отношениях. Также независимо от сферы применения присутствует четкое понимание объективной добросовестности как честности в широком понимании. В этом плане понимание добросовестности из ст. 1 ГК РФ, предложенное российской судебной практикой11, выглядит весьма неопределенным, что, однако, является ее имманентным свойством и имеет как положительные, так и отрицательные стороны.

Объективная добросовестность — это, действительно, принцип гражданского права (ст. 1 ГК РФ), который действует напрямую. Объективная добросовестность нуждается в некотором уточнении в специальных нормах (например, в качестве эстоппеля в п. 2 и в п. 5 ст. 166, п. 2 ст. 431.1, п. 3 ст. 432, п. 5 ст. 450 ГК РФ). Но упоминать такую добросовестность в законе по любому поводу нецелесообразно хотя бы с точки зрения экономии средств юридической техники.

Предназначение субъективной добросовестности в правоотношениях различной природы далеко не так очевидно, как предназначение объективной добросовестности. Субъективная добросовестность в различных подотраслевых образованиях

6Статья 10 bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883).

7Статья 1.7 Принципов УНИДРУА и ст. 1.102 Принципов европейского договорного права.

8Статья 5 Директивы 2005/29/EC Европейского парламента и Совета от 11.05.2005 «О недобросовестной коммерческой практике в отношениях между предпринимателями и потребителями на общем рынке».

9См., напр.: Кодекс поведения, утв. Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса. URL: https://www.aebrus.ru/en/aeb-committees-and-working-groups/code-of-conduct.php; Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров (утв. ведущими участниками потребительского рынка). URL: http://www.codeofconduct.ru/; и др.

10См.: Ламбина В.С. Протокол заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2014. Март. С. 4–27.

11«Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации» (п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

частноправового характера имеет различные основания для применения, используется для достижения в целом сопоставимых, но различных целей и результатов. Она применяется как в абсолютных, так и в относительных правоотношениях.

Самый известный случай использования субъективной добросовестности — это, конечно, фигура добросовестного приобретателя в ст. 302 ГК РФ. Добросовестный владелец присутствует в расчетах при виндикации (ст. 303 ГК РФ), в приобретательной давности (ст. 234 ГК РФ).

Но субъективная добросовестность, кроме того, является элементом общих положений об установлении гражданских прав (п. 6 ст. 8.1 ГК РФ), прав юридических лиц (п. 2 ст. 51, подп. 3 п. 2 ст. 60.2 ГК РФ и др.), правового режима сделок (ст. 173, 174, 174.1, 177, 178, 179, п. 3 ст. 253 ГК РФ и др.), договорного права (п. 4 ст. 388,

п.4 ст. 390, п, 1 ст. 460, п. 1 ст. 461 ГК РФ и др.), внедоговорных кондикционных обязательств (п. 2 ст. 1104, ст. 1107 ГК РФ). В корпоративном праве субъективная добросовестность применяется в его части, близкой к обязательствам (абз. 3

п.6 ст. 67.2 ГК РФ) или же сделкам (подп. 2 п. 6.1 ст. 79 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). В семейном праве субъективная добросовестность касается прав физических лиц (абз. 4 п. 1 ст. 28 СК РФ). С учетом субъективной добросовестности определяются правовые последствия действий представителя при прекращении полномочий (п. 2 ст. 189 ГК РФ), также она применяется в отношениях по поводу ценных бумаг (п. 2 ст. 358.17 ГК РФ).

Сфера применения субъективной добросовестности постоянно расширяется.

В2014 г. состоялась кодификация выработанных в арбитражной практике правовых позиций о применении правил о субъективной добросовестности в залоговых отношениях, вступили в силу нормы о добросовестности залогодержателя, которая способствует возникновению залога даже в случае, если вещь передана в залог лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом (п. 2 ст. 335 ГК РФ), и о добросовестном приобретателе заложенного имущества, для которого обременения имущества правами залогодержателя отсутствуют (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ).

В2018 г. в понятие самовольной постройки (ст. 222 ГК РФ) вошел субъективный критерий: самовольной является постройка, осуществленная недобросовестным лицом (он знал или мог знать об имеющихся ограничениях использования земельного участка).

Функции субъективной добросовестности значительно различаются в зависимости от того, в какой сфере частноправовых отношений она применяется. Субъективная добросовестность не является неким универсальным, однородным понятием, ее природа меняется в зависимости от задач, которые ставятся правопорядком.

Рассмотрим на примерах несколько вариантов применения субъективной добросовестности в гражданском праве.

В первую очередь следует установить функции субъективной добросовестности/ недобросовестности в двух соседних нормах — ст. 302 и 303 ГК РФ — в отношении добросовестного приобретателя имущества в рамках виндикационного иска и в отношении добросовестного владельца в рамках расчетов по виндикации. Добро-

68

Свободная трибуна

совестного/недобросовестного приобретателя и владельца нельзя отождествлять. Приобретатель — тот, кто претендует на наличие у него права собственности и может выиграть виндикационный процесс. Владелец — тот, кто виндикационный процесс проиграл, и стоит вопрос о том, сколько он должен возместить собственнику в рамках кондикционного иска.

Первый вариант. Виндикация — мера защиты прав собственника. Ответчик по виндикационному иску (незаконный владелец), естественно, квалифицируется как правонарушитель, а его действия по удержанию вещи — как противоправные: «Добросовестное владение есть не более как объективное правонарушение»12. И тем не менее в соответствии со ст. 302 ГК РФ субъективная добросовестность приобретателя вещи (при совокупности прочих условий) изменяет обычную юридическую конструкцию защиты права собственности, переводя неправомерное состояние ответчика в правомерное13. Разумеется, такое переключение не сочетается ни с признанием невиновности добросовестного приобретателя, ни с признанием виновности (упречности) собственника. Следовательно, значение субъективной добросовестности в таких правоотношениях заключается в том, что она превращает противоправное состояние в правомерное.

Второй вариант. Совсем иная картина наблюдается в отношении ответчика, который проиграл виндикационный процесс и сейчас является добросовестным владельцем по ст. 303 ГК РФ. Расчеты по виндикации в данной ситуации — это частный случай кондикционнных требований о возврате неосновательного обогащения (п. 2 ст. 1103 ГК РФ). Здесь значение имеет только субъективная недобросовестность, которая берет на себя функцию вины.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ обязанность возвратить неосновательное обогащение существует «независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли», т.е. вина приобретателя в расчет не принимается. Однако формулировка нормы п. 2 ст. 1104 ГК РФ — «приобретатель отвечает перед потерпевшим (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.В., Д.М.)» — наводит на мысли о мере ответственности. А.Л. Маковский констатирует, что в основу правила п. 2 ст. 1104 ГК РФ «положен принцип вины, все поставлено в зависимость от того, знал ли приобретатель о «неосновательности обогащения», т.е. о том, что оно незаконно, неправомерно, а если не знал, то не должен ли он был при конкретных сложившихся обстоятельствах знать об этом»14. Значит, учет субъективной недобросовестности — это принцип вины?

12Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. М., 2002. С. 195.

13Показательно, что обратная картина наблюдается в случае с объективной добросовестностью: там добросовестное поведение является обычным, не выбивающимся из традиционных конструкций, и только недобросовестность выполняет роль специального элемента — отказа в защите формально существующего права (ст. 10 ГК РФ). В этом выражается отличие объективной добросовестности от субъективной и в то же время проявляется единство двух этих категорий как специального элемента (переключателя) гражданско-правовых конструкций.

14Маковский А.Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М., 2010. С. 538, 541–542.

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

В свое время Т.И. Илларионова писала, что для гражданского права характерно использование вины в двух ее разновидностях — вины в собственном смысле и в форме недобросовестности; поэтому «недобросовестность имеет все существенные признаки вины»15. А на более обобщенном уровне «наличие структурной группы мер защиты, отличающихся от мер ответственности по функциональноцелевой направленности, указывает на специфические начала их формирования, которые в данной структурной группе играют ту же роль, что и начала вины в группе мер ответственности»16. Но представляется все же, что субъективная недобросовестность не заменяет вину, а применяется вместо вины в тех относительных правоотношениях, где вина вообще отсутствует как элемент состава, т.е. там, где используются способы защиты, но не меры ответственности.

Таким образом, в позитивном праве прослеживаются две линии применения категории субъективной добросовестности: законодатель ставит возникновение (невозникновение) каких-либо дополнительных последствий в зависимость от недобросовестности или от добросовестности. И это принципиально разные варианты. В первом варианте (это как раз случай неосновательного обогащения) для добросовестного лица негативные правовые последствия все равно наступят, но для недобросовестного субъекта они будут тяжелее; возможно также, что негативные последствия возникнут только для недобросовестного субъекта исключительно в связи с его субъективной недобросовестностью. Во втором варианте с опорой на субъективную добросовестность правопорядок объявляет наступившими для добросовестных лиц последствия, которые с точки зрения закона в силу отсутствия необходимого юридического состава не должны были наступить, при этом такими последствиями связаны все третьи лица (случай добросовестного приобретателя при виндикации)17.

Третий вариант применения субъективной добросовестности в юридических конструкциях — это, в качестве практически важного примера, добросовестность стороны в оспоримой сделке, которая не знала и не должна была знать о каких-либо фактах (ст. 173, 173.1, 174, п. 2 ст. 177, ст. 179 ГК РФ и др.). В случае добросо-

15Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер // Илларионова Т.И. Избранные труды. Екатеринбург, 2005. С. 232.

16Там же. С. 219.

17При этом необходимо понимать, что субъективная добросовестность не является наградой за хорошее поведение. На порочность такого взгляда обращал внимание еще Л.И. Петражицкий: «…в самом деле, разве bona fides есть какая-либо положительная заслуга? <…> Bona fides не заключает в себе никакого нравственного ключа и не может предъявлять притязания на награду» (Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 195). Представляется, что в обоснование возможности приобретения вещного права от неуправомоченного отчуждателя с опорой на квалификацию приобретателя такого права как добросовестного положена исключительно целесообразность. Не стоит в подобной нормативной конструкции пытаться обнаружить проявление справедливости или иной возвышенной категории. Очевидно, что законодатель, который искал инструмент обеспечения стабильности гражданского оборота, имел единственное намерение — дать участникам такого оборота уверенность в прочности приобретаемых ими вещных титулов, и таким инструментом для России неизбежно стала добросовестность как неотъемлемый элемент каузальной системы установления вещных прав. Тот же самый результат мог быть достигнут посредством законодательного введения абстрактной системы установления вещных прав, однако был избран иной путь. В обоснование такого выбора были положены мотивы, не связанные с оценкой поведения участников гражданского оборота, и уж точно это не было желание вознаградить кого-либо за надлежащее осуществление прав.

70

Свободная трибуна

вестности контрагента-ответчика по такой сделке негативные последствия не наступают, контрагент сохраняет свое право. Отличия от ситуации с добросовестным приобретателем (ст. 302 ГК РФ) заключаются в том, что оспоримая сделка до момента признания ее недействительной по судебному решению уже порождает права и обязанности сторон — юридические последствия заключенной оспоримой сделки должны были наступить и наступили. Отличие от ситуации с добросовестным владельцем (ст. 303 ГК РФ) состоит в том, что недобросовестность здесь не устанавливает объема возмещения и вообще не выполняет функций вины: нельзя сказать, что добросовестный контрагент в сделке освобождается от ответственности. В связи с этим излишними (в том числе и в судебной практике) являются попытки объяснить недействительность оспоримой сделки виновным поведением недобросовестного контрагента18.

Таким образом, следует выделять как минимум три функции субъективной добросовестности в различных сферах:

1)порождение субъективной добросовестностью правовых последствий, которые без учета добросовестности не должны были наступить, — превращение противоправного состояния в правомерное: например, добросовестное приобретение залогового старшинства19;

2)сохранение благодаря субъективной добросовестности наступивших правовых последствий: например, оспоримая сделка в отношении добросовестного контрагента сохраняет свою силу, ее нельзя признать недействительной);

3)использование субъективной недобросовестности вместо гражданско-правовой вины при применении мер защиты (но не мер ответственности!): например, недобросовестный владелец по ст. 303 ГК РФ отвечает перед собственником в большем объеме, чем отвечал бы добросовестный владелец.

За пределами этих функций юридические конструкции, маркируемые выражениями «знал и мог/должен знать» не имеют отношения к субъективной добросовестности — здесь снова приходится учитывать многозначность обыденных слов.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Конечно же, было бы нелепо называть такое лицо, узнавшее о юридическом факте, недобросовестным.

Также не имеют отношения к субъективной добросовестности случаи возложения мер юридической ответственности на субъекта в связи с его знанием о каких-ли- бо обстоятельствах (и, соответственно, освобождения от ответственности лица, остающегося в неведении). Это, например, положения ст. 171 ГК РФ: сделка, совершенная гражданином, признанным недееспособным вследствие психического

18См.: определения ВС РФ от 29.03.2018 № 305-ЭС17-19849 по делу № А40-209178/2015, от 30.03.2018 № 305-ЭС17-19041 (1, 2) по делу № А40-231052/2015.

19См.: определение ВС РФ от 04.04.2016 № 306-ЭС15-8369 по делу № А55-26194/2013.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

расстройства, является ничтожной с возвращением сторон в первоначальное положение (применение мер защиты), но в силу абз. 3 п. 1 этой статьи дополнительно могут возникнуть и меры ответственности: «Дееспособная сторона обязана, кроме того, возместить другой стороне понесенный ею реальный ущерб, если дееспособная сторона знала или должна была знать о недееспособности другой стороны». В случаях использования критерия «знал или мог/должен был знать» в связи с применением мер ответственности мы, действительно, сталкиваемся с особой разновидностью вины, функционирование которой представляет интерес, но выходит за рамки настоящей работы.

Презумпция добросовестности и презумпция недобросовестности в зависимости от функции добросовестности

Если объективная добросовестность — это честность, то, конечно же, в ее отношении действует без всяких ограничений презумпция добросовестности. Объективная (общая) презумпция добросовестности относится к группе презумпций, которые раньше удачно назывались общечеловеческими (как представляется, их суть не меняется от того, что из фактических они иногда становятся правовыми). Они проникнуты нравственным содержанием, и неудивительно, что добросовестность как общепризнанная добродетель должна бы предполагаться. В ст. 10 ГК РФ, без сомнения, закреплена общечеловеческая презумпция добросовестности.

В отношении же субъективной добросовестности презумпции подлежат установлению в зависимости от ее функции.

Такая функция субъективной добросовестности, как превращение противоправного состояния в правомерное, в литературе почти целиком рассматривается применительно к приобретателю вещи от неуправомоченного отчуждателя в рамках виндикационного иска. И предположения о презумпции недобросовестности такого приобретателя обосновывались еще в советский период. Так, в цивилистике В.А. Дозорцев прямо утверждал о желательности введения презумпции недобросовестности («презумпции, противоположной презумпции добросовестности») при рассмотрении виндикационных исков20. С позиций гражданского процесса К.С. Юдельсон отмечал, что презумпция добросовестности приобретателя не действует, если имущество выбыло из обладания собственника помимо его воли: в этом случае «наоборот, установлена презумпция недобросовестности приобретателя»21.

Презумпция субъективной недобросовестности приобретателя вещи от неуправомоченного отчуждателя в рамках ст. 302 ГК РФ должна обосновываться той функцией, которую добросовестность играет в этой сфере. Поскольку право рассматри-

20См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. 3-е изд., испр. и доп. М., 1982. С. 192 (автор комментария к главе 14 «Защита права собственности» — В.А. Дозорцев).

21Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе // Юдельсон К.С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 2005. С. 583.

72

Свободная трибуна

вает приобретателя спорной вещи как нарушителя права собственности истца по виндикационному иску, необходим механизм опровержения противоправности поведения такого приобретателя. Опровергнуть противоправность можно (в ряду прочих условий) ссылкой на субъективную добросовестность при приобретении виндицируемой вещи. Как писал Г. Радбрух, истинный смысл добросовестности в гражданском праве состоит в том, что она принадлежит к тем конструкциям, благодаря которым «противоправное состояние также признается порождающим последствия, лишающие прав или наделяющие ими»22. Кто же должен доказывать субъективную добросовестность при приобретении вещи, возражая против довода о противоправности поведения? Разумеется, только сам приобретатель.

Следует обратить внимание на то, что презумпция материального права не связана напрямую с распределением бремени доказывания в процессуальном праве (т.е. суду безразлично, от какой из сторон он получит свидетельство опровержения презумпции). Условие субъективной добросовестности входит в состав приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя23. В ходе состязательного виндикационного процесса ответчик доказывает свое право собственности, опровергая статус истца как собственника спорной вещи, имеющего право на подачу виндикационного иска. В рамках доказывания возникновения права собственности ответчик раскрывает и факт добросовестного приобретения имущества, а суд рассматривает эти обстоятельства и устанавливает, был ли приобретатель добросовестным, т.е. опровергнута ли презумпция недобросовестности. Тем самым добросовестный приобретатель доказывает только, что он обоснованно доверился видимости права, как и всякий усредненный субъект права доверился бы отчуждателю при сравнимых обстоятельствах.

Выводы о презумпции недобросовестности приобретателя вещи в рамках ст. 302 ГК РФ должны быть распространены и на иные случаи, в которых субъективная добросовестность выполняет сходную функцию, когда противоправное (по общему правилу) состояние объявляется изначально правомерным. Это случаи как уже предусмотренные позитивным правом (ст. 222, п. 2 ст. 335 ГК РФ), так и потенциально могущие быть признанными законодателем (в том числе в сфере интеллектуальных прав).

Что касается случаев, когда субъективная добросовестность выполняет функцию сохранения приобретенных прав (например, оспоримые сделки) или функцию вины (например, кондикционные иски, включая частный случай недобросовестного владельца в рамках расчетов при виндикации), то ни теория, ни судебная практика не требуют, чтобы ответчик — контрагент по оспоримой сделке или ответчик по кондикционному иску доказывал свою субъективную добросовестность. Как представляется, для этих случаев должна по общему правилу существовать

22Радбрух Г. Философия права / пер. с нем. М., 2004. С. 89.

23Право собственности на имущество у добросовестного приобретателя возникает на возмездно приобретенное имущество, за исключением предусмотренных ст. 302 ГК РФ случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя (для недвижимого имущества — ст. 223 ГК РФ, для движимого имущества — п. 13 постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»).

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

презумпция субъективной добросовестности. Это особенно важно для ситуаций, когда недобросовестность выступает суррогатом вины. Именно благодаря тому, что на субъективную недобросовестность, выполняющую функцию вины, действует не презумпция вины, а презумпция добросовестности, такая субъективная недобросовестность с виной не сливается.

Однако предположение о презумпции субъективной добросовестности для описанных случаев подлежит проверке по формальному основанию.

Степени субъективной добросовестности: «мог знать» и «должен был знать»

Для обозначения субъективной добросовестности какого-либо субъекта законодатель использует маркер «не знал / не должен был знать (узнать)» или «не знал / не мог знать». Через словосочетания «мог знать» и «должен был знать (узнать)» устанавливаются различные степени субъективной недобросовестности.

Квалификация поведенческих актов участников гражданских правоотношений как добросовестных или же недобросовестных, независимо от того, о субъективной или объективной категории идет речь, осуществляется посредством сопоставления с неким стандартом среднего разумного и осмотрительного поведения субъекта24. К сожалению, такое понимание добросовестности приводит к тому, что ее зачастую трактуют через категории гражданско-правовой вины. Так, со времен римского права считается, что «грубую небрежность допускает тот, кто не предусматривает, не понимает того, что предусматривает и понимает всякий средний человек («nom intellegere quod omness intellegunt», D.50.16.213.2)»25. Соответственно, использование выражения «должен был знать о каком-либо факте» указывает

24Подобная методология, впервые использованная при вынесении постановления Президиумом ВАС РФ по так называемому делу «Кировского завода» (см.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012

№12505/11 по делу № А56-1486/2010), впоследствии получила весьма широкое распространение: в частности, она может быть обнаружена в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица». Позднее обозначенная правовая позиция была в абстрактной форме сформулирована в п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которая, очевидно, воспринята нижестоящими судами (см., напр.: постановления Седьмого ААС от 22.01.2018 № 07АП-11062/2017 по делу

№А67-3676/2017; Девятнадцатого ААС от 28.08.2018 № 19АП-4673/2018 по делу № А64-4344/2017), а также имеет последовательное применение в практике самого ВС РФ (см., напр.: определения ВС РФ от 12.09.2016 № 306-ЭС16-4837 по делу № А65-17333/2014, от 28.12.2015 № 306-ЭС14-3497 по делу № А12-8206/2009). Аналогичная методология квалификации поведения участников гражданского оборота используется и КС РФ (см.: постановление КС РФ от 27.10.2015 № 28-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 836 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобами граждан И.С. Билера, П.А. Гурьянова, Н.А. Гурьяновой, С.И. Каминской, А.М. Савенкова, Л.И. Савенковой и И.П. Степанюгиной»).

25Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993. С. 151. См. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 584–588 (автор главы VII «Ответственность за нарушение договорного обязательства» — В.В. Витрянский); Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 467.

74

Свободная трибуна

на грубую неосторожность субъекта, который все же о нем не знал26. Что же тогда означает в понятии субъективной добросовестности формула «мог знать»? Простую (простительную) неосторожность? А слово «знал» означает умысел?

Использование степеней вины в отношении субъективной добросовестности замутняет ее смысл. Чтобы предотвратить смешение вины и недобросовестности, для характеристики субъективной недобросовестности следовало бы использовать только категорию предусмотрительности. Если субъект «должен был знать» — значит, ему должны быть созданы такие условия, при которых обстоятельства, знание которых требуется, являются очевидными для всякого среднего субъекта (реестры, запретительные знаки, извещения и т.п.). Категория же «мог знать» предполагает инициативность субъекта, его обязанность по поиску информации об обстоятельствах, которые не лежат на поверхности. Таким образом, субъективная недобросовестность имеет две степени: 1) недобросовестность степени «должен был знать» — обычные требования к предусмотрительности среднего субъекта; 2) недобросовестность степени «мог знать» — повышенные требования к предусмотрительности ответственного субъекта.

Именно в отношении недобросовестности степени «мог знать» должна устанавливаться презумпция недобросовестности в связи с повышенными требованиями к предусмотрительности субъекта.

Отечественный законодатель в подавляющем большинстве случаев устанавливает степень субъективной недобросовестности как обычные требования к предусмотрительности среднего субъекта («должен был знать (узнать)») — таких примеров в ГК РФ более пятидесяти. В то же время случаев, когда законодатель употребляет выражение «мог знать», в Кодексе всего пять: это ст. 222, 302, абз. 2 п. 1 ст. 390, п. 2 ст. 698, п. 5 ст. 1405. Два случая имеют отношение к мерам ответственности, что, как показано выше, исключает возможность признания их проявлениями субъективной добросовестности: это освобождение добросовестного цедента от ответственности перед цессионарием за недействительность переданного ему требования (абз. 2 п. 1 ст. 390 ГК РФ) и освобождение добросовестного лица от ответственности нарушением исключительного права обладателя патента на секретное изобретение (п. 5 ст. 1405 ГК РФ). Третий случай: норма п. 2 ст. 698 ГК РФ, согласно которой ссудополучатель вправе требовать досрочного расторжения договора при обнаружении недостатков, если он не знал и не мог знать о них в момент заключения договора. Здесь субъективная добросовестность имеет функцию сохранения правовых последствий.

Оставшиеся два случая — как раз случаи субъективной добросовестности с функцией превращения противоправного состояния в правомерное: помимо разобранного примера с возникновением права собственности у нарушителя (ст. 302 ГК РФ), это неприменение к добросовестному застройщику правил о самовольной постройке по ст. 222 ГК РФ. По общему правилу поведение лица, возводящего постройку с нарушениями, объективно является правонарушением. Но добро-

26Такая квалификация прямо предусмотрена вексельным правом, см.: п. 14 постановления Пленума ВС РФ № 33, Пленума ВАС РФ № 14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей».

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

совестность такого лица (в части того, что он не знал и не мог знать о действии ограничений в отношении принадлежащего ему земельного участка) превращает неправомерное состояние в правомерное: возведенное строение не является самовольной постройкой.

Недавние новеллы, касающиеся субъективной добросовестности в залоговых отношениях, по функциональной направленности также относятся к разновидности субъективной добросовестности, способствующей наступлению позитивных последствий, которые объективно не должны были бы наступить. Залог объективно не может возникнуть, если имущество передается в залог не собственником или иным управомоченным лицом. Однако при добросовестности (наряду с другими условиями) залогодержателя, который не был осведомлен о неуправомоченности залогодателя, залог считается установленным, а права залогодержателя возникшими (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Ту же самую функцию субъективной добросовестности мы видим и в нормах о приобретении заложенного имущества (в том числе без согласия залогодержателя) неосведомленным приобретателем. Обременения вещи правами залогодержателя должны были возникнуть, и не возникли только потому, что приобретатель имущества был добросовестным. Противоправное состояние (продажа заложенной вещи без согласия залогодержателя) стало правомерным (сохранение прав, полученных по сделке, и снятие обременений с приобретенной вещи) исключительно из-за субъективной добросовестности приобретателя (подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ).

При таких обстоятельствах и в отношении добросовестного залогодержателя, и в отношении добросовестного приобретателя заложенной вещи следовало бы (аналогично ситуации с приобретателем вещи от неуправомоченного отчуждателя в ст. 302 ГК РФ) установить презумпцию недобросовестности, что должно быть отмечено маркером «знал или мог знать». Однако в соответствии с текстом п. 2 ст. 335, подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ добросовестность выражается в том, что соответствующие субъекты «не знали и не должны были знать» о принадлежности права собственности на передаваемую в залог вещь или о нахождении в залоге приобретаемой вещи.

В связи с расширением числа случаев применения субъективной добросовестности законодателю и правоприменительной практике следует с повышенным вниманием относиться к функциональной предназначенности добросовестности в разных сферах, а также к юридической технике, характеризуя различные проявления добросовестности (включая ее градацию по степеням).

References

Agarkov M.M. The Problem of Abuse of Rights in Soviet Civil Law [Problema zloupotrebleniya pravom v sovetskom grazhdanskom prave]. News of Academy of Sciences of the USSR. Department of Economics and Law [Izvestiya AN SSSR. Otdelenie ehkonomiki i prava]. 1946. No. 6. P. 424–436.

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Contract Law. General Provisions [Dogovornoe pravo. Obshchie polozheniya]. Moscow, Statut, 1997. 848 p.

Bratus’ S.N., Sadikov O.N., eds. Comment to the Civil code of the RSFSR [Kommentariy k Grazhdanskomu kodeksu RSFSR]. 3rd ed., rev. and suppl. Moscow, Yuridicheskaya literatura, 1982. 675 p.

76

Свободная трибуна

Illarionova T.I. System of Civil Law Protective Measures [Sistema grazhdansko-pravovykh okhranitel’nykh mer], in: Illarionova T.I. Selected Works [Izbrannye trudy]. Ekaterinburg, Izdatelstvo Uralskogo gosuniversiteta, 2005. P. 117–124.

Lambina V.S. Minutes of the Meeting of the Scientific Advisory Council of the Court of Intellectual Rights [Protokol zasedaniya Nauchno-konsul’tativnogo Soveta pri Sude po intellektual’nym pravam]. Journal of the Court of Intellectual Rights [Zhurnal Suda po intellektual’nym pravam]. 2014. March. P. 4–27.

Makovskiy A.L. Obligations Arising from Unjust Enrichment [Obyazatel’stva vsledstvie neosnovatel’nogo obogashcheniya], in: Makovskiy A.L. On the Codification of Civil Law (1922–2006) [O kodifikatsii grazhdanskogo prava (1922–2006)]. Moscow, Statut, 2010. P. 534–544.

Novitskiy I.B. Roman Law. [Rimskoe pravo]. Moscow, Assotsiatsiya «Gumanitarnoe znanie», 1993. 245 p.

Novitskiy I.B. The Principle of Good Faith in the Draft Civil Code [Printsip dobroi sovesti v proekte Grazhdanskogo ulozheniya]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 1916. No. 6. P. 56–90.

Petrazhickiy L.I. The Rights of a Bona Fide Owner to Income from the Point of View of Dogma and Civil Law Policy [Prava dobrosovestnogo vladel’tsa na dohody s tochek zreniya dogmy i politiki grazhdanskogo prava]. Moscow, Statut, 2002. 425 p.

Radbruh G. Philosophy of Law [Filosofiya prava]. Moscow, Mezhdunarodnye otnosheniya, 2004. 240 p.

Savigny F.K. Law of Obligations [Obyazatel’stvennoe pravo]. Saint Petersburg, Yuridicheskiy tsentr «Press», 2004. 576 p.

Tyutryumov I.M., ed. Civil Code. The Project Imperially Founded Editorial Commission on Drawing up the Civil Code [Grazhdanskoe ulozhenie. Proekt Vysochaishe uchrezhdennoi Redaktsionnoi komissii po sostavleniyu Grazhdanskogo ulozheniya]. In 2 vols. Vol. 1. Saint Petersburg, Izdanie knizhnogo magazina «Zakonovedenie», 1910. 1215 p.

Yudel’son K.S. Problem of Proof in Soviet Civil Procedure [Problema dokazyvaniya v sovetskom grazhdanskom protsesse], in: Yudel’son K.S. Selected Works: Soviet Notary. The Problem of Proof in the Soviet Civil Process [Izbrannoe: Sovetskiy notariat. Problema dokazyvaniya v sovetskom grazhdanskom protsesse]. Moscow, Statut, 2005. P. 326–615.

Information about authors

Artem Vasilev — Associate Professor of the Department of Civil Law at Ural State Law University, PhD in Law (e-mail: artem256@mail.ru).

Dmitrii Murzin — Associate Professor of the Department of Civil Law at Ural State Law University, PhD in Law (e-mail: agaety@ mail.ru).

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Сергей Львович Будылин

советник Адвокатского бюро «Бартолиус»

Боль и страдания в странах общего права. Прейскурант или судебная дискреция?

Аналогом нашей компенсации морального вреда в странах общего права являются неэкономические убытки, известные также как компенсация за боль и страдания. В принципе они определяются по разумному усмотрению присяжных или судьи с учетом предшествующей судебной практики. В Англии в настоящее время в помощь судам периодически выпускаются систематические таблицы рекомендуемых компенсаций за разные виды травм, основанные на предшествующей практике, но отчасти систематизирующие и дополняющие эту практику. А Апелляционный суд время от времени волевым решением выдает указания судам относительно коррекции уровня рекомендуемых компенсаций.

Ключевые слова: моральный вред, неэкономические убытки, боль и страдания, Англия, США

78

Свободная трибуна

Sergey Budylin

Legal Advisor at the Bartolius Law Office

Pain and Suffering in Common Law Сountries. Price List or Judicial Discretion?

Compensation for moral injury in Russian law is similar to the compensation of non-economic damages (also known as compensation for pain and suffering) in common law countries. In principle, their amount is determined at reasonable discretion of the jury or judge in light of previous jurisprudence. In England, systematic tables of recommended compensation for various types of injury are now published periodically to assist the courts, based on previous practice but partly systematizing and complementing that practice. And the Court of Appeal from time to time gives direction to the courts to adjust the level of recommended compensation.

Keywords: moral harm, non-pecuniary damages, pain and suffering, England, U.S.

А в чем состоит благородная истина о страдании? И рождение — страдание, и старость — страдание, и болезнь — страдание, и смерть — страдание, и печаль, стенания, боль, уныние,

отчаяние — страдание. С нелюбимым связь — страдание, с любимым разлука — страдание, и не получать то, чего хочется, — страдание.

Дхармачакра-правартана-сутра (Сутра запуска колеса дхармы)

Примерный эквивалент нашей компенсации морального вреда в странах семьи общего права именуется обычно неэкономическими убытками (non-pecuniary damages). Основной их компонент — компенсация за «боль и страдания» (pain and suffering).

Но вот вопрос: как измерить в деньгах боль и страдания?

Основных подходов тут два: судебная дискреция или официальный «прейскурант» на различные виды боли и страданий.

***

Английскому праву неэкономические убытки известны с давних времен. Еще в англосаксонские времена, т.е. до нормандского завоевания Англии в XI в., насколько нам известно, действовала система денежных взысканий за насильственные правонарушения, причем для разных видов ранений предусматривались различ-

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

ные суммы компенсации потерпевшему1. (Тут кстати можно вспомнить и Русскую Правду XI в. с аналогичным «прейскурантом»2.) Это, конечно, не было неэкономическими убытками в сегодняшнем смысле, но, пожалуй, некоторая аналогия просматривается.

Прослеживаются предшественники неэкономических убытков и в более позднее время. В деле от 1348 г.3 фабула была следующая. Ответчик вечером пришел к таверне, чтобы купить вина, но она оказалась закрыта. Тогда клиент начал стучать в дверь таверны топором. Жена хозяина высунула голову в окно и велела посетителю прекратить шум. Тот в ответ замахнулся на нее топором, но не попал.

Хозяин таверны и его жена предъявили несостоявшемуся клиенту деликтный иск о нападении (assault). Ответчик возражал в том смысле, что он не прикасался к истице, а потому и говорить тут не о чем. Суд первой инстанции отклонил иск ввиду отсутствия ущерба. Однако вышестоящий суд счел, что физический контакт не является обязательным элементом данного деликта. Вред истице причинен уже самой попыткой ударить ее. Соответственно, ответчик совершил деликт и должен выплатить убытки4.

В современной терминологии эти убытки можно назвать неэкономическими (nonpecuniary), и они даже не связаны с причинением вреда здоровью.

Систематическое присуждение присяжными неэкономических убытков в более или менее современном варианте началось в деликтных спорах с конца XVIII в. В течение XIX в. взыскание убытков за «боль и страдания» дополнительно к экономическим убыткам широко распространилось в английской, а равно и американской судебной практике в исках о причинении вреда здоровью (personal injury)5. Основной принцип присуждения таких убытков — разумная дискреция присяжных. Уточнение насчет разумности здесь означает, что дискреционное решение присяжных может быть отменено судьей (или вышестоящим судом) в случае явной неразумности.

ВXX в. Англия и США несколько разошлись в своем отношении к неэкономическим убыткам.

ВСША после Второй мировой войны неэкономические убытки испытали взрывной рост. Оказалось, что присяжные готовы присуждать потерпевшим гораздо

1 См., напр.: King J.H. Pain and Su ering, Noneconomic Damages, and the Goals of Tort Law // SMU Law Review. 2004. Vol. 57. P. 169.

2Например, ст. 27 Пространной редакции Русской Правды: «Аче ли утнеть руку, и отпадеть рука или усохнеть или нога, или око, или нос утнеть, то полувирье 20 гривенъ, а тому за вѣкъ 10 гривенъ» ( за нанесение указанных увечий — штраф князю 20 гривен и компенсация пострадавшему 10 гривен).

3См.: I. de S. & Wife v. W. de S. (1348). URL: http://www.onelbriefs.com/cases/torts/ides_wdes.htm.

4Решение вынес лорд Главный судья Уильям Торп (Thorpe, C.J.): «There is harm done and a trespass for which he shall recover damages since he made an assault upon the woman, as has been found, although he did no other harm» (цит. по: Schwartz V.E., Kelly K., Partlett D.F. Prosser, Wade and Schwartz’s Torts: Cases and Materials. 12th еd. Perry, 2010. P. 37–38).

5См.: King J.H. Op. cit. P. 169–170.

80

Свободная трибуна

более крупные суммы, чем раньше. Иногда суммы даже казались запредельными. Помимо общего роста благосостояния американцев, тут сказалось, видимо,

исовершенствование навыков убеждения у американских лойеров6. А возможно,

инеприязнь присяжных к богатым делинквентам, таким как медицинские центры в исках о врачебных ошибках.

К концу века размер неэкономических убытков в некоторых важных видах исков (product liability; medical malpractice) достиг в среднем половины общей суммы убытков. Некоторые штаты, ощущая беспокойство по поводу неконтролируемого роста взыскиваемых сумм, ввели ограничения на размер неэкономических убытков7. (Сходная история, к слову, со штрафными убытками8.)

В Англии же в течение XX в. роль присяжных в гражданском процессе свелась почти к нулю (за небольшими исключениями). Возможно, ввиду этого размер взыскиваемых убытков оказался гораздо более предсказуем. Основным принципом оставалась судебная дискреция, но английские судьи ориентировались на прецеденты и не проявляли склонности к взысканию с ответчиков сумм, поражающих воображение. Некоторые даже полагали, что взыскиваемые ими суммы явно маловаты.

Сегодня стандартизация размера неэкономических убытков в английских делах о причинении вреда здоровью достигла еще более высокой степени. С 1992 г. существует официальная таблица9, в которой очень подробно написано, сколько за какое повреждение следует взыскивать в качестве компенсации за боль и страдание. (Экономические убытки, такие как расходы на лечение и утраченный заработок, разумеется, исчисляются отдельно.) Таблица основана на судебных прецедентах и регулярно обновляется, в том числе с учетом инфляции. Иногда высшие судебные инстанции принимают меры по изменению общего уровня компенсаций (обычно в сторону увеличения), что затем находит отражение в таблице. (Подробнее об этом см. в следующих разделах.)

Можно сказать, что английское право в каком-то смысле вернулось к англосаксонским корням, установив «прейскурант» на компенсации за различные виды травм.

Формально говоря, таблица носит рекомендательный характер. Однако на практике судьи естественным образом охотно следуют этим рекомендациям. Зачем брать на себя труд по установлению суммы компенсации за нечто нематериальное, если кто-то уже сделал эту работу до тебя? Впрочем, стороны могут приводить аргументы в пользу увеличения или снижения суммы в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Так что определенная степень судебной дискреции сохраняется.

8См.: Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. № 4. С. 19–52.

9См.: Judicial College Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases. 15th ed. Oxford, 2020.

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Далее мы подробнее обсудим концепцию неэкономических убытков и принципы их исчисления в современных США и Англии. Но начнем с некоторых необходимых замечаний терминологического и классификационного характера. (В России и странах общего права терминология существенно различается, что иногда может вести к непониманию.)

***

В России способы защиты гражданских прав включают, помимо прочего, (1) возмещение убытков и (2) компенсацию морального вреда (ст. 12 ГК РФ). Оба способа применимы в деликтных исках.

При этом убытки определяются как (1) расходы, необходимые для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), и (2) неполученные доходы (упущенная выгода). Законодатель отнес к упущенной выгоде в том числе и доходы нарушителя от правонарушения (ст. 15 ГК РФ). Можно сказать, что убытки — это мера экономического вреда, причиненного потерпевшему.

Компенсация морального вреда — это выплата за причиненные жертве физические и нравственные страдания, присуждаемая дискреционным решением суда (ст. 151 ГК РФ). Можно сказать, что такая компенсация — это мера неэкономического вреда, причиненного потерпевшему.

Таким образом, в России компенсация морального вреда не считается разновидностью убытков, а представляет собой самостоятельный способ защиты прав.

***

В странах общего права основным средством судебной защиты (remedy) в деликтном праве является взыскание убытков (damages). Так именуются любые выплаты потерпевшему в деликтном иске10.

Основной вид убытков — компенсаторные (compensatory)11. Они делятся на экономические (damages for pecuniary harm)12 и неэкономические (damages for nonpecuniary harm)13.

Компенсаторные неэкономические убытки (compensatory damages for non-pecuniary harm) соответствуют нашей компенсации морального вреда. Компенсаторные убытки еще делят иным образом, а именно на общие (general) и специальные (special). Общие убытки — это убытки, настолько типичные для данного вида деликта, что их нет необходимости специально заявлять в иске. Специальные убыт-

10См.: Restatement (Second) of Torts. § 902. (Ссылка дается на американский источник, но в Англии и других странах общего права классификация сходная.)

11Ibid. § 903.

12Ibid. § 906.

13Ibid. § 905.

82

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

но21. Напротив, экономические убытки (медицинские расходы и т.п.) обычно признаются специальными, т.е. они подлежат отдельному заявлению в иске (и, разумеется, последующему доказыванию).

Можно сказать, что в исках о причинении вреда здоровью термин «общие убытки» практически синонимичен термину «неэкономические убытки», который, в свою очередь, почти эквивалентен термину «боль и страдания». (В Англии эта традиционная терминология в XX в. была несколько модифицирована, о чем чуть ниже.)

***

Поговорим об оценке неэкономических убытков (non-pecuniary damages) в США. (Иногда соответствующий ущерб еще называют нематериальными потерями (intangible loss).)

Американское общее право (о статутном праве см. далее) не признает никаких жестких правил исчисления денежного эквивалента телесного и эмоционального вреда, за исключением того, что сумма определяется по разумной дискреции присяжных или судьи, устанавливающего факты дела22.

Однако при определении этой суммы принимается во внимание ряд факторов. Прежде всего это интенсивность и длительность страданий. Длительность обычно исчисляется до момента судебного заседания (trial), но может включать и период вероятных будущих страданий. Что касается интенсивности страданий, то могут приниматься во внимание индивидуальные характеристики потерпевшего, включая пол, возраст, жизненные условия и др.23 То есть разным людям может полагаться разная компенсация за одинаковые увечья, ведь все они страдают по-разному. Впрочем, беспричинный страх, например страх смерти от легкой травмы, во внимание не принимается.

Американское право не требует, чтобы денежный эквивалент «боли и страданий» был доказан истцом с какой-либо степенью определенности. По мнению американских юристов, не существует «рыночной цены» шрама на лице или потери слуха24.

21См.: Restatement (Second) of Torts. § 904. Comment «c».

22Ibid. § 924. Comment «b».

23Ibid. § 905. Comment «i».

24«For harm to body, feelings or reputation, compensatory damages reasonably proportioned to the intensity and duration of the harm can be awarded without proof of amount other than evidence of the nature of the harm. There is no direct correspondence between money and harm to the body, feelings or reputation. There is no market price for a scar or for loss of hearing since the damages are not measured by the amount for which one would be willing to su er the harm. The discretion of the judge or jury determines the amount of recovery, the only standard being such an amount as a reasonable person would estimate as fair compensation. In these cases the trier of fact can properly award substantial damages as compensation for harms that normally flow from the tortious injury even without specific proof of their existence, such as pain from a blow or humiliation from a scar. Evidence to prove that the harm is greater or less than that which ordinarily follows is admissible. The most that can be done is to note such factors as the intensity of the pain or humiliation, its actual or probable duration and the expectable consequences. Since these factors are all indefinite <…> it is impossible to require anything approximating certainty of amount even as to past harm» (Ibid. § 912. Comment «b»).

84

Свободная трибуна

В конечном счете все решается на усмотрение присяжных или судьи (если факты устанавливает судья). Это вердикт может быть отменен лишь при его очевидной неразумности: в случае присяжных — судьей, в случае судьи — вышестоящим судьей.

На практике часто применяется подход, известный как per-diem (посуточный). Это значит, что присяжные примерно определяют денежный эквивалент страданий потерпевшего в течение одного дня (например, 100 долл.), а потом умножают эту сумму на число дней, в течение которых он страдал. Разные суды в США по-разному относятся к этой технике (а судья в напутствии присяжным может предложить ее использовать либо, наоборот, предупредить о недопустимости ее использования).

Одни суды категорически не приемлют применения этого подхода, полагая, что он лишь создает у присяжных вредную иллюзию математической точности исчисления неэкономических убытков. Другие суды, напротив, считают, что математическая формула может помочь присяжным определить разумный размер компенсации, и одобряют использование этого подхода (с оговоркой о возможности внесения поправок в итоговую сумму). А еще некоторые суды считают, что этот вопрос находится в рамках дискреции судьи первой инстанции, который может запретить присяжным использовать формулу, но может и разрешить, предупредив о том, что она имеет всего лишь оценочный характер25.

Другой метод оценки «боли и страданий» — умножение экономических убытков потерпевшего (таких, как медицинские расходы) на некий коэффициент (мультипликатор), зависящий от серьезности травмы и обычно находящийся в интервале от 1 до 5. Во всяком случае, этот метод распространен среди страховых компаний и их оценщиков (insurance adjusters), которым в своей работе постоянно приходится сталкиваться с проблемой оценки неэкономических убытков26.

По-видимому, этот метод не имеет сколько-нибудь весомых теоретических оснований. Вряд ли можно всерьез полагать, что интенсивность страданий потерпевшего пропорциональна его расходам на лечение. В правоведческих работах этот метод обычно не упоминается. Но зато он очень удобен для оценщиков, а заодно имеет встроенный ограничитель суммы убытков, что полезно в смысле контроля суммы на предмет разумности.

Возможно, применение этой мультипликаторной техники отчасти связано с ошибочным смешением компенсаторных неэкономических убытков за «боль и страдания» потерпевшего и сверхкомпенсаторных штрафных убытков, предназначенных для наказания виновника. Для штрафных убытков такая техника как раз очень характерна27.

25Ibid. § 912. Comment «b».

26См.: How Does The Insurance Company Determine Pain and Su ering Damages? URL: https://www.alllaw. com/articles/nolo/personal-injury/insurance-company-determine-pain-su ering.html.

27См.: Будылин С.Л. Указ. соч.

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

***

Отдельно стоит сказать о влиянии размера состояния ответчика на размер присуждаемых истцу неэкономических убытков.

В теории никакой связи между этими величинами быть не должно. Ведь неэкономические убытки — эта мера страданий истца, которые, видимо, никак не связаны с тем, сколько денег есть у ответчика. Напротив, повсеместно признано, что размер штрафных убытков должен зависеть от состояния ответчика. Ведь их цель — повлиять на поведение ответчика и других лиц, находящихся в его положении, а для этого штраф должен быть достаточно крупным по меркам самого ответчика.

Однако некоторые эмпирические исследования показывают, что присяжные, определяющие суммы компенсаций, не всегда осознают эту важную теоретическую разницу между неэкономическими и штрафными убытками. Присяжные очень склонны взыскивать более крупные суммы убытков с богатых ответчиков, особенно с корпораций (так называемый эффект глубоких карманов). И это относится не только к штрафным, но и к компенсационным убыткам28.

Для нейтрализации этого нежелательного эффекта предлагаются различные процессуальные реформы. Помимо такой радикальной меры, как полный отказ от услуг присяжных в гражданско-правовых спорах, предлагаются такие меры, как «бифуркация» процесса, т.е. проведение отдельных слушаний по компенсаторным и штрафным убыткам, причем при определении компенсационных убытков доказательства, касающиеся состояния ответчика, присяжным представляться не должны29.

***

Значительная степень дискреции при определении суммы неэкономических убытков ведет к тому, что присяжные порой взыскивают с виновников заоблачные суммы. До некоторой степени эту тенденцию сдерживают судьи, уменьшая чрезмерную сумму взыскания по мотивам неразумности.

Так, в 2001 г. присяжные в Бруклине, рассматривая спор о причинении необычайно серьезного вреда здоровью в результате врачебной ошибки, присудили потерпевшему 100 млн долл. (!) за боль и страдания: 30 млн за прошлые страдания и 70 млн за будущие. Но судья счел эту сумму избыточной и уменьшил ее до 2,5 млн с утверждением решения в апелляции30. (Конечно, два миллиона — это тоже немало, во всяком случае по меркам большинства других правопорядков.)

28См.: Greene E., Woody W.D., Winter R. Compensating Plainti s and Punishing Defendants: Is Bifurcation Necessary? // Law and Human Behavior. 2000. Vol. 24. No. 2. P. 187–205, 189.

29Ibid.

30См.: Niemeyer P.V. Awards for Pain and Su ering: The Irrational Centerpiece of Our Tort System // Virginia Law Review. 2004. Vol. 90. P. 1402–1404. См. также: Evans v. St. Mary’s Hosp. of Brooklyn, No. 4038/91, slip op. at 5 n.4 (N.Y. Sup. Ct. July 8, 2002), a ’d, 766 N.Y.S.2d 577 (App. Div. 2003).

86

Свободная трибуна

В связи со столь значительными присуждаемыми суммами законодатели некоторых штатов принимают писаные законы, вводящие ограничения на убытки за «боль и страдания» в делах о медицинских ошибках или на неэкономические убытки в целом31. Так, Калифорния ограничивает неэкономические убытки в делах о врачебной неосторожности суммой в 250 тыс. долл.32 Однако в штате Нью-Йорк, например, подобные ограничения по-прежнему отсутствуют, и суммы взыскиваемых убытков за боль и страдания в серьезных случаях (повреждение мозга и т.п.) достигают миллионов долларов33.

Добавим, что в США подавляющее большинство судебных споров о размере компенсации разрешается соглашением сторон. Если сумма компенсации не превышает 100 тыс. долл., то до присяжных дело обычно не доходит34.

Также стоит отметить, что в деликтных исках в США широчайшим образом применяется «гонорар успеха» (contingency fee) для оплаты услуг адвокатов истцов. Обычно он составляет около трети взысканной суммы. Помимо облегчения подачи иска для несостоятельного должника, эта практика ведет еще и к тому, что очевидно жульнические иски отсеиваются, не дойдя до суда: адвокаты за них просто не берутся, понимая, что на гонорар в таком деле рассчитывать не приходится35.

***

Некоторые экстремально настроенные правоведы высказываются в том смысле, что компенсацию за боль и страдания вообще надо отменить, а ограничиться взысканием лишь экономических убытков потерпевшего36. Основной аргумент заключается в том, что неизбежная неопределенность оценки неэкономических убытков и, как следствие, широкий разброс взыскиваемых с ответчиков сумм влекут подрыв рациональных ожиданий участников оборота и неоптимальное воздействие на их поведение37.

Однако большинство американских юристов, по-видимому, придерживаются более традиционных взглядов. Так, знаменитый судья и правовед Ричард Познер еще в 1987 г. в одном из своих судебных решений критиковал подобные предложе-

31См.: Niemeyer P.V. Op. cit. P. 1419–1420.

32См.: California Civil Code. § 3333.2.

33См.: How Pain and Su ering is Calculated in Medical Malpractice Cases. URL: https://www.pbkglawyers. com/2018/01/how-pain-and-su ering-is-calculated/.

34В Ирландии см., напр.: Second and Final Report of the Personal Injuries Commission. July 2018. URL: https://dbei.gov.ie/en/Publications/Publication-files/Second-and-Final-Report-of-the-Personal-Injuries- Commission.pdf.

35Ibid.

36См., напр.: King J.H. Op. cit. P. 163–210.

37Обсуждение см.: Rabin R.L. Pain and Su ering and Beyond: Some Thoughts on Recovery for Intangible Loss // DePaul Law Review. 2006. Vol. 55. P. 359–378.

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

ния, исходя из экономического анализа права. Познер отметил, что если бы боль и страдания не компенсировались, то цена неосторожности была бы меньше для правонарушителя. А значит, было бы больше неосторожности и, как следствие, больше боли и страданий. То есть возросли бы социальные издержки38.

***

Перенесемся теперь на родину общего права, в Англию.

Неэкономические убытки (damages for non-pecuniary loss) в Англии часто именуют убытками за «боль, страдания и потерю удобства» (pain and suffering and loss of amenity, PSLA).

Несколько слов о термине «боль, страдания и потеря удобства». «Потеря удобства» — это снижение функциональности организма из-за травмы, необязательно связанное со страданиями. По-видимому, основная причина добавления «потери удобства» к традиционным «боли и страданиям» состоит вот в чем39.

Боль и страдания — понятия субъективные. Их можно испытывать, лишь находясь в сознании. Между тем с развитием медицины стали часто встречаться случаи, когда пациент долгое время остается без сознания. По-видимому, в такой ситуации взыскать деньги за «боль и страдания» невозможно ввиду отсутствия таковых, но и отказать во взыскании денег с виновника лишь потому, что пострадавший впал в кому, тоже не выглядит справедливым решением.

Для избежания парадокса английские судьи в 1960-х гг. решили добавить в старинную формулу еще и «потерю удобства», имея в виду, что такая потеря является в некотором смысле объективной, т.е. имеет место, даже когда пострадавший без сознания40.

Основная идея при оценке суммы убытков состоит в том, что сумма компенсации за неэкономический ущерб должна быть справедливой и разумной (fair and reasonable). Эта формулировка предполагает значительную судебную дискрецию при определении суммы. Однако для достижения справедливости должен соблюдаться принцип сопоставимости (близкие компенсации в сходных случаях) и пропорциональности (компенсация должна быть соразмерна тяжести травмы)41.

38«We disagree with those students of tort law who believe that pain and su ering are not real costs and should not be allowable items of damages in a tort suit. No one likes pain and su ering and most people would pay a good deal of money to be free from them. If they were not recoverable in damages, the cost of negligence would be less to the tortfeasor and there would be more negligence, more accidents, more pain and su ering, and hence higher social costs» (Kwasny v. United States, 823 F.2d 194, 197 (7th Cir. 1987)).

39См.: Law Commission. Consultation Paper No. 140. Damages for Personal Injury: Non-Pecuniary Loss. A consultation paper. 1995. P. 16–18. URL: http://www.lawcom.gov.uk/app/uploads/2015/03/cp140_Damages_Per- sonal_Injury_Non-pecuniary_Loss_Consultation.pdf.

40См.: Wise v. Kaye [1961] EWCA Civ. 2; West v. Shephard [1964] AC 326.

41См.: Phillips v. London & South Western Railway Co. (1879) 4 QBD 406. См. также: Law Commission. Consultation Paper No. 140. P. 19.

88

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

лучившему неизлечимую травму, могут присудить больше, чем старику с аналогичной травмой, с учетом того, что молодому, скорее всего, придется страдать дольше.

А вот финансовое состояние истца не подлежит учету. Одни говорят, что бедному истцу надо платить больше, поскольку у него нет денег для смягчения страданий. Другие, наоборот, уверены, что бедному надо платить меньше, ведь для него и такая сумма окажется пределом мечтаний. Но английские суды не следуют этой логике. По их мнению, бедным и богатым положена одинаковая компенсация за боль, страдания и потерю удобства46.

Также не подлежит учету то обстоятельство, что находящийся без сознания истец физически не сможет воспользоваться присужденной ему компенсацией47.

***

Как уже говорилось, в настоящее время в помощь судьям принят официальный «прейскурант», устанавливающий ориентировочные суммы компенсаций за всевозможные травмы и болезни.

Таблицу ведет Судебный колледж (Judicial College) — официальная организация, занятая в основном образовательными программами для английских судей. До 2011 г. организация называлась Judicial Studies Board.

Полное название документа — «Руководство Судебного колледжа по оценке общих убытков в делах о причинении телесных повреждений» (Judicial College Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases). Напомним, что общие убытки в делах о телесных повреждениях, по сути, тождественны неэкономическим убыткам.

Первое издание Руководства было выпущено в 1992 г. С тех пор оно регулярно обновляется с учетом инфляции и новой судебной практики. Обновление происходит примерно раз в два года. В настоящее время применяется 14-е издание от 2017 г., в нем 112 страниц48. Цена издания — около 20 фунтов (полная версия бесплатно недоступна).

Чтобы было понятно, о чем идет речь, приведем полный список разделов и некоторые примеры оценок49.

Руководство содержит следующие разделы: 1) повреждения, приведшие к смерти; 2) повреждения, приведшие к параличу; 3) повреждения мозга и головы; 4) пси-

46См.: Law Commission. Consultation Paper No. 140. P. 27–28.

47Ibid. P. 28.

48Уже после написания этой статьи, в декабре 2019 г., вышло очередное 15-е издание. См.: The Judicial College Guidelines (15th Edition) — What Has Changed? URL: https://www.bc-legal.co.uk/bcdn/1029-297- the-judicial-college-guidelines-15th-edition-what-has-changed.

49См.: Judicial College Injury Tables. URL: https://www.quittance.co.uk/personal-injury/advice/general/ judicial-college-injury-tables.

90

Свободная трибуна

хиатрический и психологический ущерб; 5) повреждения органов чувств; 6) повреждения внутренних органов; 7) ортопедические повреждения; 8) хроническая боль; 9) повреждения лица; 10) шрамы на других частях тела; 11) ущерб волосам; 12) дерматит и другие кожные болезни; 13) мелкие повреждения.

Например, для повреждений мозга предусмотрено пять градаций: от «небольшого» до «очень серьезного». Небольшое повреждение мозга оценивается от 1760 до 10 180 фунтов; очень серьезное — от 22 4800 до 322 060 фунтов.

Для повреждения глаз тоже имеется множество градаций. Так, кратковременное повреждение одного глаза оценивается от 1760 до 3150 фунтов; потеря одного глаза — от 43 710 до 52 360, полная слепота — от 214 210 до 214 250.

Полная потеря одной руки (по плечо) оценивается минимум в 109 330 фунтов; обеих рук — от 191 950 до 239 140 фунтов. Перелом пальца — до 3790; потеря большого пальца — от 28 310 до 43 710, мизинца — от 6890 до 9760; потеря обеих кистей рук — от 112 100 до 160 600 фунтов.

Перелом бедра — от 7270 до 11 200 фунтов. Полная потеря обеих ног — от 191 950 до 224 800, одной ноги выше колена — от 78 100 до 106 010. Паралич всех четырех конечностей — от 258 740 до 322 060 фунтов.

Мелкая травма, излеченная в течение недели, — до 550 фунтов.

И так далее на протяжении ста страниц. Похоже, англичане не согласны с тем, что не существует «рыночной цены» шрама на лице.

Следует добавить, что рядом с цифрами есть еще одна колонка, где приводятся те же суммы, увеличенные на 10%. На самом деле именно эта увеличенная сумма подлежит взысканию в большинстве случаев. О природе этой «наценки» чуть ниже.

По сравнению с предыдущим изданием, вышедшим на два года раньше, цены поднялись примерно на 4,5–5% (не для всех травм одинаково). Заметим, что индекс розничных цен за тот же период увеличился всего лишь на 2,7%50.

***

В 1998 г., т.е. уже после выхода нескольких первых изданий Руководства, Комиссия по реформе права (Law Commission) выпустила отчет о неэкономических убытках в делах о причинении вреда здоровью51. По результатам продлившихся несколько лет консультаций она сформулировала свои предложения по усовершенствованию действующей системы. В целом выводы Комиссии оказались оптимистичными.

50См.: The Judicial College Guidelines: A Comparison. URL: https://www.bc-legal.co.uk/bcdn/255-201-the- judicial-college-guidelines-a-comparison.html.

51Law Commission. Law Com No 257. Damages for Personal Injury: Non-Pecuniary Loss. 1998.

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

По ее мнению, серьезной реформы в этой области не требовалось, нужны были лишь некоторые уточнения52.

Вопреки мнениям правоведов-радикалов, Комиссия не поддержала идею полного отказа от компенсации неэкономических убытков. Большинство правил, сформулированных ранее судами, в том числе о возможности присуждения компенсации бессознательному истцу, Комиссии понравились, и она рекомендовала их оставить в силе. Введение каких-либо законодательных ограничений на неэкономические убытки она не поддержала.

Размер присуждаемой компенсации вызвал беспокойство Комиссии. Но не в том смысле, как у американских законодателей. По мнению Комиссии, размер этот был слишком маленьким. Комиссия порекомендовала увеличить размер компенсации для серьезных случаев в полтора-два раза, а для менее серьезных — на 25–50%.

Но как произвести это увеличение?

Комиссия отвергла такие радикальные идеи, как передача вопроса о размере компенсаций присяжным (которые предположительно начнут взыскивать больше), создание отдельного органа для исчисления рекомендуемых компенсаций или утверждение сетки «тарифов» на уровне писаного закона. Вместо этого Комиссия порекомендовала, чтобы Апелляционный суд и Палата лордов (тогдашний высший судебный орган, теперь это Верховный Суд) воспользовались своими правомочиями и в серии конкретных дел увеличили размер типичных присуждаемых сумм, а если за три года они этого не сделают, тогда уже пусть Парламент примет закон на эту тему.

Однако законодательного вмешательства не потребовалось. Апелляционный суд в ряде решений, центральным из которых стало дело Heil v. Rankin от 2000 г.53, явным образом признал свои правомочия на регулирование общего уровня компенсации за «боль, страдания и потерю удобства». Однако, обсудив предложения Комиссии, суд счел их чрезмерными и велел нижестоящим судам увеличить суммы компенсаций примерно на треть для самых серьезных кейсов, но оставить возмещение за небольшие травмы (до 10 тыс. фунтов) на прежнем уровне.

Эта новая судебная практика впоследствии нашла отражение в новых изданиях Руководства.

***

В 2013 г. в Англии была проведена довольно серьезная реформа процессуального права, известная как реформа Джексона (по имени ее главного автора, лорда-су-

52Law Commission. Law Com No 257. Damages for Personal Injury: Non-Pecuniary Loss. 1998. P. 107–110.

53См.: Heil v. Rankin & Anor [2000] EWCA Civ. 84 (23 March 2000).

92

Свободная трибуна

дьи Руперта Джексона). Основной ее целью было снижение судебных расходов: английское правосудие известно всему миру как необычайно дорогое. Мы здесь не будем подробно обсуждать все положения реформы, большинство из которых не имеют отношения к интересующей нас теме.

Но реформа оказала влияние и на суммы взыскиваемых неэкономических убытков. Они изменились в связи с новыми правилами о «гонораре успеха».

В Англии адвокаты могут договариваться с клиентами о «гонораре успеха», т.е. об оплате услуг лишь в случае выигрыша дела. Его размер ограничен: сумма дополнительной премии за выигрыш дела не должна превышать 100% от обычной ставки того же адвоката. Эта система оплаты наиболее популярна именно в деликтных исках. До реформы «гонорар успеха», наряду с другими судебными расходами, подлежал взысканию с ответчика в случае победы истца.

По мнению лорда Джексона, эта система стимулировала истцов на подачу слабо обоснованных исков, что влекло значительные затраты ответчиков на судебный процесс. Сэр Руперт предложил дальнейшие ограничения на «гонорар успеха». К счастью для истцов и их адвокатов, полного запрета не последовало. Но, вопервых, сумма премии была дополнительно ограничена суммой в 25% от суммы взысканных убытков (для исков о причинении вреда здоровью). А во-вторых, была прекращена практика взыскания суммы «гонорара успеха» с проигравшего ответчика54.

Эти изменения были введены в действие с 01.04.2013 (соответствующий закон известен под сокращенным названием LASPO)55.

Временное — но действующее до сих пор — исключение было сделано для исков, связанных с одной болезнью: диффузной мезотелиомой (рак легких, часто возникающий в результате контакта с асбестом)56. Для таких исков взыскание с ответчика «гонорара успеха» адвокатов истца по-прежнему возможно.

Однако не получится ли, что в результате реформы злодеи окажутся в лучшей ситуации, а их жертвы пострадают? Ведь теперь нарушителям придется платить меньше (не нужно возмещать гонорар успеха) и потерпевшие тоже получат на руки меньше (часть выигранных денег придется отдать адвокату).

Чтобы избежать столь неприятного результата, лорд Джексон предложил простое решение: увеличить суммы взыскиваемых неэкономических убытков на 10%. По его мнению, все равно взыскиваемые суммы были маловаты, так что это как раз подходящий случай их увеличить.

54См.: The Jackson Reforms — Conditional Fee Agreements and Damages Based Agreements. URL: https://www. glovers.co.uk/news_article459.html.

55Legal Aid, Sentencing and Punishment of O enders Act 2012 (LASPO).

56LASPO. S. 48.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Но поскольку определение размера убытков, по английским понятиям, находится в компетенции судебной системы, для имплементации этой идеи потребовалось вмешательство Апелляционного суда.

***

Еще до вступления в силу новых правил — в июле 2012 г. — Апелляционный суд воспользовался подвернувшейся возможностью, чтобы высказаться на эту важную тему57.

Речь шла о незамысловатом споре по поводу травм, полученных в дорожной аварии (автомобиль сбил мотоциклиста). Нижестоящий суд назначил компенсацию в размере примерно 3 тыс. фунтов в качестве специальных убытков и 20 тыс. фунтов в качестве общих убытков (за боль и страдания). Истец подал апелляцию, но уже после принятия ее к рассмотрению заключил с ответчиком соглашение, по которому сумма осталась той же, но ответчик пообещал доплатить еще в случае медицинских осложнений. Апелляционный суд без каких-либо возражений одобрил это соглашение.

Однако к этому суд счел нужным добавить еще кое-что. Порассуждав на четырех страницах о природе общих убытков в деликтных исках и о реформе Джексона, суд объявил, что скоро правила игры изменятся. А именно с 01.04.2013 надлежащий размер общих убытков за «боль, страдания и потерю удобства в исках о причинении вреда здоровью» (а также в некоторых других перечисленных в решении видах деликтных исков) подлежит увеличению на 10%.

Но какое отношение это имеет к рассматриваемому спору? Вот если бы решение нижестоящего суда состоялось после указанной даты, то правильная сумма общих убытков была бы не 20 тыс., а 22 тыс. фунтов, пояснил Апелляционный суд (думается, не вполне убедительно).

На этом история не закончилась. Вскоре Апелляционному суду пришлось вносить поправки в свою позицию.

Свои заявления с возражениями против этой позиции подали представители ассоциации страховщиков (Association of British Insurers), которые просили сузить применимость правила об увеличении сумм взыскания. Не преминули высказаться на животрепещущую тему и представители двух ассоциаций адвокатов (Association of Personal Injury Lawyers, Personal Injuries Bar Association), которые, наоборот, просили расширить применимость правила. Несмотря на то, что формально эти организации не имели отношения к разрешаемому судом спору двух автомобилистов о дорожной аварии, Апелляционный суд согласился рассмотреть их заявления.

Новое решение по тому же делу вышло в октябре 2012 г.58 Обсудив на десяти страницах аргументы заявителей, суд признал, что следует внести некоторые изме-

57См.: Simmons v. Castle [2012] EWCA Civ. 1039 (26 July 2012).

58См.: Simmons v. Castle & Ors [2012] EWCA Civ. 1288 (10 October 2012).

94

Свободная трибуна

нения в сформулированное им ранее правило. (Резолютивная часть, разумеется, осталась прежней.)

Страховщики жаловались, что если соглашение о «гонораре успеха» заключено до 01.04.2013, а решение вынесено после этой даты, то истец сможет и возместить с ответчика гонорар успеха (так написано в законе), и получить 10%-ную прибавку в компенсации (так сказал Апелляционный суд), что несправедливо. Кроме того, по их мнению, не нужно давать прибавку «обычным» истцам, которые не заключали соглашение о гонораре успеха. Для них это будет незаслуженная выгода (windfall).

Первый аргумент суд принял. Действительно, получается, что некоторые истцы могут «и булочку съесть, и денежку себе оставить» (such claimants would have the penny and the bun). Этого допускать нельзя. Но второй аргумент (насчет незаслуженной выгоды для «обычных» истцов) суд отклонил, сославшись на мнение сэра Руперта Джексона, что компенсации все равно маловаты, так что некоторое их увеличение не повредит.

Юристы, в свою очередь, предлагали распространить правило о прибавке в сумме убытков с деликтных споров и на некоторые договорные споры. По их словам, иск, например, к медицинскому центру может предъявляться и на деликтных, и на договорных основаниях, а виды убытков при этом взыскиваются одинаковые, и правила насчет гонораров успеха тоже действуют одинаковые. С этим Апелляционный суд тоже согласился. Хотя сэр Руперт вроде бы говорил лишь о деликтных исках, но, видимо, о договорных он тогда просто не подумал.

Врезультате Апелляционный суд немного переписал правило, сформулированное им три месяца назад. Согласно новой формулировке «начиная с 1 апреля 2013 года надлежащий уровень общих убытков во всех гражданско-правовых исках о компенсации (1) за боль и страдания, (2) потерю удобства, (3) физическое неудобство и дискомфорт, (4) социальную дискредитацию или (5) ментальное расстройство будет на 10% выше, чем раньше, за исключением случаев, когда истец попадает под действие ст. 44 (6) LASPO» (эта норма в изъятие из общего правила допускает взыскание с ответчика «гонорара успеха» адвокатов истца, если соглашение с адвокатами заключено истцом до 01.04.2013).

Врезультате этого решения в новых выпусках Рекомендаций Судебного колледжа в таблицах появилась дополнительная колонка. Теперь в таблице приводится и размер компенсации без надбавки, и размер компенсации с 10%-ной надбавкой. Компенсация без надбавки присуждается лишь в случае, когда истец имеет со своими адвокатами «старое» соглашение о «гонораре успеха». Но если компенсация касается диффузной мезотелиомы (для которой, напомним, взыскание гонорара успеха временно допускается), то такой надбавки к компенсации

не положено59.

59См.: Conditional Fee Agreements Order 2013. S. 6. См. также: Law Society. Conditional Fee Agreements Guidance. 2014.

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

***

По-видимому, попытки увеличить размеры взыскиваемых компенсаций в делах о причинении вреда здоровью возымели некоторый успех.

По данным на начало 2019 г., из пяти крупнейших в истории английского правосудия взысканий в делах о медицинской неосторожности три имели место в 2018 г., одно — в 2017 и одно — в 2010 г.60 (Похоже, темпы нарастают.)

Самая большая сумма (37 млн фунтов) была взыскана в 2018 г. в пользу шестилетнего мальчика, который получил катастрофические повреждения мозга в результате запоздания с диагностированием герпеса по вине врачей. Был причинен серьезный урон зрению, когнитивным функциям, возможностям по общению и передвижению. Мальчик нуждается в круглосуточной опеке. Помимо компенсации неэкономических убытков, сумма рассчитана на заботу о пациенте в течение его жизни.

Остальные четыре суммы, связанные с не менее печальными историями, находятся в интервале от 19,8 млн до 27 млн фунтов. (В информационном сообщении не говорится, какую часть этих сумм составляют неэкономические убытки, т.е. компенсация за боль, страдания и потерю удобства.)

По-видимому, рекордные суммы возмещения в Англии уже вышли примерно на американский уровень.

***

Резюмируя, можно сказать следующее.

Впринципе размер компенсации неэкономического ущерба, включая компенсацию за боль и страдания в деликтных исках, в странах общего права определяется на основании разумной дискреции присяжных или судьи.

ВСША этот вопрос обычно решают присяжные. Их решения довольно плохо предсказуемы, и иногда суммы компенсаций могут показаться чрезмерными. Некоторые штаты принимают законодательные меры по ограничению взыскиваемых сумм.

ВАнглии этот вопрос решает судья, именно для достижения большей правовой определенности. При вынесении решения судьи ориентируются на прецеденты по сходным делам, а в современную эпоху широко используют систему «тарифов» за разные виды травм, подготовленную для этой цели Судебным колледжем на основе ранее принятых судебных решений. Эти таблицы регулярно обновляются с учетом инфляции и новых прецедентов. Апелляционный суд иногда предпринимает довольно радикальные шаги для коррекции «тарифов». В отличие от США,

60См.: Edwards S. The 5 Largest Personal Injury and Medical Negligence Claims Ever Made in the UK. URL: https://www.howellslegal.co.uk/news/post/The-5-Largest-Personal-Injury-Claims-Ever-Made-in-the-UK-.

96

Свободная трибуна

речь обычно идет не о снижении, а об увеличении сумм взысканий. Апелляционный суд уже дважды предписывал их тотальное повышение: один раз примерно на треть, другой раз на 10%.

Любопытно, что, увеличивая «тарифы» на 10% в 2013 г., Апелляционный суд, по сути, сформулировал абстрактное правило, не применявшееся в рассматриваемом им деле, но явным образом предназначенное для последующего применения всеми английскими судами. Это довольно серьезно противоречит английским правовым традициям.

Важно понимать, что таблицы остаются лишь рекомендацией. Судья решает вопрос о компенсации за неэкономический ущерб с учетом этих рекомендаций, но в конечном счете на свое усмотрение, принимая во внимание все обстоятельства дела в совокупности.

References

Budylin S.L. Punitive Damages. Now in Russia, too? [Shtrafnye ubytki. Teper’ i v Rossii?]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. No. 4. P. 19–52.

Edwards S. The 5 Largest Personal Injury and Medical Negligence Claims Ever Made in the UK. Available at: https://www. howellslegal.co.uk/news/post/The-5-Largest-Personal-Injury-Claims-Ever-Made-in-the-UK- (Accessed 20 February 2020).

Greene E., Woody W.D., Winter R. Compensating Plaintiffs and Punishing Defendants: Is Bifurcation Necessary? Law and Human Behavior. 2000. Vol. 24. No. 2. P. 187–205.

King J.H. Pain and Suffering, Noneconomic Damages, and the Goals of Tort Law. SMU Law Review. 2004. Vol. 57. P. 163–210.

Niemeyer P.V. Awards for Pain and Suffering: The Irrational Centerpiece of Our Tort System. Virginia Law Review. 2004. Vol. 90. P. 1401–1421.

Rabin R.L. Pain and Suffering and Beyond: Some Thoughts on Recovery for Intangible Loss. DePaul Law Review. 2006. Vol. 55. P. 359–378.

Schwartz V.E., Kelly K., Partlett D.F. Prosser, Wade and Schwartz’s Torts: Cases and Materials. 12th еd. Perry, Foundation Press, 2010. 1276 p.

Information about the author

Sergey Budylin — Legal Advisor at the Bartolius Law Office (115054 Russia, Moscow, Stremyanniy Lane, 38, Bartolius; e-mail: sergey.budylin@gmail.com).

97

Свободная трибуна

Наталия Сергеевна Артеменко

адвокат, член Адвокатской коллегии г. Рима, Италия

Методы расчета возмещения нематериального вреда в Италии

В статье рассматриваются категория нематериального вреда в итальянском гражданском праве, его типы и аспекты, а также порядок возмещения на основании доктрины и судебной практики. Отдельному анализу подвергается метод расчета компенсации нематериального вреда с помощью таблиц, разработанных судами, при этом особое внимание уделяется таблице, выработанной Судом Милана. Приводятся также примеры судебных решений за 2019 г. с указанием размеров компенсаций нематериального вреда и методов расчета на основании таблиц.

Ключевые слова: моральный вред, причинение вреда жизни и здоровью, Италия

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Natalia Artemenko

Lawyer (Avvocato), Member of the Bar Association of Rome, Italy

Methods for Calculating Compensation for Non-Economic Damages in Italy

This article examines the category of non-economic damage in Italian civil law, as well as its types and aspects, and methods for its compensation developed by doctrine and judicial practice. The calculation method of compensation for non-economic damage with use of the tables developed by the courts is subject to a special analysis, with particular focus on the table developed by the Court of Milan. Some examples of court decisions for 2019 are given, with specification of amounts of compensation for non-economic damage and its calculation methods based on the tables.

Keywords: non-economic damages, attacks on human life and health, Italy

1.Категории вреда в итальянском гражданском праве

В итальянском гражданском праве вред, который может быть причинен как физическому, так и юридическому лицу, подразделяется на две категории:

–материальный, т.е. вред, причиненный экономическим интересам лица: реальный ущерб и упущенная выгода (например, медицинские расходы, потеря дохода);

–нематериальный, т.е. вред, причиненный интересам лица, не носящим экономического характера (например, страдания вследствие полученной травмы, изменение привычного образа жизни)1.

Норма о возмещении нематериального вреда была введена в Гражданский кодекс Италии 1942 г. (далее — ГК Италии) (ст. 2059)2 на основе модели немецкого Гражданского кодекса. Таким образом, была установлена система возмещения вреда биполярного характера.

Формулировка ст. 2059 ГК Италии способствовала тому, что доктрина и судебная практика расширили сферу применения этой нормы, включив в понятие «нематерильный вред» не только моральный вред, но и другие типы вреда, который не поддается напрямую экономической оценке3.

1СМ.: Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. XX ed. Milano, 2011. P. 892.

2Codice civile (Regio Decreto del 16 marzo 1942, n. 262) // Gazzetta U ciale n. 79 del 04.04.1942.

3См.: Cian G., Trabucchi A. Commentario breve al Codice civile / a cura di Cian G. XI ed. Padova, 2014. P. 2294.

100

Свободная трибуна

Процесс толкования ст. 2059 ГК Италии прошел достаточно долгий эволюционный путь, и на сегодняшний день понятие «нематериальный вред» является достаточно большой категорией, в которую входят различные «виды» вреда. К таковым,

вчастности, относятся4:

–биологический вред (danno biologico)5, т.е. причинение временного или перманентного вреда психической и/или физической целостности человека при условии, что такой вред может быть определен медицинской экспертизой, а также если он отрицательно влияет на повседневную жизнедеятельность человека или на отношения с другими людьми вне зависимости от работоспособности человека или возникновения негативных экономических последствий (например, утрата или ограничение способности заниматься определенной спортивной деятельностью или деятельностью развлекательного характера; эстетический вред; вред от сокращения общей работоспособности); этот тип вреда включает

всебя все негативные последствия для здоровья как неприкосновенного права человека6;

–экзистенциальный вред (danno esistenziale), т.е. причинение вреда отдельным аспектам личности конституционного характера, т.е. вреда, который влечет за собой ухудшение качества жизни, необходимость изменения привычного образа жизни или отношений с людьми (например, родитель, вынужденный заботиться и ухаживать за ребенком, который вследствие нанесенного вреда стал инвалидом)7;

–моральный вред (danno morale), т.е. душевные страдания вследствие причиненного вреда;

–биологический вред в предсмертном состоянии (danno biologico terminale), т.е. вред, причиненный здоровью и повлекший за собой смерть пострадавшего по истечении определенного промежутка времени8; возмещается наследникам умершего;

4Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 896–902; Bianca C.M. Istituzioni di diritto privato. 2° ed. Milano, 2018. P. 636–642.

5Впервые в правовое поле такое понятие было введено в 2000 г. Законодательным декретом № 38 о несчастных случаях на рабочем месте и профессиональных заболеваниях (D. lgs. 38/2000), в настоящее время оно содержится в ст. 139 Кодекса страхования 2005 г. (D. lgs. n. 209/2005 «Codice delle assicurazioni private»).

6См.: Cass. 03.08.2005 n. 16225.

7Понятие «экзистенциальный вред» было выработано доктриной (см.: Cendon P., Ziviz P. Il risarcimento del danno esistenziale. Milano, 2003), впоследствии заимствовано судебной практикой судов первой и апелляционной инстанции (ex multis: Trib. Torino 08.08.1995; Trib. Verona 26.02.1996; Trib. Milano 21.10.1999), в том числе в случае медицинской ответственности (ex multis: Trib. pen. Locri 06.10.2000 — ошибочный диагноз порока развития плода; Trib. Venezia 06.12.2004 — ошибочный диагноз наличия серьезной патологии, приведший к мучительной смерти пациента; Trib. Milano 14.07.2005 — врачебная ошибка), а впоследсвии и Кассационным судом (см.: Cass. S.U. 6572/2006; Cass. 19354/2005). В частности, Конституционный суд Италии в решении от 11.07.2003 № 233/2009 квалифицировал экзистенциальный вред как аспект нематериального вреда (Corte Cost 11/07/2003 n. 233).

8См.: Cass. S.U. 22.07.2015 n. 15350.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

–катастрофический вред (danno catastrofale или danno da uccisione9), т.е. предсмертные муки, осознание умирающим своей неминуемой смерти вследствие причинения ему вреда10; возмещается наследникам умершего;

–танатологический вред (danno tanatologico), т.е. утрата жизни как блага, при условии, что смерть наступила по истечении определенного промежутка времени после причинения вреда здоровью11; возмещается наследникам умершего;

–вред вследствие смерти по независимой причине (danno da morte per causa indipendente), т.е. вред, причиненный здоровью пострадавшего, который впоследствии скончался по причинам, не связанным с причинением вреда12; исчисляется из фактической продолжительности жизни умершего и возмещается его наследникам;

–вред вследствие утраты родственных отношений (danno da perdita del rapporto parentale), т.е. страдания, причиненные вследствие смерти близкого человека (родственника, супруга, свойственника или сожителя).

Кассационный суд в известных решениях по делу San Martino 2008 г.13 постановил, что нематериальный вред является единой категорией и не может быть подразделен на самостоятельные виды, а все вышеуказанные понятия представляют собой описание различных аспектов нематериального вреда.

2. Возмещение нематериального вреда

Согласно формулировке ст. 2059 ГК Италии нематериальный вред возмещается только в случаях, предусмотренных законом. В связи с этим достаточно долгое время считалось, что нематериальный вред может быть возмещен только на основании ст. 185 Уголовного кодекса Италии (далее — УК Италии), т.е. при совершении преступления, предусмотренного уголовным законодательством. Впоследствии доктрина и судебная практика расширили толкование данной нормы, установив, что она применяется при нарушении неприкосновенных прав человека, закрепленных в международном праве и в Конституции Италии14.

9В одном из последних решений (см.: Cass. 05.07.2019 n. 18056) Кассационный суд посчитал более корректным выражение «нематериальный вред вследствие убийства» (danno non patrimoniale da uccisione), указав на научную несостоятельность таких терминов, как «танатологический вред», «вред вследствие смерти», «катастрофический вред» и «экзистенциальный вред».

10См.: Cass. S.U. 22.07.2015 n. 15350; Cass. 23.01.2014 n. 1361; Cass. 21.03.2013 n. 7126.

11См.: Cass. 27.09.2017 n. 22451; Cass. S.U. 22.07.2015 n. 15350.

12См.: Cass. 15.02.2019 n. 4551.

13См.: Cass. civ. S.U. 11.11.2008, nn. 26972–26975.

14См.: Cass. S.U. 11.11.2008 n. 26972.

102

Свободная трибуна

Следует отметить, что судами не возмещается незначительный вред (danni bagatellari), состоящий из неудобств, дискомфорта, незначительных лишений, тревоги, касающихся самых разных аспектов жизнедеятельности человека и не превышающих нормального порога терпения15. Так, спокойствие, свободное время и спокойная домашняя обстановка не являются основными правами человека конституционного характера16.

Помимо случаев возмещения нематериального вреда, доктрина и судебная практика также расширили перечень лиц, имеющих право на компенсацию. Таким образом, нематериальный ущерб может быть возмещен как физическому, так и юридическому лицу, а также организациям, не являющимся юридическими лицами17.

ГК Италии устанавливает, что размер компенсации нематериального вреда определяется судом в каждом конкретном случае на основании «принципа справедливости» (valutazione equitativa)18 (ст. 1226 и 2056 ГК Италии). Такой подход, с одной стороны, гарантирует гибкость расчета компенсации нематериального вреда, трудно поддающегося экономической оценке, но, с другой стороны, не обеспечивает равенства, т.е. возмещения вреда в такой же степени в одинаковых или схожих ситуациях19. Именно по этой причине судебной практикой стали разрабатываться критерии возмещения нематериального вреда с помощью таблиц. Позднее такой метод был заимствован и законодателем.

3. Возникновение метода расчета компенсации нематериального вреда с помощью таблиц

Задолго до появления таблиц для расчета компенсации нематериального вреда возникла проблема разработки единого критерия для определения величины нетрудоспособности. Так, в 1904 г. была разработана и включена в свод нормативных актов Таблица социального страхования против несчастных случаев (Tabella dell’Assicurazione Sociale contro gli infortuni)20. В 1965 г. были законодательно опубликованы две таблицы для оценки инвалидности: для работников про-

15См.: Cass. S.U. 11.11.2008 n. 26972. См. также: Ziviz P. I danni non patrimoniali. Roma, 2012. P. 85.

16См. ex multis: Cass. 12.02.2008 n. 3284; Cass. 09.04.2009 n. 8703; Cass. 08.03.2010 n. 5564; Cass. 04.12.2012 n. 21725. См. также: Cian G., Trabucchi A. Op. cit. P. 2296.

17См., напр.: Cass. 04.06.2007 n. 12929.

18«Принцип справедливости» (equità) в рассматриваемом случае означает применение одинакового метода для разрешения схожих проблем и разных методов для решения различных проблем.

19См.: Cass. 07.06.2011 n. 12408.

20См.: Fiori A., Marchetti D. Medicina legale e responsabilità medica. Nuovi profili. Vol. 3. Milano, 2009. P. 724–726.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

мышленности и для работников сельского хозяйства21. В доктрине (например, Антонио Каццанига (Antonio Cazzaniga) в 1928 г. и Чезаре Джерин (Cesare Gerin) в 1952 г.), а также в профессиональной среде медиков и юристов предлагалось выработать таблицы для оценки инвалидности и процента снижения работоспособности вследствие причинения вреда в целях расчета компенсации в конкретных случаях22.

Всудебной практике вплоть до 1990-х гг. не существовало единого подхода к методам расчета компенсации нематериального вреда, в частности биологического. Суды применяли ст. 1226 и 2059 ГК Италии, исходя из принципа справедливости, что приводило к тому, что компенсация вреда в одних и тех же или схожих ситуациях очень сильно различалась, даже в рамках одного судебного органа. В целях избежания несправедливости необходимо было унифицировать подход к расчету компенсаций, не отступая при этом от закрепленного законом принципа справедливости. Особенно остро данная проблема встала после решения Конституционного суда Италии от 30.06.1986 № 184, окончательно закрепившего понятие «биологический вред».

В1995 г. Обсерватория по гражданскому судопроизводству при Суде Милана (Osservatorio sulla giustizia civile di Milano — Tribunale di Milano), а в 1996 г. также Суд Рима предложили свои первые таблицы23. Они были разработаны в ходе долгих дискуссий и на основе анализа судебных решений соответственно Милана

иРима, принятых в наиболее частых аналогичных случаях. Таблицы основывалась на «величине пункта», которая варьировалась прогрессивно в зависимости от тяжести вреда (чем тяжелее вред, тем выше размер компенсации) и регрессивно в зависимости от возраста пострадавшего (чем старше пострадавший, тем ниже размер компенсации, поскольку, принимая за основу среднюю продолжительность жизни, молодой пострадавший должен дольше терпеть причиненный вред)24.

Первая Миланская таблица предусматривала 13 категорий возраста с уменьшением компенсации на 60% с первой до последней категории. Для расчета компенсации морального вреда предлагалось пропорциональное увеличение (от 1/4 до 1/2) величин таблицы, применяемых для определения возмещения биологического вреда. Компенсация вреда вследствие смерти близкого родственника рассчитывалась на основе отдельной таблицы, исходя из гипотетического предположения о том, будто бы умерший выжил и остался инвалидом на 100%.

21См.: D.P.R. del 30.06.1965, n. 1124 «Testo unico delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali», allegati 1 e 2 // Gazzetta U ciale del 13.10.1965, n. 257.

22См., напр.: таблица для определения биологического вреда, представленная на IX Конгрессе по теме страхования в Перудже в 1968 г.; Руководство по медицинско-юридической оценке биологического вреда и инвалидности (1970 г.); Руководство по медицинско-юридической оценке инвалидности (1986 г.). Подробнее см.: Del Sordo S. Guida alla liquidazione economica del danno alla persona in R.C. Tabelle giurisprudenziali di Milano, Roma e Venezia. Santarcangelo di Romagna, 2016. P. 12–15; Fiori A., Marchetti D. Op. cit. P. 724–730.

23Tribunale — это суд первой инстанции по всем гражданским делам, которые не отнесены к компетенции мировых, апелляционных и административных судов.

24См.: Del Sordo S. Op. cit. P. 29–30, 79–80.

104

Свободная трибуна

В 1996 г. Миланская таблица подверглась значительным изменениям по причине критики со стороны медиков и юристов. В частности, был пересмотрен метод расчета компенсации биологического вреда в зависимости от возраста пострадавшего25.

После решений-близнецов Кассационного суда от 31.05.2003 № 8827 и 882826 и решения Конституционного суда от 11.07.2003 № 23327 в 2004 г. Судом Милана была разработана новая таблица, которая предусматривала расчет компенсации нематериального вреда как единой категории, включающей в себя биологический, моральный и экзистенциальный ущерб. Таблица также упрощала метод индивидуализации (personalizzazione) расчета возмещения вреда.

Римская таблица не подвергалась значительным изменениям вплоть до 2007 г., когда была введена система расчета компенсации нематериального вреда с учетом конкретного возраста пострадавшего и пропорционального увеличения соответствующей «величины пункта» в зависимости от возрастания процента инвалидности. Были также пересмотрены критерии расчета возмещения вреда, причиненного в связи со смертью близкого родственника, отличные от методов Миланской таблицы. В частности, были добавлены критерии родства между умершим и родственником, возраст жертвы и родственника, совместное проживание и состав семьи.

Таким образом, с разработкой таблиц судами Милана и Рима была введена инновационная система расчета компенсации нематериального вреда, которая нашла широкое применение в судебной практике на национальном уровне, так что и другими судами были разработаны собственные таблицы. Этот метод был заимствован и законодателем.

4. Таблицы для расчета компенсации нематериального вреда, установленные законом

В настоящее время таблицы, установленные законом, используются только для расчета биологического ущерба легкой степени (от 1 до 9% инвалидности, так называемая микроинвалидность (microinvalidità)), который был причинен в результате дорожно-транспортных происшествий. Такая таблица установлена Кодексом страхования28 и обновлена в 2019 г.29

25См.: Del Sordo S. Op. cit. P. 30–31.

26См.: Cass. 31.05.2003 nn. 8827 e 8828.

27См.: Corte Cost. 11.07.2003 n. 233.

28Decreto legislativo del 07.09.2005 n. 209 «Codice delle assicurazioni private» // Gazzetta U ciale del 13.10.2005, n. 239.

29См.: Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 22.07.2019 // Gazzetta U ciale del 13.08.2019 n. 189. Таким образом, денежная величина одного пункта инвалидности стала равна 814,27 евро, а величина одного дня 100%-ной временной нетрудоспособности — 47,49 евро.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Законодатель предусмотрел возможность публикации таблицы и для возмещения ущерба средней и тяжелой степени (от 10% инвалидности и выше), но она до сих пор не опубликована.

5. Таблицы для расчета компенсации нематериального вреда, разработанные судами

В остальных случаях, когда не применяется таблица, установленная законом, суммы возмещения биологического и иного нематериального ущерба рассчитываются на основании таблиц, разработанных и опубликованных судами в соответствии с принципом справедливости.

Разные суды применяют различные критерии и методы расчета сумм возмещения нематериального ущерба. Так, одни суды пользуются критерием справедливости в чистом виде, оценивая нематериальный ущерб в каждом конкретном случае. Другие суды рассчитывают его с применением системы пунктов (sistema dei punti), в соответствии с которой каждый пункт (от 1 до 100) означает процент инвалидности или временной нетрудоспособности пострадавшего, определяемый медицинской экспертизой. В зависимости от пункта устанавливается денежная оценка возмещения нематериального вреда, которая возрастает по мере увеличения пункта инвалидности и уменьшается в зависимости от возраста пострадавшего на момент причинения вреда. Система пунктов построена на основе средних величин денежной оценки возмещения вреда, выработанных судебной практикой.

Одни суды рассчитывают суммы возмещения нематериального вреда как единой категории, другие подразделяют ущерб на несколько субкатегорий.

Наконец, одни суды устанавливают минимальные и максимальные денежные величины возмещения вреда, другие не устанавливают таких ограничений30.

Таблицы периодически обновляются судами с учетом изменения индекса ИСТАТ (indice ISTAT), т.е. индекса изменения потребительских цен, публикуемого Национальным институтом статистики Италии. Иногда изменения касаются также и метода расчета, например в связи со вступлением в силу новых законодательных актов или с корректированием применяемых методов в соответствии с практикой других судов.

30Например, родителю в связи со смертью сына в зависимости от применяемой таблицы может быть присуждена сумма возмещения нематериального вреда от 30 000 до 300 000 евро (см.: Cass. 07.06.2011 n. 12408).

106

Свободная трибуна

5.1. Таблицы Суда г. Рима

Действующие таблицы, опубликованные Судом Рима31, основаны на системе пунктов. Каждый пункт (от 1 до 100) отражает процент инвалидности и не включает в себя моральный вред32.

Для определения суммы возмещения морального ущерба предусмотрен так называемый диапазон колебания величин (fasce di oscillazione). В соответствии

стакой системой к сумме возмещения биологического вреда, исчисленной согласно таблице, добавляется определенный процент за моральный ущерб: до 20-го пункта инвалидности предусмотрен фиксированный процент; начиная

с10-го пункта инвалидности добавляются 5% за каждую ступень в 10 пунктов, при этом полученная сумма может быть увеличена или уменьшена до 50% в зависимости от конкретного случая.

Для расчета возмещения вреда вследствие временной нетрудоспособности в таблицах установлены две группы денежной оценки: для абсолютной (100%) и относительной (50%) нетрудоспособности.

Также предусмотрены критерии возмещения вреда вследствие смерти родственника в зависимости от возраста пострадавшего, степени родства и наличия других родственников, а также критерии возмещения катастрофического вреда

ивреда вследствие смерти по независимым причинам.

5.2.Таблицы Суда г. Флоренции

В соответствии с таблицами, опубликованными Судом Флоренции, возмещение биологического ущерба рассчитывается исходя из определенной суммы за каждый день 100%-ной временной нетрудоспособности.

Моральный и экзистенциальный ущерб определяется в размере 1/3 от суммы, присужденной в качестве возмещения биологического вреда, с учетом возможности увеличения в зависимости от конкретного случая.

Отдельная таблица используется для расчета сумм возмещения вреда вследствие смерти или причинения тяжкого вреда здоровью близкого родственника.

31См.: Tribunale di Roma. Tabelle per la valutazione del danno non patrimoniale (anno 2019). URL: http:// www.tribunale.roma.it/allegatinews/A_24405.pdf и https://www.altalex.com/~/media/Altalex/allegati/2019/ danno-biologico-tribunale-roma-tabelle-2019%20pdf.pdf.

32В таблицах 2019 г. экономический показатель, соответствующий первому пункту инвалидности ребенка в возрасте 1 года, составляет 1195,42 евро.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

5.3. Таблицы Суда г. Венеции

Суд Венеции выработал собственные критерии расчета возмещения биологического ущерба. Таблицы разделены на 22 класса в зависимости от процента инвалидности и на 16 классов в зависимости от возраста пострадавшего.

Для расчета возмещения морального ущерба сумма возмещения биологического вреда увеличивается на определенный процент в зависимости от степени причиненного вреда. Биологический ущерб в предсмертном состоянии возмещается исходя из определенной суммы, умноженной на предусмотренный коэффициент.

Суд Венеции также опубликовал таблицу расчета возмещения вреда от потери близкого родственника с возможностью увеличения денежных величин до 100%. Суммы, указанные в таблицах, могут быть увеличены судом в зависимости от специфики конкретного случая33.

5.4. Таблицы Суда г. Милана

Универсальными считаются таблицы Суда Милана, действующая версия которых опубликована в 2018 г.34. Они предусматривают единую систему расчета возмещения нематериального ущерба, включающего в себя как биологический, так и любой другой нематериальный вред, в том числе моральный.

Так же, как и Римские, Миланские таблицы основаны на системе пунктов (от 1 до 100), где каждый пункт отражает процент инвалидности (см. столбец 1 в табл. 1 и 2). Каждому пункту соответствует определенная денежная оценка, указывающая сумму возмещения биологического ущерба (см. столбец 2 в табл. 1 и 2), которая растет по мере увеличения тяжести вреда и уменьшается в зависимости от возраста пострадавшего на момент его причинения (см. столбцы 5−14 в табл. 1 и 2).

На основании данных показателей рассчитываются суммы возмещения морального вреда. Для этих целей к величине денежной оценки возмещения биологического вреда применяется коэффициент в форме взвешенного процента (см. столбец 3 в табл. 1 и 2): фиксированный коэффициент 25% — к пунктам инвалидности от 1 до 9; прогрессивный коэффициент от 26 до 50% — к пунктам от 10 до 34; фиксированный коэффициент 50% — к пунктам от 35 до 100. Полученные таким образом

33СМ.: Negro A. La vittoria delle tabelle milanesi // Cendon P., dir. Trattato dei nuovi danni. Vol. VI. Padova, 2011.

34См.: Tribunale di Milano. Osservatorio sulla giustizia civile di Milano. Tabelle per la liquidazione del danno non patrimoniale. Edizione 2018. URL: https://www.tribunale.milano.it/index.phtml?Id_VMenu= 1&daabstract=847.

108

Свободная трибуна

величины денежной оценки (см. столбец 4 в табл. 1 и 2) составляют суммы возмещения морального вреда.

Кроме того, таблицы Суда Милана предусматривают критерии индивидуализации (personalizzazione) сумм возмещения нематериального вреда в конкретных случаях посредством увеличения величин денежной оценки. Такая индивидуализация осуществляется путем применения процентного коэффициента (см. столбец 15 в табл. 1 и 2). В зависимости от конкретного случая суд может самостоятельно определить и применить такой коэффициент, совсем его не применять или применить его максимальное значение.

Расчет возмещения нематериального ущерба (биологического и морального) вследствие временной нетрудоспособности производится в диапазоне от 98 до 147 евро за каждый день 100%-ной нетрудоспособности35.

Таблицы также содержат критерии расчета возмещения ущерба вследствие смерти или причинения тяжкого вреда родственнику. Такие критерии основаны на степени родства, факте совместного проживания, характере отношений с умершим родственником, а также на факте наличия других родственников. Денежная величина возмещения такого ущерба рассчитывается в диапазоне от 24 020 до 331 920 евро, причем эти величины являются всего лишь ориентировочными для суда, который может как уменьшить, так и увеличить суммы в зависимости от конкретного случая36.

В целях наглядности в табл. 1 и 2 приводятся выдержки из таблиц Суда Милана 2018 г.37

35См.: Tribunale di Milano. Osservatorio sulla giustizia civile di Milano. Criteri orientativi per la liquidazione del danno non patrimoniale. Edizione 2018. URL: https://www.tribunale.milano.it/index.phtml?Id_ VMenu=1&daabstract=847.

36Ibid.

37Для удобства работы адвокатов были созданы калькуляторы расчета нематериального ущерба. См., напр.: https://www.tribunale.milano.it/index.phtml?Id_VMenu=1&daabstract=847; https://www. avvocatoandreani.it/servizi/calcolo_danno_non_patrimoniale.php.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Таблица 1 Возрастная категория пострадавшего от 1 года до 10 лет; пункты инвалидности от 1 до 33

110

Таблица 2

Возрастная категория пострадавшего от 21 года до 30 лет; пункты инвалидности от 67 до 100

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Для лучшего понимания метода расчета компенсации нематериального вреда на основании Миланских таблиц приведем следующий пример.

Допустим, что мужчине в возрасте 27 лет был причинен вред, который повлек за собой тотальный паралич всех конечностей (tetraplegia или quadriplegia). Согласно судебной практике, такой недуг обычно составляет 100%-ную инвалидность38, поскольку человек в таком случае сохраняет благо «жизнь», в то время как благо «здоровье» сведено практически к нулю.Миланские таблицы 2018 г. предусматривают 1 060 839 евро (см. столбец 11 табл. 2) в качестве стандартного размера компенсации за причиненный биологический и моральный вред человеку в возрасте 27 лет. В зависимости от конкретной ситуации суд также может добавить к этой сумме максимум 25% (т.е. 265 209,75 евро) в качестве индивидуализации (см. столбец 15 табл. 2). Таким образом, максимальная сумма компенсации биологического и морального вреда, которая может быть присуждена пострадавшему в рассматриваемом примере на основании Миланских таблиц, составляет 1 326 048,75 евро39.

Кассационный суд Италии признал Миланские таблицы базовым критерием применения принципа справедливости для расчета компенсации нематериального вреда40. В частности, суд высшей инстанции отметил, что разными судами применяются различные критерии расчета, что приводит к ярко выраженным расхождениям не только в конкретных суммах возмещения вреда, но и в методах расчета. Такие расхождения, в свою очередь, влекут нарушения основных прав человека, принципа равенства и принципа правовой определенности. В связи с этим необходимо установить единый критерий и метод расчета сумм возмещения нематериального вреда на всей территории Италии, оставив при этом возможность судам корректировать показатели в зависимости от обстоятельств в конкретных случаях. Нематериальный ущерб должен рассматриваться как единая категория, включающая в себя не только биологический, но и моральный ущерб.

Таким образом, Кассационный суд определил Миланские таблицы как наиболее приемлемые для расчета сумм возмещения нематериального вреда, поскольку они разработаны с учетом перечисленных критериев и приняты на основе анализа обширной судебной практики одного из самых крупных судов Италии.

Многие суды Италии, присоединившись к мнению Кассационного суда, в настоящее время применяют в своей практике таблицы Суда Милана для расчета возмещения нематериального вреда.

38Cм., напр.: Cass. 13.02.2019 n. 4146.

39Если к рассматриваемому примеру применить Римские таблицы 2019 г., то максимальная сумма компенсации биологического вреда будет составлять 1 461 768,82 евро, а максимальный размер компенсации морального вреда — 730 884,41 евро, т.е. 50% от указанной выше суммы.

40См. ex multis: Cass. 04.02.2016 n. 2167; Cass. 07.06.2011 n. 12408; Cass. 30.06.2011 n. 14402; Cass. 17.09.2010 n. 19816.

112

Свободная трибуна

6. Компенсация нематериального вреда на основании таблиц в судебной практике

Метод расчета сумм возмещения нематериального вреда на основании таблиц отличается своей гибкостью. При определении размера компенсации суд не ограничивается только цифрами, указанными в таблице, но и индивидуализирует таковую с учетом обстоятельств в каждом случае. В противном случае суд нарушил бы законное право пострадавшего на полное возмещение вреда41. При этом гибкость применения таблиц в каждом конкретном случае не должна быть необоснованной и выливаться в произвольные цифры.

Таблицы не являются ни правовой нормой, ни фактическими элементами, ни документами, а скорее судебными прецедентами, на которые стороны в споре могут ссылаться в своих состязательных бумагах42. Следовательно, суд при применении таблиц обязан мотивировать свое решение и при расчете компенсации в конкретном случае должен не только учитывать критерии, указанные в таблице, но и описать их применение к рассматриваемой им ситуации43.

Всудебной практике подчеркивается также, что суд не может принимать во внимание экономическую состоятельность или несостоятельность пострадавшего и причинителя вреда, поскольку в противном случае был бы нарушен принцип справедливости и принцип равенства в обращении (parità di trattamento)44.

Вкачестве иллюстрации метода расчета и сумм компенсации нематериального вреда на основании таблиц приведем примеры из судебной практики судов первой и апелляционной инстанций за 2019 г.

Пример 1. Пострадавшему в возрасте 28 лет в результате дорожно-транспортного происшествия был причинен вред, который медицинская экспертиза оценила следующим образом: временная нетрудоспособность —100% в течение 2 дней, 75% в течение 30 дней, 50% в течение 60 дней, 25% в течение 60 дней; инвалидность (нарушена моторика правого локтя) составила 5–6%. Суд рассчитал компенсацию на основании Кодекса страхования с учетом обновленных таблиц 2019 г. следующим образом: 3300,56 евро в качестве компенсации за временную нетрудоспособность и 6557,72 евро в качестве компенсации за инвалидность45.

Пример 2. Пострадавшему в возрасте 24 лет в результате дорожно-транспортного происшествия (столкновение автомобиля и мопеда) был причинен ущерб, оцененный медицинской экспертизой следующим образом: инвалидность составила 10%; временная нетрудоспособность — 100% в течение 30 дней, 75% в течение 15 дней, 50% в течение 15 дней, 25% в течение 15 дней. Суд рассчитал компенса-

41См.: ex multis: Cass. 18.11.2005 n. 24451; Cass. 11.01.2007 n. 392; Cass. 10.03.2008 n. 6288.

42См.: Cass. 29.05.2012 n. 8557.

43См.: ex multis: Cass. 17.04.2013 n. 9231; Cass. 16.02.2012 n. 2228; Cass. 13.01.2006 n. 517; Cass. 03.08.2005 n. 16225. См. также: Cassano G. Come si provano e si liquidano i danni non patrimoniali. Vol. I, Milano, 2012. P. 512–513.

44См.: Cass. 18.05.2012 n. 7932; Cass. 07.06.2011 n. 12408.

45См.: Tribunale Busto Arsizio, sez. III, 06.11.2019 n. 1586.

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

цию на основании Миланских таблиц на дату причинения вреда, т.е. на 21.03.2014 (принцип, примененный в соответствии с решениями Кассационного суда Италии от 17.02.1995 № 1712 и от 24.03.2003 № 4242), следующим образом: 19 620,53 евро в качестве компенсации за инвалидность; 5144,95 евро за временную нетрудоспособность (2940 евро за 100%-ную нетрудоспособность = 98 евро за каждый день в течение 30 дней; 1102,45 евро за 75%-ную нетрудоспобность = 73,50 евро за каждый день в течение 15 дней; 735 евро за 50%-ную нетрудоспособность = 49 евро за каждый день в течение 15 дней; 367,50 евро за 25%-ную нетрудоспособность = 24,50 евро за каждый день в течение 15 дней)46.

Пример 3. Пострадавшая в возрасте 54 лет была сбита автомобилем на пешеходном переходе, результатом стало несколько переломов, в том числе смещенный перелом левой бедренной кости (нарушение моторики колена и щиколотки, а также шрамы на ногах). Медицинской экспертизой было установлено, что инвалидность составила 37–38%. Временная нетрудоспособность была определена следующим образом: 100%-ная нетрудоспособность в течение 2 месяцев, 75%-ная в течение 10 месяцев, 50%-ная в течение 12 месяцев. Компенсация нематериального вреда была определена судом в 298 500 евро на основании Миланских таблиц47. В аналогичном случае (инвалидность составляла 39%) судом Пьяченцы пострадавшему была присуждена компенсация нематериального вреда в 272 000 евро48.

Пример 4. Пострадавшему в возрасте 29 лет в результате дорожно-транспортного происшествия (столкновение мотоцикла с автомобилем) был причинен вред, оцененный медицинской экспертизой следующим образом: инвалидность составила 53% (потеря правого глаза, нарушение зрения левого глаза, дисфункция челюстного состава, депрессивный невроз); временная нетрудоспособность составила 100% в течение 45 дней, 75% в течение 30 дней, 50% в течение 20 дней, 25% в течение 10 дней. Компенсация за инвалидность составила 538 704 евро, из которых 448 920 евро в соответствии с базовым показателем пункта и 20% индивидуализации вреда. Компенсация за 100%-ную временную нетрудоспособность составила 4410 евро (98 евро за день на протяжении 45 дней) и 3430 евро за частичную временную нетрудоспособность49.

Пример 5. В результате врачебной ошибки во время родов ребенку был причинен вред, который повлек за собой тяжелую форму детского церебрального паралича, что было оценено медицинской экспертизой как 100%-ная инвалидность. Суд установил, что при такой форме болезни все аспекты жизнедеятельности человека, в том числе основные потребности, сведены практически к нулю. На основании Миланских таблиц суд определил компенсацию за нематериальный вред, причиненный ребенку, в размере 1 323 547,09 евро, а также 294 121,62 евро за нематериальный вред, причиненный матери50.

46См.: Tribunale Napoli, sez. X, 24.07.2019 n. 7458.

47См.: Tribunale Milano sez. X, 04.07.2019 n. 6661.

48См.: Tribunale Piacenza, 21.05.2019 n. 319.

49См.: Tribunale Nola, sez. I, 16.05.2019 n. 1124.

50См.: Corte appello Torino sez. I, 16.01.2019 n. 101.

114

Свободная трибуна

Интересны также случаи возмещения нематериального вреда, причиненного вследствие утраты близкого родственника. Так, к примеру, Суд Венеции в 2016 г. присудил 452 672 евро в качестве возмещения нематериального вреда, связанного с профессиональным заболеванием и оцененного медицинской экспертизой в 80%, человеку, проработавшему на химическом заводе более 30 лет51. В 2019 г. родственникам пострадавшего, скончавшегося в результате такого заболевания, была присуждена компенсация биологического вреда в предсмертном состоянии (как наследникам) в размере 109 851 евро, а также компенсация вреда в результате смерти близкого родственника в размере 250 000 евро (сыну) и 450 000 (вдове)52. Расчет компенсации был произведен на основании таблиц Милана.

Отдельного внимания заслуживают судебные решения, связанные с медицинской ответственностью. Например, Апелляционный суд Милана установил вину медицинского учреждения и наблюдавшего врача, который не смог определить наличие патологии у плода во время беременности матери: ребенок родился с частичным отсутствием конечностей. Размер компенсации материального вреда составил 1 075 400 евро, а нематериального вреда (инвалидность 31-летней матери вследствие психической травмы установлена в 13%; временная нетрудоспособность отца в течение года — в 25%) — 61 407,60 евро53.

Из вышеприведенных примеров судебных решений можно сделать вывод, что суды достаточно последовательно придерживаются критериев и экономических величин, указанных в Миланских таблицах, при расчете компенсаций нематериального вреда в различных его аспектах.

References

Bianca C.M. Istituzioni di diritto privato. 2° ed. Milano, Giuffré Editore, 2018. 996 p.

Cassano G. Come si provano e si liquidano i danni non patrimoniali. Vol. I. Milano, Giuffré Editore, 2012. 700 p.

Cendon P., Ziviz P. Il risarcimento del danno esistenziale. Milano, Giuffré Editore, 2003. 422 p.

Cian G., Trabucchi A. Commentario breve al Codice civile, a cura di Cian G. XI ed. Padova, Cedam, 2014. 4079 p.

Del Sordo S. Guida alla liquidazione economica del danno alla persona in R.C. Tabelle giurisprudenziali di Milano, Roma e Venezia. Santarcangelo di Romagna, Maggioli Editore, 2016. 424 p.

Fiori A., Marchetti D. Medicina legale e responsabilità medica. Nuovi profili. Vol. 3. Milano, Giuffré Editore, 2009. 992 p.

Negro A. La vittoria delle tabelle milanesi, in Trattato dei nuovi danni, diretto da P. Cendon. Vol. VI. Padova, Cedam, 2011. 1056 p.

Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. XX ed. Milano, Giuffré Editore, 2011. 1436 p.

Ziviz P. I danni non patrimoniali. Roma, UTET Giuridica, 2012. 652 p.

Information about the author

Natalia Artemenko — Lawyer (Avvocato), Member of the Bar Association of Rome, Italy (e-mail: nartemenko@mgmlex.it).

51См.: Tribunale Venezia, sez. lav. n. 360/2016.

52См.: Tribunale Venezia sez. lav. 02.08.2019 n. 409.

53См.: Corte appello Milano, sez. II, 10.05.2019 n. 2090.

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Александра Михайловна Лобачева

юрист Коллегии адвокатов «Регионсервис», магистр частного права (РШЧП)

Определение размеров возмещения морального вреда в связи с посягательствами на жизнь и здоровье человека во Франции

В статье рассмотрена подробная классификация видов морального вреда, разработанная во французском правопорядке, а также методические рекомендации, подготовленные в 2016 г. на основании практики французских судов апелляционной инстанции в качестве ориентира при рассмотрении вопроса о компенсации морального вреда, причиненного жизни и здоровью. В статье приведены методики расчета размера возмещения в зависимости от характера вреда, личных особенностей потерпевшего, приводятся соответствующие дела и решения по ним.

Ключевые слова: моральный вред, причинение вреда жизни и здоровью, номенклатура Дантильяка, Франция

116

Свободная трибуна

Alexandra Lobacheva

Attorney-at-Law, Regionservice, Master of Private Law (Russian School of Private Law)

Calculation of the Amount of Compensation for Non-Economic Damages Caused by Attacks on Human Life and Health in France

The article describes the French classification of types of non-economic damages and methodological recommendations prepared in 2016 on the basis of the practice of the French courts of appeal. These documents are used by the courts as a guide when considering cases of compensation for non-economic damages caused by attacks on human life and health. The article provides methods for calculating the amount of compensation which depends on the nature of the damage and the personal characteristics of the victim, and considers relevant court cases.

Keywords: non-economic damages, attacks on human life and health, nomenclature Dintilhac, France

Общая характеристика

Французское законодательство и судебная практика не ограничивают личные неимущественные права и блага каким-либо определенным перечнем и допускают компенсацию морального вреда в большом количестве случаев. При этом судебной практикой выработана достаточно подробная система типов морального вреда, которые подлежат возмещению.

Можно говорить о том, что во Франции выделяется моральный вред в строгом смысле слова, который возникает при нарушении неимущественных прав лица, таких как право на имя, изображение, частную жизнь, а также моральный (неимущественный) вред, который может возникнуть у лица при посягательстве на его жизнь и здоровье1. Далее речь пойдет именно о второй категории.

Обязательной шкалы, по которой суды должны оценивать размер морального вреда, во Франции нет, поэтому суды часто ориентируются на уже вынесенные решения. Каждое дело рассматривается в индивидуальном порядке, и размер компенсации морального вреда сильно зависит от обстоятельств конкретного случая2. Однако во избежание чрезмерных колебаний судебной практики были разработаны ориентировочные шкалы, служащие справочным материалом для специалистов при возмещении как имущественного, так и морального (неимущественного) вреда лицам, которым причинен вред жизни или здоровью.

Существует несколько документов, определяющих порядок возмещения морального вреда, связанного с причинением вреда жизни и здоровью человека. Это доклад о возмещении вреда, причиненного здоровью, подготовленный Национальным советом по оказанию помощи потерпевшим под председательством

1См.: Cerveau B. L’assurabilité du prejudice extra-patrimonial. URL: https://www.courdecassation.fr/vene- ments_23/colloques_4/2007_2254/intervention_m._cerveau_10632.html.

2См.: Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда. М., 2007. С. 90.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

И. Ламберт-Фэвр (2003 г.)3; доклад рабочей группы по подготовке номенклатуры по возмещению вреда, причиненного здоровью, разработанный под председательством Ж.-П. Дантильяка (номенклатура Дантильяка, 2005 г.)4; а также ориентировочный справочник (методические рекомендации) компенсации вреда, причиненного жизни и здоровью, подготовленный на основании практики апелляционных судов (рекомендации по возмещению вреда 2016 г.)5.

Номенклатура Дантильяка предлагает классификацию различных видов вреда, причиненного жизни и здоровью, которые подлежат возмещению. Она не носит нормативный характер, однако ее положения используются большинством судов при рассмотрении дел. Номенклатура позволяет составить перечень причиненного потерпевшему вреда и определить, какие его виды подлежат возмещению. В документе не названы суммы компенсаций, подлежащих присуждению, а лишь указано, в связи с какими последствиями нанесенного вреда жизни и здоровью потерпевший может потребовать возмещения определенного типа вреда. Целью создания номенклатуры являлось также четкое разграничение имущественного и неимущественного вреда. С точки зрения рабочей группы, номенклатура «не должна рассматриваться потерпевшими и юристами как смирительная рубашка, использование которой приводит к систематическому исключению любого нового вида вреда, о возмещении которого могут просить в будущем потерпевшие», а, наоборот, служить ориентировочным перечнем, «который может быть дополнен при необходимости новыми видами вреда, которые затем будут вписаны в первоначальные рамки»6.

Относительно создания номенклатуры высказывали свое мнение ученые и представители различных общественных организаций, и в целом их оценка как самой номенклатуры, так и целей ее введения была положительной. В 2014 г. была выдвинута инициатива создать обязательную номенклатуру по возмещению вреда жизни и здоровья (авторы проекта создали свою номенклатуру на основе номенклатуры Дантильяка)7. Это предложение вызвало критику как в части предлагаемых формулировок, так и самой идеи8. Например, говорилось о том, что в таком случае судебная практика перестанет быть основным инструментом для определения категорий вреда, подлежащего возмещению, а установление жестких рамок в этом вопросе — большая ответственность для государства. Номенклатура и разработанные на ее ос-

3См.: Rapport sur l’indemnisation du dommage corporel. Juin 2003. URL: https://www.vie-publique.fr/sites/ default/files/rapport/pdf/034000490.pdf

4См.: Rapport du groupe de travail chargé d’élaborer une nomenclature des préjudices corporels. Groupe de travail dirigé par Jean-Pierre Dintilhac Président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation. Juillet 2005. URL: https://www.vie-publique.fr/sites/default/files/rapport/pdf/064000217.pdf.

5См.: Referentiel indicatif de l’indemnisation du prejudice corporel des Cours d’appel. Septembre 2016. URL: https://clementcousin.files.wordpress.com/2017/03/referentiel-indicatif-de-l-indemnisation-du-prejudice- corporel.pdf.

6Dutheil M. La revolution Dintilhac. URL: https://medium.com/predilex/la-révolution-dintilhac-5c7cbb349d02.

7См.: Indemnisation des victims de dommages corporels. URL: http://www.textes.justice.gouv.fr/textes-soumis- a-concertation-10179/indemnisation-des-victimes-de-dommages-corporels-27693.html.

8Sur la legalization d’un projet de nomenclature des postes des prejudice resultant d’un dommage corporel. URL: https://larevue.squirepattonboggs.com/sur-la-legalisation-d-un-projet-de-nomenclature-des-postes-de-preju- dice-resultant-d-un-dommage-corporel_a2598.html.

118

Свободная трибуна

нове методические рекомендации судов дают возможность широкого усмотрения и учета всех обстоятельств конкретного дела. Принятие нормативного документа может привести к ограничению усмотрения суда определенными рамками и, как следствие, к нарушению принципа полного возмещения потерпевшему вреда9.

Ориентировочный справочник (методические рекомендации) компенсации вреда, причиненного жизни и здоровью, подготовленный в 2016 г. на основе практики апелляционных судов, издан по инициативе первых председателей апелляционных судов и разработан специально созданной рабочей группой, состоящей из судей судов апелляционной инстанции. Он призван облегчить рассмотрение судебных дел о компенсации за вред, причиненный жизни и здоровью. Существуют также рекомендации, подготовленные совместно несколькими судами (например, справочник по компенсации вреда, причиненного жизни и здоровью, совместно подготовленный апелляционными судами Ажена, Анже, Бордо, Гренобля, Лиможа, Нима, Орлеана, По, Пуатье, Тулузы, Версаля, Бас-Тера в 2011 г.10).

Рекомендации по возмещению вреда 2016 г. основываются на классификации вреда, предложенной Дантильяком, которая дополнялась (где это возможно) данными из судебной практики апелляционных судов о средних размерах компенсации. В некоторых случаях рабочая группа указала, что размер компенсации должен определяться отдельно для конкретного дела, и примерные значения компенсации в справочнике не приведены. Во вступительной части документа говорится, что его положения не являются обязательными для судей, усмотрение которых при определении размера компенсации остается свободным (свободе судебного усмотрения придается большое значение). Также рекомендации не носят окончательный характер и могут изменяться и дополняться со временем. Первый вариант таких общих рекомендаций на основе практики апелляционных судов был создан в 2013 г., версия 2016 г., которая использовалась при подготовке настоящей статьи, является третьей по счету.

При оценке размера вреда учитываются следующие обстоятельства11:

1)причинение вреда непосредственно потерпевшему или опосредованно иным лицам;

2)характер вреда: имущественный или моральный (неимущественный);

3)временный или постоянный характер вреда.

В зависимости от указанных критериев варьируются допустимость присуждения компенсации в тех или иных ситуациях, а также ее размер.

9См.: Sur le projet de decret visant a instaurer une nomenclature o cielle des postes de prejudice. URL: http://anadavi.com/dotclear/index.php/post/2015/02/20/SUR-LE-PROJET-DE-DECRET-VISANT-A- INSTAURER-UNE-NOMENCLATURE-OFFICIELLE-DES-POSTES-DE-PREJUDICE.

10См.: https://cgavocats.fr/contenu/uploads/referentiel_AGENANGERSBORDEAUXGRENOBLELIMOGE SNIMESORLEANSPAUPOITIERSTOULOUSEVERSAILLES_novembre_2011.pdf

11См.: Rapport sur l’indemnisation du dommage corporel. Juin 2003. URL: https://www.vie-publique.fr/sites/ default/files/rapport/pdf/034000490.pdf

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Потерпевшим является лицо, которому непосредственно причинен вред здоровью, в связи с чем оно испрашивает компенсацию морального вреда. В случае смерти человека иногда возможен переход требования о компенсации морального вреда к наследникам потерпевшего.

Опосредованно вред может быть причинен также близким лицам потерпевшего. В большинстве случаев речь идет о ситуации, когда потерпевший остался в живых. Близким лицам может быть возмещен как моральный, так и имущественный вред.

Кассационный суд Франции установил ограничения на выплату компенсации морального вреда близким лицам потерпевшего, указав в решении от 27.02.1970, что необходимо представить доказательства причинения личного, прямого, определенного и законного вреда этим лицам12. Также для возмещения некоторых видов морального вреда Кассационный суд требует наличия общности жизни потерпевшего и его близких лиц13.

Зачастую при определении размера компенсации вреда судами также учитывается, имелась ли вина потерпевшего в произошедшем, и если да, то насколько она существенна и, соответственно, на какую сумму должен быть уменьшен размер компенсации (аналогичный подход применяется и в случае, если потерпевшим является ребенок)14. Например, в одном из дел от решения вопроса о наличии либо отсутствии вины потерпевшего в ДТП, в результате которого у него были парализованы обе ноги, зависело, будет ли снижен размер присуждаемой компенсации наполовину (как решил нижестоящий суд), на две трети, или же вред должен быть возмещен в полном объеме (если его вины нет)15. В другом деле апелляционный суд отменил решение нижестоящего суда и присудил дополнительную компенсацию потерпевшему, полностью ослепшему в результате травмы, полученной на производстве, поскольку посчитал, что вывод нижестоящего суда о наличии вины потерпевшего (степень вины 50%) не соответствует обстоятельствам дела и присужденное им возмещение было недостаточным16.

1. Возмещение морального вреда потерпевшему

1.1. Неимущественный вред, носящий временный характер17

Временный характер вреда означает, что лицо претерпевает его до момента консолидации, т.е. до момента, когда причиненный вред становится постоянным по

12Cass. ch. mixte, 27 février 1970, JCP 1970.II. 16305.

13Civ. 2, 21 novembre 2013, n° 1228.168.

14См.: https://www.courdecassation.fr/venements_23/colloques_4/2006_55/droit_reparation_9645.html.

15См.: Cour d’appel de Bastia chambre civile. Audience publique du mercredi 19 septembre 2012 N° de RG: 11/00168

16См.: Сour administrative d’appel de Lyon N° 16LY04280.

17Здесь и далее имеется в виду моральный вред, возникающий в связи с причинением того или иного вреда жизни и здоровью лица.

120

Свободная трибуна

своему характеру, так что лечение больше не требуется, кроме как во избежание ухудшения состояния потерпевшего, и становится возможным оценить наличие необратимого вреда физической и психологической неприкосновенности человека. После консолидации моральный вред временного характера компенсирован быть не может, а те нравственные страдания, которые может испытывать потерпевший и после физического восстановления, относятся уже к категории морального вреда, имеющего постоянный характер.

1.1.1. Моральный вред, связанный с вынужденными ограничениями потерпевшего

в повседневной жизни, которые носят временный характер (déficit fonctionnel temporaire)

Этот вид морального вреда предполагает компенсацию за временные ограничения в повседневной жизни потерпевшего, возникшие в результате полученной травмы (сюда относятся, например, разлучение с семьей во время госпитализации, временное ухудшение качества жизни). Так, суд может признать за потерпевшей право на компенсацию, поскольку как бабушка она больше не может заботиться о своих внуках. Суд также признал в качестве морального вреда, подлежащего возмещению, возникшие сложности с ведением домашнего хозяйства, невозможность заниматься садоводством18. Необходимо учитывать, что здесь речь идет о компенсации утраты возможности вести привычный образ жизни до момента консолидации потерпевшего, поэтому суд не может присудить компенсацию за пределами этого периода19.

В соответствии с рекомендациями по возмещению вреда 2016 г. суды обычно присуждают компенсацию в размере 600–900 евро в месяц. Это базовое значение умножается на количество месяцев, соответствующее продолжительности утраты возможности вести привычный образ жизни, и подлежит пропорциональному уменьшению, если она является частичной.

При оценке ухудшения условий жизни потерпевшего учитываются продолжительность утраты возможности вести привычный образ жизни, ее степень (полная или частичная), более или менее тягостные условия, в которых находилось лицо в этот период (например, есть разница между потерпевшим, который прошел через многочисленные медицинские вмешательства и был госпитализирован и ограничен в движении в течение нескольких месяцев, и потерпевшим, который мог проходить лечение дома).

Кассационный суд Франции указал, что возмещение морального вреда, связанного с вынужденными ограничениями временного характера в повседневной жизни, включает в себя компенсацию также за вред, причиненный интимной жизни истца (préjudice sexuel)20, и за вред, связанный с ограничениями досуга потерпевшего, которые носят временный характер (préjudice d’agrément

18См.: Crim., 16 novembre 2010, n° 10-82.469.

19См.: Civ. 2, 8 décembre 2016, n° 13-22.961.

20См.: Civ. 2, 11 décembre 2014, n° 13-28.774.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

temporaire)21. Вред временного характера, причиненный внешнему облику лица (préjudice esthétique temporaire), подлежит возмещению отдельно, т.е. за рамками компенсации вреда за утрату возможности вести привычный образ жизни22.

1.1.2. Возмещение вреда в связи с болью и страданиями лица до момента исчерпания возможностей излечения (souffrances endurées, pretium doloris)

Целью является компенсация всех физических и моральных страданий потерпевшего до момента консолидации. После консолидации такие страдания возмещаются в рамках компенсации морального вреда, связанного с вынужденными ограничениями потерпевшего в повседневной жизни, носящими постоянный характер.

При определении размера компенсации целесообразно учитывать все обстоятельства: как была получена травма, была ли госпитализация или хирургические вмешательства, каков возраст потерпевшего и т.д. В рамках этой категории суды присуждают компенсацию морального вреда, понесенного лицом в связи с осознанием существовавшего риска для жизни (préjudice d’anxiété), т.е. компенсируются «перенесенные страдания, которые, в частности, характеризуются потерей ожидаемой продолжительности жизни или опасениями смерти, которые неизбежно испытывал потерпевший в период между моментом несчастного случая и смертью»23.

Например, в одном из судебных актов суд указал, что мужчина, который некоторое время боролся, прежде чем утонуть, осознавал свою неминуемую смерть. Апелляционный суд это подтвердил, установив, что жертва оставалась в сознании в течение нескольких минут после происшествия, и поэтому суд оценил размер вреда, связанного со страданиями жертвы из-за осознания неминуемой смерти. Суд также решил, что право на возмещение такого вреда может переходить к наследникам потерпевшего24. В то же время если лицо не оставалось в сознании во время происшествия, приведшего к его гибели, то оно не осознавало и неминуемость смерти, поэтому наследники не могут рассчитывать на компенсацию такого вида морального вреда25. Также подлежат компенсации страдания, которые испытывал человек, в случае если в результате ДТП он был обездвижен в машине

идолгое время ожидал помощи или видел смерть своих близких26.

Врекомендациях по возмещению вреда 2016 г. приводятся размеры компенсации за перенесенные страдания в зависимости от их оценки судебно-медицинской экспертизой27:

21См.: Civ. 2, 5 mars 2015, n° 14-10.758.

22См.: Civ. 2, 7 mai 2014, n° 13-16.204.

23См.: Civ. 2, 18 avril 2013, n°12-18.199.

24См.: Crim., 29 avril 2014, n°13-80.693, Crim., 27 septembre 2016, n° 15-84.238.

25См.: Crim., 27 septembre 2016, n° 15-83.309, Civ. 2, 23 novembre 2017, n° 16-13.948.

26См.: Mornet B. L’indemnisation des préjudices en cas de blessures ou de décès. URL: http://www. ajdommagecorporel.fr/sites/www.ajdommagecorporel.fr/files/fichier_cv/RPC-BM-septembre%202018.pdf

27См.: Referentiel indicatif de l’indemnisation du prejudice corporel des Cours d’appel. Septembre 2016.

122

Свободная трибуна

1/7 (очень легкая) — до 2 тыс. евро; 2/7 (легкая) — 2–4 тыс. евро; 3/7 (умеренная) — 4–8 тыс. евро; 4/7 (средняя) — 8–20 тыс. евро;

5/7 (достаточно сильная) — 20–35 тыс. евро; 6/7 (сильная) — 35–50 тыс. евро; 7/7 (очень сильная) — 50–80 тыс. евро;

исключительная — 80 тыс. евро и более.

При этом каждый следующий уровень степени страданий лица по шкале соответствует вдвое большему, чем предыдущий. Например, страдания лица, оцененные

в5 баллов, будут вдвое сильнее, чем те, что оценены в 4 балла.

1.1.3.Моральный вред, связанный с причинением вреда внешнему облику потерпевшего, если он носит временный характер (préjudice esthétique temporaire)

На некоторое время следы травмы могут изменить внешний облик потерпевшего, что влечет возможность компенсации ему морального вреда. Это в первую очередь имеет значение для пострадавших от ожогов, потерпевших с травмами лица и т.д. Фотографии, сделанные потерпевшим, часто являются лучшим доказательством при предъявлении требований о компенсации. Этот вид морального вреда не может быть включен в размер компенсации за боль и страдания лица28 (п. 1.2 настоящей статьи).

1.2. Неимущественный вред, подлежащий возмещению после момента констатации конечного диагноза и исчерпания всех возможных мер восстановления здоровья

1.2.1. Моральный вред, связанный с вынужденными ограничениями потерпевшего

вповседневной жизни, которые носят постоянный характер (déficit fonctionnel permanent)

Врамках этой категории речь идет о таком постоянном состоянии потерпевшего в результате причиненного его здоровью вреда, последствием которого является наличие ограничений в ведении нормальной повседневной жизни и которое сохраняется и после соответствующего лечения, т.е. состояние потерпевшего уже не может быть улучшено (постоянный функциональный дефицит). Это состояние также можно описать как «окончательное снижение физического, психосенсорного или интеллектуального потенциала лица в результате наблюдаемого по медицинским показаниям нарушения его анатомофизиологической целостности»29.

28См.: Civ. 2, 3 juin 2010, n°09-15.730.

29См.: Mornet B. Op. cit.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Размер компенсации морального вреда в такой ситуации рассчитывается в зависимости от сохраняющихся последствий травмы, степени утраты возможности вести привычный образ жизни и возраста жертвы. Чем выше степень утраты возможности вести привычный образ жизни, тем выше компенсация; чем старше потерпевший, тем ниже размер компенсации.

Утрата возможности вести привычный образ жизни определяется в процентном выражении и устанавливается судебно-медицинской экспертизой. Процентное отношение соответствует уровню снижения физических или умственных способностей потерпевшего, тяжести причиненного ему психологического вреда и степени его страданий. Например, потеря фаланги пальца может оцениваться экспертом как утрата возможности вести привычный образ жизни в размере 1%, потеря пальца, утрата обоняния или частичная утрата голоса — как вред в размере от 1 до 5%, полная утрата голоса или всех зубов — от 10 до 15%; утрата кисти левой руки для правши оценивается в 30–40%, кисти правой руки — от 40 до 50%; потеря ноги, всей правой руки для правши — от 50 до 60%; утрата зрения на оба глаза — 85%, на один глаз — 25%30. Приведенные значения являются ориентировочными, точный размер устанавливает эксперт в каждом конкретном случае.

Ориентировочные размеры компенсаций, присуждаемых апелляционными судами, приведены в табл. 1.

Таблица 1

Ориентировочные размеры компенсации морального вреда, связанного с вынужденными ограничениями потерпевшего в повседневной жизни, которые носят постоянный характер31

30См.: https://association-aide-victimes-france.fr/accueil-association-daide-a-lindemnisation-victimes/calcul- prejudice-corporel-indemnisation/aipp-taux-aipp-dfp

31См.: Referentiel indicatif de l’indemnisation du prejudice corporel des Cours d’appel. Septembre 2016. Ориентировочные размеры компенсации определены на основе средних значений, выработанных судебной практикой.

124

Свободная трибуна

Формула расчета следующая: степень утраты возможности вести привычный образ жизни умножается на соответствующий размер компенсации, определяемый в зависимости от возраста потерпевшего и степени утраты им возможностей.

Пример: мужчина в возрасте 25 лет получил травму, в результате которой степень утраты возможности вести привычный образ жизни составила 32%. Формула для расчета размера компенсации будет следующей: 3400 × 32 = 108 800 евро. Если потерпевшему 35 лет, а степень утраты возможности вести привычный образ жизни составляет 22%, то компенсация составляет 2570 × 22 = 56 540 евро.

Одним из наиболее серьезных последствий полученных травм может стать квадриплегия (тетраплегия) — полный паралич всех четырех конечностей. Человек сохраняет интеллектуальные способности, но жить самостоятельно и без соответствующего ухода не может. Если считать, что в случае квадриплегии степень функционального дефицита составляет 100%, то размер возмещения морального вреда человеку 27 лет составит 6910 × 100 = 691 000 евро.

Как было сказано выше, таблицы являются лишь ориентиром для судов, поэтому, например, пожилому мужчине за полученную в возрасте 64 лет травму, в результате которой он был полностью парализован (возраст консолидации 66 лет), была присуждена компенсация в размере 315 000 евро. Степень функционального дефицита эксперт посчитал равной 90%32.

При расчете компенсации данного вида морального вреда не учитывается влияние причиненного вреда на профессиональную деятельность потерпевшего, поскольку негативные последствия в профессиональной сфере возмещаются отдельно, например как компенсация за утрату будущих профессиональных доходов.

32См.: CA Lyon, 6e ch., 28 févr. 2012, n° 10/04235. URL: https://www.doctrine.fr/d/CA/Lyon/2012/R975EE- BE9E1A89A42C972.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

1.2.2. Моральный вред, связанный с причинением вреда внешнему облику потерпевшего, если он носит постоянный характер (préjudice esthétique permanent)

Судебная практика говорит о том, что размеры компенсации этого вида морального вреда, по существу, такие же, как и размеры компенсации перенесенных страданий (souffrances endurées, см. п. 1.1.2 настоящей статьи). Размер компенсации зависит от пола и возраста потерпевшего, его личного и семейного положения, расположения травмы и других обстоятельств.

Вред, нанесенный внешнему облику, хотя и воспринимается потерпевшим субъективно, судами оценивается объективно, поэтому, например, компенсация присуждается также потерпевшему, находящемуся в состоянии комы33. При этом если вред, причиненный внешнему облику лица, имеет экономические последствия для его профессиональной деятельности (потерпевший — модель, бортпроводница и т.д.), то этот экономический аспект должен быть компенсирован в рамках возмещения вреда за утрату будущих профессиональных доходов.

1.2.3. Моральный вред, связанный с ограничениями досуга потерпевшего (préjudice d’agrément)

Должен быть компенсирован моральный вред, возникающий в связи с неспособностью потерпевшего регулярно заниматься определенным видом деятельности, спортом или досугом34, т.е. если какие-либо спортивные, развлекательные или культурные мероприятия теперь недоступны для потерпевшего или их осуществление ограничено из-за последствий травмы. Потерпевший должен доказать, что он занимался этим видом деятельности (спортивные лицензии, членство в ассоциациях, справки и т.д.), и сообщить об этом судебно-медицинскому эксперту, который должен подтвердить, что лицо не может больше заниматься этой деятельностью или теперь для него существуют определенные ограничения. Учитывается не только физическая неспособность, но и психическое состояние лица после полученной травмы, если оно приводит к таким последствиям35. По данным Ассоциации помощи пострадавшим во Франции (AIVF), размер компенсации варьируется от 1000 до 3000 евро, но в некоторых случаях может достигать 50 000 евро36. Ка- кие-либо рекомендации по размеру компенсаций судами не выработаны, поэтому сумма определяется в каждом случае индивидуально.

В табл. 2 приведены некоторые примеры из судебной практики о размерах компенсации морального вреда и обстоятельствах, которые суды принимают во внимание37.

33См.: Civ. 2, 22 février 1995, Bull. civ. II, n° 61; comparer: Civ. 2, 22 novembre 2012, n° 11-21.031.

34См.: Civ. 1, 8 février 2017, n° 15-21.528.

35См.: Civ. 2, 5 juillet 2018, n° 16-21.776.

36См.: https://association-aide-victimes-france.fr/accueil-association-daide-a-lindemnisation-victimes/di er- ents-postes-prejudice-corporel/prejudice-corporel-victime-directe/prejudice-agrement-2

37См.: https://www.hello-victimes.fr/les-bar%C3%A8mes-d-indemnisation/les-bar%C3%A8mes-d-indemnisa- tion-et-r%C3%A9f%C3%A9rentiel-des-cours-d-appel/

126

Свободная трибуна

Таблица 2

Примеры из судебной практики

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

1.2.4. Моральный вред, связанный с интимной жизнью истца (préjudice sexuel)

Эта категория морального вреда охватывает три аспекта, которые могут быть затронуты в большей или меньшей степени, как совокупно, так и по отдельности: 1) морфологический аспект, связанный с повреждением половых органов; 2) возможность осуществления полового акта (снижение либидо, потеря физической способности совершать половой акт, утрата возможности получать удовольствие от полового акта); 3) вред, причиненный репродуктивной функции лица38.

Отсутствует какая-либо шкала расчета размера компенсации данного вида морального вреда, его определяет суд в каждом конкретном случае. Например, в случае сокращения частоты сексуальных контактов Апелляционный суд Лиона присудил истцу компенсацию в размере 3000 евро (возраст, в котором потерпевшему причинен вред, — 56 лет, возраст консолидации — 59 лет)39. Компенсация может достигать 50–80 тыс. евро за моральный вред, связанный со всеми тремя перечислен-

38См.: Civ. 2, 17 juin 2010, n° 09-15.842.

39См.: C.A. Lyon, 18 sept. 2014, n° 13-04832.

128

Свободная трибуна

ными аспектами интимной жизни, если причиненный вред здоровью не поддается лечению. Например, Апелляционный суд Парижа в решении от 06.02.2014 присудил потерпевшему компенсацию в размере 60 000 евро в связи с тем, что он не может вести половую жизнь (возраст, в котором причинен вред, — 21 год, возраст консолидации — 23 года)40. Часто супругу или партнеру потерпевшего также присуждается возмещение морального вреда, но его размер редко превосходит 15 000 евро41.

1.2.5. Моральный вред, связанный с возможностью потерпевшего реализоваться в жизни (préjudice d’établissement)

Потерпевшему был причинен настолько значительный вред здоровью, что человек теряет надежду реализовать себя в жизни, в частности создать семью, воспитать детей. Речь идет в первую очередь о молодых людях, страдающих от последствий очень серьезных травм. Оценка размера компенсации моральных страданий лица обязательно носит высоко персонализированный характер. Моральный вред в связи с невозможностью реализовать себя не может быть возмещен ни как моральный вред, связанный с интимной жизнью, ни как неимущественный вред, связанный с ограничениями досуга потерпевшего42.

Кассационный суд постановил, что в случае распада семьи подлежит возмещению моральный вред, связанный с невозможностью для лица создать новую семью43. При этом суды тщательно подходят к оценке конкретных обстоятельств дела: суд кассационной инстанции согласился с выводом апелляционного суда о том, что если потерпевшая, которая не могла иметь собственных детей из-за полученной травмы, усыновила ребенка, т.е. создала семью, то ей не был причинен моральный вред, связанный с возможностью реализовать себя в семейной жизни. Тем не менее в рамках возмещения имущественного вреда ей должны быть возмещены расходы, связанные с процедурой усыновления, поскольку ее решение об усыновлении ребенка являлось прямым следствием нравственных страданий, вызванных невозможностью иметь собственных детей по вине ответчика44.

1.2.6. Моральный вред в связи с развитием патологий, опасных для жизни (préjudices extra-patrimoniaux évolutifs (hors consolidation))

Это особый вред, связанный с прогрессирующими патологиями, в частности неизлечимыми заболеваниями, риск развития которых сам по себе представляет отдельное основание для возмещения морального вреда. Моральный вред возникает

всвязи с осведомленностью потерпевшего о своем состоянии, которое приведет

вболее или менее краткосрочной перспективе к возникновению патологий, осложнений, угрожающих жизни, например в случае заражения ВИЧ-инфекцией, гепатитом С, болезнью Крейтцфельдта — Якоба.

40См.: C.A. Paris, 6 fév. 2014, n°11-03506.

41См.: Mornet B. Op. cit.

42См.: Civ. 2, 12 mai 2011, n° 1017.148.

43См.: Civ. 2, 15 janvier 2015, n° 13-27.761.

44См.: Civ. 2, 8 juin 2017, n° 16-19.185.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Компенсация носит общий характер и включает в себя компенсацию за все остальные нравственные страдания лица, за исключением морального вреда, связанного с вынужденными ограничениями потерпевшего в повседневной жизни, которые носят постоянный характер (déficit fonctionnel permanent)45. Консолидация не является препятствием для присуждения компенсации, поскольку в течение времени лечения лицо испытывало страдания, связанные с осознанием тяжести своей болезни и риска для жизни46. Размер компенсации оценивается судом в каждом деле индивидуально.

1.2.7.Моральный вред исключительного характера (préjudices permanents exceptionnels)

Вслучае особого характера происшествия, в результате которого был нанесен вред жизни и здоровью лица, а также существенности такого вреда для потерпевшего или в случае причинения вреда группе лиц в отдельную категорию морального вреда выделяется исключительный вред, который носит постоянный характер (préjudices permanents exceptionnels). Он возмещается независимо от компенсации других видов морального вреда, причиненных потерпевшему. Обычно имеются в виду природные или техногенные катастрофы, теракты, нападения на группы людей47, но речь также может идти и об обстоятельствах, связанных с личностью потерпевшего (например, потерпевший — японец, который из-за полученной травмы не может сделать поклон, в то время как в японской культуре это важный элемент этикета48). Целью выделения этой категории в номенклатуре Дантильяка являлось создание более гибкого подхода к компенсации морального вреда, чтобы не было строго ограниченного перечня видов морального вреда, подлежащих возмещению. Например, Апелляционный суд Лиона решением от 24.01.2017 признал существование исключительного постоянного вреда в виде «деперсонализации личности» в отношении потерпевшего, получившего травму головы в результате несчастного случая на производстве (мужчина упал с высоты 3,6 м через временный помост во время демонтажа опалубки)49.

2. Возмещение морального вреда лицам, связанным с потерпевшим

2.1. Возмещение морального вреда близким потерпевшего в связи с перенесенными ими страданиями (préjudice d’affection)

Это моральный вред, причиненный близким лицам потерпевшего, — как родственникам, так и иным лицам, имеющим с ним тесную эмоциональную связь, который возмещается в случае смерти потерпевшего. Компенсация присуждает-

45См.: Civ. 2, 18 mars 2010, n° 08-16.169.

46См.: Civ. 2, 4 juillet 2013, n°12-23.915.

47См.: Civ. 2, 15 décembre 2011, n° 10-26.386; Civ. 2, 16 janvier 2014, n° 13-10.566 ; Civ. 2, 11 septembre 2014, n° 13-10.691 ; Civ. 2, 2 mars 2017, n° 15-27.523.

48См.: https://association-aide-victimes-france.fr/accueil-association-daide-a-lindemnisation-victimes/di erents- postes-prejudice-corporel/prejudice-corporel-victime-directe/prejudices-permanents-exceptionnels

49См.: CA Lyon, sécurité soc., 24 janv. 2017, n° 13/07753. URL: https://www.doctrine.fr/d/CA/Lyon/2017/ C5E563AD7B8D8D20811F0.

130

Свободная трибуна

ся родителям, бабушкам и дедушкам, детям, супругам или партнерам умершего. Иным лицам для получения компенсации требуется представить доказательства реальной близости с потерпевшим, а также регулярного характера их взаимоотношений.

В табл. 3 представлены сведения о размере компенсации такого вреда в соответствии с данными, приведенными в рекомендациях по возмещению вреда 2016 г.

Если потерпевший остался в живых, возможно также возмещение данного вида морального вреда его близким лицам. Практика исходит из того, что компенсация такого вреда носит персональный характер и определяется в каждом конкретном случае. Размер компенсации зависит от тяжести состояния потерпевшего, а в особых случаях может превышать размер компенсации, которая была бы выплачена в случае его смерти. Также подлежит возмещению моральный вред, связанный с ухудшением качества жизни близких лиц потерпевшего из-за его болезни (например, моральный вред, связанный с интимной жизнью супруга или партнера потерпевшего). Так, Апелляционный суд Лиона присудил супруге человека, оказавшегося парализованным в результате травмы (возраст мужчины на момент консолидации 66 лет), 10 000 евро в счет возмещения морального вреда и в связи

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

с перенесенными супругой страданиями и 2000 евро в качестве возмещения вреда, связанного с интимной жизнью. Сыну потерпевшего суд присудил компенсацию морального вреда в размере 2500 евро, двум несовершеннолетним внучкам потерпевшего по 1500 евро каждой50.

2.2. Возмещение страданий близким потерпевшего в период его болезни вплоть до его смерти (préjudice d’accompagnement)

Вред возмещается, в частности, в связи с нарушением условий жизни близких потерпевшему лиц из-за тяжелого состояния потерпевшего до его смерти. Для получения компенсации требуется представить доказательства реальной близости и совместного проживания покойного и лица, которому возмещается вред, а также доказательства нарушения его обычных условий жизни. Компенсация носит персональный характер, и ее размер определяется судом в каждом конкретном случае.

3. Примеры расчета

Как следует из описанного выше, во французском правопорядке необходимый размер компенсации оценивается для некоторых типов морального вреда без использования каких-либо таблиц и шкал, в то время как для других такие шкалы используются. Для тех видов морального вреда, для которых такие таблицы разработаны, они носят рекомендательный характер. В судебных решениях по возможности подробно описывается как физическое состояние потерпевших после полученных травм, так и их психоэмоциональное состояние. Большую роль играют медицинские заключения, поскольку ни одно решение вопроса о компенсации морального вреда не обходится без участия эксперта. Суд самостоятельно не может определить степень страданий лица, он оценивает выводы экспертов и, основываясь на них, присуждает справедливую компенсацию.

В качестве более подробной иллюстрации описанного выше порядка возмещения морального вреда ниже приведены несколько дел из судебной практики.

Апелляционный суд Парижа в решении от 09.02.2015 № 13-0037651 рассматривал следующий случай: мужчина получил травму позвоночника с поражением спинного мозга, что повлекло квадриплегию на уровне 6-го позвонка52 (степень функционального дефицита эксперт оценил равной 75%). Потерпевший получил

50См.: CA Lyon, 6e ch., 28 févr. 2012, n° 10/04235. URL: https://www.doctrine.fr/d/CA/Lyon/2012/ R975EEBE9E1A89A42C972.

51См.: CA Paris, 9 févr. 2015, n° 13/00376. URL: https://www.doctrine.fr/d/CA/Paris/2015/RFAEFBEC1FFFD- 62934BC2#decision-table-of-contents-3.

52Травма на уровне 6-го позвонка вызывает сбой в движениях со стороны запястий, см.: https:// doorinworld.ru/stati/395-kvadriplegiya.

132

Свободная трибуна

травму в возрасте 35 лет, возраст на момент консолидации — 37 лет. Суд присудил следующую компенсацию морального вреда:

1)моральный вред временного характера:

2)неимущественный вред, подлежащий возмещению после момента констатации конечного диагноза и исчерпания всех возможных мер восстановления здоровья:

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

1)моральный вред временного характера:

с07.11.2013 по 31.01.2014, с 06.02.2014 по 13.02.2014, 12.06.2014 и с 08.09.2015 по 10.09.2015. Также эксперт оценил функциональный дефицит равным 66% в период

с01.02.2014 по 07.09.2015 и 50% в период с 11.09.2015 по 30.11.2015. В связи с представленной оценкой суд присудил следующие суммы компенсации потерпевшей (суд исходил из размера компенсации 25 евро в день):

–полный временный функциональный дефицит: 2425 евро (97 дней × 25 евро);

53См.: TGI Paris, 19e ch. civ., 9 janv. 2018, n° 16/18721. URL: https://www.doctrine.fr/d/TGI/Paris/2018/FRD- BC4B463E0C0FC6118A7.

134

Свободная трибуна

–временный функциональный дефицит на уровне 66%: 9636 евро (584 дня × 25 евро × 66%);

–временный функциональный дефицит на уровне 50%: 1012,50 евро (81 день × 25 евро × 50%); всего 13 073,50 евро;

2)неимущественный вред, подлежащий возмещению после момента констатации конечного диагноза и исчерпания всех возможных мер восстановления здоровья:

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

136

Свободная трибуна

чиненного жизни и здоровью, и особенно к вопросу компенсации потерпевшему перенесенных нравственных страданий. Вопрос влияния полученной травмы на дальнейшую жизнь потерпевшего и его близких практически не исследуется. В таких условиях изучение опыта иностранных правопорядков является крайне полезным. Разработка общих ориентиров по вопросу компенсации морального вреда, примерный минимальный перечень обстоятельств, на которые судам необходимо обращать внимание при рассмотрении дел, могли бы положительно повлиять на судебную практику. При этом заслуживает внимания позиция французской судебной практики, согласно которой подобные ориентиры не должны носить обязательный характер, в противном случае это может привести к нарушению принципа полного возмещения вреда потерпевшему.

References

Cerveau B. L’assurabilité du prejudice extra-patrimonial. Available at: https://www.courdecassation.fr/venements_23/

colloques_4/2007_2254/intervention_m._cerveau_10632.html (Accessed 19 February 2020).

Dutheil M. La revolution Dintilhac. Available at: https://medium.com/predilex/la-révolution-dintilhac-5c7cbb349d02 (Accessed 19 February 2020).

Erdelevskiy A.M. Compensation for Non-Economic Damages [Kompensatsiya moralnogo vreda]. Moscow, R. Valent, 2007. 272 p.

Mornet B. L’indemnisation des préjudices en cas de blessures ou de décès. Available at: http://www.ajdommagecorporel.fr/sites/ www.ajdommagecorporel.fr/files/fichier_cv/RPC-BM-septembre%202018.pdf (Accessed 19 February 2020).

Information about the author

Alexandra Lobacheva — Attorney-at-Law, Master of Private Law (Russian School of Private Law) (e-mail: alexandra_lobacheva@mail.ru).

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Анастасия Евгеньевна Пастухова

ведущий консультант отдела по вопросам альтернативного урегулирования споров Департамента по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Министерства юстиции Российской Федерации, магистрант РШЧП

Подход немецкого права к определению размера компенсации морального вреда при посягательствах на жизнь и здоровье человека

В статье представлен общий обзор концепции определения размера компенсации морального вреда, которая используется в немецком праве. Законодатель оставил определение справедливого возмещения на усмотрение судов, которые должны принимать решение с учетом всех обстоятельств дела. За столетие существования данной нормы накопилась обширная судебная практика, которая обобщается в частном порядке и учитывается судами для обеспечения равной компенсации за равный случай.

Ключевые слова: моральный вред, причинение вреда жизни и здоровью, Германия

138

Свободная трибуна

Anastasiia Pastukhova

Lead Counsel at the Alternative Dispute Resolution Division of Department of Legal Aid and Cooperation with the Judiciary of Ministry of Justice of the Russian Federation, Master’s student at the Russian School of Private Law

German Law Approach to Determining the Amount of Compensation for Non-Economic Damages

The aim of the article is to provide a general overview of the concept of determining the amount of compensation for non-economic damages under German law. The legislator left the determination of fair compensation to the discretion of courts that shall make decisions taking into account all the circumstances of a case. Over the century of existence of this rule, extensive court practice has accumulated and has been summarised privately to be taken into account by courts in order to ensure equal retribution for similar violations.

Keywords: non-economic damages, attacks on human life and health, Germany

I

Schmerzensgeld (дословно — «деньги за боль») — это термин, который немецкое право использует для обозначения компенсации морального вреда. Первоначально норма о компенсации морального вреда содержалась в § 847 Германского гражданского уложения (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) и определяла, что «неимущественный ущерб может быть возмещен в случае телесного повреждения, расстройства здоровья, лишения здоровья либо женщине, в отношении которой совершены безнравственное преступление или проступок»1.

В последующем § 847 BGB был отменен, а его § 253 дополнен. Изменение законодательства, в частности, связано с тем, что § 847 располагался в главе о деликтах, теперь же данная норма распространяется и на договоры2.

Итак, закон закрепляет, что «неимущественный вред может быть возмещен только в случаях, предусмотренных законом. Если нанесение телесных повреждений, причинение вреда здоровью, свободе или сексуальной идентификации подлежат возмещению, то возможно также требовать справедливого денежного возмещения ущерба неимущественного характера»3. Под справедливостью возмещения обычно понимается соразмерность возмещения, учитывающая все обстоятельства дела.

1О влиянии римского права в части сужения ответственности за нематериальный вред см.: Беляцкин С. Возмещение морального вреда // Право. Еженедельная юридическая газета. 1911. № 26. С. 1618– 1622.

2См.: Bassenge P., Brudermüller G., Diederichsen U., et al. Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. 69. Aufl. München, 2010. S. 312.

3Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению. М., 2015 (приводится по СПС «КонсультантПлюс»).

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

В литературе отмечается, что в случае причинения неимущественного вреда нарушается allgemeine Persönlichkeitsrecht («всеобщее право личности») — категория, получившая развитие в XIX в. Его можно определить следующим образом: всеохватывающее субъективное право на уважение и совершенствование личности4, своеобразное рамочное право, основываясь на котором суды разрабатывают отдельные казусы.

Верховный суд ФРГ (Bundesgerichtshof, BGH) трактовал § 847 BGB не просто как иск с требованием о возмещении ущерба, но как иск с двойной функцией, предлагающий потерпевшей стороне адекватную компенсацию за те убытки, которые не имеют имущественного характера, в то же время учитывающий тот факт, что сторона, причинившая вред, обязана потерпевшей стороне обеспечить личное удовлетворение5, 6.

«Адекватная компенсация» (Ausgleich) понимается как обычное возмещение вреда и предполагает, что причинитель вреда посредством нее должен поставить пострадавшего в положение до нарушенного права7. При нематериальном воздействии это возможно в случае предоставления «жизненных радостей» взамен утерянных. Но измерить в денежном эквиваленте указанные категории не представляется возможным, поэтому необходимо учитывать «личное удовлетворение» (Genugtuung) пострадавшего. Оно определяется как личное отношение между нарушителем и потерпевшим, вызванное случаем причинения вреда с учетом всех обстоятельств дела. Причем оба критерия должны рассматриваться в совокупности и не могут быть разделены8. Данная теория совершенно обоснованно критикуется за размытость критериев, а также возвращение к уголовно-правовым началам в виде наказания9.

Как отмечается в литературе10, эти две функции требуют учета разных факторов.

4См.: Арсланов К.М. Функции правового института возмещения морального вреда при посягательстве на честь, достоинство, деловую репутацию и сферу частной жизни гражданина по законодательству России и Германии: дис. … канд. юрид. наук. Казань, 1999. С. 61; Deutsch E., Ahrens H.J. Deliktsrecht. 5 Aufl. Köln, 2009. S. 216–217.

5См.: BGH 06.07.1955, BGHZ, 18, 149 (здесь и далее ссылки на судебную практику приводятся по: Slizyk A. Beck’sche Scmerzensgeld-Tabelle. München, 2010). См. также: Pardey F. Berechnung von Personenschäden. 4. Aufl. Heidelberg, 2010. S. 516–520; Bar C., von. Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another. Munich, 2009. P. 385.

6Несмотря на изменения закона, данные положения, выработанные BGH, продолжают действовать.

7Очевидно, что это касается только неимущественной стороны вреда. Имущественный вред возмещается по правилам о деликтах, но в литературе подчеркивается, что найти границу между двумя этими видами ущерба на практике представляется затруднительным.

8См.: BGHZ. 128, 117.

9См.: Арсланов К.М. Указ. соч. С. 123–128; Fuchs M., Pauker W. Deliktsund Schadensersatzrecht. Berlin — Heidelberg, 2012. S. 228; Markesinis B., Coester M., Alpa G., Ullstein A. Compensation for Personal Injury in English, German and Italian Law. Cambridge, 2005. P. 62–64.

140

Свободная трибуна

II

При реализации компенсационной функции принимаются во внимание следующие элементы:

–интенсивность, масштаб и длительность неблагоприятного воздействия (физической боли);

–возраст потерпевшего;

–трудности, возникшие в профессиональной области, срыв карьерных стремлений;

–потеря спортивных возможностей или возможностей в области хобби;

–потери, связанные с отпуском, праздником;

–функциональное ограничение или даже потеря функций организма, органов или конечностей; и некоторые другие11.

В ранее упоминавшемся решении12 BGH заявлял, что размер, интенсивность и продолжительность боли, страдания и обезображивания являются основными критериями при оценке размера компенсации морального вреда. Эта позиция получила дальнейшее развитие благодаря большому количеству судебных решений, в результате чего все больше и больше психологических расстройств и страданий попадали в поле зрения судов. Основным посылом этих решений является необходимость объективизации боли и страданий. Учитывая это, судами должны приниматься во внимание тип травмы, количество операций, продолжительность стационарного и амбулаторного лечения, продолжительность нетрудоспособности и степень постоянности травмы13.

Подобная объективизация в первую очередь направлена на возможность сопоставления болевых ощущений и создание условий правовой определенности в рассматриваемой области. Вместе с тем всегда нужно учитывать особую жизненную ситуацию, в которой произошел каждый случай. Например, потеря пальца для пианиста, уродство для молодого человека или актера или ограничение движения для конкурентоспособного спортсмена.

Перейдем к рассмотрению самих критериев.

11Например, потеря возможности вести нормальную семейную жизнь или иметь здоровых детей (см.: Pardey F. Op. cit. S. 518).

12См.: BGH 06.07.1955, BGHZ, 18, 149.

13См.: Deutsch E., Ahrens H.J. Op. cit. S. 219.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Интенсивность, масштаб и длительность неблагоприятного воздействия (физической боли)14

Боль можно определить как сложное сенсорное восприятие различного качества, которое вызвало нарушение здоровья в качестве жизненно важного симптома и приобрело самостоятельное значение заболевания в хронической форме15.

Вместе с тем понятие боли очень сложно описать, потому что оно субъективно. Тем более это сложно сделать, если пострадавшим является ребенок, пожилой человек или человек, который из-за травм не может описать свои физические и эмоциональные чувства. В таком случае в процесс могут быть заявлены в качестве свидетелей родственники и иные лица, которые могут рассказать о том, что испытывает пострадавший.

Также самому пострадавшему или его родственникам рекомендуется вести «дневник повреждений» (особенно в случае тяжелых травм с длительным курсом исцеления), в котором боль, страдания, ухудшение, а также успех заживления травм регулярно регистрируются и при необходимости фиксируются с помощью технических средств, например фотоаппарата.

Кроме того, необходимо учитывать длительность болевых ощущений. Речь идет о времени, в течение которого: 1) непосредственно ощущается боль; 2) продолжается лечение; 3) происходит общий процесс заживления; 4) сохраняются постоянные последствия, влияющие на жизнь жертвы (их степень). Все четыре пункта необходимо убедительно огласить в суде.

Принципиально ошибочной в таких временных аспектах является любая попытка установления правил или даже математических расчетов. Отмечается, что каждый отдельный случай должен быть проанализирован во всех деталях, и только из комбинации всех критериев возникает общая картина, которая может привести к действительно адекватной компенсации.

Возраст жертвы16

Даже если возраст пострадавшего не влияет на чувство боли, он все же может приниматься во внимание.

Детям, подросткам и молодежи из-за ожидаемой более длительной продолжительности страданий в случае необратимого ущерба в отдельных казусах может присуждаться более высокая компенсация морального вреда. Кроме того, есть трав-

14См.: Slizyk A. Op. cit. S. 9–11.

15См.: Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch 259 Auflage 2002 (приводится недословный перевод цитаты по: Slizyk A. Op. cit. S. 9).

16Ibid. S. 12–14.

142

Свободная трибуна

мы, которые по-разному влияют на психику человека в зависимости от возраста, например связанные с врачебной ошибкой17, 18.

Однако, безусловно, длительное стационарное лечение особенно сложно для младенцев, учеников и молодых людей, поскольку разлука со знакомой средой (семьей, школой и друзьями) может быть серьезным психологическим стрессом. То же самое относится и к долгосрочным ограничениям свободы передвижения на этапе взрослой жизни19.

Неприглядные шрамы или иные подобные последствия очень тяжело воспринимаются молодыми людьми, так как общество становится всё в большей степени ориентировано на внешность20.

В качестве критерия оценки суммы компенсации морального вреда в отдельных случаях может быть использован и возраст пожилых людей. Они часто могут получать переломы костей (особенно шейки бедра), которые иногда требуют постоянного использования вспомогательных средств и, следовательно, особенно сильно влияют на жизнь таких людей21. Если в случае такой травмы у пожилого человека образовались пролежни — особенно из-за длительного пребывания в постели, то считается, что это очень болезненное последствие и, безусловно, оно может быть принято во внимание22.

Однако не стоит полагать, что компенсация пожилым людям должна быть меньше, поскольку им меньше жить с какой-то травмой. При сходстве последствий травмы у молодых и пожилых людей чаще всего стоит отказаться от использования критерия возраста при оценке размера компенсации морального вреда из-за его некорректности.

Трудности, возникшие в профессиональной области, срыв карьерных стремлений23

Является спорной необходимость компенсации в рассматриваемом случае морального вреда, а не только материального. Но суды находят возможности для возмещения морального вреда и здесь. Особенно серьезным считается прекращение трудовой жизни, обусловленное несчастным случаем, поскольку это часто приводит к снижению самооценки и общему ощущению ненужности24.

17См.: OLG Schleswig, Urteil vom 28.02.2003 — 4 U 10/01.

18Указанный в сноске выше суд заключил так: «Такой контраст между тяжелой двигательной и речевой инвалидностью с одной стороны и эмоциональным, психоинтеллектуальным восприятием с другой стороны является особенно серьезным и удручающим для детей, вступающих в подростковый и взрослый возраст, иногда это чувствовалось как нелегкая судьба».

19См.: OLG Hamm, Urteil vom 24.10.2001 NZV 2002, 571.

20См.: LG Konstanz, Urteil vom 11.08.2005 2 O 91/03.

21См.: OLG Köln VersR 77, 877.

22См.: OLG Oldenburg NJW-RR 200, 762.

23Slizyk A. Op. cit. S. 14–15.

24См.: OLG Stuttgart, Urteil vom 18.03.2003 NJOZ 2003, 3064; OLG Brandenburg, Urteil vom 19.02.2003 OLGNL 2003; LG Berlin VersR 2002, 1029.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

В таких ситуациях учитываются:

1)возможные меры, которые надо принять для переподготовки25;

2)в случае обучения в момент несчастного случая — меры, которые необходимо предпринять, чтобы закончить обучение, и вообще возможность окончания обучения26;

3)срыв карьерных стремлений. Как заметил один из судов, иногда более оплачиваемая работа может не приносить той радости и удовлетворения, которые приносит менее оплачиваемая работа, которой пострадавший не может теперь заниматься27.

Потеря спортивных возможностей или возможностей в области хобби28

Понятно, что потеря спортивных возможностей серьезно влияет на профессиональных спортсменов, вызывая тяжелые нравственные страдания и стресс.

Вместе с тем если человек в качестве хобби практиковался в какой-либо области спорта (например, ходьба или гребля), то потеря такой возможности, как правило, приносит сильные страдания пострадавшему, поскольку это часто вызывает серьезные изменения в личной жизни29 (пострадавший должен это обосновать). Для определения размера компенсации необходимо учитывать продолжительность отсутствия возможности заниматься хобби30.

Также суды могут присудить компенсацию в случае, если у молодых людей из-за травмы возникают трудности в занятиях спортом, даже если они не занимались им никогда. Например, суд Хамма31 пояснил, что потеря возможности бегать так, как это могут делать сверстники потерпевшего, ощутимо влияет на жизнь пострадавшего.

Также может быть учтено время, в которое произошел несчастный случай с потерпевшим (например, в Рождество, во время свадьбы, подготовки к экзамену)32.

25См.: OLG Frankfurt VersR 87, 1140.

26См.: OLG Köln r+s 91, 416 und VersR 1992, 714; OLG Frankfurt a.M. DAR 1992, 62.

27Например, повреждение шейного отдела позвоночника для полицейского (см.: OLG Hamm 31.5.95 — 3 U 201/94).

28См.: Slizyk A. Op. cit. S. 15–16; Pardey F. Op. cit. S. 519.

29См.: OLG Jena Urteil vom 24.11.1998 — 8 U 621/98 NJW-RR 2000, 103; OLG Karlsruhe NJW 90, 2319.

30См.: AG Viersen, MDR 99, 360.

31См.: OLG Hamm Urteil vom 03.03.1998 — 27 U 185/97 NJW-RR 1998, 1179.

32См.: LG Itzehoe ZfS 83, 261; LG Görlitz, Urtel vom 25.10.2000 — 4 О 116/00; OLG Stuttgart, Urteil vom 2.9. 1977 — 2 U 52/77 VersR 1978, 1123.

144

Свободная трибуна

Потери, связанные с отпуском, праздником33

Травмы перед праздником. Если уже забронированный отпуск не может быть осуществлен из-за травмы или вред, причиненный перед началом отпуска, вызывает серьезные сложности в отпуске, то возможна компенсация морального вреда.

Травмы на отдыхе. Если потерпевшая сторона получает травму во время своего отпуска, это является весомым основанием для компенсации морального вреда. Но необходимо всегда проверять, в какой степени отпуск или даже раннее возвращение из путешествия приводит к усилению страданий34.

Предъявление требований о компенсации морального вреда в рамках туристического договора. Каждый туроператор по немецкому праву обязан контролировать предоставляемые им услуги, выбирать подходящих и надежных контрагентов, а также учитывать потенциальные источники опасности, которые могут активироваться в ходе отдыха и отразиться на отдыхающем. Если туроператор не выполняет данных обязательств, он также несет ответственность в виде возможной компенсации морального вреда. Поэтому если у туриста возникнут проблемы в отеле (с едой, развлечениями), то отвечает туроператор, направивший туда туриста и сотрудничающий с этим отелем35. Так, суд вынес решение о возмещении морального вреда туроператором в связи с тем, что гость упал в сафари-путешествии и получил травму плеча36. Но в данном случае была учтена и вина потерпевшего, поскольку он был не в достаточной степени внимателен и поэтому упал.

Функциональное ограничение или даже потеря функций организма, органов или конечностей37

При возникновении таких последствий немецкие суды присуждают очень большие компенсации, поскольку слепота38, ампутация рук или ног39 и проч. являются событиями, которые полностью меняют жизнь человека, иногда безвозвратно. Стоит отметить, что в таких случаях, как уже обсуждалось выше, наверное, не совсем адекватно учитывать в качестве критерия возраст пострадавшего.

Отмечается, что суды часто подходят к оценке морального вреда не совсем корректно, используя технико-математические критерии: например, ампутация голени оценивается ниже, чем ампутация бедра, и т.д. Такой подход требует серьезного переосмысления.

33См.: Slizyk A. Op. cit. S. 17–19.

34См.: AG Hannover Urteil vom 20.03.1998 — 508 С 7828/97; AG Bad Segeberg ZfS 1986, 135.

35См.: Slizyk A. Op. cit. S. 18.

36См.: OLG Köln, Urteil vom 30.06.2008 — 16 U 3/08 = BeckRS 2008, 16975.

37См.: Slizyk A. Op. cit. S. 25–26.

38См.: KG, Urteil vom 15.03.2004 = IMM-DAT Nr. 3259.

39См.: OLG Hamm, Urteil vom 02.12.2002 — 6 U 131/02 = IMM-DAT Nr 3059.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

III

При определении составляющей «личное удовлетворение» выделяют следующие факторы:

–вина причинителя вреда;

–совместная вина потерпевшего и причинителя вреда;

–компенсация морального вреда вне зависимости от вины;

–экономические условия участников и некоторые другие.

Рассмотрим их подробнее.

Вина причинителя вреда40

В судебной практике очень долго обсуждалась необходимость учета вынесенного обвинительного приговора при определении размера компенсации морального вреда: ведет ли такой приговор к личному удовлетворению? Точку в споре поставил BGH, отметив, что в случае умышленного вреда деление между наказанием в уголовном смысле и личным удовлетворением в гражданско-правовом смысле стоит провести обязательно41.

Кроме того, BGH подчеркнул, что компенсация морального вреда не является наказанием в смысле уголовного законодательства и не может зависеть от него, поскольку как минимум решение может быть отменено в апелляции42.

Суды также посчитали, что выводы BGH применимы и в случае грубой неосторожности, особенно если вред был причинен в связи с алкогольным опьянением причинителя вреда, а также отсутствует вина самого пострадавшего43.

При легкой неосторожности, как обычно бывает в дорожно-транспортных происшествиях, суды полагают необходимым не учитывать компонент личного удовлетворения при оценке компенсации морального вреда.

Вина может не учитываться при определении размера компенсации морального вреда вообще, а в некоторых казусах приводить к потере соответствующего права на компенсацию морального вреда. Это происходит в следующих ситуациях:

1)когда потерпевший, как и причинитель вреда, находился в состоянии алкогольного опьянения;

40См.: Slizyk A. Op. cit. S. 26–34; Deutsch E., Ahrens H.J. Op. cit. S. 224; Pardey F. Op. cit. S. 521.

41См.: BGH VI ZR 93/94 = ZfS 95, 128 . = NJW 95, 781 = VersR 95, 351 = r+s 95, 97 .

42См.: BGH ZfS 95, 128.

43См.: OLG München, Urteil vom 26.03.2009 — 1 U 4878/07 = BeckRS 2009, 09399; OLG Brandenburg, Urteil vom 26.03.2009 — 12 U 185/08 = BeckRS 2009, 10122; OLG Miinchen. Urteil vom 12.03.2009 — 1 U 2709/07 = BeckRS 2009, 08109.

146

Свободная трибуна

2)если потерпевший спровоцировал обидчика на причинение вреда44.

Совместная вина потерпевшего и причинителя вреда45

BGH утвердил формулу, согласно которой причинитель вреда отвечает в размере, который является уместным с учетом уровня участия пострадавшего46. При этом в зависимости от случая степень учета будет разной.

Например, в области дорожного движения имеет значение решение BGH, где он подтвердил решение суда нижестоящей инстанции, согласно которому вина потерпевшей стороны в связи с нарушением обязанности пристегнуть ремень безопасности в машине учитывается в минимальном размере, если ущерб был причинен в результате лобового столкновения на высокой скорости и значительного опьянения причинителя вреда47. Это решение может быть приемлемым для отдельного случая, но неверно полагать, что неиспользование ремня безопасности в целом не может создать совместную вину причинителя вреда и потерпевшего.

Компенсация морального вреда вне зависимости от вины48

В практике BGH было такое дело: 21-летний водитель автомобиля из-за эпилептического приступа признавался неделиктоспособным, но серьезно травмировал молодого велосипедиста. Имущественный ущерб покрывался страховой компанией, но в возмещении морального вреда было отказано. По мнению нижестоящего суда, об ответственности в соответствии с § 829 BGB49 также не могло быть и речи, поскольку истец не был настолько ущемлен, чтобы также требовалась компенсация нематериальных последствий.

BGH не согласился с такой позицией и указал на исключительный характер § 829 BGB в этом контексте, а также отметил, что в данном случае «все обстоятельства дела требуют ответственности невиновной потерпевшей стороны по соображениям справедливости».

44См.: OLG Frankfurt a.M. Urteil vom 21.01.2000 — 24 U45/98 NJW 2000, 1424.

45См.: Slizyk A. Op. cit. S. 34–37; Pardey F. Op. cit.

46См.: BGH VersR 70, 624.

47См.: BGH VersR 98, 474 = NJW 98, 1137 = zfs 98, 164 = rös 98, 148 = NZV 98, 148.

48См.: Slizyk A. Op. cit. S. 38–43.

49«Тот, кто в одном из указанных в § 823–826 случаев не отвечает за причиненный вред на основании § 827, 828, и возмещение вреда не может быть возложено на третье лицо, обязанное осуществлять надзор, тем не менее должен возместить вред в той мере, в какой этого требует справедливость с учетом обстоятельств дела, в частности взаимоотношений заинтересованных лиц, если только он не лишится средств, необходимых для его собственного надлежащего содержания и для исполнения основанных на законе обязанностей по предоставлению содержания другим лицам» (Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению).

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Касательно компенсации боли и страданий BGH заявил, что в соответствии с § 829 BGB компенсация морального вреда по соображениям справедливости имеет место только при наличии серьезных травм, особенно в случае непоправимого ущерба50.

В соответствии с § 253 BGB и аналогичным более новым предл. 2 § 11 Закона о дорожном движении (Straßenverkehrsgesetz, StVG)51 для владельца транспортного средства (а в соответствии с § 7 StVG52 и для держателя транспортного средства) предусматривается компенсация морального вреда. Таким образом, дорожнотранспортное происшествие, связанное с травмой, влечет за собой компенсацию морального вреда в результате использования источника повышенной опасности.

Новые положения § 8a StVG53 укрепляют права пассажиров транспортных средств. Пострадавший может требовать от водителя, владельца и страховщика транспортного средства компенсацию морального вреда. Ранее возможны были ситуации, когда в силу обстоятельств водителю нельзя было вменить ответственность, например в связи с погодными условиями и т.д.

Не менее важным является новое положение § 8a StVG также для случаев массовых столкновений на автомагистралях. Ранее из-за отсутствия ясности в обстоятельствах дела требование о компенсации морального вреда не могло быть предъявлено, поскольку, например, у отдельного водителя часто не обнаруживались неисправности.

Экономические условия участников54

Со времени принятия решения Большим гражданским сенатом было признано, что одним из критериев, который необходимо учитывать при оценке справедливой компенсации морального вреда, является экономическое положение сторон55.

Однако в гражданском праве применительно к причинителю вреда этот критерий учитывается редко, поскольку в большинстве случаев за ним стоит страховщик от-

50См.: BGH VI ZR 303/93 = NJW 95, 452 . = NZV 95, 65 . = VersR 95, 96 . = DAR 95, 69 = r+s 95, 53 .

51«За ущерб, который не является материальным, также может быть потребовано справедливое денежное возмещение».

52«Если возникновение ущерба произошло также вследствие вины пострадавшего, то применяются положения § 254 BGB при условии, что в случае повреждения вещи вина лица, которое фактически осуществляет контроль над вещью, сопоставима с виной пострадавшего».

53«В случае коммерческой перевозки пассажиров обязанность держателя [автомобиля] выплатить компенсацию за смерть или ранение перевозимых людей в соответствии с § 7 не может быть ни исключена, ни ограничена. Коммерческий характер пассажирских перевозок не исключается, если транспорт эксплуатируется корпорацией или учреждением, созданными согласно публичному праву».

54См.: Slizyk A. Op. cit. S. 46–49; Bassenge P., Brudermüller G., Diederichsen U., et al. Op. cit. S. 313–314.

55См.: BGH 06.07.1955, BGHZ, 18, 149; BGH Urteil vom 16.02.1993 — VI ZR 29/92 NJW 1993, 1531 = VersR 93, 585; OLG Hamm NJW-RR 94, 94; OLG Frankfurt/M. VersR 90, 1287.

148

Свободная трибуна

ветственности, и, таким образом, как правило, финансовое положение такой стороны не имеет значения. Это отличается от уголовного процесса, в котором чаще присуждается компенсация морального вреда.

В сравнительно редких случаях отсутствия страховки затруднительное экономическое положение может уменьшить размер компенсации морального вреда. При этом она должна быть присуждена, но так, чтобы «не уничтожить» совсем причинителя вреда, т.е. должен быть найден определенный баланс.

Пострадавшая сторона также может иметь особые экономические обстоятельства. Обычно это обсуждается в контексте вопроса о месте ее постоянного проживания. Ниже это будет рассмотрено более подробно, но сначала упомянем одно интересное решение56. Речь шла об оценке компенсации в уголовном деле, когда жертва попала под движущийся поезд метро и получила серьезные ранения. Поскольку дело привлекло внимание общественности, для пострадавшего были собраны немалые пожертвования. Обвиняемый просил принять это во внимание при расчете компенсации морального вреда, считая, что она должна быть уменьшена. Суд не согласился и справедливо заявил, что вопрос компенсации морального вреда всегда был вопросом экономических обстоятельств, в которых потерпевший сталкивался с разрушительным событием.

Однако в основном, как уже упоминалось, суды рассматривают вопрос об экономической ситуации в связи с местом проживания жертвы. В одном из дел суд заявил, что если жертва живет в стране с низким экономическим уровнем, то сокращение суммы компенсации морального вреда объяснимо, поскольку компенсация морального вреда не имеет целью поставить жертву-иностранца в ситуацию, как если бы он жил в Германии, и направлена только на восстановление нематериального вреда57.

IV

Стоит также сказать пару слов про составляемые частными лицами таблицы компенсации морального вреда (Scmerzensgeldtabelle). Всегда подчеркивалась необходимость создания некоей «грубой сетки» (Grobraster) на основе объективируемых критериев, благодаря которой судья мог бы установить приемлемую компенсацию в связи с данным конкретным случаем58.

BGH всегда выступал против формализации компенсации морального вреда и утверждал, что не может быть «правильной» компенсации в связи с определенной травмой; в каждом отдельном случае ее размер должен быть разработан с учетом множества критериев оценки. Тем не менее BGH отмечает, что в похожих случаях

56KG, Urteil vom 29.07.2004 — 8 U 54/04 = NJOZ 2004, 3136.

57См.: OLG Köln ZfS 94, 47 f., LG Stuttgart Urteil vom 18.11.1997 — 24 О 265/97 = IMM-DAT-Nr. 3081.

58См.: Slizyk A. Op. cit. S. 8.

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

размер присуждаемой компенсации все-таки должен быть сопоставимым, а отклонение должно обосновываться судом59. В таких ситуациях для анализа судебной практики таблицы компенсации морального вреда становятся очень удобными60.

Некоторые суды даже замечают, что при определении суммы компенсации морального вреда надо ориентироваться на прецедентное право в сопоставимых делах, которые, в частности, представлены в упоминавшихся таблицах61.

Такие таблицы могут быть составлены в виде печатных изданий62, а могут размещаться на сайтах в сети Интернет63. Таблица конструируется «от головы до ног» и по степени тяжести причиненного вреда с кратким изложением дела и результатом его решения. Возьмем для примера тетраплегию (полный паралич). В 2010 г. за такое расстройство здоровья присуждалось от 23 до 500 тыс. евро64. В настоящее время усредненно можно предположить, что размер компенсации за тетраплегию в случае отсутствия вины потерпевшего колеблется от 400 до 750 тыс. евро65.

Серьезной утратой для любого родителя является потеря ребенка. В 2010 г. компенсация морального вреда за потерю ребенка (не новорожденного) могла варьироваться от 2556 до 55 000 евро в зависимости от обстоятельств дела66. Одним из самых крупных возмещений стала компенсация за потерю 11-летнего ребенка, рука которого попала в сливную систему бассейна, в результате чего мальчик утонул. Семье суд присудил 73 000 евро в качестве компенсации морального вреда. В другом случае водитель гидроцикла переехал дочь истицы, которая находилась на надувном матрасе. Здесь суд усмотрел вину самой потерпевшей, поэтому матери было присуждено 10 000 евро компенсации морального вреда67.

V

По итогам анализа опыта немецкого правопорядка можно сделать следующие выводы:

59См.: BGH VersR 76, 967; BGH VersR 86, 59.

60См.: Deutsch E., Ahrens H.J. Op. cit. S. 226–227.

61См., напр.: OLG Celle 9 W 21/01OLGR 2001, 162.

62См.: Slizyk A. Op. cit. См. также: Jaeger L., Luckey J. Schmerzensgeld. 10. Auf. München, 2019.

63См.: https://www.anwaltsregister.de/Schmerzensgeldtabelle2019_Ausgabe1.pdf; https://www.schmerzensgeld- tabelle24.de/schmerzensgeldtabellen/index.php.

64См.: Slizyk A. Op. cit. S. 395–399.

65См.: https://www.schmerzensgeld-spezialisten.de/verletzungen/querschnittlaehmung/, https://www.der-quer- schnitt.de/archive/36509; https://www.koerperverletzung.com/schmerzensgeld-querschnittslaehmung/

66См.: Slizyk A. Op. cit. S. 687–690.

67См.: https://www.koerperverletzung.com/schmerzensgeld-tod-naher-angehoeriger/

150

Свободная трибуна

1)BGH отказывается реализовывать идею формализации критериев, полагая, что необходимо оценивать каждый конкретный случай с учетом принципа справедливости (соразмерной компенсации). В общем можно заключить, что сумма выплаты зависит прежде всего от причиненного вреда и влияния на будущую жизнь потерпевшей стороны;

2)видится, что для реализации немецкой модели необходима бóльшая самостоятельность и инициативность нижестоящих судов, поскольку даже из анализа представленных здесь материалов видно, что первой скрипкой в таких делах являются именно суды первых инстанций;

3)создание частными лицами таблиц с анализом судебной практики, безусловно, является положительным моментом и принимается во внимание судами при выработке позиции по делу.

References

Arslanov K.M. Functions of the Legal Institution of Compensation for Moral Harm upon Infringement of Honor, Dignity, Business Reputation and the Sphere of Private Life of a Citizen under the Laws of Russia and Germany: A PhD in Law Thesis [Funktsii pravovogo instituta vozmescheniya moral’nogo vreda pri posyagatel’stve na chest’, dostoinstvo, delovuyu reputatsiyu i sferu chastnoy zhizni grazhdanina po zakonodatel’stvu Rossii i Germanii: dis. … kand. yurid. nauk]. Kazan, 1999. 211 p.

Bar C., von. Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another. Munich, European law publishers GmbH, 2009. 1384 p.

Bassenge P., Brudermueller G., Diederichsen U., Edenhofer W., et al. Palandt. Buergerliches Gesetzbuch. 69 Aufl. Muenchen, Verlag C.H. Beck, 2010. 3054 s.

Belyatskin S. Compensation for Moral Harm [Vozmescheniye moral’nogo vreda]. Law. Weekly Legal Newspaper [Pravo. Yezhenedel’naya yuridicheskaya gazeta]. 1911. No. 26. S. 1618–1622.

Fuchs M., Pauker W. Deliktsund Schadensersatzrecht. Berlin — Heidelberg, Springer, 2012. 416 s.

Jaeger L., Luckey J. Schmerzensgeld. 10. Auf. Muenchen, Hardcover Luchterhand, 2019. 1300 s.

Markesinis B., Coester M., Alpa G., Ullstein A. Compensation for Personal Injury in English, German and Italian Law. Cambridge, CUP, 2005. 276 p.

Pardey F. Berechnung von Personenschaeden. 4 Aufl. Heidelberg, C.F. Mueller Verlag, 2010. 720 s.

Slizyk A. Beck’sche Scmerzensgeld-Tabelle. Muenchen, Verlag C.H. Beck, 2010. 811 s.

Information about the author

Anastasiia Pastukhova — Lead Counsel at the Alternative Dispute Resolution Division of Department of Legal Aid and Cooperation with the Judiciary of Ministry of Justice of the Russian Federation, Master’s student at the Russian School of Private Law (e-mail: maslennikova1971@yandex.ru).

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Полина Андреевна Астапенко

студентка 4-го курса бакалавриата юридического факультета СПбГУ

Договор залога по всем долгам

Автор анализирует норму абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ, которая позволяет указать в договоре залога, что залогом будут обеспечены все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором (далее также — договор залога по всем долгам). В работе предпринята попытка найти ответы на вопросы (a) о существе новой конструкции обеспечения и ее акцессорности; (б) сроке действия договора; (в) об обязательности установления в договоре предельной суммы; (г) о конкуренции «стандартного» залогодержателя и залогодержателя по договору, заключенному в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ; (д) последствиях реализации имущества, заложенного по договору по всем долгам.

В итоге автор пришел к следующим выводам: (а) на основании договора, заключенного в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ, не возникает единое неакцессорное обеспечение; с появлением долгов возникают «стандартные» залоги, которые подчиняются всем правилам, предусмотренным ГК РФ; (б) бессрочный договор залога может быть прекращен по истечении разумного срока, который следует исчислять с момента заключения договора, если после его заключения долг так и не возник; если же в какой-то период основное обязательство существовало, то срок следует исчислять с момента прекращения последнего залога; (в) предельная сумма не является обязательным атрибутом договора залога по всем долгам; ее отсутствие означает, что залогодатель согласен предоставить всю стоимость имущества для удовлетворения любых требований кредитора; (г) возможен учет еще не существующего залога; могут быть учтены до их появления и

152

Свободная трибуна

залоги, возникающие на основании договора залога по всем долгам: таким образом залогодержатель имеет возможность зарезервировать за всеми будущими залогами ранг старших, а за собой — статус предшествующего залогодержателя; (д) договор залога по всем долгам сохраняет силу после реализации заложенного имущества; если после продажи имущества возникает долг, вслед за ним установится и залог.

Ключевые слова: обеспечение исполнения обязательств, залог, залог по всем долгам, акцессорность, старшинство вещных прав

Polina Astapenko

Fourth-Year Student of the Saint Petersburg State University

Pledge for All Debts

The author analyses the norm in paragraph 1 point 2 article 339 of the Russian Civil Code, which allows to specify in a pledge contract that the pledge will secure all existing and (or) future obligations of the debtor to the creditor (hereinafter also — the contract of pledge for all debts). The paper attempts to find answers to the questions (a) on the substance of this new collateral and its accessory character; (b) on the term of the agreement; (c) on the duty to set a limit amount in the agreement;

(d) on competition between the ‘standard’ pledgee and the contract of pledge for all debts; (e) on the consequences of sale of property pledged under the agreement for all debts.

As a result, the author has come to the following conclusions. First, an agreement based on paragraph 1 point 2 article 339 of the Russian Civil Code does not create one umbrella collateral which lacks accessory character, as some scholars argue. On the basis on this agreement, a new separate pledge would arise to secure each new debt. And this pledge will be regulated by general rules of the Civil Code. Secondly, the agreement of pledge for an uncertain period may be terminated after expiration of reasonable time which should be calculated from the moment of conclusion of the agreement, if after its conclusion the debt has not arisen; if during some period the main obligation existed, then the term should be calculated from the moment of termination of the last pledge. Thirdly, it is not necessary to specify the maximum amount of security in the contract of pledge for all debts; its absence means that the mortgagor agrees to provide the full value of the property to meet any claims of the creditor. Fourthly, the registration of not yet existing pledge is possible; and the pledge arising from the pledge agreement for all debts can also be registered before any debt appears: thus, the pledgee is able to reserve the rank of the senior pledgee against all future pledges, and for himself — the status of the previous mortgagee. Fifthly, a pledge agreement for all debts remains in force after the sale of the pledged property; if a debt arises after the sale of the property, a pledge will follow.

Keywords: security of obligations, pledge, pledge for all debts, accessory character, priority of property rights

Введение

На протяжении более чем десяти лет закон предъявлял строгие требования к описанию долга в договоре залога. Закон безоговорочно предписывал указывать в договоре существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Договор залога, в котором отсутствовало какое-либо из необходи-

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

мых сведений, признавался незаключенным. Практика была частично сглажена с принятием постановления Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Так, в абз. 2 п. 43 этого постановления было предусмотрено, что «в случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия». Высшие суды указали на отсутствие необходимости описывать долг именно в договоре залога. Вместе с тем по-прежнему требовалось, чтобы существо, размер и срок исполнения обязательства были определены (содержались в договоре, регулирующем основное обязательство). К тому же возможность согласования условия о долге подобным образом была ограничена, если залогодержатель не являлся должником в основном обязательстве.

Такие ограничения существовали до вступления в силу Федерального закона от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации». Современный ГК вне зависимости от фигуры залогодателя позволяет согласовывать условие о долге посредством отсылки к договору, из которого возникло обеспечиваемое обязательство (п. 1 ст. 339). Законодатель предоставил еще бóльшую свободу в описании долга для случаев, когда залогодержатель является предпринимателем. Так, в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ «обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы». Таким образом, законодатель допустил заключение договора, в котором основные обязательства определены лишь через их субъектный состав (далее также — договор залога по всем долгам1).

К сожалению, договор залога по всем долгам не получил широкого освещения в юридической литературе. Вместе с тем эта конструкция представляется интересной темой для изучения, поскольку подобный вид обеспечения — новшество для отечественного права. К тому же абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ таит в себе множество вопросов. В целях исправления несправедливого равнодушия исследователей в настоящей работе будут рассмотрены вопросы (a) о существе новой конструкции обеспечения и ее акцессорности; (б) сроке действия договора; (в) об обязательности установления в договоре предельной суммы; (г) о конкуренции «стандартного» залогодержателя и залогодержателя по договору, заключенному в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ; (д) последствиях реализации имущества, заложенного по договору по всем долгам.

1«Залог по всем долгам» — определение, использованное Р.С. Бевзенко, см.: Бевзенко Р.С. Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия): сб. публикаций. М., 2015. С. 566.

154

Свободная трибуна

1. Акцессорность залога по всем долгам

Традиционно в качестве одного из признаков залога выделяется его акцессорность, под которой понимается прочная связь обеспечения с основным обязательством. Акцессорность проявляется на всех этапах существования залога, от его возникновения до прекращения2. Исследователи выделяют акцессорность возникновения, объема требования, следования за главным требованием, прекращения, а также акцессорность в части возможности принудительного осуществления3.

Насколько позволяет судить имеющаяся литература, авторы полагают, что залогу по всем долгам не присуща прочная связь с основным требованием4. Надо полагать, исследователи приходят к соответствующему выводу, поскольку рассматривают этот залог в виде некоего единого обеспечения. Иными словами, он представляется по модели «все обязательства — один залог» (вместо стандартного «одно обязательство — один залог»). При таком понимании единое право залога способно обеспечивать исполнение самостоятельных обязательств. По всей видимости, новая модель выводится из формулировки «обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором». Действительно, использованный оборот речи допускает данный вариант толкования. Однако возможно и иное понимание: на основании договора залога с возникновением требований устанавливаются самостоятельные залоги.

Возможность двоякого толкования предопределена одной особенностью русского языка, которую можно продемонстрировать на примере предвыборных обещаний. Нередко в предвыборных речах можно услышать, что по избрании кандидата все учителя будут обеспечены достойной заработной платой. Обещает ли кандидат, что на всех учителей будет приходиться одна общая заработная плата? Конечно, нет. Ни один здравомыслящий человек не поймет лозунг иначе, чем «каждому учителю — по достойной заработной плате». Аналогичным образом может быть расценена и формулировка «залогом обеспечиваются все обязательства». Каждому обязательству — по залогу. Неоднозначное понимание обещания исключено, поскольку идея о единой заработной плате нежизнеспособна. Неакцессорное обеспечение, напротив, является вполне реальным институтом гражданского права5. По этой причине любой вариант толкования вполне допустим.

2См.: Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика (начало) // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 6.

3См.: Там же.

4См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–435 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 289, 357, 363, 364 (автор комментария к ст. 339, 350.2, 352 — Р.С. Бевзенко); Емелькина И.А. Залог как обеспечительное вещное право / Вестник ОмГУ. Серия «Право». 2017. № 1. С. 88; Определенность основного обеспечиваемого обязательства // Закон.ру. 2014. 15 дек. URL: https://zakon.ru/blog/2014/12/15/ opredelennost_osnovnogo_obespechivaemogo_obyazatelstva (авторы — компания Ernst & Young).

5Например, независимая банковская гарантия (ст. 368 ГК РФ). Также на стадии проекта находится такое неакцессорное обеспечение, как независимая ипотека (см.: О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации: проект федерального закона № 47538-6 (редакция, принятая Госдумой в первом чтении 27.04.2012). URL: http://pravo-med.ru/legislation/other_docs/9159/).

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Вместе с тем к пониманию «одно обязательство — один залог» склоняют несколько факторов. Во-первых, после упрощения абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ остается следующий текст: «...обязательство... может быть описано (здесь и далее в цитатах курсив наш. — П.А.)... путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника». Соответственно, закон говорит лишь о сниженном стандарте описания долга. Во-вторых, заголовок ст. 339 ГК РФ («Условия и форма договора залога») свидетельствует о том, что в ней содержатся правила о договоре, а не о возникающем на его основании обеспечении. В-третьих, абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ находится в общих положениях о залоге. Расположение нормы не позволяет рассматривать залог по всем долгам в качестве отдельного вида залога, к которому общие правила применимы, лишь поскольку не противоречат его существу. В-четвертых, в п. 4 ст. 341 ГК РФ указано, что «законом в отношении залога недвижимого имущества может быть предусмотрено, что залог считается возникшим, существует и прекращается независимо от возникновения, существования и прекращения обеспеченного обязательства». Следовательно, в настоящее время закон допускает возможность установления неакцессорного залога только в отношении недвижимого имущества.

Помимо всего прочего, крайне затруднительно обозначить и политико-правовые основания выбора толкования «все обязательства — один залог». При последовательном проведении идеи о едином неакцессорном обеспечении неминуемо возникают трудности с применением законодательства, не приспособленного к такому залогу. Особую сложность представляют правила, отражающие акцессорность следования за главным требованием. Также возможно столкнуться с трудностями при применении правил, определяющих акцессорность прекращения.

1.1. Акцессорность следования залога

Как было указано ранее, акцессорность залога проявляется в том числе в следовании обеспечения за главным требованием. Современное законодательство не допускает разделение фигуры залогодержателя на кредитора по основному обязательству и держателя обеспечения. Так, в соответствии с п. 1 ст. 384 ГК РФ при переходе основного требования к новому кредитору по общему правилу переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства. При изменении договором общего правила залог прекращается на основании подп. 9 п. 1 ст. 352 и п. 2 ст. 354 ГК РФ.

Исследователи, представляющие залог по всем долгам в виде единого неакцессорного обеспечения, вынуждены избегать применения соответствующих правил. Например, Р.С. Бевзенко полагает, что залог должен сохраняться за цедентом, уступившим право требования без передачи права залога цессионарию6. Иное решение, по его мнению, было бы ошибочным. При этом не вполне ясно, какие нормы лежат в основе такого вывода. Также неизвестно, какие нормы подлежат применению, если в соглашении об уступке отсутствовала оговорка о переходе требования без обеспечения.

6См.: Договорное и обязательственное право (общая часть). С. 363–364 (комментарий к ст. 352).

156

Свободная трибуна

Допустим, залогодержатель уступил все существующие требования, обеспеченные залогом7. Означает ли такая уступка, что первоначальный залогодержатель передал цеденту залог по всем долгам? Будет ли новое требование цедента в случае его возникновения обеспечено залогом? Будет ли обеспечено залогом возникшее после цессии требование цессионария? На поставленные вопросы затруднительно дать однозначный ответ, если полагать, что существует неакцессорный залог по всем долгам, способный обеспечивать исполнение самостоятельных обязательств.

Взаконе отсутствует регулирование, приспособленное для такого обеспечения.

Всвязи с этим возможны самые разные решения.

Вероятно, наиболее разумными будут следующие ответы. Уступка всех обеспеченных требований не означает передачу всего залога по всем долгам. В отличие от требований цессионария, новые требования цедента должны быть обеспечены залогом. Иное решение было бы несправедливым по отношению к цеденту. Так, трудно представить, что цедент, производя уступку всех существующих требований, имел намерение лишиться обеспечения исполнения будущих обязательств.

Если же полагать, что абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ говорит лишь о сниженном стандарте описания долга, то существующее законодательство полностью применимо. Так, в случае уступки к цессионарию переходят требования, обеспеченные самостоятельными залогами (п. 1 ст. 384 ГК РФ). Возникновение требований цессионария не является основанием для установления залога, поскольку субъектный состав обязательства не соответствует критериям, указанным в договоре залога. Требования цедента, напротив, полностью отвечают этим критериям, а потому должны быть обеспечены (п. 1, 3 ст. 341, абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ).

Несложно заметить, что даже при различном понимании абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ можно прийти к одному выводу. Тем не менее ответ на вопрос о существе (договора) залога по всем долгам является принципиальным, если цедент уступил не все имеющиеся требования (а равно если после цессии возникли новые требования). Выбор вида множественности на стороне залогодержателей — горизонтальной или вертикальной — будет полностью зависеть от избранной концепции.

Так, при проведении идеи о едином неакцессорном обеспечении, надо полагать, цедент и цессионарий будут являться созалогодержателями (горизонтальная множественность). К соответствующему выводу подталкивает то обстоятельство, что в схожей ситуации — при уступке части обеспеченного требования — цедент и цессионарий приобретают статус созалогодержателей.

В силу абз. 1 п. 1 ст. 335.1 ГК РФ созалогодержатели имеют на предмет залога равные по старшинству права залогодержателей. Абзацем 3 п. 1 ст. 335.1 ГК РФ предусмотрено, что денежные суммы, вырученные от реализации предмета залога, распределяются между созалогодержателями пропорционально размерам их требований, обеспеченных залогом. К тому же при обращении взыскания на предмет залога одним созалогодержателем остальные имеют право выбора: присоединиться

7Здесь и далее наравне с существующими рассматриваются и будущие требования, которые можно идентифицировать на момент возникновения или перехода к цессионарию.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

к обращению взыскания или дождаться срока исполнения обеспеченного обязательства (залог в таком случае сохраняется)8.

При ином понимании на стороне залогодержателей будет присутствовать вертикальная множественность. Иными словами, цедент и цессионарий будут являться залогодержателями, имеющими разные по старшинству права залога. При таком подходе, по всей видимости, старшинство будет определяться по моменту возникновения залогов.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 342.1 ГК РФ очередность удовлетворения требований залогодержателей устанавливается в зависимости от момента возникновения каждого залога, если иное не определено законом. Пунктом 10 ст. 342.1 ГК РФ зафиксирован иной порядок установления очередности удовлетворения требований залогодержателей, если залог может быть учтен в соответствии с п. 4 ст. 339.1 ГК РФ: очередность определяется по моменту регистрации уведомления о залоге независимо от того, какой залог возник ранее. Вместе с тем применение этого правила невозможно, если был учтен залог по всем долгам (подробнее об учете залога по всем долгам см. п. 4 настоящей работы). Представляется, что в таком случае можно использовать запасной критерий — время возникновения залога.

В свою очередь, от старшинства будет зависеть порядок и очередность удовлетворения требований залогодержателей. Соответственно, требования последующего залогодержателя будут удовлетворяться только после требований предшествующего залогодержателя (п. 1 ст. 342 ГК РФ). Также в п. 3 ст. 342.1 ГК РФ предусмотрено, что залог прекращается, если последующий залогодержатель не присоединится к обращению взыскания на предмет залога.

Таким образом, правовое положение залогодержателей может существенно зависеть от выбранной концепции.

1.2. Акцессорность прекращения залога

Акцессорность прекращения означает, что с прекращением основного обязательства прекращается и обеспечение. Применительно к залогу акцессорность прекращения отражена в подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ. Исследователи, видящие в залоге по всем долгам неакцессорное обеспечение, выводят его из-под действия этой нормы. Так, Р.С. Бевзенко высказал предположение о том, что залог по всем долгам должен сохраняться и после прекращения обязательств должника9. При этом исследователь отметил, что «в данный период залог как обременение и все

8В абз. 2 п. 1 ст. 335.1 ГК РФ закреплено, что при обращении взыскания на предмет залога, находящийся в залоге у созалогодержателей, применяются правила п. 2 и 6 ст. 342.1 ГК РФ. Пунктом 2 установлено право потребовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства и в случае его неисполнения обратить взыскание на заложенное имущество одновременно с иным залогодержателем. Пунктом 6 определено, что залог сохраняется, если залогодержатель не воспользовался возможностью обратить взыскание на предмет залога.

9См.: Договорное и обязательственное право (общая часть). С. 289 (комментарий к ст. 339).

158

Свободная трибуна

вытекающие из него последствия (запрет на несогласованное отчуждение и т.п.) будут сохраняться, за исключением права залогодержателя обратить взыскание на заложенную вещь»10.

К сожалению, Р.С. Бевзенко не предложил нормативное обоснование своего решения, но все же оно существует. Так, согласно п. 3 ст. 341 ГК РФ к отношениям сторон применяются положения ст. 343 и 346 Кодекса с момента заключения договора, а не с момента возникновения будущего обязательства. Соответственно, уже с момента заключения договора пользование и распоряжение предметом залога ограничены, а также предъявляются определенные требования к обеспечению сохранности заложенного имущества. Поскольку залогодержатель защищен и до возникновения обременения, встает вопрос о цели искусственного поддержания «жизни» залога в отсутствие долга. Вместе с тем отметим, что спор о существе залога по всем долгам (форма договора или новый вид обеспечения) в данном аспекте исключительно терминологический. Более интересным является вопрос о сроке действия такого договора.

2. Срок действия договора залога по всем долгам

Актуальность этого вопроса обусловлена следующим. Как было указано ранее, с момента заключения договора залогодатель вынужден претерпевать определенные ограничения. В то же время договор залога не может прекратиться естественным путем (с прекращением обеспеченного требования). При этом в абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ отсутствует указание на необходимость установления срока действия договора. Закон также не содержит правил, позволяющих сторонам в одностороннем порядке выйти из договора залога по всем долгам. Вместе с тем вечный договор — аномалия, которой гражданское право успешно избегает11.

Тем не менее можно найти выход и из бессрочного договора залога по всем долгам. Для этого стоит взглянуть на подобный договор как на условную сделку12. В таком договоре под условие поставлено возникновение залога, а условием выступает появление долга. К сожалению, теория условных сделок недостаточно проработана в нашем праве. Вероятно, этим объясняется отсутствие в законе общих правил, исключающих риск нахождения сторон в состоянии вечной подвешенности13. При

10Там же.

11По общему правилу законом предусмотрена возможность одностороннего отказа от бессрочных договоров. Например, от договора энергоснабжения, заключенного с гражданином (п. 1 ст. 546 ГК РФ); договора аренды, заключенного на неопределенный срок (п. 2 ст. 610); договоров поручения (п. 1 ст. 977), комиссии (ст. 1004), агентирования (ст. 1010) и др. Или же в законе установлены иные способы выхода из правоотношения. Так, п. 1 ст. 592 ГК РФ предусмотрено право плательщика постоянной ренты отказаться от дальнейшей выплаты ренты путем ее выкупа.

12Сказанное равно применимо к любому договору залога, заключенному до возникновения основного обязательства.

13Состояние вечной подвешенности заключается в том, что с момента заключения условной сделки стороны ожидают наступления условия. При этом оно может наступить в любой момент, а может и вовсе не наступить.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

этом в законе можно найти способ выхода из соответствующего состояния применительно к частному случаю — обязательствам со сроком исполнения до востребования14. Так, в п. 2 ст. 314 ГК РФ установлен разумный срок ожидания наступления условия. По-видимому, в отсутствие общих положений допустимо использовать правило о разумном сроке наступления условия. Надо полагать, оно применимо и к договору залога по всем долгам.

Отметим, что для выхода из договора залога следует использовать не весь механизм, предусмотренный п. 2 ст. 314 ГК РФ, а лишь определенный там срок. По понятным причинам фикция наступления условия не подлежит применению. Соответственно, договор залога по всем долгам должен считаться прекращенным, если по истечении разумного срока право залога не возникло. Если же после заключения договора у залогодержателя возникли требования, то срок следует исчислять с момента прекращения последнего залога.

В качестве дополнения укажем, что Р.С. Бевзенко предлагает другой выход из бессрочного договора. Он указывает, что залог должен сохраняться «до истечения срока, на который он установлен (если такой срок имеется в договоре залога), либо в течение двух лет с момента установления залога (п. 4 ст. 367 ГК РФ)»15. Это предложение обладает определенными преимуществами и, несомненно, заслуживает внимания. Однако насколько справедливым будет прекращение залога, если до истечения двухлетнего периода возникнет обязательство, срок исполнения которого выходит за пределы двух лет?

3. Предельная сумма в договоре залога по всем долгам

Интересным представляется вопрос о том, является ли условие о предельной сумме обязательным. Имеющаяся литература свидетельствует, что наиболее популярен положительный ответ16. Действительно ли так важна предельная сумма в договоре залога по всем долгам?

Для поиска ответа обратимся к абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ: «...обязательство... может быть описано... в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы». Буквальное толкование не способно привести к однозначному ответу. С одной стороны, в тексте присутствует явный признак диспозитивности — союз «в том числе». Его использование недвусмысленно указывает, что перечень способов описания обязательства является открытым. С другой стороны, не вполне ясно, как далеко распространяется свобода договора. Можно предположить, что

14Обязательство с исполнением до востребования является примером потестативного условного обязательства.

15Договорное и обязательственное право (общая часть). С. 289.

16См.: Там же. См. также: Новиков К.А. Учебник по гражданскому праву. Способы обеспечения // За- кон.ру. 2016. 19 мая. URL: https://zakon.ru/blog/2016/05/19/uchebnik_po_grazhdanskomu_pravu_sposo- by_obespecheniya__§_2_zalog_imuschestva_13_43476 (§ 2 «Залог имущества»).

160

Свободная трибуна

предельная сумма должна быть установлена, когда стороны определили долг через субъектный состав. В то же время в абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ нет явно выраженного запрета на заключение договора без указания на предельную сумму.

Тем не менее отсутствие явно выраженного запрета не может служить самостоятельным основанием для признания нормы диспозитивной. Как завещал ВАС РФ, такая норма «является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора»17.

И без детального анализа можно сделать вывод, что залогодатель, являющийся профессиональным участником оборота, не может по общему правилу считаться слабой стороной. Так же уверенно можно определить, что в большинстве случаев заключение «нелимитированного» договора залога по всем долгам не может посягать на публичные интересы. Для выявления грубого нарушения баланса интересов сторон, а также для обнаружения иных интересов, заслуживающих защиты, стоит провести более основательное исследование.

3.1. Интересы залогодателя

Несомненно, в первую очередь залог затрагивает интересы залогодателя. Именно поэтому суды долгое время стояли на его агрессивной защите. Любое изменение основного обязательства означало в худшем случае прекращение залога, в лучшем — действительность залога на старых условиях. Защита залогодателя была ослаблена с принятием постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». В его п. 13 была официально закреплена возможность для сторон договориться о том, что залог будет обеспечивать обязательство должника в увеличенном размере (залог с плавающим размером18). Однако ВАС РФ ограничил свободу договора, указав на необходимость согласования пределов увеличения основного обязательства. По предположению Р.С. Бевзенко, ограничение было обусловлено желанием «защитить интересы залогодателя, сделать более предсказуемым для него пределы изменения размера залогового обременения...»19.

Защита залогодателя выглядит разумной, когда стоимость предмета залога существенно выше первоначального размера долга20. В таком случае увеличение требо-

17Пункт 3 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

18«Залог с плавающим размером» — обозначение, использованное Р.С. Бевзенко, см.: Бевзенко Р.С. Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия). С. 328–329.

19Там же.

20Если же размер долга в первоначальном состоянии незначительно ниже стоимости предмета залога, то, по всей видимости, залогодатель учитывает возможность увеличения долга до размера, сопоставимого со стоимостью предмета залога. Защита залогодателя в таком случае выглядит излишней.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

вания до размера, сопоставимого со стоимостью заложенного имущества, может стать большой неожиданностью для залогодателя. Заслуживает ли подобной защиты лицо, заключившее договор залога по всем долгам? По всей видимости, нет. Аргумент о предсказуемости изменения размера залогового обременения не работает, поскольку такой договор может заключаться в целях обеспечения будущих требований, определенных лишь через субъектный состав. Иными словами, в момент заключения договора залогодатель не знаком с долгом, поэтому и оценивать пределы его изменения он не в состоянии.

Какие иные интересы залогодателя заслуживают защиты? На этот вопрос крайне затруднительно найти обоснованный ответ. Защита залогодателя выглядит чрезмерной, поскольку у такого обеспечения, как залог, существует естественный предел — стоимость заложенного имущества. По всей видимости, залогодатель, не настоявший на установлении лимита, согласился предоставить всю стоимость имущества для обеспечения всех требований кредитора21.

Дополнительно сравним последствия неустановления предельной суммы в договоре залога с плавающим размером и в договоре залога по всем долгам. Надо полагать, что они различны: в первом случае залогом будет обеспечено исполнение обязательства в первоначальном размере; во втором, по-видимому, договор залога будет признан недействительным или незаключенным22. Трудно представить, что законодатель, пройдя нелегкий путь реформирования залогового права, вернулся к агрессивной защите залогодателя, тем более являющегося предпринимателем.

К тому же сложно выявить грубое нарушение баланса интересов сторон. Закон допускает установление залога в обеспечение обязательства, размер которого равен или превышает стоимость заложенного имущества. Если в таком случае баланс не нарушен, то, должно быть, этого не происходит и при заключении нелимитированного договора залога по всем долгам.

3.2.Интересы иных кредиторов

Всилу своей природы залог существенно затрагивает интересы других кредиторов23. По мнению Р.С. Бевзенко, такое условие договора залога по всем долгам,

21Однако можно встретить утверждение о том, что обязательное условие о предельной сумме нацелено на защиту залогодателя. См., напр.: Новиков К.А. Указ. соч.

22Последствие в виде признания договора недействительным или незаключенным представляется единственно возможным в случае, если договор был заключен в обеспечение исключительно будущих требований. Вместе с тем если на момент заключения договора существовали некоторые требования, то, вероятно, их следует признать обеспеченными залогом.

23В силу залога залогодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества

преимущественно перед другими кредиторами залогодателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ). Также залогодержатель обладает существенными преимуществами и при банкротстве залогодателя. В соответствии с п. 1 ст. 138 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О несостоятельности (банкротстве)» 70% из средств, вырученных от реализации предмета залога, направляется на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника.

162

Свободная трибуна

как максимальная сумма обременения, призвано защищать интересы других кредиторов24. Исследователь видит защиту в том, что «кредиторы смогут во всяком случае рассчитывать на ценность имущества в размере, превышающем указанную сумму»25. Подобная логика может иметь место, когда установленная максимальная сумма меньше, чем размер стоимости заложенного имущества. Если же определенный лимит сопоставим со стоимостью предмета залога, то это условие иных кредиторов защитить не способно. В связи с этим встает вопрос о разумности возведения условия о предельной сумме в ранг обязательных.

Возможно, интересы остальных кредиторов могут быть затронуты иным путем. Можно предположить, что отсутствие лимита в договоре залога способно затруднить оценку платежеспособности предполагаемого должника. Так, будущие кредиторы нередко обращают внимание на наличие обременения имущества потенциального должника. Узнав о наличии залога, они могут выяснить размер обеспеченного долга, а после — рассчитать риски неисполнения обязательства потенциальным должником. Соответствующая схема не работает, если в договоре залога отсутствует предельная сумма, поскольку существует риск возникновения долга любого размера. В то же время кредитор, знающий о наличии договора залога по всем долгам, может исключить из расчетов стоимость заложенного имущества. С учетом такой возможности сложно утверждать, что договор залога по всем долгам, в котором отсутствует предельная сумма, угрожает интересам других кредиторов. Так же затруднительно выявить иных третьих лиц, чьи интересы могут быть затронуты договором залога.

Учитывая изложенное, отметим, что на данный момент неочевидны основания для признания абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ императивной нормой и оправдания ограничения свободы договора. Представляется, что отсутствие предельной суммы должно означать согласие залогодателя предоставить всю стоимость имущества для обеспечения всех долгов.

4. Конкуренция «стандартного» залогодержателя и залогодержателя по договору залога по всем долгам

Заслуживает рассмотрения вопрос о конкуренции «стандартного» залогодержателя и залогодержателя по договору залога по всем долгам. В соответствии с п. 1 ст. 342 ГК РФ требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества после требований предшествующих залогодержателей. По общему правилу очередность удовлетворения требований залогодержателей устанавливается в зависимости от момента возникновения каждого залога (п. 1 ст. 342.1 ГК РФ). Для залога, который может быть учтен посредством регистрации уведомления о залоге, предусмотрен иной порядок26.

24См.: Договорное и обязательственное право (общая часть). С. 289.

25Там же.

26В соответствии со ст. 339.1 ГК РФ может быть учтен залог любого движимого имущества, за исключением случаев, предусмотренных п. 1–3 ст. 339.1 ГК РФ.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Так, в соответствии с п. 10 ст. 342.1 ГК РФ старшинство определяется по моменту регистрации уведомления о залоге, т.е. по моменту придания залогу публичности.

Стоит отметить, что регистрация уведомления о залоге является добровольной. В то же время законодатель ввел механизмы (помимо порядка определения старшинства), которые стимулируют залогодержателя придать залогу публичность. Самый действенный из них закреплен в абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ, в силу которого залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога27. Таким образом, в отсутствие этой записи залогодержатель не может воспользоваться залоговым приоритетом. Сказанного достаточно для оценки важности придания залогу публичности.

Возможно ли зарегистрировать уведомление о залоге по всем долгам? Вопрос по большей части обусловлен тем, что договор залога по всем долгам может заключаться в обеспечение исполнения будущих обязательств. Соответственно, все сложности с учетом еще не существующего залога проявляются и применительно к договору залога по всем долгам.

Главная сложность заключается в том, что по буквальному смыслу закона залог может быть учтен только после его возникновения28. Так, в п. 4 ст. 339.1, п. 10 ст. 342.1 ГК РФ предусмотрено уведомление о залоге, а не о договоре залога. Залог же возникает не ранее основного обязательства (п. 3 ст. 341 ГК РФ). К тому же в главе XX.1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате29 (далее — Основы законодательства о нотариате) определены несколько видов уведомлений о залоге, один из них — уведомление о возникновении залога (ч. 3 ст. 103.1, ч. 1 ст. 103.4). Кроме того, в качестве сведения, которое обязательно должно быть отражено в уведомлении о залоге, указан срок исполнения основного обязательства30. Однако соответствующая информация может быть неизвестна сторонам до возникновения обязательства.

27Этой нормой также установлено, что залогодержатель может ссылаться на право залога и в отсутствие записи о учете залога, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога.

28Р.С. Бевзенко, напротив, считает, что вывод о возможности учета еще не существующего залога «не только следует из толкования абз. 3 п. 4 ст. 339.1 ГК РФ, но и прямо указан в п. 10 ст. 342.1 ГК РФ» (Договорное и обязательственное право (общая часть). С. 312 (комментарий к ст. 342.1)). По всей видимости, под прямым исследователь понимает указание на то, что преимущественно удовлетворяются требования залогодержателя, который ранее совершил запись об учете залога, независимо от того, какой залог возник ранее. Однако соответствующая норма не предрешает вопрос о возможности совершения записи об учете залога до его возникновения. Возможно, п. 10 ст. 342.1 ГК РФ действует, только когда оба залога были учтены в разное время после их возникновения (или же учтен был только один). В таком случае старшим будет признан тот залог, который был учтен ранее, вне зависимости от момента его возникновения.

29Федеральный закон от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

30См.: приказ Минюста России от 17.06.2014 № 131 «Об утверждении форм уведомлений о залоге движимого имущества».

164

Свободная трибуна

Вместе с тем в форме уведомления о залоге предусмотрено, что содержащиеся в ней сведения (в том числе о сроке исполнения основного обязательства) отражаются при наличии таких сведений на момент направления уведомления31. Более того, сведения о наименовании, дате заключения и номере договора залога должны быть указаны в уведомлении о возникновении залога, только если они известны на момент направления уведомления (п. 5 ч. 2 ст. 103.4 Основ законодательства о нотариате). Соответственно, законом допущена техническая возможность учета еще не существующего залога.

Таким образом, несмотря на использованные формулировки, законодательство допускает возможность учета залога до его возникновения. Об этой возможности свидетельствует и нотариальная практика. Так, Федеральная нотариальная палата (ФНП) указала, что возможна регистрация уведомления о возникновении залога до подписания договора залога32. Соответственно, ФНП подтвердила, что возможна регистрация уведомления о еще не возникшем залоге.

К тому же и телеологическое толкование свидетельствует о возможности учета залога до его появления. Заключение договора залога в обеспечение будущего требования интересно залогодержателю только тогда, когда он таким образом может зарезервировать старшинство, а также иначе противопоставить залог третьим лицам. Как было указано ранее, залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога. Следовательно, если исключить возможность учета еще не существующего залога, потеряется смысл норм, позволяющих заключать договор залога до возникновения долга.

Из указанного выше можно заключить, что и законодательство, и нотариальная практика позволяют регистрировать уведомление о залоге до его возникновения. Нет и каких-либо препятствий к учету залога, который возникнет на основании договора залога по всем долгам. В связи с этим стоит согласиться с Е.А. Евдокимовой в том, что возможен учет залога по всем долгам33. Соответственно, залогодержатель по договору, заключенному согласно абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ, имеет возможность зарезервировать за всеми будущими залогами ранг старших, а за собой — статус предшествующего залогодержателя. Поэтому требования такого залогодержателя будут удовлетворены преимущественно перед остальными залогодержателями (п. 1 ст. 342 ГК РФ). Кроме того, залоги предшествующего залогодателя будут переживать реализацию заложенного имущества, которую инициировал последующий залогодержатель (п. 6 ст. 342.1 ГК РФ).

31Отметим, что по состоянию на 24.08.2016 примерно в 27% от всех зарегистрированных уведомлений не был заполнен раздел 4 формы уведомления (см.: решение ВС РФ от 05.09.2016 № АКПИ16615).

32См.: Часто задаваемые вопросы по работе Реестра уведомлений о залогах движимого имущества и ответы на них. URL: https://notariat.ru/media/filer_public/3b/ae/3bae5997-22de-4160-adf1-2e9532b2eedd/ chasto-zadavaemye-voprosy.docx (п. 24).

33См.: Евдокимова Е.А. Старшинство залогов при обеспечении будущих обязательств // Закон. 2015. № 6. С. 73–74.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

5. Последствия реализации имущества, заложенного по договору залога по всем долгам

Наконец, осветим вопрос о судьбе договора залога после реализации заложенного имущества. Его важность обусловлена тем, что в законе отсутствует такое основание прекращения договора залога, как реализация заложенного имущества. Если договор заключен в обеспечение исполнения существующего требования, проблем нет — после реализации заложенного имущества залог прекратится на основании подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ34, вслед за обременением прекратится и договор залога (по завершении всех прав и обязанностей сторон).

Если договор залога заключен до возникновения долга, то в силу п. 3 ст. 341 ГК РФ с момента его заключения к отношениям сторон применяются положения ст. 346 ГК РФ. Пунктом 2 этой статьи определено, что в случае отчуждения залогодателем заложенного имущества без согласия залогодержателя применяются правила, установленные подп. 3 п. 2 ст. 351, подп. 2 п. 1 ст. 352, ст. 353 ГК РФ35. В свою очередь, п. 1 ст. 353 предусматривает, что при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу все существующие залоги сохраняются. Новый собственник также приобретает права и несет обязанности залогодателя36. Следовательно, если после приобретения заложенного имущества возникнет основное обязательство, то вслед за ним возникнет и залог.

Отметим, что соответствующие правила подлежат применению и тогда, когда имущество приобретено в результате обращения взыскания37. Поэтому, если обеспечиваемое обязательство возникнет после реализации заложенного имущества, оно будет обременено залогом. Таким образом, договор залога будет действительным и после реализации предмета залога. Если договор залога заключен в целях обеспечения определенного будущего требования, отсутствуют какие-либо существенные препятствия к продаже имущества. Скорее всего, цена предмета залога будет дисконтирована, поскольку есть риск установления залога в будущем. В любом случае кредитор получит удовлетворение из вырученной стоимости.

Если же договор заключен в обеспечение всех будущих требований, которые определены максимально общим образом (договор залога по всем долгам), могут возникнуть сложности с реализацией предмета залога38. Редкий участник гражданского оборота согласится приобрести имущество, когда имеется

34Если же на момент реализации имеется несколько залогодержателей, то возможно сохранение залога предшествующего залогодержателя (п. 6 ст. 342.1 ГК РФ).

35В случае согласованного отчуждения предмета залога также применяются все перечисленные правила, за исключением подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ.

36Это правило неприменимо к возмездному приобретателю, который не знал и не должен был знать о том, что имущество является предметом залога. В таком случае залог и договор залога прекращаются (п. 1 ст. 353, подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ).

37Сказанное применимо к случаям, когда имущество было реализовано в целях удовлетворения требований того же или последующего залогодержателя.

38Сложности могут возникнуть, когда имущество реализуется в целях удовлетворения существующего требования того же залогодержателя.

166

Свободная трибуна

риск его многократного обременения, тем более когда размер возможных обременений неизвестен. К тому же договор залога по всем долгам может быть бессрочным. Соответственно, пользование и распоряжение имуществом могут быть ограничены на протяжении неопределенного времени. Иными словами, имущество, заложенное по договору залога по всем долгам, может быть сложнореализуемым активом. Вместе с тем залог, из стоимости предмета которого затруднительно получить удовлетворение, не способен исполнить обеспечительную функцию. В связи с этим встает вопрос о целесообразности заключения подобного договора.

Трудности с реализацией имущества могут быть решены, поскольку залогодержатель заинтересован в получении его стоимости. По всей видимости, разумный залогодержатель пожелает добровольно прекратить договор залога, когда его наличие препятствует продаже имущества, а залогодатель также не будет возражать против расторжения договора. Кроме того, стороны вправе определить такой внесудебный порядок реализации имущества, как оставление залогодержателем предмета залога за собой (абз. 1 п. 2 ст. 350.1 ГК РФ). В случае реализации имущества таким способом договор залога автоматически прекратится на основании ст. 413 ГК РФ. В результате залогодержатель приобретет предмет залога, свободный от тени обременений.

Заключение

Возможные преодолимые препятствия к получению удовлетворения требования из стоимости предмета залога не могут сравниться со всеми бонусами, который приобретает кредитор, заключивший договор залога по всем долгам. В частности, залогодержатель имеет возможность зарезервировать за всеми будущими залогами ранг старших, а за собой — статус предшествующего залогодержателя. В связи с этим данный договор может получить широкое распространение в гражданском обороте. Вместе с тем его популяризация возможна, только когда последствия его заключения предсказуемы для участников оборота. В то же время, если считать, что в абз. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ установлен новый вид неакцессорного обеспечения, о предсказуемости последствий говорить затруднительно. Современное законодательство не приспособлено к такому обеспечению. Буквальное применение закона способно навредить интересам сторон39. Выборочное применение закона в совокупности с его творческим толкованием угрожает правовой определенности. Поэтому более привлекательной выглядит концепция, согласно которой на основании договора залога по всем долгам возникают самостоятельные обеспечения. При таком понимании возможно безоговорочное применение закона и, соответственно, риск возникновения непредвиденных последствий значительно ниже.

39Например, как было указано ранее, вследствие прекращения залога с прекращением долга (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ) или прекращения залога в случае, если залогодержатель уступил требование, обеспеченное залогом, и при этом соглашением было предусмотрено, что требование переходит необеспеченным (п. 2 ст. 354 ГК РФ).

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

References

Bevzenko R.S. Accessory Character of Security Obligations: European Legal Tradition and Russian Practice (Beginning) [Aktsessornost’ obespechitelnykh obyazatelstv: evropeiskaya pravovaya traditsiya i rossiiskaya praktika (nachalo)]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2012. No. 5. P. 4–36.

Bevzenko R.S. Securing Obligation (Pledge, Surety, Guarantee): A Collection of Essays [Obespechenie obyazatelstv (zalog, poruchitelstvo, garantiya): sb. publikatsiy]. Moscow, Statut, 2015. 592 p.

Karapetov A.G., ed. Contract Law and Law of Obligations (General Part): An Article-by-Article Commentary on Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obschaya chast’): postateinyi kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2017. 1120 p.

Evdokimova E.A. Priority of Security Interests for Future Obligations [Starshinstvo zalogov pri obespechenii buduschikh obyazatelstv]. Statute [Zakon]. 2015. No. 6. P. 70–76.

Emelkina I.A. Pledge as Security Right in rem [Zalog kak obespechitelnoe veschnoe pravo]. The Herald of Omsk State University. Law Series [Vestnik OmGU. Seriya «Pravo»]. 2017. No. 1. P. 84–90.

Novikov K.A. Textbook on Civil Law. Security of Obligations [Uchebnik po grazhdanskomu pravu. Sposoby obespecheniya]. Available at: https://zakon.ru/blog/2016/05/19/uchebnik_po_grazhdanskomu_pravu_sposoby_obespecheniya__§_2_ zalog_imuschestva_13_43476 (Accessed 18 February 2020).

Information about the author

Polina Astapenko — Fourth-Year Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: astapenko.polina.97@gmail.com).

168

Судебная

практика

Павел Андреевич Шефас

шеф-редактор Журнала РШЧП, советник юридической фирмы «Авелан», магистр юриспруденции (РШЧП), аспирант (РАНХиГС при Президенте РФ)

О принудительном исполнении решения третейского суда против несостоятельного ответчика и принципе равенства кредиторов

В соответствии со ст. 63 Закона о банкротстве и позицией ВАС РФ, сформулированной в п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35, не допускается выдача исполнительных листов на принудительное исполнение реестровых требований к должнику в процедуре наблюдения. Однако разъяснения ВС РФ в п. 10 Обзора судебной практики № 1 (2016) позволяют арбитражным судам обойти предусмотренный законом запрет посредством удовлетворения заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (глава 30 АПК РФ). Это позволяет кредиторам добиваться легализации решения третейского суда вне рамок дела о банкротстве и преимущественного удовлетворения своих требований.

Причиной подобной практики служит отождествление процесса о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение с исковым производством. Правильным подходом является оставление подобных заявлений кредиторов без рассмотрения на основании ст. 148 АПК РФ независимо от момента их поступления в суд (до или после введения процедуры наблюдения).

Ключевые слова: принудительное исполнение решения третейского суда, публичный порядок, несостоятельность (банкротство), реестр требований кредиторов, оставление иска без рассмотрения

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Pavel Shefas

Chief Editor of the Russian School of Private Law Journal, Legal Advisor at Avelan, Master of Jurisprudence (Russian School of Private Law), PhD Student (Russian Academy

of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation)

On Enforcement of an Arbitral Award against Insolvent Defendant and the Principle of Equality of Creditors

In accordance with article 63 of the Law on Bankruptcy and the position of the Supreme Arbitrazh Court (SAC) of the Russian Federation in paragraph 28 of the Resolution of the Plenum of the SAC of 22 June 2012 № 35, a court cannot issue writs of execution in relation to obligations that are included in the register of claims of a debtor under the monitoring procedure in bankruptcy. However, as follows from section 10 of the Survey of Court Practice № 1 (2016) issued by the Supreme Court of Russia, arbitrazh courts could circumvent this prohibition by way of enforcing an arbitral award (Chapter 30 of the Arbitrazh Procedure Code of the Russian Federation). This allows creditors to seek legalisation of the arbitration court decision outside the bankruptcy case, which leads to preferential satisfaction of their claims.

This practice exists because one thinks that the procedure of issuing a writ of execution is a type of general civil procedure. The correct approach is to leave such applications of creditors without consideration on the basis of article 148 of the Arbitrazh Procedure Code of the Russian Federation, regardless of the time of their arrival in court (before or after the introduction of the monitoring procedure).

Keywords: enforcement of arbitral awards, public order, bankruptcy (insolvency), list of creditors

Не бери чужое, если На тебя глядят чужие.

Пусть они глаза закроют Или выйдут на часок.

А своих чего бояться! Про своих свои не скажут.

Пусть глядят. Хватай чужое И тащи его к своим.

Г. Остер. Вредные советы

1. Позиции ВС РФ, которые помогут получить исполнительный лист для взыскания реестровой задолженности с должника в процедуре наблюдения

Любой кредитор знает, что введение процедуры наблюдения в отношении его должника создает существенные трудности в получении денежных средств и доказывании обоснованности требований. В делах о банкротстве действует повышенный стандарт доказывания, и другим кредиторам достаточно представить доказа-

170

Condicio iuris

тельства, на первый взгляд создающие существенные сомнения в наличии долга, чтобы суд перенес бремя опровержения этих обстоятельств на кредитора. По этой причине кредитор пытается успеть получить решение о взыскании долга до того, как будет введена процедура наблюдения, чтобы никто не смог помешать включению его требований в реестр.

К сожалению, если по каким-то причинам обращение в государственный суд невозможно и приходится обращаться в третейский суд, кредитору необходимо успеть обратиться в государственный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Однако, как показывает практика, арбитражные суды предлагают таким кредиторам приятный бонус в виде выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение реестрового требования к должнику, что позволяет ни только избежать возможного отказа во включении в реестр требований кредиторов, но даже получить исполнение.

Источником вдохновения для арбитражных судов послужили следующие две позиции ВС РФ.

Первая позиция. Пункт 10 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 13.04.2016; далее — Обзор практики № 1):

«…лицу, подавшему исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам до даты введения процедуры наблюдения, предоставляется возможность либо остаться в рамках процесса по признанию и приведению в исполнение решения третейского суда (здесь и далее в цитатах курсив мой. — П.Ш.), либо обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве.

Однако на возникновение публично-правовых последствий отношений процессуальное волеизъявление такого лица не влияет: исполнительный лист в ходе упомянутых процедур банкротства по такому отдельному делу не выдается в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления и в целях обеспечения баланса прав всех кредиторов должника».

В этом пункте Верховный Суд подтверждает существование права заявителя оставаться в процессе о признании и приведении в исполнение решения третейского суда, как у истца в исковом производстве. О возможности оставаться в процессе по выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (глава 30 АПК РФ) Суд пока не пишет.

Вторая позиция. В определении Судебной коллегии по экономическим спорам (СКЭС) ВС РФ от 28.04.2017 № 305-ЭС16-19572 сформулирована на первый взгляд верная позиция:

«Учитывая обстоятельства настоящего дела, суд кассационной инстанции округа, установив, что по основаниям, заявленным Банком, третейское решение на соответствие публичному порядку Российской Федерации в силу объективных

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

причин не проверялось, при этом по делу не установлена правовая определенность, в целях проверки решения на соответствие публичному порядку Российской Федерации, то есть исключения нарушения нормы пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, но не по причине допущенной судом первой инстанции судебной ошибки, и в целях обеспечения принципов состязательности сторон, законности судебного акта, баланса прав участников спорных правоотношений, процессуальной экономии, должен был направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Иной подход создает возможность удовлетворения требований одного из кредиторов должника без учета прав и законных интересов других его кредиторов, а, следовательно, для нарушения публичного порядка Российской Федерации».

Безусловно, недопустимо включение непроверенных требований в реестр. Но ВС РФ по неизвестным причинам указывает, что эти требования должны теперь проверяться не в деле о банкротстве, а в обособленном споре с должником. Иными словами, уже заявителю в деле о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, как и истцу в исковом производстве, принадлежит право выбора — остаться в настоящем процессе или заявить свои требования в деле о банкротстве (по аналогии с содержащимися в п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее — постановление № 35) разъяснениями относительно истцов и искового производства, возбужденного до даты введения наблюдения).

Две эти позиции ВС РФ позволяют арбитражным судам рассматривать заявления кредиторов о выдаче исполнительных листов, несмотря на введение наблюдения в отношении должника и запрет на выдачу и исполнение исполнительных листов после введения наблюдения в ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве).

Аналогичной позиции придерживается и Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в определениях от 27.11.2018 № 89-КГ18-11 и от 17.09.2019 № 4-КГ19-36. В них Коллегия подтверждает, что возможность рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа поставлена в зависимость от момента обращения в суд (до или после введения наблюдения).

Примечательно, что арбитражные суды выдают исполнительные листы со ссылкой на п. 10 Обзора практики № 1 и п. 28 постановления № 35, в котором буквально закреплен запрет на выдачу исполнительных листов.

Вынесенные по результатам рассмотрения заявлений определения и полученные на их основании исполнительные листы кредиторы используют для включения своих требований в реестр требований кредиторов как подтвержденных судебным актом или преимущественного удовлетворения своих требований.

Абсолютными лидерами по выдаче исполнительных листов реестровым кредиторам против должников в процедуре наблюдения являются АС Московской области и АС Краснодарского края.

172

Condicio iuris

Например, АС Московской области выдает исполнительный лист, несмотря на введение наблюдения против должника1. Суд указывает, что отказать в удовлетворении заявления он может только на основании ст. 239 АПК РФ, а заявитель настаивал на рассмотрении заявления по существу, т.е. не заявлял о приостановлении производства (со ссылкой на п. 28 постановления № 35).

В определении АС Московской области от 17.03.2017 по делу № А41-5721/17 суд выдает исполнительный лист, указывая, что временный управляющий не возражает по существу. Так же этот суд поступает в определении от 23.12.2016 по делу № А41-63048/16.

АС Краснодарского края определением от 05.04.2017 по делу № А32-660/2017 выдает исполнительный уже полностью подменяя суд по делу о банкротстве должника и указывая, что требования подлежат включению в реестр требований должника, поскольку не являются текущими. Доводы о введении процедуры наблюдения суд считает не имеющими правового значения:

«Как следует из материалов дела, решением Третейского суда… в пользу [кредитора] взыскано 450 000 (Четыреста пятьдесят тысяч) руб. 00 коп. неустойки за период с 01.08.2014 по 15.07.2015, а также 104 000 (Сто четыре тысячи) руб. 00 коп. в возмещение расходов [кредитора] по уплате третейского сбора. Решение Третейского суда… подлежит немедленному исполнению. Заявление о признании [должника] несостоятельным (банкротом) принято к производству определением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.10.2016 по делу № А32-31848/2016. При таких обстоятельствах, требования [кредитора] применительно к статье 5 Федерального закона № 127-ФЗ от 26.10.2002 «О несостоятельности (банкротстве)» удовлетворенные решением Третейского суда… не могут быть признаны текущими и подлежат включению в реестр требований кредиторов <…> [Должник], ссылаясь на введение в его отношении процедуры наблюдения, не приводит доводов о том, что легализация решения Третейского суда вне рамок дела о банкротстве может привести к необоснованному удовлетворению требований одного из кредиторов и, как следствие, нарушение прав и интересов других кредиторов»2.

Есть пример из Уральского округа: кредитор успел заключить арбитражное соглашение с должником, просудить долг и подать заявление о выдаче исполнительного листа в период с момента принятия заявления о банкротстве должника до введения наблюдения. На довод управляющего о невозможности выдать исполнительный лист против должника в наблюдении суд первой инстанции ответил так:

«Закон не устанавливает такого основания для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, как введение в

отношении ответчика по третейскому разбирательству процедуры наблюдения…

В случае признания в последующем недействительным мирового соглашения,

1 См.: определения АС Московской области от 05.07.2017 по делу № А41-22313/17, от 12.04.2017 по делу № А41-5949/17.

2Аналогичную позицию см.: определения АС Краснодарского края от 04.04.2017 по делу № А32657/2017, от 09.03.2017 по делу № А32-386/2017.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

утвержденного третейским судом, определение по настоящему делу может быть пересмотрено по новым обстоятельствам»3.

Кассационный суд не согласился с коллегами. В своем постановлении он воспроизвел позицию ВС РФ, отправив дело на новое рассмотрение:

«[Т]акой подход противоречит публичным интересам при рассмотрении данной категории споров, целям равной судебной защиты прав и законных интересов кредиторов должника, одним из которых выступает общество [податель жалобы], создавая условия для существенного нарушения прав лиц, имеющих право на удовлетворение своих требований в рамках конкурсного производства, не позволяя достигнуть соразмерного удовлетворения требований всех конкурсных кредиторов»4.

Определением суда первой инстанции от 28.11.2017 заявление оставлено без рассмотрения, поскольку к тому времени уже было введено конкурсное производство и даже было отказано в удовлетворении заявления о включении в реестр требований данного кредитора.

В Московском округе кассационный суд аналогично отменяет определения и отправляет их на новое рассмотрение в суд первой инстанции, несмотря на процедуру наблюдения5.

Вишенкой на торте из всех вышеперечисленных примеров являются постановление АС Поволжского округа от 17.09.2019 и определение АС Астраханской области от 01.07.2019 по делу № А06-11201/2018.

Следуя первой части п. 10 Обзора практики № 1, суд первой инстанции посчитал возможным удовлетворить заявление о выдаче исполнительного листа (ведь кредитор обладает правом выбирать: остаться в процессе или обратится в дело о банкротстве), но также решил, что нельзя фактически выдать исполнительный лист, основываясь на второй части п. 10 этого Обзора (ведь исполнительный лист после введения наблюдения не выдается). Выглядит это так:

–мотивировочная часть определения:

«…исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда от ДД.ММ.ГГ. выдаче не подлежит до даты признания должника банкротом

3Определение АС Свердловской области от 21.06.2017 по делу № А60-25256/2017.

4См.: постановление АС Уральского округа от 26.09.2017 по делу № А60-25256/2017.

5См.: постановления АС Московского округа от 09.06.2018 по делу № А41-58337/2017 (при новом рассмотрении суд первой инстанции оставил иск без рассмотрения уже по причине введения конкурсного производства), от 06.06.2018 по делу № А40-239813/2017 (при новом рассмотрении суд не оставил заявление без рассмотрения, даже несмотря на конкурсное производство, отказал в удовлетворении заявления), от 20.12.2017 по делу № А41-21785/2017 (АС Московского округа определением от 11.04.2018 отказал в выдаче исполнительного листа), от 07.12.2017 по делу № А41-39157/2017 (определением от 25.04.2018 отказано в выдаче исполнительного листа), и т.д.

174

Condicio iuris

(абзац седьмой пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве) или прекращения производства по делу о банкротстве»;

–резолютивная часть определения:

«Выдать исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда… согласно которому «третейский суд решил…»

Кассационный суд следующим образом ответил на аргумент подателя жалобы о том, что мотивировочная и резолютивная части судебного акта не соответствуют друг другу:

«Не установив процессуальных оснований для отказа в выдаче исполнительного листа, суд первой инстанции правомерно в резолютивной части судебного акта указал на выдачу исполнительного листа. В то же время, принимая во внимание установленный законодательством о банкротстве запрет на выдачу исполнительного листа, суд первой инстанции так же правомерно в мотивировочной части судебного акта указал на возможность выдачи исполнительного листа по факту рассмотрения заявления после наступления предусмотренного законодательством о банкротстве события».

Последний пример показывает, как две части п. 10 Обзора практики № 1 вступают в противоречие при распространении его судами на дела о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решения третейского суда. Причиной этого распространения является отождествление данных дел с исковым производством.

2. Появление п. 10 Обзора практики № 1

Появлению п. 10 Обзора практики № 1 предшествовало дело компании Gartic Limited, которая обратилась с заявлением о признании и приведении в исполнение в России решения ad hoc арбитража. Суды удовлетворили это заявление. Впоследствии в отношении ответчика была введена процедура наблюдения, и требования Gartic Limited были включены в реестр требований кредиторов ответчика на основании решения арбитража и определения суда. Соответственно, конкурсные кредиторы при рассмотрении заявления о включении в реестр требований кредиторов не имели возможности возражать против действительности предъявленных Gartic Limited требований. Тем не менее конкурсные кредиторы в деле о банкротстве обжаловали определение суда, ссылаясь на п. 24 постановления № 35.

Дело попало в Президиум ВАС РФ, который в постановлении от 13.05.2014 № 1446/14 высказал позицию о принципах состязательности сторон в арбитражном процессе:

«Возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования другого кредитора, подтвержденного решением третейского суда, обычно объективным образом ограничена, поэтому предъявление к ним вы-

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

сокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. При рассмотрении подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником».

Президиум ВАС РФ также сослался на правовую позицию, сформулированную в своих постановлениях от 29.06.2010 № 2070/10 и от 12.02.2013 № 12751/12:

«суды, рассматривая заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, вынесенного против лица, в отношении которого на момент рассмотрения заявления было возбуждено дело о банкротстве, должны были исследовать вопрос о том, не влечет ли легализация решения третейского суда вне рамок конкурсного производства необоснованное удовлетворение требований одного из кредиторов и, как следствие, нарушение прав и законных интересов других кредиторов».

Для понимания этой цитаты необходимо обратиться к упомянутым постановлениям.

Постановление Президиума ВАС РФ от 29.06.2010 № 2070/10 вынесено по делу, где управляющий оспаривал сделку, которая была оформлена решением третейского суда об утверждении мирового соглашения. Управляющий обратился с заявлением об отмене решения третейского суда в порядке ст. 40 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (в редакции до вступления в силу Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»). В этом деле не было заявления о приведении в исполнение решения третейского суда, поскольку истец по третейскому разбирательству уже получил удовлетворение за счет отступного, оформленного решением третейского суда за два месяца до принятия заявления о банкротстве ответчика. Эту сделку и оспаривал управляющий6.

Особое внимание следует уделить второму из названных постановлений Президиума ВАС РФ — от 12.02.2013 № 12751/12, фактические обстоятельства которого во многом идентичны тем, что мы описали в начале заметки, за одним исключением: в отношении должника еще не была введена процедура наблюдения.

Заявитель обратился за принудительным исполнением решения третейского суда в тот период, когда в отношении ответчика уже было принято заявление о признании банкротом, но не была введена процедура наблюдения. В качестве третьего лица к участию в деле был привлечен кредитор ответчика — банк, который ссылался на рассмотрение заявления о банкротстве должника и на п. 3 информационного письма ВАС РФ от 22.12.2005 № 96 (далее — письмо № 96).

6См.: определение АС Республики Саха (Якутия) от 21.09.2010 по делу № А58-7656/2009.

176

Condicio iuris

Нижестоящие суды не согласились с доводами банка о том, что требования о выдаче исполнительного листа должны быть рассмотрены в деле о банкротстве, поскольку процедура наблюдения в отношении должника еще не введена.

Отменяя судебные акты, Президиум ВАС РФ указал:

–«такой подход судов противоречит публичным интересам при рассмотрении данной категории споров, целям равной судебной защиты прав и законных интересов кредиторов должника, одним из которых выступает банк, создавая условия для существенного нарушения прав лиц, имеющих право на удовлетворение своих требований в рамках конкурсного производства, не позволяя достигнуть соразмерного удовлетворения требований всех конкурсных кредиторов. На подобные правоотношения следует распространять разъяснение, содержащееся в пункте 3 информационного письма № 96»;

–«имущественные требования общества… как одного из кредиторов должны были быть предъявлены к должнику в деле о несостоятельности последнего; соответственно, заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, вынесенного против лица, в отношении которого судом принято заявление о признании банкротом и возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве), не подлежало рассмотрению в настоящем деле»;

–«на основании пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в этом случае арбитражному суду надлежало прекратить производство по делу о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, так как указанные требования подлежали включению в реестр требований кредиторов в порядке, установленном Законом о банкротстве»;

–«иной подход создает возможность удовлетворения требований одного из кредиторов несостоятельного должника без учета прав и законных интересов других его кредиторов. Возможность выдачи арбитражным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда без учета доводов заинтересованного лица в рассматриваемой ситуации означала бы, что в деле о банкротстве должника банк не сможет представить аргументированных возражений относительно обстоятельств, установленных в оспариваемых судебных актах. Исходя из положений пункта 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» банк, полагая, что его права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование, был бы вынужден инициировать процесс по его обжалованию в общем установленном процессуальным законодательством порядке, что не согласуется с принципом процессуальной экономии гражданского процесса…».

Из вышеуказанного постановления можно сделать ряд выводов.

Во-первых, недопустимо использование производства по принудительному исполнению решения суда с целью его легализации вне рамок дела о банкротстве и противопоставления иным кредиторам должника, необоснованного удовлетворе-

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

ния требований одного из кредиторов и, как следствие, нарушения прав и законных интересов других кредиторов.

Этому вопросу посвящен п. 3 письма № 96:

«заявление о признании и исполнении иностранного судебного решения, вынесенное против лица, в отношении которого подано заявление о признании его банкротом и вынесено определение о введении наблюдения, рассматривается в деле о банкротстве».

Во-вторых, в случае, когда данная цель сторон еще не достигнута и требования кредитора не включены в упрощенном порядке в реестр требований кредиторов, заявление подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника, а иной подход противоречит закону и не отвечает принципу процессуальной экономии арбитражного процесса.

Важно различать две ситуации.

Первая — когда кредиторы и управляющий уже поставлены перед фактом состоявшегося определения об удовлетворении заявления о принудительном исполнении решения третейского суда и вынуждены инициировать процесс отмены этого акта, поскольку в противном случае требования такого кредитора суд обязан включить в реестр, что и произошло в деле Gartic Limited, или по-другому их «не выключить». Здесь право на обжалование судебных актов существует именно для того, чтобы не допустить нахождение в реестре непроверенных надлежащим образом требований кредиторов (только путем их последующего исключения по результатам успешной проверки).

Во второй ситуации этого факта еще не произошло, и поставленная цель должна достигаться не ex post, как в первом случае, а ex ante — не допускать рассмотрения обоснованности требований кредиторов (путем предупреждения попадания в реестр непроверенных требований).

В обоих случаях цель одна — надлежащая проверка действительности требований кредитора с участием управляющего и других кредиторов. При неверном подходе суды сначала допускают достижение незаконной цели, а потом предлагают бороться с последствиями кредиторам. Это не только не отвечает принципу процессуальной экономии, но и допускает нахождение в реестре кредитора с непроверенными требованиями, у которого появляется возможность влиять на процедуру банкротства.

Когда дело Gartic Limited попало на рассмотрение СКЭС, Верховный суд вновь отменил судебные акты, отметив, что суды не проверили, не нарушает ли легализация решения вне рамок дела о банкротстве прав других кредиторов. Аргументируя свою позицию, Суд РФ указал:

«Защита интересов конкурсных кредиторов — третьих лиц в процессе признания и принудительного исполнения иностранного арбитражного решения осуществляется с учетом принципов и норм законодательства о несостоятельности»7.

7Определение СКЭС ВС РФ от 09.10.2015 № 305-КГ15-5805.

178

Condicio iuris

Для подтверждения этого довода ВС РФ цитирует п. 28 постановления № 35 и п. 3 письма № 96, а затем пишет то, что впоследствии и попадает в п. 10 Обзора практики № 1:

«Таким образом, поскольку введение процедур банкротства (наблюдение, конкурсное производство, финансовое оздоровление или внешнее управление) в целях защиты публичных интересов и имущественных интересов третьих лиц — кредиторов должника, находящегося в банкротстве, влечет наступление предусмотренных законом последствий (в том числе, возможность предъявления требований кредиторов к должнику по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей только с соблюдением установленного законом порядка; приостановление производств по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств; приостановление исполнения исполнительных документов по имущественным взысканиям и др.), лицу, подавшему исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам до даты введения процедуры наблюдения, предоставляется возможность либо остаться в рамках процесса по признанию и приведению в исполнение решения третейского суда, либо обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве.

Однако на возникновение публично-правовых последствий отношений процессуальное волеизъявление такого лица не влияет: исполнительный лист в ходе упомянутых процедур банкротства по такому отдельному делу не выдается в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства

впроцедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления и

вцелях обеспечения баланса прав всех кредиторов должника.

Исходя их вышеуказанных принципов и принимая во внимание, что дела о банкротстве направлены, в том числе, на защиту публичного порядка, равно как и интересов кредиторов должника, последние вправе оспаривать судебные акты, на которых основано заявленное в деле о банкротстве требование…»

3. Отождествление искового производства и производства по выдаче исполнительного листа

Распространение судами разъяснений в п. 28 постановления № 35 на производства по делам о выдаче исполнительного листа является неправильным. Такой подход основан на ошибочном отождествлении искового производства и производства по выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений третейских судов (глава 30 АПК РФ) и идет вразрез с вышеприведенными позициями ВАС РФ, на которые сослался Верховный Суд.

В п. 28 и 34 постановления № 35 подтверждается, что предъявленные к должнику требования должны рассматриваться в деле о банкротстве. При этом, если исковое заявление подано до даты наблюдения, то у истца появляется право выбора: приостановление производства по делу или продолжение рассмотрения дела. Если истец выбирает продолжить рассмотрение дела, то он должен иметь в виду два об-

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

стоятельства: а) его заявление в деле о банкротстве будет оставлено без рассмотрения на основании ст. 148 АПК РФ; б) исполнительный лист на принудительное исполнение судебного акта в ходе дела о банкротстве не будет выдан.

Из приведенных разъяснений следует, что право выбора у истца есть в исковом производстве, а подобную опцию для заявителя в производстве о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда Пленум ВАС РФ не предусматривает. Напротив, указано, что процесс принудительного исполнения заблокирован даже для истца в исковом производстве.

Всвою очередь, процесс о приведении в исполнение решений третейских судов является не чем иным, как принудительным исполнением решения по уже разрешенному спору. Это не процесс по «засиливанию» решения третейского суда. Роль, которую играет суд в исковом производстве, здесь принадлежит арбитрам, а производство по правилам главы 30 АПК РФ не подменяет процесс арбитражного разбирательства, но направлено на исполнение уже состоявшегося решения. Арбитраж — это альтернативная суду процедура разрешения спора (ст. 2 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации»).

Всвязи с этим необходимо заметить, что процесс по выдаче исполнительного листа и рассмотрение заявления о включении требований в реестр требований кредиторов даже не совпадают по предмету и основанию, что также исключает возможность выбора между ними и их взаимосвязь, позволяющую, в частности, оставить одно из заявлений без рассмотрения по этому основанию (ст. 148 АПК РФ).

Однако такое заявление о выдаче исполнительного листа должно быть оставлено судом без рассмотрения по правилам п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, поскольку заявленное требование подлежит рассмотрению в деле о банкротстве.

Приведем немногочисленные примеры правильного применения процессуального права нижестоящими судами.

Со ссылкой на ст. 63 Закона о банкротстве и п. 10 Обзора практики № 1 оставлены без рассмотрения заявления о выдаче исполнительного листа в определениях АС Республики Татарстан от 17.09.2018 по делу № А65-13753/2018, от 17.09.2018 по делу № А65-13752/2018, от 11.09.2019 по делу № А65-13746/2018, от 11.09.2019 по делу № А65-13742/2018.

АС Оренбургской области оставляет без рассмотрения подобные заявления в том случае, когда от заявителя не поступило ходатайство о приостановлении производства до рассмотрения дела о банкротстве.

Например, в определении от 02.12.2016 № А47-6638/2016 суд указывает:

«При данных обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие ходатайства взыскателя о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела о банкротстве должника, а также ограниченность сроков реализации взыска-

180

Condicio iuris

телем права на включение в реестр требований кредиторов, заявление [кредитора] о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, принятого в отношении [должника], подлежит оставлению без рассмотрения».

Аналогично поступает АС Оренбургской области в определении от 02.12.2016 по делу № А47-6552/2016.

Этот же суд в определении от 26.08.2016 по делу № А47-4910/2016 со ссылкой на п. 10 Обзора практики № 1 указывает, что иной подход означал бы возможность преимущественного удовлетворения требований одних реестровых кредиторов перед другими:

«Поскольку на момент рассмотрения заявления [кредитора] о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда определением Арбитражного суда Оренбургской области от 13.07.2016 по делу № А47188/2016 в отношении должника введена процедура наблюдения, имущественные требования к [нему] должны быть предъявлены в дело о его несостоятельности. В этом случае такие требования подлежат включению в реестр требований кредиторов в порядке, установленном Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Иной подход создает возможность удовлетворения требований одного из кредиторов несостоятельного должника без учета прав и законных интересов других его кредиторов».

Стой же формулировкой о недопустимости преимущественного удовлетворения одних кредиторов перед другими оставляет заявление без рассмотрения АС Удмуртской Республики в определении от 05.12.2016 по делу № А71-13294/2016.

Ссовершенно другой стороны к вопросу подошел АС Новосибирской области в определении от 26.01.2017 по делу № А45-12881/2016, указав, что условием оставления без рассмотрения требования кредитора к должнику в стадии наблюдения является представление доказательств, которые prima facie создают существенные сомнения в действительности долга:

«Рассматривая заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, вынесенного против лица, в отношении которого на момент рассмотрения заявления было возбуждено дело о банкротстве, суды должны были исследовать вопрос о том, не влечет ли легализация решения третейского суда вне рамок конкурсного производства необоснованное удовлетворение требований одного из кредиторов и, как следствие, нарушение прав и законных интересов других кредиторов… Доказывая нелегитимность решения третейского суда, конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства «prima facie», подтвердив существенность сомнений в наличии долга, поскольку в противном случае на него налагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения… Следовательно, при рассмотрении дела о банкротстве, принципы оценки доказательств отличаются от соответствующих принципов при рассмотрении дел о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов… Поскольку при рассмотре-

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

нии дела суд исследует вопрос о возможном нарушении прав других кредиторов именно вне рамок дела о банкротстве, то при предоставлении кредитором доказательств «prima facie», у суда появляются основания для оставления заявления о выдаче исполнительного листа без рассмотрения на основании п. 4 ч. 1 ст. 148 АПК РФ».

Все вышеперечисленные примеры, за исключением определения АС Новосибирской области, заслуживают поддержки.

В свою очередь, противоположный подход позволяет заявителям использовать определение суда о выдаче исполнительного листа как способ упрощенного включения в реестр требований кредиторов должника, поскольку наличие судебного акта исключает возможность кредиторов, не участвующих при рассмотрении спора, выдвигать свои возражения против наличия долга. При этом единственная функция такого процесса игнорируется. Подобные действия могли бы быть расценены как злоупотребление правом и процессом, если бы закон позволял рассматривать заявления о выдаче исполнительного листа при банкротстве ответчика. Однако в силу ст. 63 Закона о банкротстве, ст. 148 АПК РФ такие заявления попросту не подлежат рассмотрению в деле о банкротстве.

При этом оставление заявления без рассмотрения не приносит никакого ущерба требованиям заявителя. Подобно истцу в исковом производстве, решение по которому принято до введения процедуры наблюдения, заявитель может: 1) переждать наблюдение, учитывая уже состоявшееся разрешение спора с ответчиком; 2) заявить требования в реестр требований кредиторов для последующего участия в собрании кредиторов; 3) заявить требования в ходе процедуры конкурсного производства.

Напротив, удовлетворение заявления о принудительном исполнении решения третейского суда включает в себя проверку решения третейского суда на соответствие ч. 4 ст. 239 АПК РФ (публичный порядок) и приводит к невозможности для независимых кредиторов приводить свои возражения и доводы против действительности предъявленных требований на момент включения требований в реестр8. Конституционный Суд РФ указывает в своих решениях, что процедуры банкротства носят публично-правовой характер9.

При этом в случае, когда третейский суд самостоятельно не выяснял наличие и основания требований кредитора к должнику, арбитражный суд должен обеспечить эффективную судебную защиту конкурсной массы путем полного и всестороннего установления относящихся к основной задолженности обстоятельств. Иной подход противоречил бы фундаментальному принципу равной правовой защиты интересов всех кредиторов, исключающему удовлетворение без надлежащей проверки требований одних кредиторов в ущерб другим10.

8См.: определение СКЭС ВС РФ от 05.12.2016 № 305-ЭС16-10852.

9См.: постановления КС РФ от 22.07.2002 № 14-П, от 19.12.2005 № 12-П и др.

182

Condicio iuris

4. Заключение

Возможность рассмотрения заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда после введения процедуры наблюдения в отношении должника неверна, поскольку:

1)противоречит ст. 63 Закона о банкротстве и п. 28 постановления № 35, так как исполнительный лист после введения процедуры наблюдения не выдается;

2)противоречит постановлению Президиума ВАС РФ от 12.02.2013 № 12751/12, потому что допускает достижение незаконной цели в виде легализации решения третейского суда вне рамок дела о банкротстве без участия управляющего и иных кредиторов; не соответствует принципу процессуальной экономии, предлагая кредиторам оспаривать судебный акт о выдаче исполнительного листа в тех случаях, когда необходимо не допустить вынесения данного судебного акта;

3)противоречит единственной легальной цели процесса о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение судебного акта — получению исполнительного листа, подчеркивая при этом ту функцию процесса, которую он выполнять не должен, — легализацию решения третейского суда.

Information about the author

Pavel Shefas — Chief Editor of the Russian School of Private Law Journal, Legal Advisor at Avelan, Master of Jurisprudence (Russian School of Private Law), PhD Student (Russian Academy of National Economy and Public Administration under the President of the Russian Federation) (e-mail: pavshefas@gmail.com).

183

Страницы

истории

Андрей Вячеславович Поляков

юрист

Виндикация от добросовестного приобретателя

Дело, разрешенное Правительствующим сенатом в 1883 г., касалось имущества, переданного по закладной третьему лицу. Затем обнаружилось, что имущество принадлежало иному, помимо залогодателя, лицу, которое не имело права его закладывать. Истец предъявил иск о признании договора передачи недействительным и о признании права собственности. Сенат рассмотрел вопрос о том, что является владением законным и незаконным.

Ключевые слова: история права, Российская империя, собственность, виндикация, добросовестный приобретатель

Andrey Polyakov

Lawyer

Vindication from a Good Faith Purchaser

In 1883, the Governing Senate resolved a case concerned property transferred by a mortgage deed to a third party. It was then discovered that the property belonged to a person other than the mortgagor who had no right to mortgage it. The plaintiff brought an action to invalidate the transfer agreement and to recognize the ownership right. The Senate considered what was legal and illegal possession.

Keywords: history of law, Russian Empire, property, vindicatio, good faith purchaser

184

Страницы истории

Введение

Вопрос о возврате имущества от добросовестного приобретателя, вероятно, будет актуальным всегда. Как бы искусно ни было сформулировано правило виндикации, неизбежно будут находиться исключения, поскольку здесь право в наибольшей, пожалуй, степени вторгается в сферу справедливости; а справедливость трудноуловима и плохо укладывается в какие-либо формулировки.

Неудивительно поэтому, что до 1883 г. Сенат держался одного мнения, а затем изменил его: колебания судебной практики были и будут всегда. Но все же, вероятно, при равных доводах за справедливость того или иного решения, при столкновении интереса собственника, из владения которого вещь выбыла помимо его воли, и добросовестного приобретателя предпочтение дóлжно отдавать интересу собственника. В таких случаях выбытие имущества из владения неподвластно его воле, в то время как в воле приобретателя (пусть даже добросовестного) проявить разумную осторожность: ius civile vigilantibus scriptum est — «право написано для бдительных». Данный подход отражен сейчас в ст. 302 ГК РФ, но в дореволюционный период нашей истории имелся отрезок времени, в который приоритет в подобной ситуации отдавался приобретателю. Опубликованное ниже решение Правительствующего сената 1883 г. ознаменовало поворот в судебной практике и переход к той модели, которая действует в России сейчас.

Текст решения Сената1

«1883 года января 26 дня. По прошению присяжного поверенного Моргулиса, по доверенности опекунши над имуществом малолетнего ее сына Моисея Мейтуса, жены купца Мани Орнштейн, об отмене решения Одесской судебной палаты.

(Председательствовал первоприсутствующ. Сенатор П.И. Саломон; докладывал дело Сенатор В.Г. Коробьин; заключение давал товар. Обер-прокурора П.Н. Грешищев).

Из дела видно, что купеческая жена Хана Мейтус по духовному завещанию, составленному 1-го февраля 1854 года, принадлежащие ей в собственность дворовые места с домами в г. Елисаветграде на Перспективной и Нижнедонской улицах завещала детям своим, сыновьям Янкелю, Вольфу Хаиму и Иосю и дочерям Суре и

1Текст решения разбит на абзацы для удобства чтения. В оригинальном тексте решения по заведенным в те времена правилам текст решения на абзацы не разбивался.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

Сосе, каждому по равной части. После того 15 июля 1872 г. муж завещательницы Ханы Мейтус, купец Фроим Мейтус, на то же самое имущество, как ему принадлежащее, составил также духовное завещание, по которому предоставил оное в собственность двум своим сыновьям, Вульфу Шлиоме и Срулю Хаиму Мейтусам. Это последнее завещание по определению Окружного суда 1873 года 26-го июня было утверждено к исполнению; Вульф Шлиома и Сруль Хаим Мейтусы завещанное им имение заложили по закладной крепости, утвержденной старшим нотариусом 8 ноября 1875 года купцу Моисею Лившицу; вследствие просрочки закладной взыскание было обращено на заложенное имение, которое на публичных торгах осталось за залогодержателем Лившицем; на купленное имение получил 21 ноября 1877 года данную, по которой и введен во владение 19 мая 1879 года.

Опекунша малолетнего сына своего, Моисея Мейтуса, рожденного от первого брака ее с Янкелем Мейтусом, одним из сыновей Ханы Мейтус, купеческая жена Маня Орнштейн, предъявила в феврале 1880 года в Елисаветградском окружном суде иск к Вульфу Шлиоме и Срулю Хаиму Мейтусам и к Моисею Лившицу, в котором объяснила и доказывала различными документами и ссылкою на свидетелей, что купленное Лившицем с публичного торга имущество всегда принадлежало бабке малолетнего Моисея, Хане Мейтус, что после ее смерти все ее четыре сына, в том числе и отец малолетнего Моисея, Янкель Мейтус, и две дочери владели означенным имением в продолжение 17 лет на праве собственности совместно с допущенным ими к владению отцом их, Фроимом Мейтусом, который посему не имел права завещать это же имение только двум своим сыновьям, Вульфу Шлиоме и Срулю Хаиму, что эти последние, как незаконные владельцы, неправильно заложили все означенное имущество Лившицу, что как залогодатель, так и Лившиц, знали о принадлежности имения наследникам Ханы Мейтус, в доказательство чего истица просила допросить свидетелей, и что в спорном имении 9/98 частей принадлежат по праву наследства малолетнему Моисею и подлежат отобранию от Лившица в силу 1180 ст. Устава гражд. судопроизводства.

По сим основаниям истица просила: 1) признать духовное завещание Фроима Мейтуса, закладную Лившица и торги, по сей закладной произведенные, недействительными, и 2) признать право собственности Моисея Мейтуса на 9/98 частей имения, приобретенного Лившицем на торгах, и ввести оного во владение. Ответчик Лившиц возражал, что спорное имение принадлежало на праве собственности не Хане, а Фроиму Мейтусу, в исключительном владении которого оно и находилось после смерти Ханы Мейтус, и в доказательство сего с своей стороны представил разные документы и сослался на свидетелей.

Рассмотрев это дело в апелляционном порядке, Одесская судебная палата из содержания искового требования усмотрела, что сущность иска заключается в виндикации, в повороте недвижимого имения, заложенного незаконными, по мнению истицы, владельцами оного, Вульфом Шлиомом и Срулем Хаимом Мейтусами по закладной Лившицу и приобретенного сим последним с публичных торгов; ввиду такого требования Палата, не вдаваясь в обсуждение предмета ни о происхождении спорного имения, ни о том, составляло ли оно благоприобретенную собственность Ханы или же оно принадлежало Фроиму Мейтусу, нашла, что следует прежде всего разрешить вопрос, допускает ли вообще наше законодательство подобный поворот имения, заложенного незаконным владельцем другому лицу и сим последним

186

Страницы истории

правильным и законным образом приобретенного с публичных торгов, обратно в собственность законного владельца; по обсуждении же сего вопроса будет предстоять обсуждению вопрос об основательности искового требования опекунши Орнштейн.

Соображая первый вопрос с законами, Палата нашла, что законодательство наше не предусматривает виндицирования или поворота недвижимого имущества, заложенного или проданного собственником в посторонние руки, если впоследствии окажется, что имущество это принадлежит третьему лицу; это положение Палата выводит из сопоставления 609, 612, 1301 и 1392 ст. Х т. I ч.; сопоставляя 609 с 612 ст., из которых последняя составляет изменение в некоторых случаях первой, Палата признает, что этим законом прямо выражено, что имущество, незаконным владельцем отчужденное посредством продажи или залога, последствием которого была публичная продажа (ст. 45 т. Х ч. 2), не возвращается собственнику, который имеет право требовать с незаконного владельца за такое отчуждение указанное в том законе вознаграждение. То же самое правило выражено в 1301 ст., которая хотя и касается имений спорных между наследниками по завещанию и наследниками по закону, но, в силу 9 ст. Устава гражданского судопроизводства, может быть применена к вопросу о виндикации.

Что же касается до 1392 ст., то хотя статья эта к настоящему делу не применима, ибо при залоге Мейтусами Лившицу имущества таковое в споре не находилось, но по вопросу о виндикации она имеет то значение, что ею указывается на существующее в законе различие относительно имений бесспорных и спорных, причем от приобретшего спорное имущество таковое может быть отобрано лишь при включении в купчую крепость особых по сему спору очисток. Относительно закладных Правительствующий Сенат в решениях 1875 г. № 879; 1876 г. № 46; 1877 г. № 314; 1897 г. № 32 и в решении 1879 года по делу Кучулкова разъяснил 1629 и 1630 ст. Х т. I ч. в том смысле, что право залогодержателей на получение удовлетворения из заложенного имущества не может быть ограничено судебным решением, состоявшимся после совершения закладной лицом, имевшим право распоряжаться имуществом как своею собственностью, хотя бы этим решением право собственности на имущество было передано от залогодателя другому лицу.

Применяя эти законоположения к настоящему делу и обращаясь к вопросу об основательности искового требования, Палата нашла, что, за недопущением нашим законодательством виндицирования имущества, требование Орнштейн о повороте имущества, заложенного Мейтусами Лившицу и приобретенного сим последним с публичных торгов, основательным признано быть не может, независимо от того, имел ли малолетний Моисей Мейтус право собственности по наследству после отца и бабки на известные доли из этого имущества. Хотя поверенный истицы в апелляционной жалобе и доказывает, что даже всякий добросовестный владелец обязан возвратить настоящему хозяину имущество, ему по законному способу приобретения доставшееся, если по суду доказано будет, что отчуждением того имущества нарушены права собственности настоящего хозяина, но такого вывода их смысла 524, 525 и 528 ст. Х т. I ч. сделать нельзя. По 524 ст. владение признается законным, когда имущество приобретено способами, в законе дозволенными, а по 609 ст. только незаконный владелец обязан возвратить имущество настоящему хозяину; Лившиц законным способом приобрел спорное имущество, а именно

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

с публичных торгов и по укреплению за ним имущества определением Окружного суда, следовательно, он, по точной силе 524 ст., есть владелец законный и не может одновременно быть владельцем незаконным в тех видах, признаки которых указаны в 525–528 ст., и потому, как владелец законный, не может быть подвергнут последствиям, в 609 ст. Х т. I ч. предусмотренным. На основании изложенных соображений Судебная палата утвердила решение Окружного суда, которым опекунше Орнштейн в иске отказано.

Выслушав заключение Товарища обер-прокурора Правительствующий Сенат находит, что решение Судебной палаты основано на двух положениях: 1) что законодательство наше не допускает поворота недвижимого имущества, заложенного или проданного собственником в посторонние руки, если впоследствии окажется, что имущество это принадлежало третьему лицу, и 2) что владение имуществом, приобретенным способами, в законе дозволенными, есть владение законное, которое не может быть подвергнуто последствиям, указанным в 609 ст. Х т. I ч. только для владения незаконного.

В обоих этих положениях поверенный истицы Орнштейн, присяжный поверенный Моргулис, усматривает нарушение 523, 524, 528, 529, 530, 509, 626, 635, 636, 637, 1301, 1392 и 1629 ст. Х т. I ч. и в принесенной Правительствующему Сенату кассационной жалобе просит на этом основании отменить решение Палаты, причем указывает и на нарушение Палатой 331 и 339 ст. Уст. гражд. суд.

Обращаясь вследствие сего к рассмотрению установленных Палатою положений, Правительствующий Сенат, не касаясь залогового права, возникающего для залогодержателя при удовлетворении его по закладной, не может признать правильным высказанный Палатою взгляд на существо владения законного и незаконного, и на последствия, возникающие для владельца того имущества, право собственности на которое признано впоследствии за другим лицом. Существенный признак, отличающий владение незаконное от законного, заключается в том, что владение незаконное всегда происходит вопреки закону, противозаконно, что владение таким имуществом по закону принадлежит другому лицу (ст. 528, 626 т. Х ч. I); такое незаконное владение может быть и в том случае, когда имущество приобретено способами, в законах дозволенными, как то: по наследству, по ку- пле-продаже, по приобретению с публичного торга (ст. 529 т. Х ч. I и 1180 Гражд. суд.), если впоследствии окажется, что право собственности на это имущество принадлежит другому лицу; следовательно, 524 ст. Х т. I ч., по которой владение имуществом, приобретенным способами, в законах дозволенными, признается владением законным, не может быть толкуема в том смысле, как приводит оную Палата, иначе пришлось бы допустить, что наследство, покупка и т.п., основанное на каковых способах владение может, однако, быть, по 529 ст., и незаконным, не составляют способов приобретения прав на имущество, законами дозволенных, а такой вывод был бы в явном противоречии с 609 ст. Х т. I ч.; точно так же пришлось бы допустить, что владение, основанное на способах приобретения, в законах дозволенных, т.е. владение, по толкованию Палаты, законное, может быть добросовестным, когда владельцу неизвестна неправость его владения, а вместе с тем и недобросовестность, когда таковая неправость владения ему известна, но понятие о добросовестности или недобросовестности владения не может совмещаться с понятием о законности.

188

Страницы истории

Таким образом, для признания владения законным, в истинном смысле 524 ст., недостаточно одного приобретения имущества способами, в законах дозволенными, не требуется, чтобы право, приобретенное сими способами на имущество, в существе и пространстве своем соответствовало праву, определяемому 420 ст. т. Х ч. I, чтобы право это никому другому по закону не принадлежало и чтобы оно на законе основывалось. Если же противу права, приобретенного одним из способов, в законе определенных, возникает спор и право это надлежащим судебным решением будет опорочено, то владение, основанное на таком праве опороченном, должно быть признано незаконным, ибо по закону право владения принадлежит другому лицу, хотя оно и приобретено незаконным владельцем способом, законами дозволенным. Имущество, находящееся в таком незаконном владении, может быть возвращено к лицу, за которым признано право собственности, буде сей последний того будет требовать.

Мнение Палаты, что законодательство наше не предусматривает поворота недвижимого имущества, заложенного или проданного собственником в посторонние руки, если впоследствии окажется, что имущество это принадлежало третьему лицу, не находит себе оправдания в законах. По 531 ст. Х т. I ч., всякое владение охраняется, пока имущество не будет присуждено другому и сделаны о передаче оного распоряжения; в 530 ст. говорится о требовании возвращения имения; в 626 ст. предусмотрено возвращение имущества законному владельцу; на основании 1 пун. 1180 ст. Уст. гр. судопр., торг признается недействительным, когда проданное имение оказалось впоследствии по суду не принадлежащим должнику, и самое имение возвращается законному его собственнику.

Все эти статьи имеют в виду возвращение имущества из владения лица, даже добросовестно оным владевшего; следовательно, никак нельзя сказать, что понятие о повороте имущества к лицу, признанному впоследствии собственником оного, было чуждо нашему законодательству. Напротив, по общему правилу, изображенному в 691 ст. Х т. I ч., всякий имеет право отыскивать свое имущество из чуждого неправильного владения; точно так же и в 609 стат. тех же законов установлено общее правило, по которому всякий, владевший незаконно чужим имуществом, несмотря на то, добросовестное или недобросовестное было сие владение, обязан по окончательному решению суда возвратить имущество настоящему хозяину оного; из этого общего правила допущены некоторые исключения, как, напр., в 1301 ст. Х т. I ч., в 1934 ст. XI т. Уст. тор., но статьи эти, как исключение из общего правила, относятся лишь к случаям, в них предусмотренным, и не могут изменить общего правила закона.

Вывод, сделанный Палатою из сопоставления 609 с 612 ст. Зак. гр., также не оправдывает мнения Палаты и не доказывает, что 612 ст. составляла какое-нибудь изменение 609 ст., как это и было разъяснено Правительствующим Сенатом в решении 1880 года № 272. Ссылка Палаты на решения Правительствующего Сената, припечатанные в сборнике решений, также не может привести к установлению положений, выведенных Палатой, как потому, что в делах, по которым решения эти состоялись, имущества, подвергшиеся оспариванию, проданы были не с публичного торга, на каковой случай установлено положительное правило в 1 пун. 1180 и 1181 ст. Уст. гр. судопр., так и потому, что в позднейших решениях (1880 года №№ 101, 102, 272) вопрос о повороте имений к признанному собственнику под-

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 3/2020

вергался Правительствующим Сенатом подробному обсуждению и был разрешен несогласно с решением Палаты.

Усматривая из сего, что оба установленные Палатою положения несогласны с точным смыслом закона, а, между тем, только ввиду установления сих положений Палата оставила без всякого обсуждения спорные по делу вопросы: кому принадлежало право собственности на спорное имущество, Хане Мейтус или мужу ее Фроиму, которое из двух духовных завещаний должно служить законным актом укрепления на спорное имущество, известно ли было залогодателям Мейтусам и залогодержателю Лившицу, что право собственности на спорное имущество принадлежит всем детям Ханы Мейтус, а в том числе и внуку ее, малолетнему Моисею Мейтусу, следовательно, Палата не исполнила обязанности, лежащей на ней в силу 339 ст. Уст. гр. суд., — Правительствующий Сенат определяет: отменить решение Одесской судебной палаты, по нарушению 524, 609 и 691 ст. ч. I т. Х и 339 ст. Уст. гр. суд., и дело передать на новое рассмотрение в Харьковскую судебную палату».

Комментарий

Id quod nostrum est sine facto nostro ad alium transferri non potest — то, что является нашим, не может быть передано другому без нашего содействия.

Помпоний, Дигесты, 50.17.11

Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet — никто не может передать другому больше прав, чем имеет сам.

Ульпиан, Дигесты, 50.17.54

Представленное решение явилось поворотным в деле виндикации недвижимого имущества у добросовестного владельца.

Ошибка судебной практики, не допускавшей виндикации надвижимости у добросовестного владельца, вытекала из неправильного сопоставления понятий о законном и самовольном владении.

Так как законным признается владение, основанное на законных способах приобретения, а самовольным — владение вопреки закону, то в судебной практике до указанного решения нередко делался вывод, что под владением вопреки закону следует разуметь владение, основанное на незаконных способах приобретения. Отсюда прямое заключение, что всякое владение, основанное на законных способах приобретения, как владение добросовестное не может быть нарушено в пользу настоящего собственника.

Вывод может показаться логичным. Но при ближайшем рассмотрении оказывается, что он составляет результат поверхностного толкования и совершенного игнорирования существа права собственности.

190

Страницы истории

Общий принцип, регулирующий вопрос виндикации, установлен нормой ст. 609 Законов гражданских (ч. 1 т. Х Свода законов): «…всякий, владевший незаконно чужим имуществом, несмотря на то, добросовестное или недобросовестное было сие владение, обязан, по окончательному решению суда, немедля возвратить имущество настоящему хозяину оного и вознаградить его за неправое владение, на основании правил, постановленных в нижеследующих статьях». Следовательно, незаконность владения вовсе не противопоставляется добросовестному владению, а, напротив, может совпадать с ним. Добросовестность владения характеризуется лишь незнанием о порочности владения предшественника, незнанием того, что имущество, которое к нему перешло по законным способам приобретения, досталось прежнему владельцу насилием, подлогом или иным противозаконным образом.

Переход права собственности совершается не иначе как под соблюдением двух непременных условий: а) передачи власти, характеризующей право собственности, основанной на добровольно выраженном согласии собственника; б) законной формы переукрепления (оформления). Таким образом, законного перехода права собственности на недвижимую собственность быть не может, если не достает одного из двух существенных условий. Это указывает на то, что незаконным самовольным владением является такое владение, которое удовлетворяет одному только условию, необходимому для перехода права собственности, а именно условию о форме укрепления, но не удовлетворяет другому существенному условию перехода владения — отсутствует воля настоящего собственника относительно прекращения его юридической власти над своим имуществом. Поэтому владение, которому недостает внутренней стороны отречения предыдущего собственника от своего права, называется незаконным и самовольным: незаконным потому, что по закону имущество еще не перестает быть собственностью прежнего владельца, а самовольным потому, что оно основано на односторонней воле незаконного владельца.

Но, несмотря на очевидность этого вывода, дореволюционная судебная практика долго находилась в заблуждении относительно истинного разума закона о незаконности владения и существа права собственности. Между тем она могла быть выведена из него буквальным смыслом ст. 609 ч. 1 т. Х, которая признает и добросовестное владение незаконным, подлежащим прекращению в пользу настоящего собственника. Судебная практика, очевидно, была подкуплена кажущеюся несправедливостью, состоящей в лишении добросовестного владельца его имущественных прав и предоставлении ему права на часто невозможнoе удовлетворение в убытках со стороны неправильного передатчика. Но, во-первых, кассационная практика имеет дело не с существом, а с нарушением и правильным истолкованием смысла закона, и, во-вторых, по существу, представляется также несправедливым лишить настоящего собственника его права только потому, что независимо от его воли право его формально перешло к другому. Эта несправедливость усмотрена была по делу Мейтуса, по которому кассационная практика впервые отказалась от прежних своих взглядов на виндикацию.

Information about the author

Andrey Polyakov — Lawyer (e-mail: oldlawbook@yandex.ru).

191