Condicio iuris

Григорий Евгеньевич Москевич

студент юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Принцип пропорциональности в корпоративном праве*, **

Принцип пропорциональности («одна акция — один голос») является ключевым принципом корпоративного права, который покоится не столько на абстрактных представлениях о справедливости и акционерной демократии, сколько на объективных экономических закономерностях, подтвержденных эмпирическими данными. В основах его экономической логики лежит положение участника корпорации как лица с остаточными требованиями, которое имеет наибольшие экономические стимулы для принятия взвешенного и продуманного решения, касающегося деятельности корпорации. По разнообразным причинам правопорядки допускают отступление от принципа пропорциональности, что может иметь и отрицательные, и положительные последствия. В настоящем исследовании были рассмотрены основные, но не все способы отступления от этого принципа. Однако логика, изложенная при анализе рассмотренных практик, подлежит применению и к другим.

Главным нововведением корпоративной практики последних десятилетий, затрагивающим принцип пропорциональности, стала стратегия разделения риска (risk decoupling). Примеры использования данной практики демонстрируют определенную опасность ее применения для оборота. Вместе с тем возможные положительные эффекты разделения риска и ряд иных сложностей затрудняют поиск единого и исчерпывающего законодательного решения.

*Автор благодарит научного руководителя С.В. Третьякова, исполнительного директора Музея юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова Д.Д. Коновалова, а также организаторов конкурса Condicio iuris, без которых данная статья была бы невозможна.

*Работа вошла в шорт-лист конкурса работ по частному праву Condicio iuris 2019 года.

148

Condicio iuris

Выводы, озвученные в настоящей работе, справедливы и для российского правопорядка в силу того, что в России действует рыночная модель экономики (что дополняется высокой степенью универсальности корпоративного права). Косвенно данная работа затронула и крайне дискуссионный в российской доктрине последних лет вопрос диспозитивности норм корпоративного права. Существуют веские причины для диспозитивного закрепления принципа пропорциональности.

Ключевые слова: «одна акция — один голос», стратегия разделения риска, диспозитивность корпоративного права, экономический анализ корпоративного права

Grigory Moskevich

Lomonosov MSU Law Faculty Student

The Principle of Proportionality in Corporate Law

The principle of proportionality («one share — one vote») is a key principle of corporate law based not so much on abstract notions of equity and shareholder democracy, as on objective economic laws confirmed by empirical data. Its economic logic is based on the position of a corporation participant as a person with residual claims, who has the greatest economic incentives to make a balanced and circumspect decision regarding the activities of the corporation.

For a variety of reasons, justice systems allow for a deviation from the principle of proportionality, which can have both negative and positive consequences. The author examines the main, but not all, ways of deviating from this principle. However, the logic described in the analysis of the considered practices can also be applied to others.

In recent decades, the main innovation of corporate practice affecting the principle of proportionality is a risk decoupling strategy. Examples of this practice demonstrate certain dangers of its use. However, the possible positive effects of risk decoupling and a number of other complications make it difficult to find a single and comprehensive legislative solution.

The conclusions made here are also valid for the Russian system of justice due to the fact that Russia has a market economy model (which is complemented by a high degree of universality of corporate law). Indirectly, this article also touches on the extremely controversial issue of the dispositivity of corporate law norms in the Russian doctrine of recent years. There are significant reasons for the dispositive use of the principle of proportionality.

Keywords: «one share — one vote», risk decoupling, default rules in corporate law, economic analysis of corporate law

Вступление

Настоящая работа посвящена принципу пропорциональности в корпоративном праве и написана с использованием методологии экономического анализа права.

Несмотря на довольно серьезную и авторитетную критику со стороны части российского научного сообщества, направленную против применения этой методо-

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

логии для исследования правовых процессов и явлений, представляется, что экономический анализ права может предложить объективные (т.е. есть выводимые из экономических закономерностей, а не из абстрактных рассуждений о добре и справедливости) ответы и решения многочисленных проблем, которые порождает принцип пропорциональности.

Теоретической основой настоящего исследования является как российская, так и зарубежная доктрина. Особое внимание при написании работы уделялось позициям двух авторитетнейших американских ученых — Ф. Истербрука (F.E. Easterbrook)

иД. Фишела (D.R. Fischel).

1.Принцип «одна акция — один голос»

Недавняя реформа корпоративного права в России обернулась настоящим юридическим сражением, раскинувшимся от кулуаров министерских и думских кабинетов1 до полей теоретической литературы2. Стратегическими высотами, вокруг которых развернулись наиболее ожесточенные бои, стали вопросы минимального уставного капитала3 и преимущественного метода регулирования корпоративных отношений (императивного или диспозитивного)4, но не остался в стороне и принцип пропорциональности, т.е. пропорциональной обусловленности объема прав участника (voting rights) корпорации объемом его доли в уставном капитале. В западной (англо-американской) литературе этот принцип больше известен как one share — one vote («одна акция — один голос»). Российская доктрина последних лет по большей части использовала его для осмысления новой редакции абз. 2 п.1 ст. 66 ГК, допустившей отступление от принципа пропорциональности для непубличных хозяйственных обществ5, а также для критики хозяйственных партнерств6.

1Достаточно вспомнить так называемые теневые поправки, имевшие место и в сфере корпоративного права. См.: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М., 2016. С. 24.

2Главным образом борьба развернулась между Советом по кодификации (и его сторонниками) и Министерством экономического развития РФ. См.: Суханов Е.А. Реформа Гражданского кодекса РФ: балансы и компромиссы // Проблемы кодификации корпоративного и вещного права: избранные труды 2013–2017 гг. М., 2018. С. 82–100.

3См., напр.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. М., 2014 (глава 3); Степанов Д.И. Для чего необходим минимальный уставный капитал и как определять его уровень? // Вестник ВАС РФ. 2011. № 4. С. 43–65.

4См., напр.: Ломакин Д.В. Корпоративные права участников хозяйственных обществ: актуальные вопросы правоприменения и перспективы нормативного регулирования // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики. М., 2018; Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М., 2017

5См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 343–351; Суханов Е.А. Американские корпорации в российском праве (о новой редакции гл. 4 ГК РФ) // Проблемы кодификации корпоративного и вещного права: избранные труды 2013–2017 гг. М., 2018. С. 219.

6См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. С. 135–140.

150

Condicio iuris

Российские сторонники принципа пропорциональности выставляют его главным образом как наиболее справедливый, отвечающий целям политики акционерной демократии и защиты прав миноритариев. Их оппоненты считают, что не существует веских доводов (ни политических, ни догматических) в пользу принципа пропорциональности. При этом нужно понимать, что данный спор разворачивается вокруг непубличных обществ7 и в контексте диспозитивности/императивности норм корпоративного права8, что несколько препятствует пониманию собственно отношения к принципу пропорциональности (особенно со стороны второго («ли- берально-диспозитивного») лагеря). Тем не менее некоторые аргументы все же следует разобрать. Полностью признавая ряд тезисов А.А. Кузнецова касательно принципа пропорциональности и отступлений от него (в том числе поддерживая необходимость его диспозитивного регулирования), нельзя согласиться с довольно спорным утверждением о том, что его экономическая эффективность является «ни на чем не основанной презумпцией»9.

Принцип «одна акция — один голос» непосредственно вытекает из той же причины, по которой правопорядок наделяет правом участия в управлении корпорацией (voting rights) именно ее участников (а не менеджеров, кредиторов компании или кого-либо еще)10. Только участник имеет остаточные требования (residual claims) в отношении корпорации11. Только он имеет наибольшую экономическую заинтересованность (incentive), чтобы принимать оптимальные решения12. У кредитора и корпоративного менеджмента (требования которых носят фиксированный характер) нет подобных стимулов участвовать в развитии компании. Прогресс корпорации, рост стоимости ее акций не влияет на их экономическое положение13.

Предположим, корпорация планирует осуществить рискованный проект, который может принести существенную прибыль в случае успеха. Положение банка, перед которым корпорация имеет долг в размере 1 млн долл., никак не изменится — вне зависимости от успеха/провала проекта банк получит свой долг обратно. И только участники в полной мере испытают на себе либо все последствия провала, либо выгоды успеха. Следовательно, только они могут принять взвешенное решение, проанализировав ситуацию. Никто другой не имеет стимулов затрачивать ана-

7Главным образом в связи с редакцией абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ.

8То есть стороны дебатов стремились не столько подтвердить справедливость / эффективность / необходимость принципа пропорциональности, сколько обосновать его как императивный или, напротив, диспозитивный.

9Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 70–73.

10См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Voting in Corporate Law // The Journal of Law and Economics. 1983. Vol. 26. No. 2. P. 403–406.

11То есть при ликвидации компании участник получит обратно инвестированное им имущество лишь после удовлетворения требований обычных кредиторов.

12Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. Cambridge, 1996. P. 65–72.

13Именно на понимании важности экономических стимулов при принятии решений во много строится политика «стягивания» интересов менеджеров и участников корпорации, чтобы первые не могли совершать действия в ущерб последним. См.: Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. The anatomy of corporate law. A comparative and functional approach. 3rd ed. Oxford, 2017. P. 66–68.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

логичные усилия14. Абсолютным продолжением этой логики является принцип пропорциональности: только тот, кто, имея 20% голосов, несет 20% риска (или, напротив, имеет шанс приобрести 20% выгоды в случае успеха) от результата принятого решения, обладает наиболее оптимальными экономическими стимулами. Если участник имеет 30% голосов, но несет только 10% риска, то зачем ему прикладывать лишние усилия? Более того, такой участник склонен к принятию более рискованных решений, которые потенциально несут бóльшую прибыль (в случае провала он потеряет только 10% — почему бы не рискнуть за счет других?), что демонстрируют в том числе эмпирические данные15. Результаты IPO в США также подтверждают экономическую обусловленность принципа пропорциональности16.

Слабым местом в изложенной выше аргументации может показаться вопрос банкротства корпорации — кредитор не во всех случаях получает обратно свои средства, и ему не так уж и безразличны действия корпорации, поскольку они могут отразиться на его экономическом положении. Однако банкротство не опровергает, а только подтверждает приведенную логику. Сама суть процедуры банкротства как раз и заключается в передаче контроля над корпорацией кредиторам (прежде всего через собрание кредиторов). Участники корпорации утрачивают интерес в управлении ею, поскольку они едва ли могут вернуть инвестированные средства, а в силу принципа ограниченной ответственности они не будут отвечать по долгам корпорации своим личным имуществом. Напротив, кредиторы становятся экономически заинтересованными в управлении корпорацией, поскольку от эффективности такого управления зависит размер средств, которые они смогут получить обратно от корпорации, находящейся в сложном финансовом состоянии17. Кроме того (помимо процедуры банкротства), существуют договорные механизмы предоставления контрольных прав и обычным кредиторам в случае особо рискованных проектов (например, тот же банк может потребовать предоставления ему права одобрять крупные сделки корпорации). Такие механизмы основаны на той же логике.

Разумеется, проблема коллективного действия (collective action problem) несколько осложняет приведенный выше анализ, поскольку является одной из причин разделения собственности (ownership)18 и управления в корпорации19. Более того, одна

14См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership // S. Cal. L. Rev. 2006. Vol. 79. No. 4. P. 850–851.

15См.: Ringe W.-G. The Deconstruction of Equity: Activist Shareholders, Decoupled Risk, and Corporate Governance. Oxford, 2016. P. 52–53.

16В частности, очень немногие корпорации проводят IPO путем размещения акций разных видов (обыкновенных, безголосых, многоголосых и т.д.). Даже объявление корпорации о введении подобного рода необычных акций (dual-class recapitalization) значительно снижает рыночную стоимость ее акций, см.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 854–855.

17См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. P. 69.

18Разумеется, имеется в виду собственность не в континентальном смысле (как наиболее полное вещное право), а «экономическая собственность» — то, кому принадлежит корпорация.

19См.: Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9. С. 114–118. Стоит сказать, что РФ имеет концентрированную, а не дисперсную систему корпоративной собственности, что значительно снижает остроту данной проблемы.

152

Condicio iuris

из тенденций современной корпоративной практики — деление участников корпорации на группы (зачастую с противоположными интересами20) — также вносит свои коррективы в отношения корпоративного управления. Не стоит забывать и про классические упреки, высказываемые в адрес чикагской ценовой теории и экономического анализа права, — упрощение по сравнению с реальностью, игнорирование второстепенных деталей, необоснованные презумпции (например, рациональность экономических акторов)21.

Кроме того, принцип пропорциональности имеет под собой и несколько иное основание22. Корпоративному (финансовому) праву известны два основных способа привлечения средств — инвестирование в капитал путем покупки акций/долей (equity) и привлечение заемных средств (debt)23. Остаточный характер требований участников корпорации означает, что в случае ее ликвидации они смогут вернуть свои инвестиции лишь при условии удовлетворения всех требований кредиторов. Разумеется, это не делает инвестирование в капитал более привлекательным, поэтому в качестве компенсации за более высокие риски участники корпорации получают права по контролю за ее деятельностью24. Отход от принципа пропорциональности несколько подрывает данную логику (поскольку тот, кто рискует большей суммой, должен получить больше контрольных прав)25.

Можно выделить и иные подходы и концепции, объясняющие принцип пропорциональности, но большинство из них оперирует несколько аморфными понятиями общего интереса, справедливости, акционерной демократии, а не экономическими закономерностями. Разумеется, это не значит, что в силу этого они не имеют права на существование, однако их анализ выходит за пределы настоящей работы, основанной на методологии экономического анализа права.

20См.: Anabtawi I., Stout L.A. Fiduciary Duties for Activist Shareholders // Stan. L. Rev. 2008. Vol. 60. P. 1257– 1262, 1283–1293.

21На такие упреки уже ответил лауреат Нобелевской премии по экономике М. Фридман, считавший, что «главным в любой теоретической конструкции является не ее максимальное соответствие реальности, а ее предсказательная способность» (цит. по: Третьяков С.В. Формирование исследовательской программы экономической теории права // Трансграничный торговый оборот и право. Liber Amicorum в честь 50-летия А.Н. Жильцова. М., 2013. С. 225).

22По существу, данное основание лишь продолжает изложенную выше логику.

23См.: Gullifer L., Payne J. Corporate finance law. Principles and policy. 2nd ed. Oxford and Portland, Oregon, 2015.

24Можно возразить, указав на то, что участники корпорации ограничивают свой риск в силу принципа их ограниченной ответственности по долгам корпорации (концепция корпоративного щита). Однако участник корпорации несет риск, аналогичный риску обычного кредитора (а если учитывать остаточный характер его требований, то больший риск), — инвестор, приобретший акций на 100 млн, рискует потерять 100 млн; банк, выдавший кредит на 100 млн, также рискует потерять 100 млн. Подробнее см.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. P. 40–41.

25См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 58–61. В данной работе автор рассматривает наиболее радикальный и опасный (для оборота) отход от принципа «одна акция — один голос» — так называемое разделение риска (risk decoupling; это явление будет описано ниже), а не отступления от пропорциональности в целом. Но нет причин не применить и к последнему аналогичный подход.

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

1.1. Критика экономической логики принципа пропорциональности

Экономическая логика, лежащая в основе принципа «одна акция — один голос», неоднократно подвергалась критике. Так, обращалось внимание на остаточный характер требований некоторых иных (помимо участников корпорации) акторов корпоративных отношений, в частности кредиторов (в качестве наглядного подтверждения приводилась практика предоставления некоторым кредиторам определенных контрольных прав по договору с корпорацией)26.

Выше уже отмечалось, что такая практика не противоречит, а подтверждает экономическую логику принципа пропорциональности (на примере банкротства). Действительно, в реальной жизни бывает сложно установить, кто действительно обладает остаточными требованиями, и это де-факто приводит к параллельному сосуществованию нескольких акторов, обладающих ими (например, участник корпорации и ее кредитор на стадии предбанкротства — первый еще не потерял окончательно свои экономические стимулы по управлению корпорацией, но второй уже их имеет, поскольку рискует не получить обратно в полном объеме средства, предоставленные корпорации). Однако такие ситуации сосуществования нескольких типов лиц с остаточными требованиями носят скорее экстраординарный и временный характер, поэтому правопорядок может не успеть на них среагировать (в приведенном выше примере корпорация либо вернется в нормальное финансовое положение — и тогда единственным лицом с остаточным требованием станет ее участник, либо объявит банкротство — тогда остаточные требования перейдут к кредитору). Более того, предоставление прав управления корпорацией разным видам акторов (кредиторам и участникам), пусть и обладающих в той или иной степени остаточными требованиями, приводит к непоследовательному курсу корпорации и увеличению трансакционных издержек на согласование такого курса, поскольку интересы кредиторов и участников зачастую диаметрально противоположны)27. Наконец, какими бы остаточными ни были требования кредитора, он всегда получит (если, конечно, получит) свои средства обратно преимущественно перед участником корпорации28.

Те же авторы предложили теоретическую альтернативу принципу пропорциональности, основанную на абстрактной модели Агийона — Болтона (Aghion — Bolton)29. Но количество допущений, на которых строилась как сама модель, так и теоретическая альтернатива принципу «одна акция — один голос», приемлемо

26См.: Burkart M., Lee S. The One Share — One Vote Debate: A Theoretical Perspective. Finance Working Paper No. 176/2007. P. 4. URL: http://ssrn.com/abstract_id=987486. Эта работа представляет собой теоретический анализ принципа пропорциональности в рамках обсуждения в середине 2000-х гг. Европейской комиссией данного принципа и практики разноголосых акций.

27См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. P. 69–70.

28Примечательно, что все эти аргументы в конечном итоге признали и сами критики логики остаточных требований (правда, в сносках). См.: Burkart M., Lee S. Op. cit. P. 4.

29См.: Burkart M., Lee S. Op. cit. P. 4–7.

154

Condicio iuris

разве что для экономической науки и не может быть подвергнуто критическому осмыслению в рамках настоящей работы30.

2. Отступления от принципа пропорциональности

Существует несколько вариантов отступления от принципа «одна акция — один голос». Большинство из них так или иначе известны российской корпоративной практике. В силу их довольно серьезных различий представляется разумным рассмотреть каждый случай отдельно.

2.1. Покупка голосов (отдельно от финансового инструмента, к которому такой голос прикреплен)

В системе рыночной экономики, где действует правило «продается всё, что покупается» несколько абсурдным может показаться запрет купли-продажи голоса отдельно от финансового инструмента, к которому такой голос прикреплен (проще говоря, запрет продать голос, сохранив за собой акцию). Это положение признается большинством правопорядков. Традиционно считается, что акция (доля) в корпорации «представляет собой особый объект гражданских прав, являясь единым комплексом взаимосвязанных и взаимообусловленных имущественных и неимущественных прав, который к тому же, по справедливому утверждению Д.В. Ломакина, «не может быть сведен к простой совокупности субъективных гражданских прав»31. Разумеется, исходя из описанной логики, отделение неимущественного32 права голосовать от иных прав не допускается.

Однако такой ответ едва ли является окончательным, поскольку, в свою очередь, вызывает ряд иных вопросов (в частности, почему эти права носят взаимообусловленный характер). С точки зрения экономического анализа права запрет покупки голоса вытекает из принципа «одна акция — один голос» и лежащего в его основе экономического обоснования, приведенного выше33. Конечно, в зарубеж-

30Иначе, как представляется, существует риск уйти за рамки правового анализа. В конце концов, цель настоящего раздела состояла, скорее, в том, чтобы заявить о наличии альтернативных точек зрения на принцип пропорциональности (которые могут быть очень важны при исследовании более детальных вопросов).

31Юридические лица в российском гражданском праве: монография. В 3 т. Т. 2. Виды юридических лиц в российском законодательстве / отв. ред. А.В. Габов. М., 2015 (автор § 2 главы 4 — С.А. Синицын); Синицын С.А. Корпоративные правоотношения: содержание и особенности регулирования // Журнал российского права. 2015. № 6. С. 62. Отметим, что автор приведенного положения говорит только о доле в ООО. Однако в данном отношении едва ли может иметь место существенное различие между долей в ООО и акцией АО.

32Или имущественного — давний спор об имущественном или неимущественном характере прав участников корпорации не представляет особого интереса для целей настоящей работы.

33См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. P. 74–76.

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

ной литературе делались попытки смягчить столь жесткий запрет. Так, согласно гипотезе эффективного рынка капитала (особенно в ее наиболее последовательном варианте)34 такие голоса, обращающиеся в отрыве от акций, могут быть надлежащим образом оценены рынком. Следовательно, при продаже голосов инвестор может оценить связанные с такой продажей риски (например, риск того, что покупатель может принять неоптимальное решение, которое затем негативно отразится на положении продавца голосов) и заложить их в стоимость продажи35. Еще один аргумент в поддержку свободного оборота голосов — разрешение проблемы коллективного действия и усиление контроля за менеджментом корпорации со стороны активных участников (они могут приобрести голоса от неактивных, чтобы, например, сместить некомпетентных менеджеров)36.

Тем не менее существуют серьезные аргументы против свободной продажи голосов, даже с учетом только что изложенных соображений. Во-первых, гипотеза эффективного рынка в своем сильном варианте слишком оторвана от реальности37. Едва ли рынок способен адекватно оценить права голоса, принимая во внимание, что на такую цену, по идее, должны влиять многочисленные факторы — близость общего собрания участников, выносимые на него вопросы, состав участников корпорации (институциональные инвесторы, хедж-фонды и т.д.). Во-вторых, проблема коллективного действия, вполне вероятно, приведет к недооценке голосов. Так как участник предполагает, что его голос мало что значит, а затраты на принятие взвешенного решения превышают потенциальную выгоду от такого решения, он, скорее всего, продаст голос как что-то ненужное (по принципу «получить хотя бы что-то»). В-третьих, голоса имеют неодинаковую ценность, поскольку их главная ценность заключается в той степени контроля, которую они дают. Очевидно, что в корпорации с мажоритарным участником, обладающим более 50% голосов, стоимость голосов, принадлежащих другим участникам, крайне мала (либо вообще отсутствует).

Данный эффект также описывается через «океаническую ценность» акции, основанной на теории нобелевского лауреата по экономике Л. Шепли38. Это, в свою очередь, порождает проблему двойного предложения (two-tier offer), аналогичную той, что возникает иногда при поглощении39, — участники понимают, что их голоса имеют ценность только до того момента, пока покупатель голосов (при обычном

34О данной гипотезе см.: Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права. С. 139–146.

35См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. P. 75.

36См., напр.: Clark R.Ch. Vote Buying and Corporate Law // Case W. Res. L. Rev. 1979. Vol. 29. P. 790–793, 806–807. Нужно отметить, что Р. Кларк считает продажу голосов необходимой лишь в некоторых случаях (в частности, только при наличии положительного интереса в деятельности корпорации и стоимости ее акций).

37Конечно, на подобной оторванности строится весь экономический анализ, но в данном случае пренебречь ею не представляется возможным (можно вспомнить и приводимую в сноске 21 цитату М. Фридмана).

38См. об этом: Lee M. Empty Voting: Private Solutions to a Private Problem // Colum. Bus. L. Rev. 2007. P. 901– 904.

39См.: Hopt K.J. European Takeover Reform of 2012/2013 — Time to Re-Examine the Mandatory Bid // European Business Organization Law Review. 2014. Vol. 15. No. 2. P. 152.

156

Condicio iuris

поглощении — покупатель акций) не приобрел контрольный пакет. Следовательно, участник осознает, что если он не продаст сейчас, то продадут другие, — таким образом, нужно продавать сейчас за какую-нибудь сумму, иначе «товар» потеряет ценность. Подобное давление приводит к продаже голосов (акций при обычном поглощении) за более низкую по сравнению с рыночной цену40. Деление приведенной аргументации на три самостоятельных довода во многом условно — все они так или иначе отражают неспособность рынка адекватно отреагировать на оборот прав голоса в отрыве от финансового инструмента (прежде всего акций).

Правопорядки во многом последовали изложенной выше логике, установив запрет покупки голосов. Исключением можно считать штат Делавэр41. Однако и судебная практика этого известного своим экономическим либерализмом штата предъявила к подобного рода договорам существенные требования. В частности, суды подвергают его проверке по принципу intrinsic fairness test — своего рода тест на добросовестность и справедливость условий42.

2.2. Различные виды акций

Наиболее очевидным и известным случаем отступления от принципа пропорциональности является ситуация, когда акционерное общество выпускает акции, наделяющие ее держателей различными правами голоса. В России такая возможность закреплена в Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО), который предусматривает два вида акций — обыкновенные и привилегированные (последние обладают правом голоса по узкому кругу вопросов, закрепленных законом)43. Зарубежной практике известны более разнообразные сочетания экономических и контрольных прав, закрепленных за разными видами акций (например, акции, обладающие несколькими голосами при принятии решений по определенным вопросам)44. Важно отметить, что на практике корпорации предпочитают выпуск обыкновенных акций45, что подтверждает тезис об экономической оптимальности принципа «одна акция — один голос»46.

Тем не менее разноголосые акции нашли самое разнообразное применение, что не позволяет игнорировать данный вопрос. Западная литература прежде всего обращает внимание на возможность использования этих акций для укрепления по-

40См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 852– 853.

41См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 47.

42См.: Lee M. Op. cit. P. 888–893.

43См.: ст. 25, 31, 32 и др. Закона об АО.

44Такая практика (выпуск разных видов акций) получила название dual-class structure.

45См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. P. 63–65, 72–74.

46См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 52–53.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

зиций (entrenchment) так называемых инсайдеров (как правило, менеджеров, мажоритарных акционеров, основателей фирмы)47. Причем в последние годы особо активно эта возможность используется компаниями из информационного сектора экономики (например, New York Times, News Corporation, Comcast, Google, Facebook,

LinkedIn)48. Конечно, такая практика не могла не вызвать опасений у законодателей, поскольку укрепление менеджеров и крупных акционеров может негативно сказаться на миноритарных участниках. Главный ответ европейских правопорядков на подобную практику заключается в установлении достаточно жестких требований к введению (и изменению) такой структуры акций (dual-class structure) путем поправок в устав корпорации. В США SEC49 попыталась ввести запрет на листинг компаний, принимающих решение о введении разноголосой структуры акций (аналогичные правила долгое время были установлены некоторыми биржами, в том числе Нью-Йоркской фондовой), но он не выдержал судебной проверки50.

Частным случаем использования многоголосых акций для укрепления позиций менеджеров (и иных инсайдеров) можно считать использование их в качестве стратегии защиты против враждебных поглощений (своего рода европейский аналог американских poisoned pills)51. Поскольку рынок корпоративного контроля — важнейший механизм по сдерживанию менеджеров и иных инсайдеров, а препятствия поглощениям негативно отражаются на его функционировании (поглотителю из-за наличия poisoned pills гораздо сложнее и дороже приобрести акции компании в размере, достаточном для смещения неэффективных менеджеров, что соответственно уменьшает количество таких приобретений), появились и контрмеры в виде так называемого Breakthrough Rule (данный механизм позволяет нейтрализовать многие защитные меры в случае поглощения, в том числе признать за всеми акциями (в том числе и многоголосыми) один голос при принятии решения о принятии публичного предложения)52. В целом вопрос поглощений занимает центральное место в корпоративном праве (что обусловливает его огромный объем), а эффективность и значение рынка корпоративного контроля оценивается по-разному, поэтому было бы несколько нецелесообразным отвлекаться в рамках настоящего исследования на детальное раскрытие приведенных в настоящем абзаце положений53.

47См.: Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. The anatomy of corporate law. A comparative and functional approach. P. 179–180.

48Ibid.

49Securities and Exchange Commission — регулятор рынка ценных бумаг в США.

50См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 47. Важно отметить, что запрет SEC касался только так называемой midstream dual-class recapitalization, т.е. практики введения разноголосой структуры акций (dual-class structure) уже после того, как все обыкновенные акции были проданы инвесторам. Эта практика пользовалась особой популярностью в середине 1980-х гг. Подробнее см.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 859–860.

51См.: Ventoruzzo М. The Thirteenth Directive and the Contrasts Between European and U.S. Takeover Regulation: Di erent Regulatory Means, Not so Di erent Political and Economic Ends // Tex. Int’l. L.J. 2006. Vol. 41. P. 20, 62.

52Ibid. P. 62–65.

53См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. P. 109–227.

158

Condicio iuris

Еще одной целью использования разноголосых акций можно считать ослабление негативного эффекта проблемы коллективного действия (и уменьшение связанных с ней издержек). В частности, небольшие инвесторы предпочитают приобретать безголосые (привилегированные) акции с существенной скидкой, а не обыкновенные или акции с дополнительными экономическими правами (вроде преимущественного получения дивидендов)54. Таким образом, не заинтересованные в управлении инвесторы получают дополнительные экономические выгоды, а активные участники корпорации приобретают возможность сконцентрироваться на осуществлении контрольных прав55. В свою очередь, концентрация контрольных прав у активных участников может привести к более эффективному контролю за менеджерами.

Конечно, приведенные выше стратегии использования разноголосых акций имеют как положительные, так и отрицательные стороны. Например, многоголосые акции могут использоваться и для защиты прав миноритариев (подробнее об этом см. в разделе 2.4 настоящей работы), а привилегированные (как и многоголосые) акции могут помочь основателям перспективных компаний привлечь инвестиции для своих проектов без потери контроля над ними (показательны примеры Google и Facebook). Тем не менее все они не соответствуют наиболее экономически оптимальному принципу пропорциональности, что приводит к искажению экономических стимулов (см. раздел 1 настоящей работы). Однако разноголосая структура акций обладает свойством, которое позволяет рынку (а следовательно, и инвесторам) надлежащим образом отреагировать на подобные искажения.

Количество и характер различных видов акций отражаются в уставах, решениях о выпуске таких акций и т.д. — короче говоря, они носят публичный характер и могут быть свободно и правильно оценены рынком56. Оценка инвесторами многоголосых акций также упрощается, поскольку их использование по общему правилу подчиняется принципу numerus clausus (принципу закрытого перечня): инвестор уже знаком с тем, какие акции предоставляют какие права по контролю за корпорацией, следовательно, он не должен тратить свои усилия на анализ прав, вытекающих из различных акций, выпущенных корпорацией. Такого рода стандартизация делает акции намного более ликвидными (инвестор всегда знает, что он покупает, — нет необходимости в дополнительном изучении «товара»), а значит, их цена растет57. Подобного рода стандартизация является необходимым условием биржевой торговли, где акции могут сменить своего владельца несколько раз за

54Разумеется, пассивное поведение — удел не только обычных физических лиц — держателей небольшого количества акций (которых в последнее время становится все меньше). Институциональные инвесторы также не отличаются активностью и часто голосуют за все предложенные менеджерами решения. Особую популярность в последние десятилетия снискали индексные фонды, главная стратегия которых (ориентирование исключительно на экономические индексы, например Доу — Джонса) исключает какую-либо активность в участии в управлении компаниями, в которые такой индексный фонд инвестировал.

55Данное обстоятельство отмечалось в российской литературе, см.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 73.

56См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 32.

57Ibid. P. 56.

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

сутки, — в противном случае дополнительный анализ приобретаемых акций обернулся бы невыносимыми трансакционными издержками58.

Иными словами, сама по себе проблема отступления от принципа «одна акция — один голос» (и связанные с таким отступлением искажения экономических стимулов) во многом теряет свою остроту в связи с возможностью рынка надлежащим образом отреагировать на эти отступления и отразить их в стоимости акций корпорации. Другие проблемы, возникающие из разноголосой структуры акций (dual-class structure), требуют специальных путей разрешения (например, применения Breakthrough Rule и т.д.), которые более или менее выработаны передовыми правопорядками.

Российская действительность несколько проще в силу значительно более редуцированного по сравнению со многими другими странами перечня видов акций (обыкновенные и привилегированные). Кроме того, ст. 25 Закона об АО не допускает размещение привилегированных акций с их номинальной стоимостью, превышающей 25% от уставного капитала, что не дает возможности серьезно уклониться от принципа «одна акция — один голос». По этой причине привилегированные акции достаточно проблематично использовать для стратегии укрепления инсайдеров (entrenchment) в публичных обществах (в непубличных обществах существуют «особые» привилегированные акции, предусмотренные п. 6 ст. 32 Закона об АО, которые достаточно редко используются на практике).

Что касается вариантов введения в российское законодательство большего количества видов акций (в том числе и многоголосых «суперакций»), то по данному вопросу стоит согласиться с ЦБ РФ59, отрицательно отнесшимся к такому предложению Министерства экономического развития. Во-первых, подобная реформа негативно отразится на миноритарных акционерах и на рынке корпоративного контроля, что без введения соответствующих контрмер может усилить дисбаланс (и так наблюдаемый в российской корпоративной практике) в пользу мажоритарных акционеров и назначенных ими менеджеров. Во-вторых, едва ли можно говорить о построении в Российской Федерации эффективного рынка, способного надлежащим образом оценить введение в корпорации многоголосой структуры акций60. Неспособность рынка (пусть и частичная) правильно оценить подобного рода корпоративную практику приведет к тому, что негативный экономический эффект от искажения экономических стимулов (который всегда имеет место при отступлении от принципа «одна акция — один голос») не будет исправлен рынком. Поэтому представляется, что на данном этапе развития российских правовой

58См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 32–34, 71.

59См.: ЦБ выступил против суперголосующих сделок акций и изменения правил с заинтересованностью // Интерфакс. 2018. 2 окт. URL: https://www.interfax.ru/business/631561.

60Конечно, для подобного вывода нужны более обоснованные эмпирические данные. Но все же крайне интересная корпоративная практика (например, Роснефти) намекает на то, что России пока далеко до идеалов автора гипотезы эффективного рынка Ю. Фама (см.: Степанов Д.И. Экономический анализ корпоративного права. С. 139–142). Как минимум Министерству экономического развития стоило бы предоставить научные данные, которые прояснили бы ответ на вопрос, способен ли российский рынок правильно оценить многоголосые акции.

160

Condicio iuris

и экономической систем введение института многоголосых акций является как минимум необоснованным, а возможно, и вредным.

2.3. Горизонтальные и вертикальные корпоративные структуры типа холдингов и концернов

Еще одним довольно популярным вариантом отклонения от принципа пропорциональности является использование структур типа концерна или холдинга, причем как вертикальных (pyramidal ownership structure), так и горизонтальных (circular ownership structure)61. Вертикальная структура из трех компаний (материнская — дочерняя — внучатая) теоретически позволяет получить контроль над «внучкой» лицу, которое обладает только 12,5% экономического интереса в ней (минимальный контрольный пакет в материнской компании (т.е. 50% экономического интереса), которая, в свою очередь, владеет минимальным контрольным пакетом в дочерней компании (т.е. уже 25% экономического интереса для мажоритарного акционера материнской компании))62.

Тем не менее в литературе отмечается, что данная корпоративная практика относительно (по уровню публичности) схожа с рассмотренной в предыдущем абзаце разноголосой структурой акций63, чем во многом и объясняется допустимость существования данных структур — рынок может на них реагировать и оценивать их64. Хотя, безусловно, более низкая степень публичности (прозрачности) и отсутствие стандартизации снижают эффективность чисто рыночных механизмов и обусловливают активное применение к холдингам и концернам дополнительных нерыночных механизмов в виде законодательной политики запретов и ограничений (например, запрет дочерней компании владеть акциями материнской)65. Еще одной особенностью подобного рода интеграционных объединений является то, что они в принципе могут использоваться для целей, не связанных с отступлением от принципа пропорциональности, что также затрудняет их правильную оценку (как рынком, так и законодателем для целей их регулирования).

В России, несмотря на обширную корпоративную практику, практически отсутствует законодательное регулирование групп корпораций, а также полноценная теоретическая разработка данного института66. В Концепции развития гражданского законодательства предлагалось запретить или существенно ограничить

61См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. Р. 858– 859.

62См.: Burkart M., Lee S. Op. cit. P. 2–3.

63Ibid.

64Ibid. P. 4.

65См.: Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. The anatomy of corporate law. A comparative and functional approach. P. 81–82.

66См.: Суханов Е.А. О правовом статусе концернов в современной зарубежной литературе // Проблемы кодификации корпоративного и вещного права: избранные труды 2013–2017 гг. М., 2018. С. 169–183.

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

взаимное участие хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (перекрестное владение)67. Представляется, что такой подход является верным (в том числе в силу принципа пропорциональности) и соответствует подходам зарубежных правопорядков (см. предыдущий абзац)68.

2.4. Изменение принципа пропорциональности через устав корпорации и механизм корпоративного договора

Изменение правила «одна акция — один голос» возможно путем заключения корпоративных договоров о распределении контрольных прав участников или прямого включения аналогичного положения в устав. Принципиальной разницы между этими вариантами нет, если рассматривать устав корпорации в качестве специфического, но все же договора между участниками69, поэтому мы будем считать их одним способом.

Этот способ особенно часто используется в непубличных обществах, что прежде всего связано с меньшим количеством конфликтов между участниками таких корпораций и большей общностью их интересов по сравнению с публичными обществами (теоретически если все участники желают принять одно и то же решение, то соотношение их контрольных прав не имеет значения — результат голосования никак не изменится)70. Кроме того, небольшому количеству участников непубличной корпорации значительно легче договориться и заключить договор между собой, чем многочисленным акционерам публичного общества, обладающим зачастую противоположными интересами.

Технически данный способ представляет собой не просто классический корпоративный договор, предусматривающий порядок голосования на очередном общем собрании, а именно договор, наделяющий определенных участников определенными правами в отступление от принципа пропорциональности. Эта разница демонстрируется положениями ст. 67.2 ГК РФ, регулирующей как раз «классический» корпоративный договор, и новой редакцией абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ, которая закрепила возможность иного, помимо пропорционального, распределения объема правомочий между участниками. И если «классические» корпоративные договоры, предметом которых является реализация прав участника юридического лица (в том числе права голоса), не вызвали возражений в литературе и были поддержаны составителями Концепции развития гражданского законодательства71, то корпоративные договоры, меняющие порядок принятия корпоративных решений

67Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07.10.2009).

68Опять же для более четкого ответа на данный вопрос требуются обширные теоретические и эмпирические данные.

69См., напр.: Степанов Д.И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. 2009. № 1. С. 4–62.

70См.: Burkart M., Lee S. Op. cit. P. 4–5.

71См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. С. 227–229.

162

Condicio iuris

(т.е. и такие, которые отклоняются от принципа пропорциональности), подверглись серьезной критике (в том числе и в Концепции)72.

Что касается первого типа корпоративных договоров (тех, которые просто предусматривают порядок реализации права голосовать), то, формально говоря, они не нарушают принцип «одна акция — один голос», поскольку участник такого договора вступает в него по доброй воле и в своем интересе (это своего рода досрочное голосование). Однако тайный характер такого договора (его стороны только обязаны уведомить общество о факте его заключения73) создает следующую проблему. Потенциальный инвестор при принятии решения об инвестировании (о покупке доли (акций) в обществе) оценивает связанные с этим риски, в том числе риск возможных злоупотреблений со стороны других участников корпорации, просчитывает, исходя из состава участников корпорации (банки, хедж-фонды, паевые фонды и т.д.), возможный путь развития компании. Тайный корпоративный договор может серьезно повысить эти риски, которые становятся также более сложными для оценки. Инвестор оказывается в состоянии неопределенности — он не знаком с положениями корпоративного договора, который может существенно влиять на его положение. Такой инвестор вынужден либо провести дополнительное исследование (через какие-либо источники получить нужную ему информацию), либо вложить свои средства в компанию с серьезным риском. Оба варианта подразумевают существенные затраты для инвестора (а следовательно, увеличивается и стоимость привлечения инвестиций для самой компании)74. Отчасти на это обстоятельство обращали внимание сторонники более сдержанного (императивного) подхода к корпоративным договорам75. Тем не менее приведенный в настоящем абзаце анализ лишь указывает на тот факт, что в большинстве случаев корпорации (и, следовательно, большинству ее участников) выгодно предать публичности содержание корпоративного договора, и не касается вопроса о диспозитивном или императивном закреплении принципа оглашения этого содержания.

Отдельно стоит сказать и о новой редакции ст. 66 ГК РФ, которая уже упоминалась чуть выше. Настоящая работа (см. раздел 1) началась с критики довольно спорного высказывания А.А. Кузнецова. Нужно отметить, что указанная критика была направлена только против понимания экономического обоснования принципа пропорциональности. Поэтому, не соглашаясь с А.А. Кузнецовым в оценке принципа «одна акция — один голос», нельзя не поддержать его позицию в пользу диспозитивности этого принципа (для непубличных обществ), и в частности в пользу новой редакции п. 1 ст. 66 ГФ РФ76.

72См.: Там же. С. 229–232.

73См.: ст. 67.2 ГК РФ. Стороны акционерного соглашения в публичном обществе также обязаны предоставить иные сведения в случае, установленном в ст. 32.1 Закона об АО.

74Естественно, инвестор переложит повышенный риск и (или) расходы на дополнительную проверку на саму корпорацию, предложив ей меньшую сумму за приобретаемую долю (акции), чем он предложил бы при отсутствии подобных рисков / затрат на проверку.

75См.: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. С. 227–232.

76См.: Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 73–75.

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Негативное восприятие данного нововведения во многом основывалось на возможности злоупотребления со стороны крупных участников в отношении миноритариев. Представляется, что подобные опасения оправданны лишь отчасти. Нужно учитывать, что возможность злоупотреблений со стороны мажоритарных участников в отношении миноритариев в непубличных корпорациях обусловлена прежде всего главной особенностью таких корпораций, а именно отсутствием ликвидного рынка акций (долей)77, что, как следствие, препятствует «голосованию ногами» — достаточно эффективной стратегии защиты в публичных обществах78. Кроме того, отсутствие постоянного и ликвидного рынка долей (акций) непубличных обществ лишает инвесторов еще одного механизма защиты в виде рыночного реагирования на различные риски и злоупотребления путем их отражения в стоимости акций.

Разумеется, такое положение дел делает инвестирование в непубличную корпорацию более рискованным, что повышает стоимость привлечения средств инвесторов для корпорации79. Однако отступление от принципа пропорциональности и предоставление миноритарию дополнительных прав может нивелировать данный риск и, соответственно, снизить стоимость привлечения средств в виде инвестиций в капитал корпорации. Американская корпоративная практика подтверждает данные выводы: зачастую мажоритарные акционеры предоставляют дополнительные права миноритариям, и первоначально довольно осторожный подход американских судов к корпоративным соглашениям сменился на куда более лояльный80. Конечно, ничего не мешает мажоритарным участникам закрепить в уставе или посредством корпоративного договора такие правила, которые были бы невыгодны для миноритариев, но тогда им будет гораздо сложнее (и дороже) привлечь инвесторов. Поэтому само по себе отступление от принципа пропорциональности в непубличных обществах может способствовать усилению прав миноритарных участников81.

Очень важно, что закон (ст. 66 ГК РФ), допуская отклонение от принципа пропорциональности, устанавливает требование внесения такого отклонения в устав или — при использовании механизма корпоративного договора — внесения в ЕГРЮЛ сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества, т.е. отходит от общего правила конфиденциального характера корпоративного договора. Публичность отклонения от принципа «одна акция — один голос», таким образом, способствует информационному обе-

77См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. P. 228–232.

78См.: Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. The anatomy of corporate law. A comparative and functional approach. P. 33–35.

79Логика проста — если положение (потенциального) миноритария в непубличной корпорации хуже, чем в публичной, то он, скорее, вложит деньги в последнюю, если только не получит иные преимущества от инвестирования в непубличную корпорацию. Таким преимуществом является более низкая стоимость акций (долей) непубличного общества. Это в конечном итоге вредит самому непубличному обществу.

80См.: Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic structure of corporate law. P. 232–236.

81См.: Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. The anatomy of corporate law. A comparative and functional approach. P. 80–83.

164

Condicio iuris

спечению потенциального инвестора и снижает общие издержки для корпорации по привлечению инвестирования (исходя из логики, изложенной в предыдущем абзаце).

Новая редакция ст. 66 ГК РФ выше рассматривалась с позиции потенциального инвестора, однако изменение устава или заключение корпоративного договора, меняющие распределение контрольных прав и отступающие от принципа пропорциональности, могут негативно отразиться на положении уже существующих участников корпорации. И если в случае с корпоративным договором такой участник в принципе защищен п. 5 ст. 67.2 ГК РФ (корпоративный договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон), то при изменении устава защитным механизмом выступает довольно жесткий порядок (необходимо 3/4 голосов; см. п. 4 ст. 49 Закона об АО).

Подводя промежуточный итог, можно отметить, что практика изменения принципа пропорциональности путем внесения соответствующих положений в устав общества или посредством корпоративного договора, распространенная главным образом в непубличных корпорациях (в РФ — только в непубличных), имеет своей целью прежде всего исправление недостатков непубличных обществ и защиту потенциальных инвесторов. Конечно, не исключены и злоупотребления, но публичность подобных корпоративных договоров и, разумеется, положений устава предоставляет им возможность самостоятельно защитить свои интересы.

3. Стратегия разделения риска (risk decoupling)

Все механизмы, описанные выше (возможно, за исключением запрещенной большинством правопорядков продажи голосов в отрыве от акций), имеют как минимум две общие характеристики:

1)они способны лишь исказить экономические стимулы участников в силу отхода от принципа пропорциональности (например, участник с 10% экономического интереса в корпорации обладает 15% голосов ввиду наличия у него нескольких многоголосых акций), но не создать негативный интерес (интерес в понижении стоимости акций корпорации);

2)такое искажение во многом сглаживается благодаря способности эффективного рынка надлежащим образом оценить подобные изменения, что, в свою очередь, вытекает из публичности данных механизмов (например, количество и права многоголосых акций указываются в уставе или ином доступном для обычных рыночных акторов документе).

Стратегия, известная как разделение риска (risk decoupling), представляет собой последнее слово корпоративной практики. Она стала возможной благодаря стремительному развитию финансового рынка, и в частности рынка финансовых деривативов, более известных в России как производные финансовые

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

инструменты (ПФИ). Ни один правопорядок пока не создал адекватный механизм реагирования на эту практику, который охватывал бы все случаи разделения риска82.

3.1. Сущность стратегии разделения риска

Суть стратегии разделения риска заключается в расщеплении права голоса, привязанного к акции, и экономического интереса, который содержит в себе та же акция. Результат во многом схож с институтом покупки голосов отдельно от акций (см. раздел 2.1) — соединенные в акции имущественные права и интересы (главным образом стоимость самой акции) и контрольные права (право голосовать) разделяются, за что эта практика получила в литературе наименование «новая покупка голосов» (new vote buying)83.

В результате разделения рисков могут возникнуть две ситуации:

1)«пустое голосование» (empty voting)84, т.е. превышение прав голоса над экономическим интересом. Например, участник обладает 15% голосов, но экономическим интересом ниже 15%, нулевым экономическим интересом или даже отрицательным экономическим интересом (ситуация, когда участнику выгодно понижение цен на его акции). Такая практика в литературе именуется также отрицательным разделением риска85;

2)противоположная ситуация (превышение экономического интереса над количеством голосов, формально принадлежащих участнику) получила наименование «скрытая собственность» (hidden ownership)86, или положительное разделение риска87. При этом такой участник, как правило, обладает и фактическими контрольными правами (правами голоса), которые реализуются посредством его контрагента (по договору о предоставлении свопа и т.д. — подробнее ниже). Еще одно название данного типа разделения риска, «трансформируемая собственность»

82См.: Burkart M., Lee S. Op. cit. P. 3–4. В рамках этого обсуждения принципа пропорциональности под эгидой Европейской комиссии научная группа, готовившая теоретическую часть исследования, не стала рассматривать вопрос разделения рисков (скорее всего, ввиду отсутствия полноценных теоретических наработок и эмпирических данных).

83См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership.

84Ibid. P. 828–836. Название «пустое голосование» используется потому, что в некоторых случаях участник может не иметь экономического интереса в акциях, но обладать контрольными правами (правами голоса) — результаты принятого с его участием решения никак не отразятся на финансовом положении такого инвестора.

85См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 3–5.

86См.: Hu H.T.C., Black B. Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership: Taxonomy, Implications, and Reforms // Business Lawyer. 2006. Vol. 61. P. 1011–1070.

87См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 828– 836.

166

Condicio iuris

(morphable ownership), отражает другую сторону этой практики — возможность быстро преобразовать фактические права голоса в формальные.

3.2. Механизмы разделения риска

Существует огромное множество техник, при помощи которых достигается эффект, описанный в предыдущем разделе, однако основными являются три, которые так или иначе охватывают все остальные88.

Первая из них заключается в использовании деривативов, базовым активом для которых выступают акции корпорации. Например, стороны могут заключить договор, по которому одна из них обязуется передать через определенный промежуток времени акции по заранее установленной цене (предположим, через три месяца за 100 руб.). В таком случае покупатель приобретает в корпорации «долгосрочную» позицию (long position) — он заинтересован, чтобы через 3 месяца акции стоили больше 100 руб., тогда он получит их по цене ниже рыночной. Продавец же утрачивает интерес в развитии корпорации, поскольку от такого развития он не получает выгоды (рост акций приносит выгоду его контрагенту)89. При этом, разумеется, права по участию в управлении корпорацией по-прежнему остаются за ним.

Для подобной стратегии могут использоваться фьючерсы, опционы, свопы и иные производные финансовые инструменты. Участник корпорации, например, может заключить с банком соглашение, по условиям которого последний обязуется возместить участнику стоимость падения его акций, а сам участник, в свою очередь, обязуется передать банку всю полученную от акций выгоду (прежде всего сумму их роста). За такую сделку банк, как правило, получает определенную плату от участника корпорации90. Таким образом, участник хеджировал свой экономический риск, и теперь не несет экономической ответственности за принятие невыгодных для корпорации решений (банк компенсирует падение стоимости акций).

Более того, такой участник может приобрести и отрицательный интерес в стоимости акций (т.е. он может получить выгоду от ее падения). Рассмотрим ставший уже классическим для иллюстрации данной ситуации случай с компаниями Mylan и Perry91. Компания Mylan Laboratories, Inc. начала процесс поглощения компании King Pharmaceuticals, Inc., в котором акциями обладал американский хедж-фонд Perry Corp. Как это происходит в подавляющем большинстве случаев поглощения, поглотитель (Mylan) предложил за акции поглощаемой корпорации (King) цену, превышающую рыночную (в данном деле на 62%). Как правило, поглощение нега-

88См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 15–32; Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 828–844.

89См.: Barry J.M., Hatfield J.W., Kominers S.D. On Derivatives Markets and Social Welfare: A Theory of Empty Voting and Hidden Ownership // Va. L. Rev. 2013. Vol. 99. P. 112–116.

90См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 828– 836.

91Ibid.

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

тивно сказывается на акциях самого поглотителя — они падают в цене, и в данном случае многие участники Mylan выражали нежелание приобретать King. В общем, решение зависело от участников Mylan, которые должны были, взвесив все факторы, прийти к оптимальному решению — принять или отклонить поглощение. Результаты такого решения должны были прямо сказаться на их финансовом благополучии. Однако Perry приобрел 9,9% акций в Mylan и заключил договор с банком, аналогичный указанному в предыдущем абзаце (полностью хеджировал свой риск — в случае падения стоимости акций Mylan банк компенсировал бы Perry стоимость такого падения). Соответственно, приобретенного Perry количества голосов (вместе с 9,9% акций) хватило бы для того, чтобы принять на общем собрании участников Mylan решение в пользу поглощения. В результате такого развития событий Perry (1) выиграл бы от приобретения принадлежащих ему акций поглощаемой корпорации (King) и (2) избежал бы тех убытков (в связи с падением стоимости акций), которые понесли рядовые участники корпорации-поглотителя (которые не хеджировали свой риск)92.

Вторая стратегия основана на практике займа акций (share lending), суть которой заключается в том, что заемщик приобретает акции от участника корпорации, обязуясь вернуть такое же количество акций к определенному сроку93. Разумеется, заемщик вместе с акциями приобретает и прикрепленные к ним права на участие в управлении корпорацией. При этом лицом, несущим риск деятельности корпорации и экономически отвечающим за принимаемые решения, в полной мере остается заимодавец (в силу краткосрочности займа — заемщик проголосовал сегодня, завтра вернул акции заимодавцу, а только послезавтра решение отразилось на благополучии корпорации и ее акционеров).

Примером этой стратегии может послужить случай компании Henderson Land, в котором она предложила выкупить 25% миноритарных акций своего аффилированного лица (Henderson Investment)94. Большинство миноритариев благосклонно отнеслись к данному предложению, шансы на успех были велики, а акции Henderson Investment увеличились в цене. Но 2,7% голосов оказалось достаточно, чтобы заблокировать предложение (что стало полной неожиданностью для рынка). За день акции Henderson Investment упали на 17%. Предположительно причиной этому стало следующее. Хедж-фонд (возможно, несколько хедж-фондов)95 получил нужное для блокировки предложения о выкупе количество акций посредством их займа, а затем продал(и) их по договору «короткой продажи» (short selling). «Короткая продажа» предполагает, что продавец не обладает товаром (в данном случае акциями) в момент заключения договора, а приобретает товар позже, рассчитывая, что товар упадет в цене. В данном случае хедж-фонд заключил договор «короткой продажи»

92На практике, однако, по ряду причин Perry не удалось реализовать свой план, см.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 15–32. Другие аналогичные дела см.: Hu H.T.C., Black B. Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership: Taxonomy, Implications, and Reforms. P. 1024–1026.

93См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 828– 836.

94Ibid. P. 834–835.

95Отрывочный и неточный характер сведений отражает одну из главных особенностей разделения риска — скрытый от рынка характер.

168

Condicio iuris

до того, как рынок получил информацию об отклонении Henderson Investment предложения о выкупе миноритарных акций. В результате хедж-фонд получил значительную прибыль за счет падения курса акций, а пострадали интересы ординарных участников Henderson Investment. Нужно отметить, что применение стратегии разделения риска здесь не являлось ключевым фактором (главным, скорее, оказалось использование инсайдерской информации об отклонении предложения со стороны Henderson Investment), но именно такая стратегия позволила хедж-фонду получить максимальную выгоду.

Стратегия разделения риска (в частности, в виде займа акций) может использоваться и для получения иных (не связанных с голосованием напрямую) прав, которые возникают у участника корпорации лишь по достижении определенного порога в капитале (права на доступ к внутренней отчетности, назначение аудита, косвенный иск и т.д.). Например, в деле Lindner занятые акции были использованы для того, чтобы достичь порога, необходимого для начала процедуры вытеснения миноритариев (95%). Попытка миноритариев оспорить вытеснение на том основании, что указанные акции принадлежали мажоритарному акционеру как заемные, не нашла поддержки в Федеральном верховном суде Германии, поскольку формально мажоритарный участник достиг требуемого законом 95%-ного порога, необходимого для инициации процедуры вытеснения96.

Третья техника именуется захватом даты фиксирования (record date capture)97. Она использует временной разрыв между датой, на которую определяется список лиц, имеющих право на участие в общем собрании корпорацией, и датой, когда такое общее собрание происходит (датой голосования). В России такой временной разрыв также возможен на основании п. 1 ст. 51 Закона об АО. В этот период лицо, зафиксированное в списке участников общего собрания, может, например, продать акции. В таком случае его голос на общем собрании становится пустым — за ним не стоит реальный экономический риск. Данная техника преимущественно используется вместе со стратегией займа акций98 — лицо, желающее приобрести временный контроль в корпорации (не соответствующий его риску), получает заемные акции непосредственно перед датой фиксации участников общего собрания, регистрируется для участия, голосует, а затем возвращает акции «настоящему» акционеру.

Для достижения позитивного разделения риска используется только первый из названных способов99. Преимущественно применяется такой вид дериватива, как до-

96См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 19–20.

97См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 828– 836.

98Иногда они даже не разделяются на два самостоятельных способа, поскольку голосование имеет место именно на общем собрании. Однако захват даты фиксирования может применяться (хотя на практике это происходит редко) и путем обычной продажи акций. Кроме того, как было отмечено выше, заемщик акций теоретически может использовать их для получения иных прав, не связанных с голосованием на общем собрании, которые возникают у акционера лишь по достижении определенного порога в капитале общества.

99См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 836– 844.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

говор на разницу цен (Contracts for Difference)100. Его суть заключается в том, что одна из сторон получает право требовать разницу между ценой базового актива (в рассматриваемом случае — акции) на момент заключения договора и на момент окончания договора, если стоимость базового актива возросла («длинная позиция» — long position), а другая сторона получает право требовать такую разницу в случае уменьшения стоимости базового актива («короткая позиция» — short position). Как правило, «короткой» стороной выступает банк, который получает премию за заключение данного договора. Обычно такой банк, чтобы хеджировать свой риск (увеличения стоимости базового актива), покупает сам базовый актив — акции101.

Положение контрагента банка в данном случае экономически становится аналогичным положению обычного участника — он заинтересован в росте стоимости акций и несет риск ее падения. Однако он не обладает правами на участие в управлении корпорацией. Зато такими правами обладает банк, который никак не заинтересован в изменении цены акций (ни ее рост, ни падение не принесут банку ничего). Главный интерес банка заключается в премии за заключение договора на разницу цен, получаемой им от своего контрагента. Лояльность банка по отношению к своему контрагенту позволит увеличить клиентскую базу и размер премии, взимаемой при заключении договора на разницу цен. Иным словами, не имея собственных интересов в осуществлении прав по акциям, банк осуществляет их в интересах своего контрагента. Причем иногда банк заключает неформальное соглашение с контрагентом о голосовании по указанию последнего, т.е. в его интересах. Таким образом, «длинная» сторона дериватива становится фактическим участником корпорации.

Названия данного механизма (скрытая (hidden) и трансформируемая (morphable) собственность) в полной мере отражают цели его использования. Многие правопорядки, в том числе и российский, налагают определенные обязанности на участников, достигших определенного порога владения акциями (раскрытие определенной информации, направление обязательного предложения и т.д.). Позитивное разделение риска позволяет избежать законодательных требований такого рода. Именно для этой цели использовалась эта стратегия в одном из самых первых известных случаев ее применения в 1997 г. Компания Brierley Investments с помощью свопов увеличила свой экономический интерес в компании John Fairfax Holdings с 19,98 до 25%, при этом избежав требования обязательного предложения, срабатывавшего в Австралии при достижении 20% владения акциями102.

«Трансформируемость» означает, что при желании фактический контроль «длинной» стороны дериватива может превратиться в формальное обладание акциями. Даже если банк («короткая» сторона) и не имеет с ней соглашения о продаже хеджирующих акций (т.е. тех, которые банк приобрел, чтобы хеджировать свой экономический риск), он, скорее всего, по окончании срока действия договора на

100См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 26–31.

101Таким образом, банк ничем не рискует: в случае увеличения цены базового актива он будет обязан выплатить контрагенту стоимость такого увеличения, которое будет покрыто увеличением стоимости купленных банком акций.

102См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 840.

170

Condicio iuris

разницу цен (иного дериватива) предложит эти акции для покупки своему контрагенту как самому доступному потенциальному приобретателю, в том числе чтобы сохранить лояльность своего клиента103. Разумеется, банк может просто договориться со своим контрагентом о продаже ему хеджирующих акций по истечении срока действия договора между ними. Описанное иллюстрируется еще одним делом Perry, рассмотренным в 2001 г. в Новой Зеландии. Хедж-фонд уведомил всех о том, что его доля в капитале Rubicon Ltd перестала превышать 5%, а непосредственно перед ежегодным собранием внезапно довел ее до 16,5%, купив акции у Deutsche Bank и UBS Warburg, которые до покупки являлись базовым активом для заключенного между Perry и банками свопа (по принципу, описанному выше)104. Проблема еще больше обострится, если «длинная» сторона начнет поглощение корпорации и направит публичное предложение105.

Нужно, однако, отметить, что, хотя в большинстве случаев банки («короткая» сторона) голосуют и действуют в интересах своего контрагента (даже при отсутствии соглашения об этом), иногда они отказываются поступать так даже после соответствующей просьбы. В деле Sears Holdings106 Scotiabank отказался голосовать по указанию хедж-фонда («длинной» стороны) и проголосовал противоположным образом. В попытке привлечь банк к ответственности хедж-фонд сослался на нарушение первым обычая делового оборота.

Приведенная (далеко не исчерпывающая всех случаев) практика применения стратегии разделения рисков показывает, что с ее помощью могут достигаться самые разнообразные цели. Положительные и отрицательные стороны этой практики будут изложены в следующей части.

3.3. Проблемы стратегии разделения риска

Главная проблема, к которой приводит разделение риска, в принципе такая же, как и в других случаях отступления от принципа пропорциональности, — искажение экономических стимулов, неоптимальное распределение рисков и экономической ответственности между участниками корпорации. Акционер, обладающий 30% акций, но полностью хеджировавший свой риск при помощи деривативов (став таким образом «пустым» участником), не имеет стимулов принимать усилия для нахождения и принятия наиболее оптимального решения, контролировать деятельность менеджмента и т.д. (см. раздел 1 настоящей работы).

103Банк приобрел акции только в целях хеджирования риска, вызванного заключением дериватива с базовым активом в виде данных акций. Следовательно, по окончании действия дериватива банк не имеет интереса в сохранении их за собой.

104См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 836– 839. Perry не объявил о превышении 5%-ного барьера, поскольку, по его мнению, приобретаемый за счет деривативов экономический интерес не подпадал под данное положение законодательства. Апелляционный суд Новой Зеландии поддержал хедж-фонд (не без колебаний).

105См.: Ringe W.-G. Op. cit.

106См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 840.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Частным проявлением проблемы искажения стимулов выступает использование стратегии разделения риска высшими менеджерами корпорации для того, чтобы редуцировать свой риск, который связывает их с корпорацией (разновидность zero-cost collar)107. Как известно, одной из стратегий по предотвращению злоупотреблений со стороны менеджеров в ущерб участникам корпорации является соединение их экономических интересов — для этого составляются так называемые пакеты выплаты менеджерам. Последние получают оплату не только в деньгах, но и, например, в виде акций, долгосрочных опционов на приобретение акций и т.д. Таким образом, если менеджеры примут неоптимальное решение, которое неблагоприятно отразится на стоимости акций корпорации, то они и сами понесут неблагоприятные последствия108. Разделение риска позволяет менеджерам посредством деривативов хеджировать свой риск и избежать неблагоприятных последствий принятых ими решений.

Кроме того, проблема искажения стимулов обостряется проблемой извлечения частных выгод (private benefits) от использования стратегии разделения риска. Частные выгоды — это те преимущества, прибыль и т.д., которые получают только отдельные участники, а не корпорация в целом (а иногда и в ущерб такой корпорации). Приведенные выше примеры (Henderson Investment, Mylan — Perry и др.) наглядно показывают, как некоторые активные участники получают существенные доходы фактически в ущерб другим участникам. Само по себе наличие в корпорации участника с негативным интересом в стоимости акций приводит к прямому конфликту его интересов с интересами других.

Другая проблема состоит в том, что возможность исключить свой риск посредством деривативов делает инвестирование в капитал корпорации не таким уж и рискованным (иногда и совсем лишенным риска). Следовательно, второе приведенное в разделе 1 обоснование того, почему именно участники корпорации получают право управлять корпорацией, теряет смысл109. Данное обстоятельство послужило поводом для некоторых ученых предложить своеобразный способ решения проблемы разделения риска — лишить права голоса тех участников, которые прибегают к такой стратегии (или ограничить его)110. Аналогичную логику применил в деле Parfi Holding Суд канцлера штата Делавэр, отказав участнику компании в косвенном иске на том основании, что он не имел в ней экономического интереса111.

Главная опасность стратегии разделения риска заключается в том, что, в отличие от большинства иных механизмов отступления от принципа пропорциональности, она не открыта для рынка. Это, в свою очередь, порождает иную проблему, аналогичную

107См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 831– 832.

108См.: Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. The anatomy of corporate law. A comparative and functional approach. P. 66–68.

109Данное обоснование заключается в том, что инвестор в капитал корпорации (equity) рискует больше обычного кредитора (debt), поскольку его требования удовлетворяются только после удовлетворения всех требований кредиторов (при ликвидации и т.д.). В качестве компенсации правопорядок наделяет их правами по управлению корпорацией.

110Подробнее см.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 58–61.

111Ibid.

172

Condicio iuris

описанной в разделе 2.4 настоящей работы. Потенциальный инвестор, прежде чем вложить свои средства в корпорацию, должен будет проверить ее на наличие участников, использующих стратегию разделения риска, и при их обнаружении оценить все обусловленные этим риски. Текущие же участники корпорации вынуждены постоянно контролировать других участников на предмет их участия в подобного рода практиках (например, следить за заключаемыми хедж-фондом деривативами). Неуверенность потенциальных и текущих участников корпорации и их затраты на проведение соответствующего мониторинга прямо отражаются на стоимости привлечения капитала для корпорации, которая, разумеется, растет. Теоретически практика разделения риска способна нанести существенный удар по всему фондовому рынку, подорвав доверие инвесторов. Важно также отметить, что конкретные техники и механизмы разделения риска всегда различны, что делает их более сложными (а следовательно, и дорогими) для оценки со стороны инвесторов, чем, например, многоголосая структура акций, определяемая по принципу numerus clausus112.

Проблемы, которые создаются позитивным разделением риска, в принципе уже были описаны в предыдущем разделе. Также скрытая собственность предоставляет рынку и конкретным инвесторам неправильную информацию о распределении контроля в корпорации (достаточно сложно установить, что за банком стоит его контрагент — «длинная» сторона по заключенному между ними договору), что опять же приводит к дополнительным трансакционным издержкам (как это было описано в предыдущем абзаце) и подрывает стабильность и уверенность рынка.

3.4. Варианты решения проблемы разделения риска

Когда «новая покупка голосов» (т.е. разделение риска) только привлекла внимание ученых, было предложено не торопиться с законодательным регулированием до получения более точных сведений о данном явлении113. Действительно, проблемы, порождаемые этой стратегией, а также конкретные примеры, предложенные выше, могут вызвать позыв запретить или существенно ограничить разделение риска как таковое. Однако существует ряд объективных препятствий для столь радикального решения проблемы, которые в очередной раз демонстрируют сложность и неоднозначность рассматриваемого вопроса.

Во-первых, скрытый характер разделения риска не позволяет оценить масштаб такой практики, а следовательно, и самой проблемы. Приведенные выше случаи могут быть единственными в своем роде, а, учитывая, что любое дополнительное обременение участников рынка (например, обязанность раскрытия определенной информации) приводит к дополнительным издержкам, может оказаться так, что законодательное вмешательство повлечет более неблагоприятные последствия, чем разделение риска.

Во-вторых, техники, которые используются для разделения риска, применяются и для других целей. Более того, это происходит в подавляющем большинстве случа-

112Ibid. P. 55–58.

113Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 886–888.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

ев. Деривативы используются для хеджирования рисков114 и спекуляции (игра на изменение стоимости базового актива — одна сторона рассчитывает на падение цены, другая, напротив, на рост). Сами по себе эти цели сложно назвать вредными для рынка, даже наоборот, поэтому любое ограничение данного механизма разделения риска может неблагоприятно сказаться на рынке деривативов в целом. Точно так же обстоит дело с займом акций — такой заем имеет место прежде всего для целей «короткой продажи», но не для временного получения контрольных прав в корпорации. Иными словами, любые ограничения разделения риска могут неблагоприятно отразиться на рынке деривативов и рынке займа акций.

В-третьих, стратегия разделения рисков имеет и свои положительные стороны. Для упрощения изложения в данной работе не будут затронуты такие вопросы, как полезность обязательного предложения, обязательного раскрытия информации по достижении определенного порога, — презюмируется, что использование рассматриваемой стратегии для целей ухода от этих правил является ее негативной стороной. Указывалось также на возможность при помощи стратегии разделения риска предотвратить монополизацию рынка115. В качестве классического примера положительного эффекта разделения риска приводится обычно дело Laxey Partners — British Land116, в котором активный участник посредством займа акций приобрел дополнительные голоса для того, чтобы сместить неэффективный менеджмент и воспрепятствовать принятию неблагоприятного для корпорации решения (по крайней мере, сам участник утверждал, что действовал с такой целью). Это дело показывает, что стратегия разделения риска может помогать активным участникам корпорации в их стремлении к контролю и мониторингу деятельности менеджеров, служить способом частичного преодоления проблемы коллективного действия (тем самым уменьшая издержки от существования принципал-агентской проблемы между участниками корпорации и ее менеджерами).

Таким образом, потенциальное решение проблемы разделения риска так или иначе должно учитывать все приведенные соображения.

Что касается непосредственно способов решения проблемы, то выдвигалось предположение о том, что в принципе действующие правила и нормы способны (за редким исключением) ее урегулировать117, которое, однако, не выражает мнение большин-

114Стратегия разделения риска предполагает не только хеджирование рисков, но и (целенаправленное) получение непропорциональных прав по управлению корпорацией.

115См.: Barry J.M., Hatfield J.W., Kominers S.D. Op. cit. P. 1124–1128. Приводимый в этой работе пример, однако, вызывает некоторые сомнения, поскольку не подчеркивает специфику разделения риска как способа предотвращения монополизации, — антимонопольное законодательство справилось бы гораздо лучше.

116См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 834.

117См.: Lee M. Op. cit. В частности, автор довольно много внимания уделяет возможности судебной проверки и оценки действий участника, использующего стратегию разделения риска с точки зрения фидуциарных обязанностей. Но, во-первых, фидуциарные обязанности неконтролирующих участников признаются далеко не всеми правопорядками (см., напр., Anabtawi I., Stout L.A. Op. cit. P. 1255, 1265– 1276, 1293–1303). Во-вторых, судебный контроль является механизмом ex post и не позволяет эффективно предотвращать негативную практику. В-третьих, судебный процесс может оказаться дорогостоящим и растянуться на несколько лет. Наконец, в-четвертых (этот аргумент признают далеко не все), суду очень сложно правильно оценить какое-либо сложное экономическое явление — гораздо эффективнее использовать более надежный рыночный механизм (путем оглашения для рынка разделения риска).

174

Condicio iuris

ства исследователей данного вопроса. Тем не менее все сходятся во мнении, что необходим полноценный механизм обязательного раскрытия информации о разделении риска для рынка118. При этом такой механизм должен по возможности избегать случаев использования деривативов и займа акций для иных целей, не связанных с получением корпоративного контроля, и не быть чрезмерно обременительным для участников. Наиболее последовательные и обоснованные правила обязательного раскрытия информации о разделении риска для целей имплементации в право ЕС разработал проф. В.-Г. Ринге (W.-G. Ringe)119. Раскрытие информации об использовании стратегии разделения риска имеет то преимущество, что, не будучи слишком обременительным, оно подключает рыночный механизм к разрешению рассматриваемой проблемы: рынок может оценить данную практику и отразить ее в стоимости акций корпорации. Кроме того, такое раскрытие позволяет другим участникам и потенциальным инвесторам принять надлежащие меры по защите своих интересов.

Что касается иных стратегий и вариантов решения проблемы, то представляется, что они должны носить второстепенный и вспомогательный в отношении требования обязательного раскрытия информации характер. Список средств включает судебный ex post контроль с применением концепции фидуциарных обязанностей (аналогичных ей), ограничение права голосовать на общем собрании лицу, использующему стратегию разделения риска (в исключительных случаях — например, когда такое лицо раскрыло информацию о его разделении риска непосредственно до общего собрания, так что ни рынок, ни иные участники корпорации не успели отреагировать)120, установление запрета на голосование заемными акциями, сокращение срока между датой фиксации участников общего собрания и датой самого собрания и многие другие121. Представляется, что рассмотрение каждого из таких механизмов не совсем целесообразно в рамках настоящей работы в силу чрезмерной детальности, однако применение или неприменение любого из них так или иначе должно быть обусловлено приведенными выше соображениями (необходимостью учета положительных сторон разделения риска, недопустимостью чрезмерного обременения рыночных акторов, учетом опасности подорвать неправильным регулированием рынок займа акций и производных финансовых инструментов).

3.5.Стратегия разделения риска и Россия

Виспользуемых при написании настоящей работы доктринальных зарубежных источниках не упоминались случаи разделения риска, имевшие место в России. Тем

118См.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. P. 864– 886; Barry J.M., Hatfield J.W., Kominers S.D. Op. cit. Р. 1149–1162.

119См.: Ringe W.-G. Op. cit. P. 93–101.

120Ibid. P. 111. Профессор В.-Г. Ринге предлагает своеобразный трехзвенный механизм: 1) раскрытие информации (и, следовательно, вмешательство рыночного механизма); 2) при неудаче первого элемента — ограничение права голоса по решению регулятора финансового рынка; 3) при неудаче второго элемента — ex post судебный контроль.

121См., напр.: Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. Р. 886–906.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

не менее, как уже отмечалось, одна из главных особенностей этого явления заключается в его тайном и скрытом от рынка характере. Для проведения анализа требуются конкретные эмпирические данные, которые могут быть получены, в частности, путем введения требования (в том числе и разового) обязательного раскрытия определенной информации, необходимой для определения наличия и масштабов данной практики. Например, изменение в 2007 г. швейцарских законов, регулирующих обязательное уведомление о достижении определенного порога владения акциями публичных корпораций, привело к тому, что были обнаружены несколько частных компаний (в том числе российская «Ренова»), избегавших исполнения требования о направлении уведомления благодаря использованию деривативов (позитивное разделение риска). В некоторых случаях такие частные компании владели 68% акций публичных корпораций122. Едва ли кто-то узнал бы об этом, не поменяй швейцарский законодатель правила раскрытия и предоставления информации.

Если установить наличие проблемы разделения риска в России пока очень сложно, то можно попытаться выяснить, существуют ли предпосылки (практические и законодательные) для ее возникновения. Представляется, что ответ должен быть скорее утвердительным, чем отрицательным. В России в принципе достаточно развиты рынок деривативов и практика хеджирования рисков с их помощью, а п. 1 ст. 51 Закона об АО оставляет возможность для применения техники «захвата даты фиксирования». Однако отсутствие полноценного рынка займа акций ограничивает и возможность применения стратегии разделения риска. И если вдруг участник какой-то корпорации решит воспользоваться рассматриваемой стратегией в ущерб интересам общества, то, скорее всего, защитным механизмом против него будет только п. 4 ст. 65.2 Закона об АО («участник корпорации обязан… не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации»). Что касается пороговых прав и обязанностей, то их акционерный закон связывает с формальным обладанием акциями (ст. 53, 55, глава XI.1 и др.).

Стоит еще раз повторить, что в отсутствие четких и значительных эмпирических данных разработка каких-то практических решений, не говоря уже о законодательных, едва ли представляется возможной.

4. Выводы

Принцип пропорциональности («одна акция — один голос») покоится не столько на абстрактных представлениях о справедливости и акционерной демократии, сколько на объективных экономических закономерностях, подтвержденных эмпирическими данными. В основе его экономической логики — положение участника корпорации как лица с остаточными требованиями, которое имеет наибольшие экономически стимулы для принятия взвешенного и продуманного решения, касающегося деятельности корпорации.

Тем не менее по различным причинам правопорядки допускают отступления от принципа пропорциональности, что может иметь и отрицательные, и положитель-

176

Condicio iuris

ные последствия. В настоящем исследовании были рассмотрены основные, но не все способы отступления от принципа «одна акция — один голос». Однако логика, изложенная при анализе рассмотренных практик, подлежит применению и к другим случаям — «золотым акциям», «потолкам голосования» (voting ceiling), «акциям верности» (fidelity shares) и т.д. В частности, нужно понимать, что большинство отступлений от принципа пропорциональности носит публичный характер, доступный рынку, что значительно снижает негативный экономический эффект, вызванный самим таким отступлением.

Главным нововведением корпоративной практики последних десятилетий, затрагивающим принцип пропорциональности, стала стратегия разделения риска (risk decoupling). Ее особенности заключаются в скрытом от рынка характере, а также в возможности не просто искажения экономических стимулов участника корпорации, но в создании негативного интереса (интереса в уменьшении стоимости акций корпорации). Примеры использования этой практики демонстрируют определенную опасность ее применения для оборота. Однако возможные положительные эффекты разделения риска и ряд иных (см. раздел 3.4) сложностей затрудняют поиск единого и исчерпывающего законодательного решения.

Теоретически все выводы, озвученные в настоящей работе, справедливы и для российского правопорядка в силу того, что в России официально действует рыночная модель экономики, дополняемая высокой степенью универсальности корпоративного права123. Косвенно данная статья затронула и крайне дискуссионный в российской доктрине последних лет вопрос диспозитивности норм корпоративного права (в частности, в разделе 2.4). Существуют веские причины для диспозитивного закрепления принципа пропорциональности. Справедливости ради нужно отметить, что «русский капитализм» — явление, требующее осторожного подхода. Диспозитивность и свобода в России могут привести к прямо противоположным последствиям, на что постоянно обращают внимание сторонники императивности.

References

Anabtawi I., Stout L.A. Fiduciary Duties for Activist Shareholders. Stan. L. Rev. 2008. Vol. 60. P. 1255–1308.

Barry J.M., Hatfield J.W., Kominers S.D. On Derivatives Markets and Social Welfare: A Theory of Empty Voting and Hidden Ownership. Va. L. Rev. 2013. Vol. 99. P. 1103–1168.

Burkart M., Lee S. The One Share — One Vote Debate: A Theoretical Perspective. Finance Working Paper No. 176/2007. Available at: http://ssrn.com/abstract_id=987486 (Accessed 26 November 2019).

Clark R.Ch. Vote Buying and Corporate Law. Case W. Res. L. Rev. 1979. Vol. 29. P. 776–807.

Easterbrook F.H., Fischel D.R. Economic Structure of Corporate Law. Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996. 370 p.

Easterbrook F.H., Fischel D.R. Voting in Corporate Law. The Journal of Law and Economics. 1983. Vol. 26. No. 2. P. 395–427.

Gabov A.V., ed. Legal Entities in Russian Civil Law: a Monograph. Vol. II. Types of Legal Entities in Russian Legislation [Yuridicheskie litsa v rossiiskom grazhdanskom prave: monografiya. V 3 t. T. 2. Vidy yuridicheskih lits v rossiiskom zakonodatel’stve]. Moscow, Infra-M, 2015. 280 p.

123Что, по идее, сводит на нет аргументы сторонников развития по принципу path-dependence (своего рода концепция исторически и социально обусловленного развития права).

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Gullifer L., Payne J. Corporate Finance Law. Principles and Policy. 2nd ed. Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2015. 936 p.

Hopt K.J. European Takeover Reform of 2012/2013 — Time to Re-Examine the Mandatory Bid. European Business Organization Law Review. 2014. Vol. 15. No. 2. P. 143–190.

Hu H.T.C., Black B. Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership: Taxonomy, Implications, and Reforms. Business Lawyer. 2006. Vol. 61. P. 1011–1070.

Hu H.T.C., Black B. The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable) Ownership. S. Cal. L. Rev. 2006. Vol. 79. No. 4. P. 811–908.

Kraakman R., Armour J., Davies P. et al. The Anatomy of Corporate Law. A Comparative and Functional Approach. 3rd ed. Oxford, OUP, 2017. 315 p.

Kuznetsov A.A. The Limits of Freedom of Contract in Corporate Law: Short Essay [Predely avtonomii voli v korporativnom prave: kratkiy ocherk]. Moscow, Statut, 2017. 159 p.

Lee M. Empty Voting: Private Solutions to a Private Problem. Colum. Bus. L. Rev. 2007. P. 885–907.

Lomakin D.V. Corporate Rights of Business Entity Participants: Relevant Issues and Statutory Regulation Prospects [Korporativnye prava uchastnikov khozyaystvennykh obshchestv: aktual’nye voprosy pravoprimeneniya i perspektivy normativnogo regulirovaniya], in: Civil Law: Contemporary Problems in Science, Legislation and Practice: Essays on Occasion of Prof. E.A. Sukhanov’ Jubilee [Grazhdanskoe pravo: sovremennye problemy nauki, zakonodatel’stva, praktiki: sb. st. k yubileyu prof. E.A. Sukhanova]. Moscow, Statut, 2018. P. 339–362.

Ringe W.-G. The Deconstruction of Equity: Activist Shareholders, Decoupled Risk, and Corporate Governance. Oxford, OUP, 2016. 271 p.

Sinitsyn S.A. Corporate Legal Relationship: Essence and Specific Features of Regulation [Korporativnye pravootnosheniya: soderzhanie i osobennosti regulirovaniya]. Journal of Russian Law [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2015. No. 6. P. 52–67.

Stepanov D.I. Economic Analysis of Corporate Law [Ekonomicheskiy analiz korporativnogo prava]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2016. No. 9. P. 104–167.

Stepanov D.I. Charter as a Form of Bargain [Ustav kak forma sdelki]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2009. No. 1. P. 4–62.

Stepanov D.I. Why Do We Need a Minimum Share Capital and How We Should Estimate Its Level? [Dlya chego neobkhodim minimal’nyy ustavnyy kapital i kak opredelit’ ego uroven’?]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2011. No. 4. P. 43–65.

Sukhanov E.A. American Corporations in Russian Law (on the Amendment of Ch. 4 of the Civil Code of Russia) [Amerikanskie korporatsii v rossiyskom prave (o novoy redaktsii gl. 4 GK RF)], in: Problems of the Codification of Corporate and Property Law: Selected Works Published in 2013–2017 [Problemy kodifikatsii korporativnogo i veschnogo prava: izbrannye trudy 2013–2017 gg.: sb. st.]. Moscow, Statut, 2018. P. 210–228.

Sukhanov E.A. Comparative Corporate Law [Sravnitel’noe korporativnoe pravo]. Moscow, Statut, 2014. 684 p.

Sukhanov E.A. Reform of the Civil Code of the Russian Federation: Balances and Compromises [Reforma Grazhdanskogo kodeksa RF: balansy i kompromissy], in: Problems of the Codification of Corporate and Property Law: Selected Works Published in 2013–2017 [Problemy kodifikatsii korporativnogo i veshchnogo prava: izbrannye trudy 2013–2017: sb. st.]. Moscow, Statut, 2018. P. 74–89.

Sukhanov E.A. On the Legal Status of Concerns in Modern Foreign Literature [O pravovom statuse kontsernov v sovremennoi zarubezhnoi literature], in: Problems of the Codification of Corporate and Property Law: Selected Works Published in 2013–2017 [Problemy kodifikatsii korporativnogo i veshchnogo prava: izbrannye trudy 2013–2017: sb. st.]. Moscow, Statut, 2018. P. 169–183.

Tretyakov S.V. Formation of the Research Program of the Economic Law Theory [Formirovanie issledovatel’skoi programmy ekonomicheskoi teorii prava], in: Muranov A.I., Plekhanov V.V., eds. Liber amicorum in Honour of 50th Anniversary of Alexey Zhiltsov. Transnational Trade and Law: Collection of Essays [Liber amicorum v chest’ 50-letiya A.N. Zhil’tsova. Transgranichnyi torgovyi oborot i pravo: sb. st.]. Moscow, Infotropik Media, 2013. P. 222–252.

Ventoruzzo М. The Thirteenth Directive and the Contrasts between European and U.S. Takeover Regulation: Different Regulatory Means, Not so Different Political and Economic Ends. Tex. Int’l. L.J. 2006. Vol. 41. P. 171–221.

Vitryanskiy V.V. The Reform of the Russian Civil Legislation: Interim Results [Reforma rossiyskogo grazhdanskogo zakonodatel’stva: promezhutochnye itogi]. Moscow, Statut, 2018. 528 p.

Information about the author

Grigoriy Moskevich — Lawyer (e-mail: ghjybyf3@mail.ru).

178

Обзор

практики

Валерия Ивановна Еремеева

студентка 4-го курса бакалавриата СПбГУ

Леонид Сергеевич Ходасевич

студент 3-го курса бакалавриата СПбГУ

Анализ судебной практики по вопросу применения льготного семидневного срока исполнения обязательства (п. 2 ст. 314 ГК РФ)1

Статья посвящена исследованию судебной практики по проблемам применения нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ в ред. от 08.03.2015. В частности, отмечаются ошибки судов в решении вопроса действия закона во времени, а также уделяется внимание применению судами анализируемой нормы для устранения «мерцания каузы» договора.

Авторы приходят к выводу, что введение режима востребования в качестве общего правила в п. 2 ст. 314 ГК РФ привело к необоснованной дифференциации сроков исполнения денежных обязательств в ряде договорных конструкций. Анализ практики показывает, что большинство судов применяют норму п. 2 ст. 314 ГК РФ строго формально и не ограничивают применение режима востребования исходя из существа обязательства, как и не пользуются возможностью изменить семидневный льготный срок. Констатируется отсутствие в судебной практике единого подхода к квалификации действий участников оборота в качестве востребования.

Ключевые слова: обязательственное право, срок исполнения обязательства, льготный срок, «мерцание каузы», востребование

1Под научным руководством А.А. Павлова, доцента кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ, кандидата юридических наук. Авторы выражают благодарность А.Г. Карапетову за ценные замечания, которые помогли улучшить комментарий.

180

Обзор практики

Valeriia Eremeeva

Fourth-Year Student of the Saint Petersburg State University

Leonid Khodasevich

Third-Year Student of the Saint Petersburg State University

Analysis of Judicial Practice on the Application of a Preferential Seven-Day Period of Performance of Obligations (Clause 2 of Article 314 of the Civil Code of the Russian Federation)

The article analyses the court practice regarding issues of applying paragraph 2 of Article 314 of the Civil Code of Russia. In particular, it notes errors of the courts relating to the temporal applicability of law, and also focuses on how the provision under review is invoked by courts to eliminate causal uncertainty.

The authors conclude that the new provision of clause 2 of Article 314 of the Civil Code of Russia, which now requires a creditor’s claim for a debtor to fulfill the contract, has led to an unreasonable differentiation of performance times in some types of contracts. The analysis of court practice shows that, in most cases, the courts adopt a strictly formal approach to the provision: they don’t use the opportunity to adjust the rule on creditor’s claim in accordance with the nature of the contract, or to change the seven-day grace period. In court practice, there is no unified approach to the qualification of the claim.

Keywords: law of obligations, performance time, grace period, causal uncertainty, creditor’s claim

Введение

В ходе реформирования гражданского законодательства в п. 2 ст. 314 ГК РФ, определяющий срок исполнения обязательств с несогласованным сроком, были внесены изменения: из нормы исключено указание на разумный срок, при этом начало отсчета срока исполнения привязано к востребованию; кроме того, введено правило о том, что при непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение.

Авторы поставили цель выяснить, каким образом новая норма толкуется и применяется судами. Изучены следующие вопросы:

–в каких случаях суды признают срок исполнения обязательства несогласованным в целях применения указанной нормы;

–пользуются ли суды возможностью определить срок исполнения, исходя из обычаев или существа обязательства (п. 2 ст. 314 ГК РФ), а также признают ли они право кредитора в момент предъявления требования самостоятельно определить срок его исполнения, даже если этот срок меньше чем семь дней;

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

–всегда ли суды определяют срок исполнения по моменту предъявления кредитором требования, как того требует новая редакция п. 2 ст. 314 ГК РФ, или продолжают применять положение о разумном сроке;

–в какой форме должно быть предъявлено требование об исполнении для начала течения льготного срока.

1. Изменения, внесенные в п. 2 ст. 314 ГК РФ в ходе реформы гражданского законодательства

До 01.06.2015 действовала редакция п. 2 ст. 314 ГК РФ2, согласно которой обязательство с неопределенным сроком подлежало исполнению в разумный срок после его возникновения. Обязательство, не исполненное в разумный срок, как и обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан был исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если другой срок не установлен законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

ВКонцепции совершенствования общих положений обязательственного права России (далее — Концепция) такое регулирование было названо противоречивым.

Всоответствии с п. 1 ст. 314 ГК РФ просрочка должника наступала по истечении разумного срока. В то же время в абз. 2 п. 2 ст. 314 Кодекса было указано, что просрочка должника наступает по истечении семи дней с момента предъявления кредитором требования об исполнении. Это противоречие препятствовало тому, чтобы судебная практика выработала единый подход к определению момента начала просрочки должника3.

Вновой редакции п. 2 ст. 314 ГК РФ положение о разумном сроке было исключено: теперь в обязательствах, срок исполнения которых не определен и неопределим, а равно в обязательствах до востребования необходимо предъявление кредитором требования, после которого у должника есть семь дней, чтобы исполнить обязательство.

Доктрина неоднозначно отнеслась к такому решению законодателя.

Так, А.Г. Карапетов указывает, что старая редакция позволяла должнику исполнить обязательство до предъявления требования, которое служило лишь механизмом фиксации просрочки. Новая редакция предполагает, что в случае несогласованности срока всегда применяется конструкция обязательства до вос-

2Изменения внесены Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

3См.: п. 2.4 раздела II Концепции.

182

Обзор практики

требования4. В действительности же последняя редко встречается в практике, поэтому сложно представить, что именно она соответствует ожиданиям большинства участников оборота5.

Стоит также отметить, что ранее действовавшее правило об исполнении обязательства в разумный срок соответствовало подходам, использованным в международных актах унификации частного права6. В Концепции предлагался другой вариант регулирования: «Обязательство, которое не предусматривает срок исполнения или не позволяет его определить, подлежит исполнению в разумный срок, а если его невозможно определить, в семидневный срок после предъявления требования кредитором» (п. 3.4 раздела II). Иными словами, использование конструкции обязательства до востребования подразумевалось в ситуациях, когда срок исполнения обязательства невозможно определить ни по условиям обязательства, ни руководствуясь разумностью срока.

Видимо, следуя этой идее, некоторые суды в настоящее время прямо указывают, что если обязательство не позволяет установить разумный либо иной срок исполнения, то оно является обязательством до востребования и подлежит исполнению в течение семи дней с момента предъявления требования. Такое толкование ограничивает применение режима востребования по сравнению с буквальным текстом новой редакции п. 2 ст. 314 ГК РФ.

Вместе с тем, как будет показано далее, суды нередко допускают ошибки в определении действия закона во времени. В связи с этим достаточно затруднительно отграничить особое толкование нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ от судебной ошибки. Например, суд может формулировать указанное выше правило, ссылаясь на норму в старой редакции, хотя к рассматриваемым правоотношениям, возникшим после реформы, она уже неприменима7. В то же время в одном из дел Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, используя такую же формулировку, ссылается на норму в новой редакции8. По всей видимости, суд сознательно пришел к выводу о необходимости редукции нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ и применении режима востребования только в случае, когда невозможно определить разумный срок исполнения.

В целом в судебной практике иногда обнаруживается позиция, что в постреформенной норме п. 2 ст. 314 ГК РФ все еще содержится правило о разумном сро-

4В судебной практике встречаются прямые указания, что «если обязательство не позволяет установить срок исполнения, оно является обязательством до востребования» (см., напр.: постановление Первого ААС от 13.03.2017 по делу № А43-28325/2016).

5См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 122 (автор комментария к ст. 116 — А.Г. Карапетов).

6См.: ст. 33 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.); п. 1 ст. III.-2:102 Модельных правил европейского частного права (2009 г.); ст. 6.1.1 Принципов международных коммерческих договоров (УНИДРУА) (в ред. 2016 г.).

7См., напр.: постановление Первого ААС от 30.08.2018 по делу № А43-35373/2017.

8См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 17.07.2018 по делу № А45-20235/2017.

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

ке. Так, формулируя правило о добросовестном осуществлении права на выбор в альтернативном обязательстве в условиях неопределенности срока такого выбора, Верховный Суд РФ9 (очевидно, по аналогии закона) сделал вывод о «разумном сроке» такого выбора с ссылкой на п. 2 ст. 314 ГК РФ.

2.Действие новой редакции п. 2 ст. 314 ГК РФ во времени

Всудебной практике часто встречаются ошибки в применении новых правил во времени. Суды применяют новые правила к правам и обязанностям, возникшим до вступления закона в силу10, либо же применяют старые правила к правоотношениям, возникшим после введения в действие постреформенной редакции11.

Нередко в рамках одного дела к одним и тем же правоотношениям суды разных инстанций применяют норму в разных редакциях12. Распространены и случаи, когда суд текстуально воспроизводит норму в новой редакции, применяя ее к правоотношениям, возникшим до реформы, но по существу разрешая дело по старой редакции13. В подобного рода ситуациях весьма непросто становится отграничить судебную ошибку в применении правил о темпоральном действии закона от сознательного толкования закона подобным образом (например, ограничительного толкования правила о востребовании).

С точки зрения нормы ст. 422 ГК РФ новые правила должны использоваться только в отношении тех прав и обязанностей, которые возникли из договоров, заключенных после вступления закона в силу.

3. Применение режима востребования к отдельным обязательствам

В доктрине высказывалась позиция, в соответствии с которой толковать п. 2 ст. 314 ГК РФ следует ограничительно: правила о востребовании надлежит применять к таким обязательствам, которые не могут быть исполнены без взаимодействия должника с кредитором (например, к обязательству по передаче вещи). Если же должник может исполнить обязательство без координации своего поведения с кредитором,

9См.: п. 45 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении».

10См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 27.07.2018 по делу № А56-33260/2017; Двадцатого ААС от 27.08.2018 по делу № А68-57/2018.

11См., напр.: постановление Первого ААС от 30.08.2018 по делу № А43-35373/2017.

12См.: постановления Второго ААС от 22.06.2018 и АС Волго-Вятского округа от 08.10.2018 по делу № А285389/2017.

13См.: постановление Четвертого ААС от 30.08.2017 по делу № А58-328/2017.

184

Обзор практики

следует применять правило о разумном сроке после возникновения обязательства14. Так, в денежном обязательстве об уплате безналичных денежных средств должен быть использован разумный срок исполнения, равный установленному сроку безналичного денежного перевода15. Востребование сигнализирует должнику о готовности кредитора принять исполнение. В связи с этим применение режима востребования к обязательствам, которые должник может исполнить без координации действий с кредитором, представляется логически необоснованным.

Тем не менее пока такой подход не воспринят в судебной практике. Суды применяют режим востребования к обоим типам обязательств и определяют начало просрочки должника по истечении семидневного срока после предъявления требования кредитором.

На практике вопрос о применении режима востребования к конкретному обязательству решается судами исключительно в зависимости от того, может ли условие о сроке исполнения быть восполнено специальными нормами части второй ГК РФ.

3.1.Так, срок исполнения обязанности покупателя по оплате товара в случае, если он не согласован сторонами договора, определяется со ссылкой на п. 1 ст. 486 ГК РФ, в соответствии с которым покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после его передачи, т.е. в минимально короткий срок. В отношении таких обязательств суды практически единогласно отклоняют доводы должников о необходимости применения правила, установленного в п. 2 ст. 314 ГК РФ, указывая, что срок исполнения обязательства определен16.

Формулировка «непосредственно после передачи товара» предполагает исполнение обязанности по оплате товара в минимальный возможный срок с момента передачи. Так, в случае, когда договором предусмотрен наличный расчет, конкретный срок исполнения обязательства должен определяться с учетом координации действий продавца и покупателя. Если же стороны предпочли безналичный расчет, то срок исполнения обязательства равен сроку, необходимому для перевода денежных средств.

Как указывал Пленум ВАС РФ, просрочка со стороны покупателя наступает по истечении предусмотренного законом срока на осуществление банковского перевода17. Такой срок определяется в соответствии с Законом о национальной платежной системе и составляет три дня (ч. 5 ст. 5).

14См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 122–123 (автор комментария к ст. 116 — А.Г. Карапетов).

15Срок безналичного денежного перевода в соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее — Закон о национальной платежной системе) равен трем дням.

16См., напр.: постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.2015 по делу № А56-67470/2014.

17См.: п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки».

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

При этом некоторые суды не следуют указанию Пленума ВАС РФ буквально и зачастую увеличивают срок исполнения обязанности по оплате до пяти рабочих дней, добавляя один рабочий день для предъявления должником платежного поручения в банк и еще один рабочий день на осуществление списания денежных средств с расчетного счета18. В практике встречаются и более заметные отклонения от приведенных разъяснений Пленума ВАС РФ. Так, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, признав неверной ссылку на названное постановление Пленума ВАС РФ, и определил начало просрочки исполнения по оплате товара следующим днем после его поставки19.

3.2.Иную ситуацию можно наблюдать, например, при рассмотрении судами общей юрисдикции споров из договора поручения, в случаях, когда поверенный обязуется совершить возмездную сделку от лица доверителя и после этого обязан передать всё полученное по сделке доверителю. Если срок исполнения обязанности передать полученное по сделке не указан в договоре, то условие о сроке восполняется согласно ст. 974 ГК РФ: поверенный обязан передать доверителю всё полученное по сделкам, совершённым им во исполнение поручения, без промедления, т.е. при первой возможности. Исполнение данного обязательства не обусловлено предъявлением кредитором требования.

Тем не менее суды в некоторых случаях игнорируют специальную восполняющую норму, связывая момент просрочки с истечением семидневного срока после предъявления требования об исполнении20. В отсутствие такого требования суды признают срок исполнения обязательства ненаступившим. Такая практика свидетельствует о неверном применении закона: суды используют общую норму, игнорируя специальное правило, установленное законодателем для конкретного договорного типа.

Иную позицию занял в одном из дел Ростовский областной суд, отказавший в применении положений п. 2 ст. 314 ГК РФ к обязательству по передаче доверителю полученного поверенным по сделкам. Однако аргументация суда была связана не с наличием специальной нормы, восполняющей условие о сроке, а с неразрывной связью между двумя обязательствами: основным (по заключению договора куп- ли-продажи во исполнение поручения) и корреспондирующим (по передаче полученных по сделке денежных средств). Суд пришел к выводу, что срок исполнения корреспондирующего обязательства наступает в момент исполнения основного21.

3.3.Возможность восполнения условия о сроке исполнения обязательства также рассматривается в судебной практике по спорам из договора подряда. Суды поразному толкуют положения ст. 711 ГК РФ, согласно которой заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи выполненных работ. Так, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа указывает, что

18См., напр.: постановления Третьего ААС от 16.02.2016 по делу № А33-20817/2015, от 31.05.2016 по делу № А33-23773/2015.

19См.: постановление Четырнадцатого ААС от 11.11.2016 по делу № 05-4432/2016.

20См., напр.: апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 27.09.2016 № 33-24944/2016.

21См.: апелляционное определение Ростовского областного суда от 02.03.2016 по делу № 33-3675/2016.

186

Обзор практики

ст. 711 ГК РФ не содержит правила о сроке исполнения обязанности по оплате, а определяет последовательность исполнения обязательств: сначала окончательная сдача работ, а затем оплата. В отсутствие специальной восполняющей нормы, определяющей срок исполнения обязанности по оплате, вопрос должен регулироваться в соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ22. Такой вывод находится в одном ключе с позицией Президиума ВАС РФ, озвученной в постановлении от 07.02.2006 № 10344/05.

Однако нижестоящие суды не всегда следуют этой логике. Иногда можно встретить решения, в которых суд считает, что положения ст. 711 ГК РФ могут рассматриваться как восполняющие условие о сроке, если оно не было согласовано сторонами23. При этом срок оплаты выполненных работ, по мнению таких судов, считается наступившим в дату подписания последних по времени актов о приемке работ24.

Проявление формально-юридического подхода судов можно проследить на примере договора возмездного оказания услуг. Положения главы 39 ГК РФ не содержат восполняющих норм в части определения срока оплаты, какие, например, имеются для договора купли-продажи в ст. 486 ГК. Что же касается нормы ст. 711 ГК РФ, то, как было показано, судебная практика как минимум высших судов не усматривает в ней определение срока оплаты. Соответственно, если срок исполнения обязанности по оплате услуг не предусмотрен соглашением сторон, то, по мнению судов, подлежит применению норма п. 2 ст. 314 ГК РФ.

В такой ситуации подписание акта приема услуг не будет являться точкой отсчета срока исполнения: суды считают необходимым востребование со стороны кредитора25. Если кредитор не предъявляет требование об оплате оказанных услуг, то срок исполнения обязательства по оплате не начинает течь; соответственно, должник не может быть привлечен к ответственности за просрочку (например, в форме неустойки26 или процентов по ст. 395 ГК РФ27).

Даже если согласиться с тем, что правило о востребовании должно применяться и в обязательстве, где должник может исполнить свою обязанность без координации поведения с кредитором, невозможно не отметить необоснованность дифференциации регулирования в случаях с определением срока исполнения денежных обязательств за оказанные услуги / выполненные работы и переданные товары. В обеих ситуациях сторона уже получила имущественное предоставление и ничто не мешает ей осуществить встречное исполнение по оплате, а значит, по

22См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 02.09.2016 по делу № А45-26783/2015.

23См., напр.: постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.2015 по делу № А56-67470/2014.

24См.: постановление Седьмого ААС от 10.05.2016 по делу № А45-26783/2015 (в данном деле вывод суда апелляционной инстанции о неприменении п. 2 ст. 314 ГК РФ был опровергнут судом кассационной инстанции).

25См.: постановление АС Северо-Западного округа от 05.05.2017 по делу № А56-3340/2016.

26См.: постановление АС Северо-Западного округа от 27.04.2018 по делу № А56-11564/2017.

27См.: постановление АС Северо-Западного округа от 06.03.2017 по делу № А21-3058/2016.

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

принципу «равному равное» такие случаи должны регулироваться однообразно. Отсутствие же восполняющей нормы для договора возмездного оказания услуг / договора подряда при наличии такой нормы для оплаты товара (ст. 486 ГК РФ) приводит к тому, что в одном случае действует механизм востребования, а в другом — нет. Представляется, что такой подход в корне неверен. Нет никакой логики в том, чтобы решение данного вопроса в контексте договоров купли-продажи выглядело иначе, чем в конструкциях договоров подряда / возмездного оказания услуг.

Вэтих условиях участники оборота предъявляют требование об оплате одновременно с подписанием акта об оказании услуг28. В одном судебном решении29 было указано, что счет на оплату «нарочно» был передан вместе с актом об оказании услуг.

Впрактике встречаются и иные подходы. Так, в постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда говорилось, что «основанием для наступления обязательства по оплате услуг является факт их оказания, а не выставление счета на оплату»30. Более того, «ответчик, действуя добросовестно, мог сам обратиться к истцу за получением счетов в целях оплаты оказанных услуг, однако этого не сделал». Суд пришел к выводу, что по смыслу ст. 314 ГК РФ само по себе требование «не изменяет общего правила о необходимости исполнения обязательства, не предусматривающего срока исполнения и не содержащего условий, позволяющих определить этот срок, в разумный срок после его возникновения». В последнем случае не совсем ясно, основан ли вывод суда на ограничительном толковании п. 2 ст. 314 ГК РФ с исключением правила о востребовании либо же суд допустил ошибку в применении правил действия закона во времени и применил старую редакцию нормы.

Иной пример сферы действия нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ — вопрос о сроке исполнения обязанности продавца передать товар. Положения ст. 457 ГК РФ указывают, что, если срок исполнения обязательства по передаче товара не установлен договором, то его следует определять с помощью нормы ст. 314 ГК РФ. Соответственно, срок исполнения обязанности продавца по передаче товара в случае несогласованности этого срока в договоре начинает течь с момента предъявления требования.

Этот вопрос играет первоочередную роль при разрешении ситуаций, когда покупатель обращается к продавцу с требованием о возврате предварительной оплаты (п. 3 ст. 487 ГК РФ) в условиях, когда товар не был передан покупателю после перечисления средств, но одновременно с этим отсутствовало и востребование.

Судебная практика исходит из того, что если покупатель не предъявлял требования к продавцу о передаче товара, то срок исполнения обязанности последнего не мог наступить, а значит, применение нормы п. 3 ст. 487 ГК РФ, а также исполь-

28См.: постановление Одиннадцатого ААС от 20.06.2018 по делу № А65-26058/2017.

29См.: постановление Двенадцатого ААС от 07.08.2018 по делу № А57-24889/2017.

30См.: постановление Двадцатого ААС от 27.09.2018 по делу № А23-1554/2018.

188

Обзор практики

зование иных средств защиты кредитора (например, процентов по ст. 395 ГК РФ) невозможно31.

Однако встречаются и иные подходы. Так, в одном из дел суд посчитал, что просрочка исполнения обязательства продавца, не поставившего товар, при несогласованном сроке наступает по истечении семи дней после предъявления требования о возврате суммы предварительной оплаты по правилам п. 3 ст. 487 ГК32. В другом деле суд указал, что возможность начисления процентов возникает с момента получения должником требования о возврате названных средств33. Такой подход противоречит ранее изложенному: если до момента предъявления требования о возврате предварительной оплаты кредитор не востребовал исполнение, то применение механизма п. 3 ст. 487 ГК РФ невозможно, поскольку должник не впал в просрочку. В данной ситуации кредитор должен сначала востребовать исполнение, дождаться истечения льготного срока и только после этого предъявить требование о возврате предварительной оплаты.

Показателен следующий пример: по договору купли-продажи покупатель перечислил продавцу деньги за товар, но через две недели отказался от договора куплипродажи по причине утраты необходимости в товаре и потребовал вернуть сумму оплаты. Заявление об этом продавец проигнорировал. Суды первой и апелляционной инстанций34 встали на сторону истца, обратив внимание на то, что уведомление от продавца о готовности к отгрузке товара и предложение принять его поступило покупателю по истечении 4 месяцев после оплаты, что явно превышает разумный срок на исполнение обязательства по передаче товара. При этом суд применил норму п. 2 ст. 314 ГК РФ в старой редакции, несмотря на то что продавец в исковом заявлении указывал на произошедшие изменения законодательства. Суд кассационной инстанции35 отменил решение нижестоящих судов, руководствуясь логикой, изложенной выше: востребование необходимо для наступления срока исполнения обязательства по передаче вещи. При этом суд ссылался на актуальную редакцию закона.

4. Применение п. 2 ст. 314 ГК РФ при устранении «мерцания каузы» договора

4.1.Длительное время сферой применения нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ являлись условные сделки, в которых для стороны, уже получившей встречное предоставление, исполнение обязанности было поставлено под условие. Судебная практика

31См., напр.: постановления Первого ААС от 23.10.2018 по делу № А79-4418/2018, от 16.01.2018 по делу № А43-32272/2017; Второго ААС от 16.06.2017 по делу № А28-4576/2017; Пятого ААС от 29.11.2017 по делу № А51-13706/2017.

32См.: постановление Четвертого ААС от 05.09.2018 по делу № А19-10949/2018.

33См.: постановление Одиннадцатого ААС от 30.07.2018 по делу № А65-7749/2018.

34См.: постановление Седьмого ААС от 16.03.2018 по делу № А45-20235/2017.

35См.: постановление АС Западно-Сибирского округа от 17.07.2018 по делу № А45-20235/2017.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

исходила из недопустимости таких положений, поскольку они, по мнению судов, противоречили возмездному характеру соответствующих договоров, а также требованиям ст. 157 ГК РФ. Эти условия признавались ничтожными, после чего суд применял к поставленной под условие обязанности нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ.

С введением ст. 327.1 ГК РФ и соответствующим изменением правовых позиций Верховного Суда судебная практика стала постепенно меняться, хотя решения о признании таких условий противоречащими закону встречаются и сейчас36.

Более того, в практике можно встретить и экзотичный пример сопротивления новому подходу. Так, Арбитражный суд Московского округа признал основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ факт их выполнения и факт передачи результата, несмотря на то что оплата работ ответчиком была поставлена под условие получения средств от головного исполнителя. При этом суд специально учел это условие сделки при определении периода начисления процентов по ст. 395 ГК РФ: поскольку в договоре оплата выполненных работ поставлена под отлагательное условие перечисления ответчику средств от головного исполнителя, определить срок наступления которого стороны не могли, суд посчитал применимыми положения п. 2 ст. 314 ГК РФ37. Соответственно, проценты были начислены судом с момента, когда истек семидневный срок после предъявления требования об оплате.

По сути, суд сделал заключение о том, что, хотя рассматриваемые условия договора и не противоречат закону, их включение в сделку влечет за собой квалификацию соответствующего обязательства в качестве обязательства с неопределенным сроком. В такой ситуации кредитор все равно имеет право требовать исполнения до наступления отлагательного условия. Логические противоречия подобного подхода представляются очевидными.

4.2.В доктрине предлагается следующий подход: если стороны не предусмотрели в договоре крайний предел, после которого условие считается наступившим независимо от того, наступило ли оно на самом деле, то исключение вечной подвешенности в отношениях сторон происходит по истечении разумного срока38.

Такая идея нашла отражение в судебной практике. Например, применительно к положению договора подряда об оплате уже произведенных работ после наступления определенного договором условия39 формулируется следующее правило:

36См., напр.: постановления Одиннадцатого ААС от 11.10.2016 по делу № А65-25727/2015; Пятнадцатого ААС от 13.02.2017 по делу № А32-37898/2016; Тринадцатого ААС от 04.10.2018 по делу № А5650773/2018.

37См.: постановление АС Московского округа от 06.07.2018 по делу № А40-168049/2017.

38См.: Сделки. Представительство. Исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 85 (автор комментария к ст. 157 — А.Г. Карапетов).

39А также к положениям договора субподряда об оплате работ в течение определенного срока после поступления средств от заказчика.

190

Обзор практики

если условие не наступает и для участников отношений очевидно, что оно не наступит в течение разумного срока, срок исполнения обязательства, как это предусмотрено условиями договора, приобретает неопределенный характер, в связи с чем подрядчик вправе требовать встречного исполнения по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ40.

Думается, что такое отпадение условия, ведущее к применению нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ, следует отграничивать от фикции наступления условия, закрепленной в п. 3 ст. 157 ГК РФ.

При использовании первого механизма суд констатирует, что в силу некоторых обстоятельств срок исполнения обязательства приобретает неопределенный характер, а значит, с этого момента соответствующее правоотношение попадает в сферу действия нормы п. 2 ст. 314 ГК РФ. Механизм фикции же возможен в тех случаях, когда поведение стороны недобросовестно: в такой ситуации суд признает условие наступившим, а просрочка должника наступает по истечении срока, установленного сторонами в договоре и отсчитываемого с момента «наступления» условия. При этом если стороны не согласовали срок исполнения обусловленной обязанности, то к такому обязательству также применяется норма п. 2 ст. 314 ГК РФ, только теперь она служит не для устранения «мерцания каузы», а для простого определения срока исполнения.

Вто же время анализ судебной практики показывает, что суды не всегда разграничивают применение этих механизмов. Так, в одном решении41 суд посчитал условие, в соответствии с которым покупатель оплачивает товары поставщику по факту их реализации, наступившим с момента, когда покупатель перестал направлять отчеты по продажам. Апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции в силе42, сославшись в том числе на положение п. 2 ст. 314 ГК РФ.

Вдругом решении43 суд применил норму п. 2 ст. 314 ГК РФ и, констатировав недобросовестное поведение стороны (без ссылок на п. 3 ст. 157 ГК РФ), сделал вывод о том, что все разумные сроки ожидания оплаты истекли, следовательно, срок оплаты наступил. С учетом того, что в указанном деле суд признал верным расчет процентов с момента, когда условие должно было бы наступить при добросовестности ответчика, а не с момента предъявления требования по истечении «разумного срока ожидания оплаты», представляется, что суд все-таки исходил из конструкции фикции. Впрочем, в решении норма воспроизведена в старой редакции, а потому, возможно, суд просто допустил ошибку в применении правил действия закона во времени.

40См., напр.: постановления АС Поволжского округа от 14.12.2017 по делу № А65-9976/2017; Десятого ААС от 29.10.2018 по делу № А41-23140/18.

41См.: решение АС Ивановской области от 16.04.2018 по делу № А17-7641/2017.

42См.: постановление Второго ААС от 11.07.2018 по делу № А17-7641/2017.

43См.: постановление Седьмого ААС от 25.09.2018 по делу № А45-1126/2018.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

5.Злоупотребление новыми правилами со стороны должника

Всудебной практике иногда встречаются дела, в которых должники ссылаются на неопределенность срока в ситуации, когда такой срок на самом деле является согласованным. Должники заявляют об отсутствии востребования со стороны кредитора, и как следствие, об отсутствии просрочки со своей стороны.

Однако такое недобросовестное толкование условий обязательств отклоняется судами44. Например, в одном деле ответчик полагал, что в счете, выставленном ему на оплату товара, отсутствует указание на конкретный срок оплаты, «содержатся лишь общие, стандартные, абстрактные фразы» и при этом «уведомление об оплате обязательно», без чего должник не может считаться просрочившим45. Суд в данном деле отклонил доводы ответчика, аргументировав свою позицию следующим образом: поскольку в выставленном счете указывалось, что товар отпускается по факту прихода денег на расчетный счет поставщика, срок исполнения согласован.

6. Характеристика требования об исполнении (форма и момент предъявления)

В качестве востребования исполнения обязательства, кроме непосредственно письменных обращений (претензий, требований и т.п.), арбитражные суды иногда рассматривают выставление счетов-фактур46, счетов на оплату47, а также предъявление иска в суд48.

Например, выполнение работ по договору подряда фиксируется актом сдачи-при- емки. Во многих случаях одновременно с подписанием данного акта подрядчик предъявляет заказчику справку о стоимости работ или счет на оплату, и с этого момента некоторые арбитражные суды отсчитывают срок исполнения обязательства по оплате, считая такие документы тем самым востребованием по смыслу п. 2 ст. 314 ГК РФ49. Однако иногда суды идут и еще дальше и признают сам акт сдачи-

44См., напр.: постановление Тринадцатого ААС от 04.09.2018 по делу № А56-30115/2018.

45См.: постановление Тринадцатого ААС от 16.03.2018 по делу № А56-76432/2017.

46См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 27.03.2015 по делу № А56-14010/2014, от 18.01.2016 по делу № А56-26473/2015.

47См., напр.: постановления АС Поволжского округа от 27.11.2018 по делу № А57-24889/2017; АС Дальневосточного округа от 09.08.2016 по делу № А59-4319/2015; Третьего ААС от 23.01.2017 по делу № А74-8634/2016; Пятого ААС от 06.12.2018 по делу № А59-5099/2017. Также АС Московского округа в постановлении от 06.07.2015 по делу № А40-150910/14 указал, что кредитор направил в адрес должника и счет на оплату, и счет-фактуру, и должник был обязан произвести оплату в течение семи дней после получения названных документов.

48См.: постановление АС Дальневосточного округа от 15.06.2016 по делу № А24-2510/2015.

49См., напр.: постановления АС Западно-Сибирского округа от 02.09.2016 по делу № А45-26783/2015; АС Поволжского округа от 27.11.2018 по делу № А57-24889/2017.

192

Обзор практики

приемки самостоятельным требованием по смыслу п. 2 ст. 314 ГК РФ и отсчитывают сроки с момента его подписания, что, по сути, дезавуирует заложенный в п. 2 ст. 314 ГК механизм востребования исполнения50.

Большинство судов общей юрисдикции признают востребованием лишь непосредственно письменное требование — претензию51. Она может быть предъявлена и по истечении нескольких лет после фактического возникновения обязанности по оплате. Должник при этом не требует принять исполнение, а кредитор, по мнению судов, сохраняет право на судебную защиту.

Суды, как правило, признают, что требование было предъявлено кредитором, только в том случае, если доказано, что оно было доставлено должнику52.

Стоит также отметить, что начало течения семидневного срока для исполнения обязательства определяется по моменту, когда требование было получено должником. Так, в одном из дел Московский областной суд, квалифицировав письменное требование как юридически значимое сообщение, указал, что оно влечет последствия для должника с момента, когда оно было получено им или его представителем по правилам ст. 165.1 ГК РФ53. Но иногда суды отсчитывают семидневный срок исполнения с момента направления требования кредитором, а не с момента его получения должником. В таких случаях дата получения требования должником вообще не принимается судом во внимание54. Такая практика основана на неверном применении норм права.

Если кредитор впервые требует исполнения обязательства при обращении с иском в суд, то предъявление такого иска является по своей сути требованием об исполнении обязательства по смыслу п. 2 ст. 314 ГК РФ. Соответственно, моментом предъявления требования должен считаться момент получения должником-ответ- чиком искового заявления. Такое толкование понятия «требование» в большинстве случаев поддерживается судебной практикой55.

Однако достаточно распространена позиция, согласно которой требование по смыслу п. 2 ст. 314 ГК РФ может быть предъявлено только в досудебном порядке.

50См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 28.05.2015 по делу № А56-38249/2014, от 01.12.2016 по делу № А21-266/2016. Аналогичная позиция высказана в постановлении АС СевероКавказского округа от 04.02.2016 по делу № А32-18252/2015.

51См., напр.: апелляционные определения Оренбургского областного суда от 30.09.2015 по делу № 336583/2015; Магаданского областного суда от 25.11.2015 по делу № 2-734/2015.

52См., напр.: апелляционное определение суда Еврейской автономной области от 03.04.2015 по делу № 33-164/2015.

53См.: апелляционное определение Московского областного суда от 30.03.2016 по делу № 33-8557/2016. Аналогичную позицию см. в апелляционном определении Московского городского суда от 16.05.2016 по делу № 33-17217/2016.

54См., напр.: апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 26.03.2015 по делу № 333826/2015; определение Приморского краевого суда от 21.04.2015 по делу № 33-3235.

55См., напр.: апелляционное определение Алтайского краевого суда от 15.03.2016 по делу № 33-2752/2016.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

В связи с этим cуды не считают период по истечении семи дней с момента предъявления искового требования периодом просрочки должника, соответственно, отказывают во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами56.

7. Возможность изменения льготного семидневного срока

Специальный льготный срок исполнения обязательства до востребования установлен, в частности, для договоров займа. Согласно п. 1 ст. 810 ГК РФ в случаях, когда срок исполнения обязанности по возврату суммы займа не обозначен сторонами в договоре или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена в течение 30 дней после предъявления требования кредитором. При этом в практике судов общей юрисдикции наблюдается устойчивая тенденция к применению семидневного льготного срока, несмотря на наличие специального правила57. Подобный подход представляется совершенно некорректным. Положения о займе являются специальными по отношению к п. 2 ст. 314 ГК РФ, в связи с чем общие правила о семидневном льготном сроке не могут применяться для определения срока возврата суммы займа.

Случаи, когда суд общей юрисдикции указывает на то, что применению подлежит специальное правило, установленное п. 1 ст. 810 ГК РФ, в практике встречаются реже58.

Большинство судов применяют п. 2 ст. 314 ГК РФ буквально, устанавливая наличие или отсутствие востребования кредитора и отсчитывая семь дней от такого востребования. Эти положения Кодекса предоставляют судам возможность признавать и другие сроки исполнения, соответствующие существу обязательства. Однако, как правило, суды не дифференцируют обязательства, по своей природе предполагающие разные сроки исполнения.

Значительное количество споров, рассматриваемых судами, связано с денежными обязательствами, которые исполняются посредством безналичного перевода (обычно это обязательства по оплате выполненных работ или оказанных услуг). Безналичный перевод сам по себе предполагает меньший, чем семь дней, срок исполнения. Как упоминалось ранее, арбитражные суды иногда с учетом срока безналичного перевода, установленного Законом о национальной платежной систе-

56См., напр.: апелляционное определение ВС Республики Татарстан от 11.01.2016 по делу № 3320/2016.

57См., напр.: апелляционные определения ВС Республики Башкортостан от 12.03.2015 по делу № 332651/2015; Московского городского суда от 04.09.2015 по делу № 33-32015/2015; Ставропольского краевого суда от 21.10.2015 по делу № 33-6955/2015; ВС Республики Марий Эл от 09.02.2016 по делу № 33-148/2016; Алтайского краевого суда от 15.03.2016 по делу № 33-2752/2016; Самарского областного суда от 20.05.2016 по делу № 33-4709/2016; Красноярского краевого суда от 10.08.2016 по делу № 3310645/2016.

58См., напр.: апелляционные определения ВС Чувашской Республики от 07.10.2015 по делу № 334429/2015; Московского городского суда от 12.10.2016 по делу № 33-28256/2016.

194

Обзор практики

ме, а также срока на предъявление платежного поручения и списание денежных средств, определяют общий срок исполнения денежного обязательства с безналичным расчетом в пять дней.

Случаи, когда суды по своей инициативе уменьшали бы льготный срок исполнения обязательств об уплате безналичных денежных средств, в практике почти не встречаются. Возможно, такая безынициативность объясняется тем, что суд по общему правилу не вправе удовлетворить требование истца в большем размере, чем оно было заявлено59, т.е., например, начислить проценты за пользование чужими денежными средствами за больший период, чем указал истец. Это обстоятельство могло повлиять на формирование практики достаточно формального применения опции изменения семидневного срока в соответствии с существом обязательства.

В практике встречаются примеры, когда суд рассчитывает просрочку исполнения обязательства с несогласованным сроком по истечении трех дней со дня получения требования. Так, в одном деле суд указал, что, поскольку срок оплаты сторонами не согласован, «просрочка исполнения обязанности ответчика по оплате оказанных услуг начинается по истечении трех дней с момента получения им претензии», в которой истец требовал оплатить оказанные услуги в течение данного срока60. Возможно, суд вывел такой сокращенный срок из существа обязательства, однако текст судебного акта не содержит никакой аргументации по этому поводу.

Вместе с тем суды, как правило, отказывают кредитору в праве при востребовании самостоятельно установить меньший срок исполнения и применяют формальный семидневный. Так, из обстоятельств одного из дел, рассмотренных Арбитражным судом Северо-Западного округа, следует, что кредитор направил должнику требование о возврате неосновательного обогащения в виде излишне уплаченной арендной платы в течение пяти дней, что соответствует разумному сроку для осуществления безналичного перевода. Суд же указал, что должник впал в просрочку на восьмой день после предъявления требования61. В другом случае Арбитражный суд Калининградской области также проигнорировал обозначенный кредитором пятидневный срок возврата задолженности и начислил проценты по истечении семидневного срока62.

При этом в большинстве случаев, когда кредитор по своей инициативе при предъявлении требования устанавливает больший срок исполнения, чем закреплен в п. 2 ст. 314 ГК РФ, суды не отвергают такое изменение льготного срока. Хотя в некоторых ситуациях увеличение срока ничем не обосновано — это те же денежные обязательства с безналичным расчетом, для которых даже семидневный срок можно признать чрезмерным. Последствия такого решения ложатся на самого

59См.: п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении».

60См.: постановление АС Северо-Западного округа от 22.06.2018 по делу № А56-61117/2017.

61См.: постановление АС Северо-Западного округа от 04.10.2016 по делу № А56-91643/2015.

62См.: решение АС Калининградской области от 29.11.2017 по делу № А21-9096/2017.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

кредитора: в случае неисполнения должником обязательства кредитор в судебном порядке взыскивает неустойку с указанной им даты, т.е. в меньшем размере, чем он мог бы требовать при применении льготного семидневного срока. Так, из обстоятельств одного из дел Верховного суда Чувашской Республики следует, что кредитор 02.11.2014 направил должнику письменное требование о возврате неосновательного обогащения, указав в требовании срок исполнения до 02.12.201463. Суд начислил неустойку за пользование чужими денежными средствами с 02.12.2014.

Однако чаще кредиторы указывают больший срок исполнения по обязательствам, которые должник физически не смог бы исполнить в течение семи дней. В таких ситуациях суды оценивают установленный кредитором срок в соответствии с критерием разумности. Так, в одном из своих дел Верховный суд Республики Саха (Якутия) указал на то, что истец рассчитал неустойку «с применением разумного срока поставки товара, с того момента, до которого поставка товара ответчиком могла бы быть произведена»64. Также, например, Верховный суд Чувашской Республики согласился с длительным сроком исполнения, который кредитор установил должнику для подготовки проекта освоения лесов65. Для исполнения такого обязательства, очевидно, требуется больший срок, чем установлен в п. 2 ст. 314 ГК РФ.

Как уже было указано, суды, как правило, не пользуются возможностью определить иной срок исполнения, чем предусмотрен законом, исходя из природы обязательства. Тем не менее исключительные случаи использования такой дискреции в практике все же есть. Так, Московский областной суд увеличил льготный срок исполнения по собственной инициативе, мотивировав решение тем, что обязательство должника — строительство объектов инфраструктуры — носит сложный технологический характер66.

В другом деле суд определил период начисления неустойки по обязательству об оплате услуг по передаче электроэнергии с учетом «момента окончания разумного срока с даты получения ответчиком платежных документов»67. При этом суд принял во внимание четыре выходных дня, приходившихся на этот промежуток времени.

Разрешая вопрос о несогласованном сроке исполнения обязанности по поставке мяса крабов, апелляционный суд полагал, что «десять рабочих дней после оплаты является разумным сроком для исполнения обязательства по поставке»68.

63См.: апелляционное определение ВС Чувашской Республики от 26.10.2015 по делу № 33-4645/2015.

64См.: апелляционное определение ВС Республики Саха (Якутия) от 10.02.2016 по делу № 33-723/2016.

65См.: апелляционное определение ВС Чувашской Республики от 03.02.2016 по делу № 33-392/2016. Определить точный срок исполнения из текста судебного акта не представляется возможным.

66См.: апелляционное определение Московского областного суда от 23.03.2016 по делу № 33-7629/2016.

67Постановление АС Северо-Западного округа от 31.03.2017 по делу № А42-3368/2016.

68Постановление Тринадцатого ААС от 26.11.2018 по делу № А56-4406/2018.

196

Обзор практики

Вдругом деле, решая вопрос о сроке проведения инвентаризации имущества должника арбитражным управляющим в рамках привлечения его к административной ответственности, суд указал, что, хотя «конкретные сроки, в течение которых конкурсный управляющий обязан провести инвентаризацию имущества должника» Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не установлены, «в силу п. 2 ст. 314 ГК РФ названные сроки должны быть разумными, не влекущими затягивание конкурсного производства и, соответственно, увеличение расходов на процедуру»69.

Врамках вопроса об изменении срока исполнения представляется интересным, как суды общей юрисдикции определяют в подобных случаях момент начала исчисления срока исковой давности. В соответствии с п. 2 ст. 200 ГК РФ в обязательствах до востребования исчисление срока исковой давности начинается по окончании срока, предоставленного должнику для исполнения требования кредитора. Иначе говоря, при применении положения о льготном семидневном сроке срок исковой давности следует отсчитывать с восьмого дня после предъявления требования кредитором.

Верховный Суд РФ конкретизировал данную норму для заемного обязательства, применительно к которому специальная норма закона устанавливает не семидневный, а тридцатидневный льготный срок (абз. 2 п. 1 ст. 810 ГК). Для исполнения требования о возврате займа должнику предоставляется льготный тридцатидневный срок, и исковая давность исчисляется с момента его окончания70.

Однако судебная практика зачастую игнорирует данное положение. Суды иногда отсчитывают срок исковой давности с момента предъявления требования. Они мотивируют это ссылкой на п. 2 ст. 200 ГК РФ, но акцентируют внимание на положении о том, что срок исковой давности начинает течь со дня предъявления кредитором требования об исполнении обязательства, игнорируя прямое указание в той же норме на то, что при наличии льготного срока давность течет с момента его истечения71. Таким образом, эти суды, по сути, сокращают срок исполнения обязательства до одного дня.

Так, Магаданский областной суд решил, что срок исковой давности по обязательству по оплате работ начал течь с момента предъявления истицей требования — претензии72. Безналичный перевод между физическими лицами может быть осуществлен в тот же день, в который кредитор предъявил требование, поэтому суд мог бы обосновать уменьшение срока исполнения, ссылаясь на существо обязательства. Но в описанном случае суд не указал на возможность изменить льготный срок исполнения обязательства в соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ. Сомнительно, что суд действительно сократил срок исполнения, исходя из существа обязательства. К тому же моментом предъявления требования

69Постановление Первого ААС от 23.11.2017 по делу № А11-1443/2017.

70См.: определение ВС РФ от 15.03.2005 № 59-В04-8.

71См., напр.: определение Приморского краевого суда от 30.06.2015 по делу № 33-5388/2015.

72См.: апелляционное определение Магаданского областного суда от 25.11.2015 по делу № 2-734/2015.

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

суд посчитал направление его истцом, а не получение претензии ответчиком. Представляется, что в данном случае судом были неправильно применены нормы права.

8. Неисполнение должником обязательства в связи с просрочкой кредитора

Предъявление кредитором требования об исполнении является инструментом фиксации просрочки должника вне зависимости от того, насколько возникновение обязательства и предъявление требования разнесены во времени (срок предъявления требования ограничивается только десятилетним сроком исковой давности). Довод должника о непредъявлении кредитором требования в разумный срок может быть принят во внимание только тогда, когда должник, готовый осуществить исполнение, потребовал у кредитора принять его и кредитор отказался от принятия, поскольку в таком случае в соответствии с п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор впадает в просрочку. Например, должник сослался на просрочку кредитора, обосновывая это тем, что кредитор не предъявил требование об исполнении обязательства ранее. Суд посчитал довод должника безосновательным, поскольку должник не представил доказательств того, что он был готов исполнить обязательство и уведомил об этом кредитора, а кредитор отказался принять исполнение73.

Соответственно, в случае, когда доказано, что кредитор отказался принять исполнение, но впоследствии предъявил должнику требование, кредитор считается впавшим в просрочку со дня обращения должника к кредитору с требованием о принятии исполнения. В такой ситуации срок исполнения обязательства должником по смыслу п. 2 ст. 314 ГК РФ не наступит.

В одном из дел были установлены следующие обстоятельства: в связи с истечением сроков аренды арендатор принял меры по освобождению арендованного имущества и подготовке его к передаче, уведомил об этом кредитора и предложил последнему направить представителя для принятия имущества. Обязанность арендатора возвратить имущество арендодателю была предусмотрена договором аренды, но стороны не согласовали срок ее исполнения, поэтому суд пришел к выводу о необходимости применения п. 2 ст. 314 ГК РФ. Кредитор на уведомление должника ответил отказом в принятии исполнения. Позднее должник направил повторное уведомление, в ответ на которое также последовал отказ. В связи с этим суд счел, что срок исполнения обязательства должником не наступил, поэтому исковое требование о взыскании неустойки за просрочку возврата арендованного имущества за период, последовавший за датой прекращения действия договора аренды, не было удовлетворено74.

73См.: постановление Пятнадцатого ААС от 17.06.2016 по делу № А53-28190/2015.

74См.: решение АС Курганской области от 04.03.2016 по делу № А34-4618/2015.

198

Обзор практики

Выводы

Настоящее исследование судебной практики позволяет сделать несколько выводов.

Во-первых, вне зависимости от того, в какой редакции п. 2 ст. 314 ГК РФ действовал во время возникновения спорных правоотношений, в первую очередь судам необходимо разрешить вопрос о применимости указанной нормы. Будучи расположенной в общих положениях об обязательствах, она применяется только в отсутствие специального регулирования. В связи с этим особенно острой проблемой представляется то, что многие суды общей юрисдикции применяют п. 2 ст. 314 ГК РФ к обязательствам по возврату суммы займа, несмотря на специальное правило, предусмотренное п. 1 ст. 810 ГК РФ.

Во-вторых, перспективной сферой применения п. 2 ст. 314 ГК РФ после введения ст. 327.1 ГК РФ становятся условные сделки, в которых для стороны, уже получившей встречное предоставление, исполнение ее обязанности поставлено под отлагательное условие. Суды могут устранять неопределенность положения кредитора, используя следующее правило: если условие не наступает и для участников отношений очевидно, что оно не наступит в течение разумного срока, то срок исполнения обязательства приобретает неопределенный характер, в связи с чем сторона вправе требовать встречного исполнения по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ. В практике присутствуют примеры использования этого механизма.

В-третьих, арбитражные суды и суды общей юрисдикции по-разному квалифицируют востребование исполнения. Арбитражные суды признают востребованием не только письменное требование о погашении долга, возврате неосновательного обогащения, выставление счетов на оплату, предъявление иска в суд, но иногда и подписание сторонами актов сдачи-приемки или иных подобных документов. Суды общей юрисдикции же в большинстве случаев определяют востребование исключительно как письменное требование — претензию. Возможно, практика сможет прийти к единообразию по данному вопросу, если Пленумом ВС РФ будут даны соответствующие разъяснения.

В-четвертых, большинство судов применяют положение о семидневном сроке в новой редакции п. 2 ст. 314 ГК РФ строго формально и не рассматривают вопрос об изменении срока исполнения с учетом существа обязательства. В редких случаях, когда исполнение обязательства требует координации поведения должника и кредитора, суды по собственной инициативе увеличивают срок исполнения, руководствуясь критерием разумности. Если больший срок исполнения определяет кредитор, суды не выходят за пределы исковых требований и считают просрочку с указанной даты. Однако суды, как правило, блокируют право кредитора уменьшить срок исполнения по обязательствам, исполняемым посредством безналичного перевода, хотя такое обязательство объективно требует меньший срок исполнения.

Представляется, что судебная практика должна определять срок исполнения обязательства дифференцированно в соответствии с природой обязательства. Не случайно такая возможность предоставлена законодателем.

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

В-пятых, в продолжение описанной выше формально-юридической тенденции суды не предпринимают никаких попыток ограничить применение режима востребования, даже если это явно следует из существа обязательства. Например, суды могли бы вывести из природы денежных обязательств, что срок исполнения обязательства по безналичной оплате уже осуществленного предоставления течет с момента возникновения оснований для осуществления платежа и просрочка наступает автоматически без востребования по прошествии некоего фиксированного периода (например, трех дней на безналичный перевод согласно Закону о национальной платежной системе или тех самых семи дней). Но на практике суды в таких ситуациях чаще всего продолжают применять закрепленный в п. 2 ст. 314 ГК РФ механизм востребования и считают предъявление кредитором требования необходимым условием для начала течения срока исполнения.

References

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Information about authors

Valeriia Eremeeva — Fourth-Year Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: eremeevavaleriia@outlook.com).

Leonid Khodasevich — Third-Year Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: leonidkhodasevich@inbox.ru).

200

Страницы

истории

Андрей Вячеславович Поляков

юрист

Ошибка в предмете договора

Дело, разрешенное Правительствующим Сенатом в 1873 г., касалось картины, якобы написанной французским художником Марилья (Marilhat). Покупатель, обнаруживший, что полотно не является подлинным, потребовал отменить сделку, вернув уплаченные за него средства. Продавец указывал на то, что законодательство Российской империи в случае несоответствия товара условиям договора говорит лишь о возможности возврата задатка. Если же сделка уже исполнена, делал он вывод, разворачивать ее нельзя. Правительствующий Сенат поддержал истца, объяснив, что при общей ошибке сторон относительно предмета договора он считается недействительным.

Ключевые слова: история права, Российская империя, недействительность договора, ошибка

Andrey Polyakov

Lawyer

Mistake in the Subject-Matter of a Contract

The case decided by the Governing Senate in 1873 concerned a painting attributed to a French painter Marilhat. The buyer had discovered that the work was not original and sued the seller asking the court to cancel the contract and return the price. The seller pointed out that the legislation of the Russian Empire, when dealing with the goods that do not comply with the terms of the contract, mentions only the right to return the advance payment. It follows, said the seller, that after the contract was fully performed it could not be set aside. The Governing Senate supported the claim and explained that in the case of common mistake as to the subject-matter of contract the latter should be invalid.

Keywords: legal history, Russian Empire, invalidity of contract, mistake

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Свобода воли договаривающихся сторон может быть нарушена ошибкою и заблуждением относительно предмета договора.

Ошибка в предмете договора может служить поводом к его уничтожению.

Спор о достоинстве проданной вещи возможен и по принятии ее покупщиком и по уплате за нее денег.

Сенатские тезисы по делу. 1873. № 1450

Решения кассационного суда всегда интересны. Кассация не пересматривает факты (не рассматривает дел по существу), но лишь проверяет правильность применения к ним закона. В этом смысле в решениях кассационной инстанции

мы имеем дело с химически чистым (перефразируя Иеринга) правом.

Все познается, как известно, в сравнении. И благодаря тому, что опубликованы все решения Правительствующего Сената, мы имеем счастливую возможность сопоставить современное искусство применения права с тем, что было сто пятьдесят лет назад. А если учесть, что континентальное право в основе своей состоит из права римского, — то и с рассуждениями классических юристов.

В предлагаемом деле речь идет об ошибке в предмете договора. Основы теории error in substantia (заблуждение в качестве) разработали римские юристы. Например, Ульпиан: «Что же мы скажем, если оба заблуждаются в отношении вещества и качества? Например, если я считал, что продаю золото, и ты считал, что покупаешь его, когда это была медь. Если медь продана за золото, то продажа недействительна» (Д.18.2.14). Или Юлиан: «Стол, обложенный серебром, ты, будучи неосведомленным, продал мне, не знающему, за массивный серебряный стол: купля недействительна, и деньги, данные за стол, подлежат истребованию» (Д.18.2.41.1).

***

«1873 года ноября 8-го дня. По прошению поверенного графини Любови Муси- ной-Пушкиной, присяжного поверенного Дмитрия Носкова, об отмене решения С.-Петербургской Судебной Палаты.

(Председательствовал Первоприсутствующий Сенатор барон Н.Е. Торнау; докладывал дело Сенатор Е.Н. Коловрат-Червинский; заключение давал Обер-Проку- рор А.А. Книрим).

Купеческий сын Адольф Фельтен предъявил к действительному статскому советнику графу Григорию Кушелеву-Безбородко иск 4000 руб. с процентами, уплаченными за купленную у него картину, изображающую вид Каира, которую истец просил возвратить ответчику. Иск этот основан на том, что картина оказалась не принадлежащею кисти известного художника новой французской школы, Марилья (Marilhat1), и что ответчик, узнав об этом уже после продажи, обещал возвра-

1Антуан-Жорж-Проспер Марилья (1811–1847) — французский художник-ориенталист. — Прим. авт.

202

Страницы истории

тить деньги и принять обратно картину, в удостоверение чего представлено письмо его. Поверенный ответчика опровергал иск тем, что сделка купли-продажи, единожды совершившаяся уплатою условленной цены и передачею проданной вещи, не может быть разрушена по требованию одной из участвовавших в деле сторон. Вызванные эксперты — профессора живописи Императорской Академии Художеств, в числе трех лиц, согласились с высказанным прежде иностранными экспертами заключением, что означенная картина не есть кисти художника Марилья, а подложная. С.-Петербургская Судебная Палата, на рассмотрение коей восходило дело, установив, что в настоящем случае предлагалась к продаже не просто картина, изображающая известный сюжет, а подлинное произведение кисти художника Марилья, изображающее вид города Каира, и что иск Фельтена основан не только на обещании ответчика, но и на других обстоятельствах, нашла, что так как проданная картина оказывается по достоинству своему несоответствующею условию, то ответчик обязан, в силу ст. 1516–15182 т. Х ч. 1, принять ее обратно

ивозвратить истцу полученные деньги; что хотя в представленных статьях закона упоминается лишь о возвращении задатка, но правила, в них выраженные, должны быть применяемы и к случаям уплаты всей условленной цены; что указываемая ответчиком ст. 15103 т. Х ч. 1 не исключает обязанности, налагаемой на продавца 1516 статьею, и что строгое применение начала об окончательном совершении сделки купли-продажи движимого имущества со времени передачи проданного предмета не может не ограничиваться в настоящем случае самым свойством предмета договора — художественного произведения живописи, достоинство которого заключается в оригинальности произведения, в имени художника, в количестве изданных им произведений и в тех часто мельчайших подробностях его кисти, уловить которые и различить от подделки далеко не всякий покупатель в состоянии

ипотому не всегда может определить подлинность картины при самой покупке и получении оной. Посему Судебная Палата, отменив решение С.-Петербургского Окружного Суда, отказавшего в иске, заключила: взыскать с вступившей в права умершего ответчика наследницы его, графини Любови Мусиной-Пушкиной, на удовлетворение истца Фельтена 4000 руб. с процентами со дня предъявления иска, а спорную картину возвратить ответчице. Об отмене этого решения просит, по доверенности последней, присяжный поверенный Носков, указывая на нарушение Палатою ст. 1510, 1516, 1518, 1522 и 1544 т. Х ч. 1 и 94 ст. Уст. Гр. Суд.

Выслушав словесные объяснения присяжного поверенного Носкова и поверенного истца, присяжного стряпчего Рычкова, а также заключение Обер-Прокурора, Правительствующий Сенат находит, что, на основании 1510 ст. т. Х ч. 1, передача от продавца покупщику проданного движимого имущества совершается действительным

2«1516. Продавец должен передать покупщику проданное движимое имущество той самой доброты, какой оно должно быть на основании условия или предварительно, по обоюдному согласию, утвержденных образцов. 1517. Если при сем произойдет спор, то оный разрешается надлежащим судом. 1518. Если в суде признано будет проданное движимое имущество по доброте своей несоответствующим условию или образцам, то оное отдается обратно продавцу, который обязан возвратить покупщику полученный от него задаток».

3«1510.Передачаотпродавцапокупщикупроданногодвижимогоимуществасовершаетсядействительным вручением покупщику самого сего имущества, или поступлением оного в его распоряжение».

4«9. Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия, основывать решение на общем смысле законов».

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

покупщику вручением самого сего имущества, или поступлением оного в его распоряжение. Дальнейшее развитие этого правила заключается в ст. 1516, 1517 и 1518 того же тома и части, по силе коих продавец обязан передать покупщику проданное движимое имущество той же самой доброты, какой оно должно быть на основании условия, а в противном случае имущество это по определению суда отдается обратно продавцу, который обязан возвратить полученный задаток. Хотя в приведенных статьях упоминается только о возвращении задатка, но это обстоятельство не исключает возможности применения означенных статей и к тем случаям, когда до передачи проданного имущества, или при самой передаче последовал платеж всей условленной цены проданного имущества, ибо: во-1-х) понятие о задатке не исключает возможности уплаты вместо оного всех условленных денег, а во-2-х) так как для подобных случаев особых в законе правил или изъятий не установлено, то, на основании указываемой кассатором ст. 9 Уст. Гр. Суд., судебные установления обязаны основывать решение на общем смысле законов. Равным образом применению правил вышеизложенных не препятствует и другая приводимая кассатором ст. 1522 т. Х ч. 1, как относящаяся исключительно к указанному в ней случаю, когда покупщик, приняв движимое имущество от продавца, не заплатит следующей за оное цены, ибо тогда взыскание денег обращается как на проданное, так и на другое принадлежащее покупщику имущество. С другой стороны, ни в приведенных выше, ни в иных статьях наших гражданских законов нет указания на то, что самая возможность спора о достоинстве проданной вещи, как утверждает кассатор, допускается только до принятия оной покупщиком и платежа денег, а, напротив, подобные споры не ограничены в законе никаким сроком. После передачи проданной вещи и уплаты денег могут возникать между продавцом и покупщиком такие спорные отношения, из совершившейся передачи проданного имущества проистекающие, разрешение коих предоставлено суду на основании общего правила, в статье 1 Устава Гражданского Судопроизводства изображенного, и решение суда по таким спорам, имеющее предметом не уничтожение сделки купли-продажи, а определение последствий неисполнения ее тою или другою стороною, не будет в противоречии с ст. 1545 тома Х части 1, предоставляющею уничтожение договоров самим договорившимся сторонам. В настоящем деле, как видно из обстоятельств оного, Судебною Палатою установленных и не подлежащих проверке Правительствующего Сената в кассационном порядке (ст. 5 Учр. Суд. Уст.), продажа графом Кушелевым-Безбородко купеческому сыну Фельтену картины «Вид Каира» сопровождалось условием, что картина эта есть подлинное произведение кисти художника Марилья, а, между тем, проданная и переданная покупщику картина оказалась несоответствующею этому условию. Таким образом, в самом основании сделки купли-продажи картины лежало такое условие, которое не исключало возможности удостоверения в действительном его исполнении и после передачи покупщику проданного предмета, а равно не освобождало продавца от обязанности, возложенной на него ст. 1516 т. Х ч. 1, передать проданное имущество условленной доброты. Сверх того, при продаже и передаче картины продавец и покупщик считали ее подлинным произведением кисти художника Марилья; следовательно, в основании сделки купли-продажи лежала также сознанная обеими сторонами и заключением сведущих людей удостоверенная ошибка, при обнаружении коей самая сделка оказалась, с момента составления ее, недействительною и немогущею осуществиться за неимением предмета договора; ибо очевидно, что соглашение сторон относилось к такому подлинному произведению кисти Марилья, которого не было у продавца, обещавшего в виду этой ошибки возвратить деньги и принять картину. При таких обстоятельствах, решением Палаты установленным, С.-Петербургская Судебная

204

Страницы истории

Палата, признав продавца, а в правах его — наследницу графиню Мусину-Пушки- ну обязанною принять обратно картину и возвратить полученные за нее деньги, ни в чем не нарушила приведенных выше статей законов гражданских. Рассуждение Палаты о том, что в настоящем случае при особенном свойстве предмета договора, заключающегося в художественном произведении живописи, оценка подлинности этого произведения не могла последовать при самой покупке, не представляет того противоречия с 1545 ст. т. Х ч. 1, которое усматривает кассатор, ибо вывод Палаты относится не к означенной, а к 1516 ст. того же тома; рассуждение же ее по этому предмету вызвано было как обстоятельствами дела, так и отсутствием в законе каких-либо особых правил относительно продажи художественных произведений. По всем этим основаниям, не усматривая законных поводов к отмене решения по настоящему делу С.-Петербургской Судебной Палаты, 12-го декабря 1872 года состоявшегося, Правительствующий Сенат определяет: кассационную жалобу поверенного графини Мусиной-Пушкиной, присяжного поверенного Носкова, на основании 793 ст. Уст. Гр. Суд., оставить без последствий».

***

Хорошие, правильные и справедливые решения не нуждаются в комментариях (в отличие от решений экстравагантных и абсурдных). И в римскую теорию error in substantia данное решение закономерно вписывается. Но на некоторые моменты все же можно обратить внимание. Во-первых, толкование Сенатом ст. 1518 Устава гражданского судопроизводства в части обязанности возвратить не только задаток (как указано в статье), но и всю покупную сумму. Это, пожалуй, наиболее важное положение, поскольку выходит за рамки диспозиции правовой нормы.

Здесь необходимо сделать небольшое отступление. Решения Сената, безусловно, имели сильное влияние на развитие русского гражданского права. Многие формулы можно было бы смело включать в правовой свод. И такая работа делалась. Неоднократно издавались сборники сенатских тезисов Александра Львовича Боровиковского и Людвига Петровича Рожковского. Но наиболее авторитетным является, пожалуй, сборник Василия Лаврентьевича Исаченко5. Вывод о необходимости возврата всей покупной суммы вошел в него под номером 7250: «Продавец, передавший покупщику вещь, не соответствующую условиям сделки, может быть присужден к принятию ее обратно независимо от того, уплачена ли за нее вся покупная сумма или дан только задаток»6.

(Справедливости ради надо упомянуть и отрицательную сторону таких сборников. С горечью писал Иосиф Соломонович Иосилевич: «Вместо осмысленной постановки вопроса, вытекающего из дела, вместо точного установления диагноза дела и разумного, логического, толкового и справедливого разрешения существенных вопросов и правильного применения общих начал права, очень часто спорят о предметах, фактах, вовсе не важных или маловажных, и начинается пальба сенатскими решениями и тезисами, которыми стороны перекидываются. А судьи, за-

5См.: Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866– 1910 годы. СПб., 1911.

6Вообще из 1450-го решения в сборник Исаченко вошло (помимо указанного) еще шесть тезисов: 2244, 2245, 2246, 7225, 7240, 7251. Три из них вынесены в эпиграф.

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

валенные этими различными сенатскими решениями, с головами, отяжелевшими от бремени так называемых принципов, идущих и не идущих к делу, и различных, следовательно, которые стороны делают из того или другого сенатского решения без проверки с логикою, уходят в свою совещательную комнату без выяснения себе сути дела и решают его, как Бог на душу положит»7.)

Во-вторых, весьма любопытен момент акцентирования Сенатом внимания на том, что «продажа сопровождалось условием, что картина эта есть подлинное произведение». Именно на нем (точнее, на невыполнении данного условия) Сенат и основал свое решение. Возникает два вопроса: 1) а если бы такого условия не было, каково было бы решение; 2) не предполагается ли такое условие по умолчанию? Вероятно, из обстановки следует, что раз картину продают за весьма приличные деньги, то условие о ее подлинности становится избыточным.

И наконец, нельзя не обратить внимания на факт «сознанной обеими сторонами и заключением сведущих людей удостоверенной ошибки». Это обстоятельство было установлено судом первой инстанции. Тогда непонятно, почему суд отказал в иске? Не смог истолковать норму закона? Плохо изучил основы римского права? Или не нашел подходящего сенатского тезиса?

Примечание:

Возможно, в деле речь идет вот об этой картине.

References

Iosilevich I.S. Legal Clinic [Yuridicheskaya klinika]. Comp. by A.V. Polyakov. Мoscow, Statut, 2011. 256 p.

Information about the author

Andrey Polyakov — Lawyer (e-mail: oldlawbook@yandex.ru).

7Иосилевич И.С. Юридическая клиника / сост. А.В. Поляков. М., 2011. С. 22, 23.

206

Реклама