Свободная трибуна

Дмитрий Геннадиевич Копылов

старший преподаватель факультета права Московской высшей школы социальных и экономических наук, старший преподаватель

факультета права НИУ «Высшая школа экономики», магистр корпоративного права (Кембриджский университет), кандидат юридических наук (МГУ им. М.В. Ломоносова)

Исключения из правила о направлении обязательного предложения

В настоящей статье рассматриваются исключения из правил, определяющих условия и порядок направления обязательного предложения, а также последствия неисполнения этой обязанности. Каждому исключению дается оценка с точки зрения его политико-правовой обоснованности. Помимо исключений, в статье также рассмотрены выработанные судебно-арбитражной практикой основания освобождения от направления обязательного предложения.

Ключевые слова: добровольное предложение, обязательное предложение, принудительный выкуп ценных бумаг, акционерное общество, корпоративное право

28

Свободная трибуна

Dmitry Kopylov

Senior Lecturer at the Faculty of Law, Moscow School of Social and Economic Sciences, Senior Lecturer at the Faculty of Law, Higher School of Economics — National Research University, Master in Corporate Law (University of Cambridge), PhD in Law (Lomonosov Moscow State University)

Exceptions to the Mandatory Bid Rule

This article deals with exemptions from the rules stipulating the conditions and procedure for launching a mandatory bid as well as the consequences of failure to comply with this obligation. Each exemption has been assessed from the perspective of its policy justification. Apart from exemptions, the article also deals with grounds for release from a duty to make a mandatory offer.

Keywords: voluntary offer, mandatory offer, mandatory buyout of securities, joint-stock company, corporate law

1. Общие положения

Согласно п. 8 ст. 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) действие правил, установленных этой статьей, исключается в определенных ситуациях, связанных с переходом или концентрацией корпоративного контроля. Это означает, что лицо, самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами ставшее владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества или узнавшее о владении соответствующей доли голосующих акций такого общества, не обязано направлять обязательное предложение. Более того, оно не утрачивает право голоса по акциям, превышающим соответствующую долю. Такое лицо также не может быть привлечено к административной ответственности в связи с нарушением правил, установленных главой XI.1 Закона об АО (ст. 15.28 КоАП РФ).

Правила, предусмотренные главой XI.1 Закона об АО (а не только ст. 84.2), не применяются также в случаях, указанных в п. 7 ст. 84.1 этого Закона.

2. Классификация исключений1

Исключения из правил, касающихся обязательного предложения, можно разбить на три группы. К первой можно отнести исключения, введенные с целью обеспечить интересы лица, которое в результате совершения определенных юридически значимых действий может стать контролирующим акционером публичного общества; ко второй — исключения, направленные на защиту интересов контролирую-

1Предлагаемая классификация исключений из правила о направлении обязательного предложения представляет собой существенную модификацию классификации исключений, которая содержится в Отчете об итогах имплементации Директивы о поглощениях (см.: The Takeover Bids Directive Assessment Report. Р. 139–155. URL: https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/67501b75-7583-4b0d- a551-33051d8e27c1).

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

щего акционера; и, наконец, третью группу составляют исключения, включение которых в Закон об АО продиктовано необходимостью обеспечить государственный или — шире — публичный интерес.

2.1.Защита интересов будущего контролирующего акционера

Вэту группу входят исключения, которые имеют под собой следующее политикоправовое обоснование. Совершение лицом определенных юридических значимых действий (к примеру, принятие наследства, в состав которого входят голосующие акции публичного общества, либо осуществление преимущественного права приобретения дополнительно размещаемых публичным обществом акций) может привести к приобретению голосующих акций публичного общества в количестве сверх одного из установленных пороговых значений. Столкнувшись с перспективой необходимости направить обязательное предложение, лицо может отказаться от совершения соответствующих юридически значимых действий. Вместе с тем правила, касающиеся обязательного предложения, не должны иметь своим побочным эффектом отказ участников гражданского оборота от совершения определенных юридически значимых действий, которые либо направлены на защиту его законных интересов (к примеру, от «размывания» его доли в уставном капитале публичного общества), либо возможность совершения которых, с точки зрения политики права, признается заслуживающей большей поддержки, чем защита владельцев ценных бумаг в случае смены корпоративного контроля.

2.1.1. Приобретение акций в результате раздела общего имущества супругов

Согласно п. 1 ст. 38 СК РФ раздел общего имущества супругов может быть произведен как в период брака, так и после его расторжения по требованию любого из супругов. Рассмотрим последовательно каждую ситуацию.

Разумно исходить из того, что супруги придерживаются общей политики в отношении публичного общества, чьими голосующими акциями они владеют, поэтому раздел общего имущества, производимый в период брака, не должен влечь за собой возложение на супругов, каждый или один из которых становится владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества, обязанности сделать обязательное предложение. Эта ситуация аналогична той, при которой голосующие акции передаются лицом его аффилированным лицам, или наоборот2: хотя крупный пакет голосующих акций меняет своего владельца, реального перераспределения корпоративного контроля не происходит.

Значительно более распространенной является ситуация, при которой раздел общего имущества, нажитого супругами в период брака, производится одновременно или после расторжения брака. В этом случае существенно меньше оснований ожидать единства взглядов бывших супругов в отношении публичного общества.

2В пользу этого говорит тот факт, что это исключение соседствует с таким исключением, как передача голосующих акций лицом его аффилированным лицам, и наоборот.

30

Свободная трибуна

Отсюда следует, что раздел общего имущества, в состав которого входит крупный пакет голосующих акций публичного общества, скорее всего, приведет к реальному перераспределению корпоративного контроля, что в норме должно влечь за собой возникновение у нового контролирующего акционера обязанности сделать обязательное предложение.

Освобождение от исполнения этой обязанности в ситуации, когда имеет место действительное перераспределение корпоративного контроля и иные владельцы ценных бумаг сталкиваются с реальной угрозой нарушения их интересов, должно допускаться только при наличии убедительных политико-правовых аргументов. Нам представляется, что бывший супруг, ставший в результате раздела общего имущества владельцем крупного пакета голосующих акций, может быть освобожден от обязанности направить обязательное предложение только тогда, когда наличие требования о направлении обязательного предложения может привести к нарушению интересов супругов при разделе ими общего имущества. К примеру, в общей совместной собственности супругов находился пакет голосующих акций публичного общества. Предположим, что по итогам рассмотрения спора о разделе общего имущества, нажитого супругами в период брака, суд передаст весь пакет голосующих акций одному из супругов. Помимо того, что такой супруг может быть обязан выплатить другому супругу денежную или иную компенсацию (абз. 2 п. 3 ст. 38 СК РФ), он также будет обязан сделать обязательное предложение. Вместе с тем этот аргумент не представляется столь убедительным, чтобы пренебречь интересами владельцев ценных бумаг.

Описанная выше проблема должна решаться путем обязательного учета возможного возникновения обязанности направить обязательное предложение при рассмотрении дела о разделе совместно нажитого имущества, а не за счет лишения владельцев ценных бумаг возможности защитить свои интересы. О сомнительности этого исключения с политико-правовой точки зрения также говорит его относительная нераспространенность в зарубежном законодательстве о публичных поглощениях (к примеру, среди государств — членов ЕС это исключение известно только законодательству Бельгии3 и Эстонии4).

Раздел общего имущества, нажитого супругами в браке, может быть также инициирован по требованию кредитора для обращения взыскания на долю одного из супругов в общем имуществе супругов. Крайне сомнительно, что законодатель, говоря об освобождении от обязанности направить обязательное предложение в случае приобретения голосующих акций в результате раздела общего имущества супругов, имел в виду ситуацию, когда крупный пакет голосующих акций в результате обращения взыскания на долю супруга-должника переходит к его кредитору или реализуется с публичных торгов. Эта ситуация ничем не отличается от иных, при которых объектом взыскания становятся голосующие акции публичного общества и при которых приобретатель вследствие очевидного отсутствия извиняющих обстоятельств должен сделать обязательное предложение.

3См.: Public takeover bids in the Benelux (Loyens & Loe N.V. 2011). P. 67. URL: http://loyensloe website. blob.core.windows.net/media/2120/public-takeover-bids-in-the-benelux_x.pdf.

4См.: § 173 (7) Väärtpaberituru seadus (Закон о рынке ценных бумаг Эстонии).

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

2.1.2. Приобретение акций в порядке наследования

Требования ст. 84.2 Закона об АО не применяются при приобретении акций в порядке наследования. Согласно абз. 1 ст. 1111 ГК РФ наследование осуществляется по закону, по завещанию и по наследственному договору.

Рассмотрим две ситуации, иллюстрирующие применение этого исключения при наследовании по закону. Предположим, что у владельца крупного пакета голосующих акций публичного общества был единственный наследник по закону — его сын. В соответствии с п. 1 ст. 1110 ГК РФ при наследовании имущество умершего переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, т.е. в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент. Требование о переходе наследственного имущества как единого целого (восходящее к латинскому принципу successio in universum jus quod defunctus habuerat) означает, что не допускается принятие наследником части имущества (п. 2 ст. 1152 ГК РФ). Если в наследство, помимо крупного пакета голосующих акций, входило также иное имущество, то наследник оказался бы перед необходимостью сделать выбор: либо отказаться от принятия наследства в принципе, либо вступить в права наследования и тем самым обречь себя на выполнение требования о направлении обязательного предложения.

Таким образом, законодатель, устраняя возможную причину отказа от принятия наследства, отдает предпочтение интересам наследника перед интересами владельцев ценных бумаг публичного общества. Отказ в защите акционеров, а также владельцев иных ценных бумаг публичного общества, чьи голосующие акции переходят по наследству, может быть также обоснован тем, что, поскольку при наследовании по закону имущество в большинстве случаев переходит к ближайшим членам семьи наследователя, разумно ожидать сохранение подхода к управлению публичным обществом.

Рассмотрим другую ситуацию. Предположим, что после смерти наследодателя его имущество, в состав которого входил крупный пакет голосующих акций публичного общества, перешло к его двум сыновьям. Оба приняли наследство. Согласно абз. 1 ст. 1164 ГК РФ при наследовании по закону, если наследственное имущество переходит к двум или нескольким наследникам, наследственное имущество поступает со дня открытия наследства в общую долевую собственность наследников. Причины, по которым наследники, ставшие сособственниками крупного пакета голосующих акций публичного общества, освобождаются от направления обязательного предложения, были названы выше. Поскольку пользование и распоряжение имуществом, находящимся в общей собственности, очевидно затруднено, законодатель дает наследникам возможность произвести его раздел (ст. 1165 ГК РФ).

Распространяется ли действие обсуждаемого исключения на приобретение голосующих акций публичного общества в результате раздела сонаследниками общего имущества? С одной стороны, наследование завершается принятием наследственного имущества. Дальнейшие действия, в том числе связанные с разделом совместно унаследованного имущества, также могут регулироваться наследственным правом, однако они находятся за пределами собственно наследования. При таком подходе наследник, который в результате раздела общего имущества стал

32

Свободная трибуна

владельцем соответствующей доли голосующих акций публичного общества, будет обязан сделать обязательное предложение. С другой стороны, наследник должен иметь возможность не только принять наследство, но и произвести его раздел, не опасаясь возникновения обязанности направить обязательную оферту. В противном случае задача по устранению упреждающего эффекта обязательного предложения будет решена только наполовину.

Основанием наследования может быть также завещание. Если наследование осуществляется таким образом, то наследниками могут быть любые лица (в том числе юридические лица и публично-правовые образования), а не только члены семьи наследодателя, как это по общему правилу имеет место при наследовании по закону. Соответственно, аргумент о сохранении подхода к управлению публичным обществом при переходе его голосующих акций по наследству уже не представляется столь убедительным. Если в состав завещанного наследства входят не только голосующие акции публичного общества, то у наследника, как было показано выше, должна быть возможность принять всё предназначенное ему имущество, не опасаясь, что это повлечет за собой обязанность сделать обязательное предложение. Согласно абз. 1 ст. 1120 ГК РФ завещатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе. Как обосновать освобождение наследника по завещанию (которым, как отмечалось выше, может быть любое лицо) от обязанности направить обязательное предложение, если единственное, что он наследует, — это голосующие акции публичного общества? Возможно, таким образом проявляется уважение к последней воле завещателя, если ее понимать не только как возможность распорядиться своим имуществом на случай смерти, но и отсутствие препятствий (в том числе в виде необходимости сделать обязательное предложение) для принятия наследства.

Наконец, с недавних пор основанием наследования может быть также наследственный договор. Согласно п. 1 ст. 1140.1 ГК РФ наследодатель вправе заключить с любым из лиц, которые могут призываться к наследованию, договор, условия которого определяют круг наследников и порядок перехода прав на имущество наследодателя после его смерти к пережившим наследодателя сторонам договора или к пережившим третьим лицам, которые могут призываться к наследованию (наследственный договор). Как отмечают С.Л. Будылин и Е.Ю. Петров, системное толкование положений раздела V ГК РФ и особенно его недавно введенных положений дает основание понимать словосочетание «порядок перехода права на имущество наследодателя» как означающее «вид и размер передаваемого имущества или порядок определения этого вида и размера»5.

Если наследование осуществляется на основании соглашения, достигнутого между наследодателем и будущим наследником, то решительно не видится никаких причин для освобождения приобретателя крупного пакета голосующих акций от обязанности сделать обязательное предложение. Все те аргументы, которые были приведены выше в обоснование исключения при наследовании по закону и по завещанию, в данном случае не актуальны. Во-первых, учитывая договорный характер этого основания, наследник не несет риски, связанные с невозможно-

5Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110–1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. Е.Ю. Петров. М., 2018. С. 609–610 (авторы комментария к ст. 1140.1 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 19.07.2018 № 217-ФЗ) — С.Л. Будылин и Е.Ю. Петров).

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

стью принять только часть наследства при его многосоставности. Во-вторых, как в случае с наследованием по завещанию, наследником может быть любое лицо, что существенно ослабляет аргумент о сохранении подхода к управлению. Наконец, довод о необходимости проявить уважение к последней воле наследодателя, который сам по себе далек об убедительности, дополнительно теряет в своей силе, если учитывать, что в данном случае речь идет о согласованной воле наследодателя и потенциального наследника.

Подытоживая сказанное выше, убедительным представляется освобождение от направления обязательной оферты только при наследовании по закону. Более сложным с точки зрения обоснования рассматриваемого исключения является наследование по завещанию, особенно в случаях, когда крупный пакет голосующих акций — это единственное имущество, передаваемое наследнику по завещанию. Наконец, если наследование осуществляется на основании наследственного договора, то лицо не должно освобождаться от направления обязательного предложения.

2.1.3. Приобретение акций в результате реализации акционером преимущественного права на приобретение размещаемых дополнительных акций

Публичное общество вправе размещать дополнительные акции посредством как открытой, так и закрытой подписки. При размещении публичным обществом дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством открытой подписки акционеры пользуются преимущественным правом их приобретения в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа). Если все акционеры — владельцы акций соответствующей категории (типа) воспользуются преимущественным правом приобретения дополнительных акций, то их доли в уставном капитале общества сохранятся в прежнем размере. Однако если не все акционеры реализуют преимущественное право либо осуществят его только в отношении части дополнительно размещаемых акций, которые они вправе приобрести в приоритетном порядке, то акционер, воспользовавшийся преимущественным правом, может стать владельцем голосующих акций публичного общества в количестве, превышающем соответствующее пороговое значение. При размещении обществом дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, посредством закрытой подписки преимущественным правом пользуются акционеры, голосовавшие против или не принимавшие участия в голосовании по этому вопросу. Если акционеры публичного общества воспользуются предоставляемой им правовой привилегией, они могут стать владельцами голосующих акций в количестве сверх одного из установленных законом пороговых значений.

Преимущественное право приобретения дополнительно размещаемых акций и конвертируемых в них ценных бумаг предоставляется акционерам для защиты их долей в уставном капитале от «размывания». Это исключение введено с целью не допустить ситуацию, при которой отказ акционера от реализации преимущественного права может быть обусловлен опасением превысить соответствующее пороговое значение и быть обязанным сделать другим акционерам, а также владельцам иных ценных бумаг обязательную оферту.

34

Свободная трибуна

2.2.Защита интересов контролирующего акционера

Вситуации, когда имеет место переход корпоративного контроля над публичным обществом либо его концентрация, возникает необходимость обеспечить защиту интересов остальных акционеров, а также владельцев иных ценных бумаг. Новый или впервые появившийся в публичном обществе контролирующий акционер может изменить курс, которым следует общество (к примеру, способствовать реинвестированию всей полученной обществом прибыли вместо ее направления на выплату дивидендов). Защита интересов владельцев иных ценных бумаг осуществляется путем возложения на лицо, ставшее владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества либо узнавшее о владении соответствующей долей голосующих акций такого общества, обязанности направить обязательное предложение. Ее исполнение не обусловлено наличием у контролирующего акционера заинтересованности в приобретении дополнительных ценных бумаг, наличием у него финансовой возможности приобрести ценные бумаги у их владельцев либо иными обстоятельствами6. Вместе с тем при перераспределении или аккумулировании корпоративного контроля должен быть обеспечен баланс интересов контролирующего акционера и интересов других владельцев ценных бумаг. Это предполагает выявление ситуаций, когда имеются основания для исключения действия правил, установленных ст. 84.2 Закона об АО.

Исключения, которые направлены на защиту интересов контролирующего акционера, могут быть разделены на три подгруппы: 1) ситуации, когда отсутствует переход корпоративного контроля или его аккумулирование в руках одного из акционеров или группы акционеров; 2) ситуации, когда отсутствует реальное изменение расстановки сил внутри публичного общества; 3) ситуации, когда имеются политико-правовые аргументы для исключения действия правил, установленных ст. 84.2 Закона об АО, несмотря на состоявшийся переход корпоративного контроля или его аккумулирование.

2.2.1. Отсутствие перехода (аккумулирования) корпоративного контроля

Обязательное предложение призвано обеспечить защиту интересов акционеров и владельцев иных ценных бумаг в случае перехода корпоративного контроля либо появления в публичном обществе контролирующего акционера. Таким образом, необходимость в задействовании этого механизма возникает только в случае изменения расстановки сил внутри публичного общества, но не тогда, когда распределение возможностей по осуществлению корпоративного контроля носит первоначальный характер. Именно эта логика объединяет исключения, входящие в данную подгруппу.

6См., напр.: определения КС РФ от 06.07.2010 № 929-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО «Атлант-Эстейт» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах», от 29.09.2011 № 1107-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Баукина Валентина Александровича и общества с ограниченной ответственностью «Кром» на нарушение конституционных прав и свобод пунктами 1 и 6 статьи 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах».

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

2.2.1.1. Учреждение публичного общества

Согласно абз. 2 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО требования этой статьи не применяются при приобретении акций при учреждении публичного общества. Поскольку лицо, освобождаемое от соблюдения правил, установленных ст. 84.2 Закона об АО, в законе не указано, допустимо двоякое толкование этого исключения.

Во-первых, этим положением могут охватываться «случаи внесения акций ОАО в оплату уставного капитала вновь учреждаемого юридического лица»7, т.е. из-под действия правил ст. 84.2 Закона об АО выводятся ситуации, при которых приобретение вновь учреждаемым публичным обществом крупного пакета голосующих акций другого публичного общества происходит в рамках оплаты его уставного капитала. Однако придание этому положению такого смысла представляется небесспорным в силу следующих причин.

Во-вторых, существует область пересечения между этим исключением и исключением, касающимся передачи лицом акций его аффилированным лицам (абз. 5 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО). Под последнее исключение подпадает в том числе ситуация, когда голосующие акции передаются публичному обществу его акционерами при наличии между ними отношений аффилированности8. Хотя рассматриваемое исключение шире установленного абз. 5 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО, поскольку при таком подходе к толкованию оно исключает необходимость соблюдения правил об обязательном предложении во всех случаях, когда учредитель оплачивает свои акции голосующими акциями другого публичного общества, а не только тогда, когда публичное общество и его учредитель связаны отношениями аффилированности, но сам факт «пересечения» исключений заставляет усомниться в верности толкования, которое неизбежно ставит вопрос об их соотношении.

В-третьих, даже если предположить, что именно такой была задумка законодателя, возникает вопрос: как обосновать освобождение публичного общества от обязанности направить обязательное предложение в ситуациях, когда между публичным обществом и его учредителем отсутствуют отношения аффилированности? Единственный аргумент, который, на наш взгляд, мог бы быть приведен в поддержку этой интерпретации, состоит в том, что возложение на вновь учрежденное общество, ставшее владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества, обязанности сделать обязательную оферту фактически приводит к де-факто исключению голосующих акций публичных обществ из числа объектов, которыми могут оплачиваться акции. Однако по здравому размышлению приходится признать, что это не так: скорее, речь о том, что, помимо иных обстоятельств (к примеру, антимонопольных), учредители при согласовании параметров финансирования вновь учреждаемого публичного общества должны принимать во внимание возможные последствия внесения в оплату акций голосующих акций другого публичного общества.

7Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. № 5. С. 4.

8Более подробно об этом исключении и ситуациях, которые им охватываются, см. ниже.

36

Свободная трибуна

Следует признать, что если публичное общество становится контролирующим акционером другого публичного общества, то возникают все те риски, на устранение которых направлен институт обязательного предложения. При этом представляется неважным тот факт, что приобретение публичным обществом контроля над другим публичным обществом происходит в рамках формирования его уставного капитала. В ситуации, когда в публичном обществе появляется новый контролирующий акционер, интересы других акционеров, а также владельцев иных ценных бумаг нуждаются в защите посредством задействования механизма, предусмотренного ст. 84.2 Закона об АО9.

Учитывая сказанное выше, соответствующей намерениям законодателя представляется иное толкование этого исключения: им охватывается ситуация, при которой учредитель публичного общества самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами приобретает голосующие акции вновь учрежденного общества в количестве сверх установленного порогового значения. К примеру, при учреждении публичного общества, размещающего только обыкновенные акции, учредитель А приобретает 70% обыкновенных акций, а каждый из остальных трех учредителей — по 10% обыкновенных акций. Поскольку учредитель А приобрел более 50% общего количества голосующих акций публичного общества, в отсутствие этого исключения он был бы обязан направить обязательную оферту, а в случае неисполнения этой обязанности поражался бы в правах голоса, а также мог быть привлечен к административной ответственности. Или другой пример: учредитель А приобретает 30% обыкновенных акций вновь учрежденного публичного общества, а его аффилированное лицо (акционер В) — 26%. В отсутствие этого исключения акционеры А и В, которые совместно приобрели голосующие акции в количестве свыше 50% общего количества голосующих акций публичного общества, были бы обязаны исполнить требования, установленные ст. 84.2 Закона об АО, либо претерпевать неблагоприятные последствия их неисполнения. Институт обязательного предложения направлен на защиту интересов владельцев ценных бумаг публичного общества в ситуации, когда имеет место переход корпоративного контроля, т.е. на смену одному контролирующему акционеру приходит другой, либо его концентрация, т.е. в публичном обществе впервые появляется контролирующий акционер. В обоих случаях принципиален факт изменения расстановки внутри публичного общества по сравнению с предшествующим периодом. Если такого изменения не было (а при учреждении публичного общества его, очевидно, нет), то нет необходимости задействовать такой механизм защиты, как обязательное предложение.

Наконец, нельзя не отметить, что это основание имело практическую ценность в дореформенный период, а также в период с 01.09.2014 по 01.07.2015, когда было возможно учредить открытое, а затем (после введения классификации хозяйственных обществ на публичные и непубличные) публичное общество. После того как Закон об АО был дополнен ст. 7.110, такая возможность была исключена. В насто-

9См. также постановление ФАС Московского округа от 20.05.2011 по делу № А40-79121/10-144-441: «…перечень исключений, предусмотренный п. 8 ст. 84.2 Закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ, является исчерпывающим и не содержит такого основания, как внесение акций открытого акционерного общества в уставный капитал в целях оплаты приобретаемых акций вновь создаваемого общества».

10Федеральный закон от 29.06.2015 № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

ящее время учреждено может быть только непубличное общество, которое затем, при условии выполнения установленных законом требований, может приобрести статус публичного общества11.

2.2.1.2. Реорганизация публичного общества

При реорганизации публичного общества лицо может стать владельцем голосующих акций публичного общества (вновь созданного или продолжающего свое существование) в количестве сверх установленного порогового значения.

В случае реорганизации публичного общества в форме слияния, разделения и выделения возникает новое общество (общества). Поскольку, как отмечалось выше, цель обязательного предложения — защитить интересы владельцев ценных бумаг

вситуации, когда имеет место смена корпоративного контроля, при создании публичного общества в ходе реорганизации, когда расклад сил между акционерами носит исходный характер, необходимость в активации механизма обязательной оферты отсутствует. Кроме того, условия, на которых будет проводиться реорганизация и которые определяют либо предопределяют соотношение долей в уставных капиталах вновь созданных обществ, подлежат рассмотрению на общем собрании акционеров. Акционеры, возражающие против реорганизации общества

впринципе либо против тех условий, на которых предполагается ее осуществить, и выразившие свое несогласие путем протестного голосования либо неучастия в голосовании, имеют возможность защитить интересы путем предъявления своих акций к выкупу обществом. Наконец, если бы не было этого исключения, это могло бы привести к отказу контролирующего акционера от постановки вопроса, касающегося реорганизации общества, хотя бы проведение реорганизации и было экономически целесообразным.

Реорганизация в форме присоединения предполагает прекращение одного или нескольких обществ с переходом их прав и обязанностей обществу, к которому осуществляется присоединение. Акционеры присоединяемого общества становятся акционерами общества, которое продолжает существовать. Это приводит к изменению соотношения долей участия внутри публичного общества с возможным появлением новых контролирующих акционеров либо усилением прежних. Очевидно, что для обоснования освобождения контролирующего акционера от

11Согласно абз. 5 п. 6 письма Банка России от 25.11.2015 № 06-52/10054 «О некоторых вопросах применения Федерального закона от 29.06.2015 № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» «с учетом требований статьи 7.1 Закона об акционерных обществах, с 01.07.2015 вновь создаваемые путем учреждения акционерные общества не могут сразу являться публичными. Создаваемое путем учреждения акционерное общество может быть только непубличным и вправе в дальнейшем приобрести публичный статус в порядке, установленном статьей 7.1 Закона об акционерных обществах». См. также: постановление АС Уральского округа от 21.01.2019 по делу № А60-67568/2017, в котором суд, комментируя ссылку истца, пытавшегося доказать возможность учреждения публичного общества, на формулировку абз. 2 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО, указал на то, что «отдельные пороки юридической техники закона не способны быть основанием для вывода о допустимости такого порядка создания юридического лица (т.е. учреждения публичного общества. — Д.К.), который прямо законодателем не введен и надлежащим образом не урегулирован».

38

Свободная трибуна

направления обязательной оферты первый из приведенных выше аргументов — об отсутствии смены корпоративного контроля — неактуален. Несмотря на возможность использования двух других аргументов, а именно наличие иных механизмов защиты интересов несогласных акционеров, в том числе механизмов, обеспечивающих возможность «выхода» из публичного общества, а также необходимость устранить возможный упреждающий эффект обязательного предложения, освобождение нового контролирующего акционера от направления обязательного предложения после отпадения наиболее важного аргумента представляется не столь убедительным.

При реорганизации к вновь созданному или продолжающему свое существование публичному обществу может перейти крупный пакет голосующих акций другого публичного общества. К примеру, присоединяющееся публичное общество было владельцем 50% голосующих акций другого публичного общества. В результате универсального правопреемства общество, к которому осуществляется присоединение, станет владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества. С одной стороны, появление нового (в том числе впервые) контролирующего акционера в лице нового или продолжающего существовать общества создает угрозу для акционеров и владельцев иных ценных бумаг публичного общества, и в качестве защиты от этой угрозы им должна быть предоставлена возможность продать свои ценные бумаги либо иным образом произвести их отчуждение на основании обязательного предложения. С другой стороны, под понятие «приобретение акций при реорганизации публичного общества» вполне можно подвести и эту ситуацию. Кроме того, это толкование может быть поддержано с политико-правовой точки зрения: обязательное предложение не должно выступать в качестве фактора, блокирующего проведение реорганизации, поскольку частно-публичный интерес в проведении публичными обществами необходимых экономических преобразований перевешивает частный интерес, состоящий в защите владельцев ценных бумаг от угрозы изменений, которые могут последовать за сменой корпоративного контроля.

Приобретение непубличным обществом статуса публичного (ст. 7.1 Закона об АО) не является реорганизацией. Рассмотрим следующий пример. Акционер владел 31% общего количества голосующих акций непубличного общества (доли остальных акционеров были миноритарными). Впоследствии непубличное общество приобрело статус публичного. Согласно п. 1 ст. 84.2 Закона об АО обязанность направить обязательную оферту возникает не только в случае приобретения голосующих акций публичного общества в количестве сверх установленного порового значения, но и в случае, когда лицо узнало или должно было узнать, что самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами владеет соответствующей долей голосующих акций публичного общества. Знание (доказанное либо вменяемое) относится к каждому из составляющих последнего основания возникновения обязанности направить обязательное предложение: и

кколичеству голосующих акций, и к тому, что акции являются голосующими, и

ктому, что речь идет о голосующих акциях именно публичного общества. С момента приобретения обществом статуса публичного акционер может считаться узнавшим о факте владения голосующими акциями публичного общества в количестве сверх установленного порогового значения, а потому он обязан сделать обязательную оферту.

39

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Вместе с тем эту ситуацию необходимо отличать от двух других, когда с фактом знания связывается возникновение обязанности направить обязательное предложение, а именно от возникновения отношений аффилированности между акционерами публичного общества либо превращения неголосующих привилегированных акций, размер дивиденда которых определен в уставе общества, в голосующие в случаях, предусмотренных п. 5 ст. 32 Закона об АО. В этих ситуациях возможности акционера влиять на дела публичного общества расширяются. Подобное не происходит при смене статуса общества с непубличного на публичный: расклад сил остается таким же, что и до превращения общества в публичное. Таким образом, в данном случае отсутствует смена корпоративного контроля, а потому нет необходимости в активации механизма защиты, предусмотренного ст. 84.2 Закона об АО. Более того, положение миноритарных акционеров общества после обретения им публичного статуса улучшается: ликвидность принадлежащих им акций повышается, и, если они недовольны раскладом сил внутри публичного общества, они могут без потерь или с минимальными потерями продать свои акции.

2.2.1.3. Преобразование негосударственных пенсионных фондов, являющихся некоммерческими организациями, в публичное общество

Введение этого исключения связано с реализацией в начале этого десятилетия пенсионной реформы, в рамках которой негосударственные пенсионные фонды были поставлены перед выбором: либо преобразоваться в акционерные общества12, либо ликвидироваться13. Предполагалось, что акционирование негосударственных пенсионных фондов сделает их деятельность более транспарентной — как для их клиентов, так и для регулятора14. Поскольку такое преобразование должно было быть осуществлено до 01.01.2016 (фондами, осуществляющими деятельность в качестве страховщика по обязательному пенсионному страхованию) либо до 01.01.2019 (всеми остальными фондами), в настоящее время данное основание утратило ка- кое-либо практическое значение.

Это исключение обнаруживает сходство с ранее рассмотренным исключением, касающимся приобретения акций вновь учреждаемого публичного общества. До проведения реформы негосударственные пенсионные фонды представляли собой особую организационно-правовую форму некоммерческих организаций, близкую по своим юридическим характеристикам к фондам. При преобразовании негосударственных пенсионных фондов в акционерные общества перво-

12Как отмечалось выше, после включения в Закон об АО ст. 7.1 учреждение публичного общества стало невозможным. Аналогично невозможно преобразование юридического лица иной организационноправовой формы, к примеру негосударственного пенсионного фонда, непосредственно в публичное общество. Если конечная цель — это приобретение статуса публичного общества, то она достигается в два этапа: сначала преобразование в непубличное общество, а затем приобретение таким обществом публичного статуса в соответствии со ст. 7.1 Закона об АО.

13См.: п. 2 ст. 11 Федерального закона от 28.12.2013 № 410-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О негосударственных пенсионных фондах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

14См.: пояснительная записку к законопроекту № 361766-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О негосударственных пенсионных фондах» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=361766-6&02.

40

Свободная трибуна

начальный расклад сил внутри общества не меняется. Сохранение исходного характера распределения корпоративной власти исключает необходимость возложения на приобретателей крупных пакетов акций обязанности сделать обязательное предложение.

2.2.2. Отсутствие реальной смены корпоративного контроля

Исключения, входящие в эту подгруппу, объединяет то, что произошедшая смена корпоративного контроля не может быть охарактеризована в качестве реальной, что является непременным условием для возложения на контролирующего акционера обязанности сделать обязательное предложение и претерпевать неблагоприятные последствия неисполнения этой обязанности.

2.2.2.1. Передача лицом голосующих акций его аффилированным лицом и наоборот

Как справедливо отмечает А.А. Глушецкий, под формулировку абз. 5 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО могут быть подведены две ситуации15.

Во-первых, это такая передача голосующих акций, при которой само публичное общество не является ни отчуждателем, ни приобретателем акций. Голосующие акции передаются акционером другому акционеру либо третьему лицу. Применение этого исключения возможно при соблюдении двух условий. Первое заключается в том, что передача голосующих акций осуществляется лицом в пользу его аффилированных лиц или наоборот. Предполагается, что наличие между лицами, участвующими в передаче голосующих акций, отношений аффилированности является залогом сохранения подхода к управлению публичным обществом. Рассмотрим в качестве примера следующую ситуацию. ООО № 1, имеющему в качестве единственного участника ООО № 2, принадлежит крупный пакет голосующих акций публичного общества. Предполагается, что ООО № 2, будучи аффилированным лицом ООО № 1, способно оказывать влияние на его деятельность, в том числе на то, каким образом ООО № 1 осуществляет функции управления и контроля в отношении публичного общества. В случае передачи ООО № 1 голосующих акций публичного общества ООО № 2 последнее получает возможность непосредственно влиять на деятельность публичного общества. При этом разумно предположить, что характер влияния вследствие такой передачи акций не изменится. Следует подчеркнуть, что отношения аффилированности должны иметь место на момент передачи голосующих акций.

Второе условие — количественное. Его суть состоит в том, что при передаче голосующих акций их общее количество, которым владеет лицо и его аффилированные лица, остается прежним, однако доли таких лиц в совместно принадлежащем им пакете голосующих акций публичного общества изменяются. Таким образом, в этом случае происходит перераспределение корпоративного контроля между лицами, связанными отношениями аффилированности. Рассмотрим следующий

15См.: Глушецкий А.А. Как цивилизованно расстаться с миноритариями: поглощение и вытеснение в акционерных обществах. М., 2010. С. 71.

41

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

пример, иллюстрирующий этот тезис. ООО № 1 и ООО № 2 принадлежало по 16% голосующих акций публичного общества. ООО № 1 и ООО № 2 имели одного мажоритарного участника — ООО № 3. Впоследствии ООО № 1 передало 15% своих голосующих акций ООО № 2. Таким образом, общее количество голосующих акций, принадлежащих ООО № 1 и ООО № 2, не изменилось, однако в результате передачи акций доля ООО № 2 существенно возросла.

Во-вторых, отношения аффилированности могут также иметь место между публичным обществом и его акционером. Акции могут передаваться публичным обществом своему акционеру, и наоборот. Передача акций от публичного общества акционеру может происходить при размещении таким обществом дополнительных акций16 либо при реализации так называемых казначейских акций. Как отмечалось выше, для применения этого исключения требуется выполнение двух условий. Что касается качественного условия, то оно удовлетворяется: передача акций осуществляется между лицом и его аффилированным лицом, или наоборот. Однако количественное условие не выполняется. Номинально количество акций при их передаче между публичным обществом и его акционером не изменяется17. К примеру, в распоряжении публичного общества находится 5% его обыкновенных акций. Предположим, что публичное общество реализует в пользу своего акционера часть казначейских акций. При сохранении общего количества акций, которым владеют публичное общество и акционер, связанные отношениями аффилированности, доля акционера в результате приобретения им части казначейских акций вырастет. Вместе с тем в данном случае будет иметь место не перераспределение корпоративного контроля, что является обязательным условием для применения этого исключения, а его усиление, поскольку возвращаемые в гражданские оборот акции становятся голосующими. Аналогичная ситуация имеет место и при приоб-

16Это утверждение верно, если придерживаться позиции, согласно которой акции как объект гражданских прав возникают в момент государственной регистрации их выпуска (см.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 178, 179). Сторонники противоположной позиции исходят из того, что акция как объект гражданских прав возникает не ранее ее отчуждения первым владельцам (см., напр.: Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг. Правовое регулирование. Теория и практика. М., 2002. С. 195; Шевченко Г.Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М., 2006. С. 115–118). В судебной практике имеется интересное дело, в котором получила поддержку позиция, относящая возникновение акции к этапу ее размещения (см.: постановление ФАС Уральского округа от 12.08.2010 по делу № А50-5774/2010). Фабула этого дела следующая. Пермский край, являвшийся владельцем более 20% голосующих акций открытого общества, приобрел в рамках размещения этим обществом обыкновенных акций по закрытой подписке дополнительный пакет акций, в результате чего его доля в уставном капитале общества превысила 30% общего количества голосующих акций. Арбитражный суд кассационной инстанции, согласившись с арбитражным апелляционным судом, указал на то, что «процесс появления ценных бумаг как объектов гражданских прав происходит на первичном рынке путем эмиссии и размещения ценных бумаг и заключается в отчуждении ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок (ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг») без смены собственника — в момент эмиссии и размещения акций акционерное общество не является собственником акций, первый собственник появляется только при отчуждении акций эмитентом. Следовательно, учитывая, что эмитент (общество) не является собственником размещаемых акций, отчуждение эмитентом акций первому владельцу (Пермскому краю в лице агентства) не является передачей акций лицу его аффилированным лицом в смысле, придаваемом ей п. 8 ст. 84.2 Закона об акционерных обществах».

17В случае дополнительно размещаемых акций мы исходим из того, что такие акции как объекты гражданских прав возникают на этапе, предшествующем их размещению.

42

Свободная трибуна

ретении акционером дополнительно размещаемых акций (не в порядке реализации преимущественного права)18.

От этой ситуации следует отличать другую, при которой объектом сделок, совершаемых публичным обществом и его акционером, являются не размещенные таким публичным обществом голосующие акции, а голосующие акции другого публичного общества. К примеру, акционер вносит в оплату дополнительно размещаемых публичным обществом акций либо в качестве вклада в имущество такого общества голосующие акции другого публичного общества19. Если между акционером и публичным обществом имеются отношения аффилированности, то, несмотря на приобретение публичным обществом крупного пакета голосующих акций другого публичного общества, у первого общества не возникает обязанность направить обязательное предложение20. Возможна и обратная ситуация, когда публичное общество, владеющее голосующими акциями другого публичного общества, передает их своему акционеру. Очевидно, что эти случаи служат примерами первой из рассмотренных нами ситуаций, когда голосующие акции передаются акционером другому акционеру или третьему лицу.

С понятием «аффилированные лица», очевидно являющимся для рассматриваемого основания ключевым, связан ряд проблем, которые обнаруживаются в том числе в контексте публичных поглощений. Во-первых, в судебно-арбитражной практике можно встретить позицию, согласно которой соответствие отношений формальным признакам аффилированности недостаточно для их квалификации в качестве таковых; необходимо установить, действительно ли лицо, предположительно являющееся аффилированным, было способно оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность21. Во-вторых, продолжает оставаться дискуссионным

18Несмотря на то, что освобождение акционера, усиливающего свое влияние на дела публичного общества в результате приобретения акций, размещаемых или реализуемых таким обществом, противоречит логике, лежащей в основе регулирования публичных поглощений, суды тем не менее освобождают владельцев крупных пакетов голосующих акций от направления обязательного предложения, ссылаясь на наличие отношений аффилированности между публичным обществом и его акционерами (см., напр.: постановление ФАС Московского округа от 30.11.2009 по делу № А40- 392/09-159-4: акционер (ООО), увеличивший свою долю в уставном капитале публичного общества в результате приобретения акций, которые размещались открытым обществом по закрытой подписке, был освобожден от направления обязательного предложения, поскольку одно и то же лицо было генеральным директором открытого общества — эмитента и акционера), а также на то, что и до приобретения голосующих акций публичного общества в количестве сверх порогового значения соответствующее лицо, будучи аффилированным лицом публичного общества, имело возможность оказать влияние на его деятельность (см.: постановление АС Московского округа от 11.06.2019 по делу № А40-182125/18-2-1442: приобретение лицом — членом совета директоров ОАО крупного пакета акций у этого ОАО).

19См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.04.2008 по делу № А11-3110/2007-К1-14/146.

20См.: Там же.

21См., напр.: постановление АС Дальневосточного округа от 26.01.2015 по делу № А51-9717/2014 («Для признания лиц аффилированными необходимо установить не только соответствие формальным признакам отнесение к одной группе лиц, но и установление возможности оказания влияния одного из них на другое либо взаимного влияния друг на друга по смыслу законодательства о защите конкуренции»). См. также: постановление АС Западно-Сибирского округа от 14.07.2015 по делу № А454076/2014.

43

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

вопрос о наличии аффилированных лиц у гражданина, не имеющего статуса индивидуального предпринимателя22. Наконец, так и не получил окончательного разрешения вопрос о наличии у государства и иных публично-правовых образований аффилированных лиц. При этом нельзя не отметить, что все большей поддержкой пользуется позиция об отсутствии у публично-правовых образований аффилированных лиц23, о чем — по крайней мере в контексте публичных поглощений — свидетельствует факт включения в перечень, установленный п. 8 ст. 84.2 Закона об АО, дополнительного исключения, непосредственно связанного со взаимодействием публично-правовых образований и публичных обществ с их участием (см. абз. 12 этого пункта, анализ которого приведен ниже).

2.2.2.2. Андеррайтинг

Глава XI.1 Закона об АО исключает необходимость направления обязательного предложения в случае приобретения акций в результате их размещения лицом, указанным в проспекте ценных бумаг в качестве лица, оказывающего услуги по организации размещения и (или) размещению акций, при условии, что срок владения такими ценными бумагами этим лицом составляет не более шести месяцев. Выведение таких случаев из-под действия правил об обязательном предложении может быть объяснено тем, что, приобретая крупный пакет голосующих акций публичного общества, лицо преследует цели, отличные от осуществления контроля над таким обществом, а именно оказание услуги по организации размещения и (или) размещению акций.

При этом отчуждение голосующих акций (всех или части) в рамках оказания посредником на рынке ценных бумаг услуг по андеррайтингу должно быть произведено в течение шести месяцев с даты их приобретения. Если андеррайтер остается владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества в течение более продолжительного срока, то высока вероятность того, что сможет оказывать существенное влияние на его деятельность. Кроме того, продолжение владения андеррайтером голосующими акциями публичного общества за пределами шестимесячного срока, скорее всего, говорит о провале кампании по размещению им акций этого общества. В этой ситуации андеррайтер, столкнувшись с отсутствием спроса на приобретенные им у эмитента акции, может изменить свою стратегию и вместо дальнейших попыток продать акции публичного общества начать оказывать влияние на его деятельность. Таким образом, если по истечении этого срока андеррайтер остается владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества, он обязан направить акционерам, а также владельцам иных ценных бумаг обязательное предложение.

22О том, что у физического лица, не зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, не может быть аффилированных лиц, см., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 26.12.2014 по делу № А66-5981/2013; ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.01.2012 по делу № А334543/2011; ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2010 по делу № А45-4654/2008. В судебной практике можно встретить и противоположную позицию по этому вопросу, см.: постановления Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 по делу № А60-41550/2010-С4; ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2013 по делу № А42-36/2012; ФАС Центрального округа от 23.07.2012 по делу № А68-3698/2011).

23Более подробно об этом см. ниже.

44

Свободная трибуна

В завершение следует обратить внимание на особенность этого исключения из общего правила об обязательном предложении, отличающего его от иных исключений, установленных главой XI.1 Закона об АО. Это исключение не предполагает освобождение от направления обязательного предложения в принципе. Скорее, оно вводит дополнительный, наряду с собственно приобретением голосующих акций публичного общества в количестве сверх порового значения, юридический факт, необходимый для возникновения обязанности сделать обязательное предложение.

2.2.2.3. Предложения по совершенствованию действующего законодательства

Законодательством о публичных поглощениях многих иностранных государств24 предусмотрено следующее исключение из правил об обязательном предложении: лицо, ставшее владельцем крупного пакета голосующих акций компании, не должно направлять обязательное предложение, если в этой компании имеется акционер (группа акционеров, действующих согласованно), которому принадлежит большее или равное количество голосующих акций компании. Правила об обязательном предложении направлены на защиту прав и законных интересов акционеров, а также владельцев иных ценных бумаг на случай перехода или аккумулирования корпоративного контроля. В рассматриваемой ситуации акционер становится владельцем голосующих акций компании в количестве сверх порогового значения, однако вследствие наличия в этой компании другого акционера (группы акционеров, действующих согласованно), имеющего бóльшую по сравнению с приобретателем долю в ее уставном капитале, отсутствует реальная смена корпоративного контроля, которая является обязательной предпосылкой для возложения на лицо обязанности направить обязательное предложение.

В дальнейшем приобретатель крупного пакета голосующих акций может действительно стать контролирующим акционером по причине «распыления» прежним контролирующим акционером своих акций среди лиц, действующих независимо друг от друга, либо по причине распада группы, члены которой ранее придерживались единой политики в отношении компании. В случае наступления таких обстоятельств новый контролирующий акционер, ранее пребывавший в тени другого, более крупного акционера, обязан сделать обязательное предложение. Если раньше его влияние на дела компании было ограничено властью другого акционера (группы акционеров), то после утраты последним корпоративной власти у нового контролирующего акционера появляется возможность определять судьбу компании, что обусловливает необходимость защиты владельцев ценных бумаг путем задействования механизма обязательного предложения.

24К примеру, согласно § 9 Положения о публичных предложениях Германии (WpÜG-Angebotsverordnung) федеральный орган по финансовым рынкам вправе освободить лицо от направления обязательного предложения, если другой акционер имеет бóльшую долю голосующих акций (при условии, что акции, принадлежащие ему, не могут быть суммированы с акциями лица, ходатайствующего о предоставлении ему освобождения от исполнения обязанности направить обязательное предложение, или лиц, действующих с ним согласованно).

45

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

2.2.3. Исключения при реальном переходе (концентрации) корпоративного контроля

Эта подгруппа объединяет ситуации, при которых смена корпоративного контроля произошла и при этом она носила реальный характер, но несмотря на это, имеются политико-правовые аргументы для освобождения контролирующего акционера от обязанности направить обязательное предложение.

2.2.3.4. Приобретение акций на основании ранее направленного обязательного предложения

Рассмотрим следующую ситуацию. Лицо на основании единичной сделки куп- ли-продажи голосующих акций стало владельцем 31% общего количества голосующих акций публичного общества. В силу п. 1 ст. 84.2 Закона об АО оно обязано сделать обязательное предложение. Предположим, что обязательная оферта была акцептована акционерами — владельцами 20% общего количества голосующих акций публичного общества. Таким образом, по итогам принятия обязательного предложения было пересечено второе пороговое значение — 50% общего количества голосующих акций. Несмотря на то, что в данном случае произошло усиление контроля над публичным обществом, контролирующий акционер, надлежащим образом исполнивший обязанность по направлению обязательного предложения, освобождается от направления повторной обязательной оферты. Предполагается, что у владельцев ценных бумаг — адресатов обязательного предложения была возможность продать свои акции. Возложение на контролирующего акционера обязанности повторно направить обязательное предложение было бы необоснованным смещением баланса интересов в пользу владельцев ценных бумаг.

2.2.3.5. Приобретение акций на основании добровольного предложения, структурированного как обязательное

Глава XI.1 Закона об АО закрепляет возможность структурирования добровольного предложения по модели обязательного. Такое предложение должно предусматривать приобретение всех оставшихся голосующих акций и конвертируемых в них эмиссионных ценных бумаг публичного общества, а его цена определяется по правилам, установленным для обязательного предложения. Таким образом, единственное отличие добровольного предложения этого вида от обязательного состоит в том, что его направление — это право лица, а не его обязанность. В результате принятия адресатами добровольного предложения, соответствующего требованиям п. 2–5 ст. 84.2 Закона об АО, оферент может стать владельцем голосующих акций публичного общества в количестве сверх определенного порогового значения. Такое добровольное предложение, по сути, является обязательным, а потому обеспечивающим надлежащую защиту интересов владельцев ценных бумаг публичного общества. Если часть адресатов такого предложения не приняли его и при этом было превышено пороговое значение, то контролирующий акционер освобождается от направления обяза-

46

Свободная трибуна

тельного предложения25, поскольку в противном случае был бы нарушен баланс между интересами мажоритарного акционера и остальных владельцев ценных бумаг. Кроме того, это лишало бы привлекательности саму идею добровольного предложения, удовлетворяющего требованиям, которые предъявляются к обязательному предложению. Наконец, возложение на контролирующего акционера обязанности направить вслед за добровольным предложением, структурированным как обязательное, обязательную оферту могло бы побудить ее адресатов занимать выжидательную позицию: они могут воздерживаться от продажи своих акций, понимая, что в случае усиления влияния оферента на дела публичного общества они смогут продать принадлежащие им акции на основании направляемого впоследствии обязательного предложения.

2.2.3.6. Уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг и требование о выкупе ценных бумаг

Глава XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» определяет последствия приобретения лицом (самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами) более 95% общего количества голосующих акций публичного общества. Эти последствия, которые выражаются в возложении на контролирующего акционера обязанности направить владельцам ценных бумаг, имеющим право требовать выкупа ценных бумаг, уведомление о наличии у них такого права, а также в предоставлении такому акционеру права «вытеснить» остальных акционеров, а также владельцев иных ценных бумаг, наступают, если такая доля голосующих акций публичного общества приобретается в контексте публичного поглощения26. Это означает, что пересечение 95%-ного порогового значения должно произойти в результате приобретения лицом голосующих акций публичного общества на основании ранее направленного им публичного предложения.

Российскому законодательству о публичных поглощениях известны два вида публичных предложений — обязательное и добровольное. Акционер должен направить обязательное предложение в отношении всех оставшихся голосующих акций, а также эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, если он самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами стал владельцем голосующих акций публичного общества в количестве сверх одного из установленных законом пороговых значений. Если по итогам принятия адресатами направленного им обязательного предложения он стал владельцем более 95% голосующих акций публичного общества, он должен исполнить обязанность, установленную ст. 84.7 Закона об АО, либо инициировать процедуру «вытеснения» миноритарных

25В письме Министерства экономического развития РФ от 09.07.2009 № Д06-1955 указывается: «…в случае приобретения акций на основании добровольного предложения, не соответствующего требованиям п. п. 2–5 ст. 84.2 Закона об АО, приобретатель, чья доля акций открытого общества превысила указанные в данной статье пороги, обязан сделать обязательное предложение. Таким образом, возможна ситуация, при которой одновременно возникает обязанность приобретателя 95 процентов акций открытого общества по направлению обязательного предложения согласно ст. 84.2 Закона об АО и обязанность выкупа таким лицом акций у других акционеров согласно ст. ст. 84.7 и 84.8 Закона об АО».

26Для появления у контролирующего акционера права выкупить ценные бумаги у их владельцев необходимо выполнение еще одного условия: на основании публичного предложения должно быть приобретено не менее 10% общего количества голосующих акций публичного общества.

47

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

акционеров, а также владельцев иных ценных бумаг. При этом в данном случае не возникает конкуренции между положениями ст. 84.2 с одной стороны и положениями ст. 84.7 и 84.8 с другой, поскольку в силу абз. 4. п. 2 ст. 84.2 Закона об АО требования этой статьи не применяются при приобретении акций на основании ранее направленного обязательного предложения.

Направление добровольного предложения, в отличие от обязательного, — это право лица, намеревающегося установить контроль над публичным обществом. Кроме того, существуют различные модели добровольного предложения с точки зрения количества приобретаемых на его основании акций, но только одна модель обязательного предложения (с предписанным набором условий).

Рассмотрим модели добровольного предложения более подробно. Во-первых, добровольная оферта может быть сделана в отношении части ценных бумаг, указанных в п. 1 ст. 84.2 Закона об АО. Предположим, что публичным обществом были размещены 100 обыкновенных акций, а также опционы эмитента. На основании направленного в это общество добровольного предложения оферент намеревался приобрести все обыкновенные акции. Допустим, что акционеры — владельцы 98 обыкновенных акций отозвались на его предложение. Несмотря на то, что имело место приобретение более 95% общего количества голосующих акций публичного общества на основании публичного (добровольного) предложения, ни обязанность направить уведомление, ни право требовать выкупа ценных бумаг не возникают. Более того, в этой ситуации контролирующий акционер будет обязан направить обязательное предложение, включив в него не только обыкновенные акции, но и опционы эмитента.

Во-вторых, добровольное предложение может быть сделано в отношении всех ценных бумаг, указанных в п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, т.е. в отношении голосующих акций публичного общества и конвертируемых в них эмиссионных ценных бумаг. Если продолжить наш пример, то в добровольном предложении должны быть указаны не только обыкновенные акции, но и опционы эмитента. Если на основании такого предложения оферент приобретет те же 98 обыкновенных акций, то он будет обязан сделать обязательное предложение (поскольку оферент освобождается от направления обязательного предложения, только если акции приобретались на основании добровольного предложения, соответствующего требованиям, которым должно удовлетворять обязательное предложение). Однако поскольку добровольное предложение было сделано в отношении всех ценных бумаг, то в силу п. 1 ст. 84.7 и п. 1 ст. 84.8 Закона об АО на контролирующего акционера также возлагается обязанность направить уведомление о праве требовать выкупа ценных бумаг и у него появляется право инициировать «вытеснение» остальных владельцев ценных бумаг. Рассматриваемое основание как раз и касается этой ситуации: направление уведомления или требования освобождает контролирующего акционера от необходимости направить обязательную оферту.

2.2.3.7. Погашение части акций публичным обществом

Погашение публичным обществом части размещенных им акций может иметь место в следующих случаях. Во-первых, согласно п. 1 ст. 72 Закона об АО общество

48

Свободная трибуна

вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения части размещенных акций в целях сокращения их общего количества. Акции, приобретенные обществом на основании такого решения общего собрания акционеров, погашаются при их приобретении. Во-вторых, общее собрание акционеров общества обязано принять решение об уменьшении своего уставного капитала путем погашения казначейских акций27, которые не были реализованы в течение одного года с даты их поступления в распоряжение общества.

Если публичное общество погашает собственные акции, то может возникнуть ситуация, при которой доля голосующих акций акционера превысит одно из пороговых значений. К примеру, акционеру принадлежат 29 обыкновенных акций публичного общества. В дальнейшем публичное общество приобретает 10 из 100 размещенных им обыкновенных акций с целью уменьшения своего уставного капитала. Согласно п. 3 ст. 72 Закона об АО акции, приобретенные с такой целью, погашаются при их приобретении. После погашения приобретенных публичным обществом акций доля акционера увеличивается с 29 до 32,2% общего количества голосующих акций публичного общества. Вменение контролирующему акционеру обязанности направить обязательное предложение возможно только в том случае, если превышение произошло в результате целенаправленных действий этого лица, действующего самостоятельно или совместно с другими акционерами. Если же происходит пассивное перераспределение корпоративного контроля, в том числе в результате погашения публичным обществом размещенных им акций, то акционер, чья доля в уставном капитале превысила пороговое значение, должен быть освобожден от направления обязательного предложения. Аналогичное освобождение от направления обязательного предложения можно обнаружить в законодательстве зарубежных государств (к примеру, Бельгии и Эстонии).

Рассмотрим еще одну ситуацию. 50% обыкновенных акций публичного общества принадлежало акционеру А, 30% — акционеру В и 20% — акционеру С. На общем собрании акционеров было принято решение о согласии на совершение обществом крупной сделки. Акционер С голосовал против этого решения. На основании ст. 75 Закона об АО он предъявил все принадлежащие ему акции к выкупу обществом. В установленном порядке акции были выкуплены публичным обществом и поступили в его распоряжение.

Согласно п. 1 ст. 27 Закона об АО выкупленные обществом акции являются размещенными до их погашения. При этом выкупленные акции не предоставляют право голоса. Таким образом, 20% обыкновенных акций, поступивших в распоряжение публичного общества, являются неголосующими. Возникает ли у акционеров А и В обязанность сделать обязательное предложение, принимая во внимание тот факт, что количество голосующих акций, принадлежащих каждому из них, возрастает до отметки свыше порогового значения? С одной стороны, по

27Собственные акции могут поступить в распоряжение публичного общества как в общегражданском порядке (к примеру, при их приобретении в порядке наследования по завещанию), так и в случаях, описанных в корпоративном законодательстве, а именно при приобретении публичным обществом размещенных акций в целях, отличных от уменьшения своего уставного капитала (п. 2 ст. 72 Закона об АО); при выкупе публичным обществом размещенных акций по требованию их владельцев (ст. 75 Закона об АО).

49

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

смыслу ст. 84.2 Закона об АО при определении того, было ли превышено пороговое значение, принимаются во внимание голосующие акции, поскольку именно с ними связывается возможность осуществления контроля над публичным обществом. Если придерживаться такой логики, то после выкупа публичным обществом акций по требованию их владельца вследствие сокращения общего количества голосующих акций, что приводит к увеличению долей голосующих акций оставшихся акционеров, и акционер А, и акционер В обязаны направить обязательное предложение. С другой стороны, обыкновенные акции (в отличие от привилегированных) в принципе являются голосующими, а потому должны приниматься во внимание при расчете общего количества голосующих акций публичного общества (даже если они являются ситуативно неголосующими). Кроме того, для обоснования позиции о недопустимости возложения на акционеров обязанности сделать обязательное предложение может быть использована логика, положенная в основу правила, освобождающего лицо от направления обязательной оферты в случае, если пороговое значение было превышено вследствие погашения акций. Поскольку пресечение пороговой отметки (даже если признать, что оно имело место) произошло не в результате действий акционеров, то возлагать на них обязанность сделать обязательное предложение было бы несправедливым.

2.2.3.8. Предложения по совершенствованию действующего законодательства

Перечень тех исключений, которые применяются в случае реальной смены корпоративного контроля, целесообразно дополнить еще двумя.

Во-первых, в целях содействия приватизации государственного и муниципального имущества, осуществляемой путем продажи публично-правовым образованием крупных пакетов голосующих акций публичных обществ, разумно освободить приобретателей таких акций от обязанности сделать обязательное предложение. Снижение общих расходов, связанных с установлением корпоративного контроля, за счет исключения расходов, неизбежных в случае наличия обязанности направить обязательное предложение, будет способствовать росту интереса потенциальных приобретателей к участию в приватизации, что, в свою очередь, позволит публично-правовому образованию получить более высокую цену за продаваемый крупный пакет голосующих акций.

Это основание знакомо зарубежному законодательству о публичных поглощениях. К примеру, согласно Закону Греции № 3461/2006 лицо, ставшее владельцем более 1/3 прав голоса в компании, которая внесена в перечень приватизируемых, освобождается от направления обязательного предложения. В частности, это основание было применено при приватизации Hellenic Telecommunications Organization, контрольный пакет акций которой был приобретен Deutsche Telekom AG в результате совершения нескольких сделок в течение 2009–2011 гг.

Во-вторых, иностранное корпоративное законодательство в сфере публичных поглощений зачастую предусматривает освобождение от исполнения обязанности направить обязательное предложение в случае приобретения контроля над компанией, находящейся в тяжелом финансовом положении (financially distressed

50

Свободная трибуна

companies)28. Предполагается, что лицо приобретает акции такой компании с целью помочь ей выйти из того затруднительного положения, в котором она оказалась (одновременно это предположение выступает условием освобождения приобретателя крупного пакета голосующих акций от исполнения этой обязанности). Если приобретатель не будет освобождаться от несения дополнительных расходов, связанных с направлением обязательного предложения и приобретением ценных бумаг у их владельцев, то, скорее всего, он откажется от приобретения контроля над компанией, находящейся на грани банкротства или уже впавшей в него. Это явно не отвечает интересам кредиторов, заинтересованных в том, чтобы их требования были удовлетворены в полном размере; при этом в период, когда компания сталкивается с финансовыми трудностями, интересы кредиторов получают приоритет над интересами акционеров, в том числе в связи с установлением контроля над компанией.

2.2.4. Защита публичных интересов

За время действия главы XI.1 Закона об АО число исключений существенно выросло, причем прирост был обеспечен за счет исключений, введение которых было обусловлено необходимостью обеспечить защиту публичных интересов. Судя по времени их включения в отечественное законодательство о публичных поглощениях (конец прошлого и начало этого десятилетия), расширение перечня исключений связано с усилением роли государства в экономике.

2.2.4.1. Приобретение Банком России акций по договорам репо

Обязанность направить обязательное предложение отсутствует, если в качестве приобретателя голосующих акций публичного общества в количестве сверх порогового значения выступает Банк России и приобретение такого количества голосующих акций было произведено на основании договора репо (абз. 2 п. 7 ст. 84.1 Закона об АО). Банк России вправе совершать операции с ценными бумагами на открытом рынке (абз. 2 ст. 39 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»). Объектом таких операций могут быть различные ценные бумаги, в том числе акции. При этом операции с акциями могут совершаться только на основании договоров репо.

Легальное определение договора репо дано в п. 1 ст. 51.3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»: «Под договором репо понимается договор, по которому одна сторона (продавец по договору репо) обязуется

всрок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо) и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги

всобственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязу-

28Это исключение известно законодательству о публичных поглощениях Бельгии, Великобритании, Дании, Италии, Испании, Германии, Франции и других стран — членов ЕС.

51

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

ется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)». Операции репо являются одним из инструментов, используемых Банком России для обеспечения кредитных учреждений необходимой им ликвидностью. Этот механизм оказывается особенно востребованным в периоды экономической нестабильности. В ходе совершения операций репо Банк России может стать владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества (отличного от кредитной организации — получателя ликвидности29). Если бы Банк России в случае приобретения им крупных пакетов голосующих акций публичных обществ в рамках договоров репо не освобождался от исполнения обязанности по направлению обязательного предложения, то это затруднило бы использование данного механизма при проведении Банком России кредитно-денежной политики. Таким образом, именно публичный интерес, состоящий в сохранении эффективности финансовых инструментов, используемых для управления ликвидностью, а не особенности конструкции договора репо обусловливают освобождение Банка России от направления обязательного предложения.

Вместе с тем стоит рассмотреть вопрос о том, чтобы в принципе вывести ситуации, при которых голосующие акции публичного общества приобретаются лицом (любым, а не только Банком России) на основании договора репо, из-под действия положений ст. 84.2 Закона об АО. Во-первых, совершением таких договоров преследуются цели, отличные от установления контроля над публичными обществами (к примеру, предоставление кредитования). Во-вторых, механизм действия этого договора предполагает временный характер владения лицом приобретенными им в рамках первой части договора репо голосующими акциями публичного общества. Таким образом, совершение договоров этого типа не сопряжено с рисками, для защиты от которых было введено правило об обязательном предложении. Возможно, для исключения слишком продолжительного владения голосующими акциями публичного общества со стороны их приобретателя, которое создает угрозу его чрезмерного влияния на дела такого общества, разумно установить предельный временной лаг между первой и второй частями договора репо. В случае если по истечении этого срока голосующие акции публичного общества остаются во владении их приобретателя, у него возникает обязанность сделать обязательное предложение.

2.2.4.2. Приобретение акций в целях формирования имущества государственной корпорации

Первым исключением, дополнившим перечень, предусмотренный п. 8 ст. 84.2 Закона об АО, было исключение, предусматривающее освобождение государствен-

29Определение ценных бумаг, которые могут быть предметом сделок репо: «Ценные бумаги — ценные бумаги, принимаемые Банком России по Сделкам РЕПО на момент заключения Сделки РЕПО и (или) на момент подбора Ценных бумаг из Корзины РЕПО и (или) на момент внесения компенсационного взноса, за исключением ценных бумаг, эмитентом которых является Кредитная организация (курсив наш. — Д.К.), а также ценных бумаг, в отношении которых Банком России принято решение не заключать Сделки РЕПО с Кредитной организацией» (п. 1.1 информационного письма Банка России от 02.11.2016 № ИН-05-19/76 «О новой форме генерального соглашения, содержащей общие условия совершения Банком России и кредитной организацией сделок РЕПО на организованных торгах и не на организованных торгах в Российской Федерации»).

52

Свободная трибуна

ной корпорации от обязанности направить обязательное предложение в случае приобретения ею голосующих акций публичного общества в результате их внесения в качестве имущественного взноса Российской Федерации30. Применение этого исключения допускается при соблюдении следующих условий: 1) реципиентом голосующих акций публичного общества выступает государственная корпорация (причем любая, а не только государственная корпорация «Ростех»31); 2) голосующие акции передаются государственной корпорации в качестве имущественного взноса Российской Федерации.

В пояснительной записке к проекту федерального закона, которым было введено это исключение, оно обосновывается необходимостью экономии бюджетных средств при формировании имущественной базы государственной корпорации32. Как отмечалось выше (см. сноску 6), Конституционный Суд, рассматривая вопрос о соответствии положений, вводящих обязанность направить обязательное предложение в случае приобретения голосующих акций публичного общества в количестве сверх порогового значения, Основному закону РФ, обратил внимание на иррелевантность в контексте публичного поглощения такого фактора, как наличие у лица, ставшего владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества, финансовой возможности приобрести остальные ценные бумаги у их владельцев. Согласно п. 1 ст. 124 ГК РФ публично-правовые образования участвуют в гражданском обороте на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. Из этого, в частности, следует, что государство, выступая как регулятор частноправовых отношений, должно воздерживаться от установления правил, нарушающих принципы, на которых покоится гражданский оборот, в первую очередь не ставить себя в привилегированное по сравнению с иными участниками оборота положение. В контексте публичных поглощений это требование нарушается: публично-правовое образование вправе апеллировать к соображениям экономии, тогда как другим участникам гражданского оборота — устами Конституционного Суда РФ — в этом праве отказывается.

Итак, обоснование этого исключения ссылкой на необходимость избежать дополнительных бюджетных расходов при передаче голосующих акций публичного общества государственной корпорации едва ли может быть признано приемлемым. Но посмотрим на это исключение с другой стороны: влечет ли его введение

30Это исключение было введено Федеральным законом от 07.05.2009 № 89-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с наделением Государственной корпорации по содействию разработке, производству и экспорту высокотехнологичной промышленной продукции «Ростехнологии» дополнительными полномочиями и формированием ее имущества». Этому Закону в части, касающейся освобождения от обязанности сделать обязательное предложение, была придана обратная сила (согласно его ст. 7 положения абз. 11 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО распространяются на правоотношения, возникшие с 01.10.2008).

31В настоящее время, помимо государственной корпорации «Ростех», существуют следующие государственные корпорации: государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, государственная корпорация развития «ВЭБ. РФ», а также Агентство по страхованию вкладов.

32Пояснительная записка к проекту федерального закона «Об особенностях передачи имущественного взноса Российской Федерации Государственной корпорации «Ростехнологии» и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О Государственной корпорации «Ростехнологии».

53

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

снижение правовой защищенности владельцев ценных бумаг публичного общества? Государственная корпорация — не имеющая членства некоммерческая организация, создаваемая Российской Федерацией для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций (п. 1 ст. 7.1 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»). Она может осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана, и соответствует этим целям. Представляется, что при передаче голосующих акций публичного общества государственной корпорации существует риск изменения подхода к управлению публичным обществом в связи с необходимостью обеспечить его соответствие тем целям, которые ставятся перед государственной корпорацией.

2.2.4.3. Приобретение публичным обществом при увеличении его уставного капитала голосующих акций другого публичного общества

Согласно абз. 12 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО33 требования этой статьи не применяются при приобретении акций в результате их внесения Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием в качестве вклада в уставный капитал публичного акционерного общества, владельцем более 50% обыкновенных акций которого является или становится в результате внесения такого вклада Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование.

Публичное общество освобождается от обязанности направить обязательное предложение в ситуации, когда приобретение им крупного пакета голосующих акций другого публичного общества произошло в результате внесения таких голосующих акций публично-правовым образованием в качестве вклада в уставный капитал. Таким образом, публичное образование вправе претендовать на освобождение от направления обязательной оферты при одновременном соблюдении трех условий. Во-первых, крупный пакет голосующих акций должен вноситься публично-правовым образованием (Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием). Если голосующие акции публичного общества вносятся не самим публично-правовым образованием, а, к примеру, хозяйственным обществом, хотя бы и имеющим публичноправовое образование в качестве контролирующего участника, это исключение не применяется34. Во-вторых, голосующие акции должны вноситься в качестве вклада в уставный капитал публичного общества. Если они вносятся в имущество публичного общества (ст. 32.2 Закона об АО), то рассматриваемое исключение также не подлежит применению. В-третьих, публично-правовое образование должно являться владельцем более 50% обыкновенных акций публичного

33Это исключение было введено Федеральным законом от 03.11.2010 № 292-ФЗ «О внесении изменений в статью 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах».

34См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 № 2051/13 по делу № А51-3256/2012 (ВАС РФ, отменяя постановление арбитражного кассационного суда, указал на то, что исключение, предусмотренное абз. 12 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО, не подлежало применению, поскольку дополнительные акции, которые размещались открытым обществом посредством закрытой подписки, были оплачены муниципальным образованием не акциями другого открытого общества, а муниципальным недвижимым имуществом и электросетевым оборудованием).

54

Свободная трибуна

общества на дату внесения голосующих акций другого публичного общества либо стать владельцем такой доли обыкновенных акций в результате внесения вклада в уставный капитал.

Как отмечалось выше, требования ст. 84.2 Закона об АО не применяются при передаче голосующих акций публичного общества между аффилированными лицами. Под это исключение подпадают в том числе ситуации, когда аффилированность возникает между публичным обществом и его акционером. Если акционер передает публичному обществу, являющемуся его аффилированным лицом, в качестве вклада в уставный капитал крупный пакет голосующих акций другого публичного общества, то публичное общество не обязано делать обязательное предложение акционерам другого публичного общества.

В соответствии с господствующей в судебной практике позицией у публично-пра- вовых образований не может быть аффилированных лиц35. Отсутствие у государства и муниципальных образований аффилированных лиц обосновывается ссылкой на Закон РСФСР от 22.03.1991 № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», который предусматривает возможность наличия аффилированных лиц только у юридических лиц и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Публично-правовые образования относятся к самостоятельной категории субъектов гражданского права, хотя бы к ним и применялись правила, определяющие порядок участия в гражданском обороте юридических лиц (п. 2 ст. 124 ГК РФ). Позиция, отрицающая наличие у публично-правовых образований аффилированных лиц, обосновывается также тем, что в противном случае это привело бы «к неопределенности в отношении учета таких лиц каждым юридическим лицом, относящимся к аффилированным лицам Российской Федерации»36.

Это исключение позволяет государству передавать публичным обществам пакеты голосующих акций других публичных обществ без последствия в виде возложения обязанности сделать обязательное предложение. Вместе с тем действие этого правила ограничивается путем указания на то, что публично-правовое образование, вносящее в качестве вклада в уставный капитал голосующие акции публичного общества, владеет или будет владеть более 50% обыкновенных акций публичного общества — реципиента. Необходимость владения большей частью обыкновенных акций публичного общества, в чей уставный капитал публично-правовое образование намеревается внести вклад, можно рассматривать в качестве более жесткого эквивалента правила, определяющего круг аффилированных лиц юридического

35В судебной практике, однако, можно встретить поддержку противоположной позиции. См., напр.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.05.2011 по делу № А33-13675/2010 («в данном случае подлежат применению положения абзаца второго пункта 8 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах, поскольку Российская Федерация в лице Росимущества имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции как в ОАО «ОЗК», так и в ОАО «Хакасхлебопродукт»); ФАС Московского округа от 26.07.2011 по делу № А40-112392/10-94-641. См. также: Вавулин Д.А. К вопросу об отнесении Российской Федерации к аффилированным лицам юридического лица для целей статьи 84.2 Закона «Об акционерных обществах» // Право и экономика. 2011. № 6. С. 38–42.

36См., напр.: определение ВАС РФ от 28.09.2011 № ВАС-11523/11 по делу № А40-79121/10-144-441; постановление Президиума ВАС РФ от 06.12.2011 № 11523/11 по делу № А40-79121/10-144-441.

55

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

лица37. Это условие свидетельствует о наличии устойчивых экономических связей между публичным обществом и публично-правовым образованием как акционером, что, в свою очередь, является залогом сохранения подхода к управлению публичного общества, чьи голосующие акции вносятся в качестве вклада. Условие о приращении доли публично-правового образования также направлено на обеспечение сохранения преемственности в том, что касается управления публичным обществом.

Следует отметить, что Федеральным законом от 03.11.2010 № 292-ФЗ «О внесении изменений в статью 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах» было введено еще одно исключение из правил об обязательном предложении. Согласно абз. 13 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО требования этой статьи не подлежат применению при приобретении акций, вносимых в оплату размещаемых путем закрытой подписки дополнительных акций публичного акционерного общества, включенного в перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Президентом РФ. Публичное общество, ставшее владельцем крупного пакета голосующих акций другого публичного общества, может быть освобождено от обязанности направить обязательную оферту, если были соблюдены следующие условия: 1) публичное общество, в оплату акций которого вносятся голосующие акции другого публичного общества, должно быть включено в перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Президентом РФ38; 2) дополнительные акции должны размещаться публичным обществом посредством закрытой подписки. Следует отметить, что это исключение допускает внесение голосующих акций публичного общества любым субъектом гражданского оборота, а не только публично-право- вым образованием.

2.2.4.4. Передача акций между публично-правовыми образованиями

Согласно абз. 14 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО требования этой статьи не применяются при передаче акций публичного общества из собственности субъекта Российской Федерации в федеральную собственность или муниципальную собственность, из муниципальной собственности в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации39. Передача акций между публично-правовыми образованиями осуществляется в порядке, установленном ч. 11 ст. 154 Федерального закона от 22.08.2004 № 122-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с при-

37В заключении Комитета по собственности от 01.07.2010 № 3.9-83/6.2 по законопроекту № 386522-5 «О внесении изменений в статью 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах» (в части изменения порядка направления обязательного предложения)» подчеркивалось, что в этой ситуации «фактически происходит перераспределение акций между аффилированными лицами». См. также: постановление ФАС Московского округа от 23.07.2013 по делу № А40-90898/12-93-901.

38Указ Президента РФ от 04.08.2004 № 1009 «Об утверждении перечня стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ».

39Это основание было введено Федеральным законом от 14.06.2012 № 77-ФЗ «О внесении изменения в статью 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах».

56

Свободная трибуна

нятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

Впояснительной записке к проекту федерального закона, которым было введено это исключение, его внесение в перечень исключений, предусмотренных п. 8 ст. 84.2 Закона об АО, обосновывается необходимостью освободить публичноправовые образования, которым голосующие акции публичных обществ безвозмездно передаются другими публично-правовыми обществами, от несения дополнительных расходов40.

Впояснительной записке указывается, что «сам по себе переход крупного пакета акций от одного публично-правового образования к другому (например, от Российской Федерации к субъекту Российской Федерации, от субъекта Российской Федерации к муниципальному образованию) не приводит к перераспределению корпоративного контроля». Можно предположить, что авторы законопроекта, утверждая подобное, исходили из того, что передача акций между публично-право- выми образованиями синонимична передаче акций между аффилированными лицами, которые предполагаются действующими согласованно в отношении публичного общества.

Однако едва ли для проведения такой аналогии есть основания: в отличие от аффилированных лиц, которые действительно могут составлять группу, связанную общими экономическими интересами, публично-правовые образования могут иметь различные представления о направлениях деятельности и иных параметрах развития публичных обществ, чьими голосующими акциями они владеют. Эти различия проистекают главным образом из того факта, что перед публично-право- выми образованиями разных уровней стоят отличающиеся по своим масштабам задачи. К примеру, если для Российской Федерации как контролирующего акционера публичного общества решение о сокращении части персонала этого общества в связи с нерентабельностью производства может быть приемлемым, то субъект Российской Федерации, оказавшись в роли крупного акционера публичного общества, будет, скорее всего, искать иные, менее болезненные способы решения стоящих перед обществом проблем. Таким образом, передача голосующих акций публичного общества от одного публично-правового образования другому — не номинальный акт; она может повлечь за собой изменение подхода к управлению публичным обществом.

40Пояснительная записка к законопроекту № 27681-6 «О внесении изменения в статью 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах» (в части дополнения перечня изъятий о направлении обязательного предложения)». URL: http://sozd.duma.gov.ru/bill/27681-6. О допустимости обоснования исключения, вводимого в целях защиты публичного интереса, необходимостью избежать дополнительных издержек при передаче голосующих акций публичного общества см. наши рассуждения применительно к исключению, предусмотренному абз. 11 п. 8 ст. 84.2 Закона об АО (п. 2.2.4.2 настоящей статьи).

57

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

3. Основания освобождения от направления обязательного предложения

Выше были рассмотрены исключения из правил, определяющих обстоятельства, при которых должно направляться обязательное предложение. От исключений следует отличать основания освобождения от направления обязательного предложения. Если приобретение голосующих акций публичного общества осуществляется при обстоятельствах, описанных в Законе об АО (главным образом в п. 8 ст. 84.2), то обязанность сделать обязательное предложение отсутствует изначально. Иная ситуация складывается при применении оснований, созданных судеб- но-арбитражной практикой: эта обязанность возникает, однако впоследствии лицо освобождается от ее исполнения (к примеру, вследствие сокращения акционером своей доли голосующих акций публичного общества ниже порогового значения). При этом устранение гражданско-правовых последствий установления контроля над публичным обществом не означает устранение иных (админи- стративно-правовых) последствий неисполнения обязанности направить обязательное предложение.

Допустима ли выработка судебно-арбитражной практикой таких оснований, учитывая, что их гражданско-правовой эффект тот же, что и в случае применения исключений из правил об обязательном предложении? Вывод о недопустимости расширения перечня исключений из правил об обязательном предложении (причем не только за счет создания собственно дополнительных исключений, но и за счет формирования оснований, при наличии которых лицо освобождается от обязанности сделать обязательную оферту) может быть обоснован следующими соображениями. Механизм обязательного предложения обеспечивает защиту прав и законных интересов владельцев ценных бумаг. Перечень исключений из правил, касающихся обязательной оферты, следует считать закрытым, поскольку в противном случае — при наличии возможности создавать дополнительные исключения или квазиисключения (основания) — велика вероятность его разрастания и вследствие этого ослабления обязательного предложения как защитного механизма. Вывод об исчерпывающем характере перечня исключений, установленного Законом об АО, можно также встретить в судебно-арбитражной практике41.

Против подхода, не допускающего расширение перечня предусмотренных законом исключений, могут быть выдвинуты два контраргумента. Во-первых, поскольку Закон об АО прямо не указывает на закрытый характер перечня, возможно допустить его расширение, если основание освобождения лица от обязанности направить обязательное предложение соответствует политико-правовой логике действующего законодательства о публичных поглощениях. Так, одним из наиболее весомых доводов в пользу снятия с лица этой обязанности является утрата им корпоративного контроля, к примеру вследствие отчуждения всех или части принадлежащих ему голосующих акций публичного общества. Во-вторых, даже если признать существование имплицитного запрета на расширение перечня исключений, установленного Законом об АО, то в случае создания судебно-арбитражной практикой дополнительных оснований этот запрет, строго говоря, не нарушается,

58

Свободная трибуна

поскольку новые основания, как отмечалось, относятся к другому роду: они освобождают от уже возникшей обязанности сделать обязательную оферту.

3.1. Отчуждение голосующих акций публичного общества в пользу неаффилированных лиц

Если лицо, ставшее владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества, отчуждает свои голосующие акции в пользу не аффилированных с ним лиц, оно освобождается от направления обязательной оферты. Это правило действует также в случае владения крупным пакетом голосующих акций группой аффилированных лиц и последующего уменьшения его размера ниже порогового значения.

Для применения этого основания требуется выполнение двух условий. Во-первых, лицом должны быть отчуждены все принадлежащие ему голосующие акции публичного общества либо размер его доли должен стать ниже соответствующего порогового значения. К примеру, лицом по договору купли-продажи был приобретен 31% голосующих акций публичного общества. Для освобождения от обязанности направить обязательную оферту такое лицо должно произвести отчуждение либо всего пакета, либо, по крайней мере, 1% + 1 голосующей акции в пользу не аффилированных с ним лиц. Во-вторых, отчуждение должно быть осуществлено в пользу лиц, не аффилированных с контролирующим акционером или группой аффилированных лиц. Следует подчеркнуть, что это условие является обязательным только в случае отчуждения акционером части принадлежащих ему голосующих акций публичного общества. Если лицо отчуждает все свои акции (как голосующие, так и не предоставляющие право голоса), таким образом утрачивая статус акционера, либо отчуждает все принадлежащие ему голосующие акции (принимаемые во внимание для целей главы XI.1 Закона об АО), то неважно, производится ли отчуждение акций в пользу аффилированных лиц или нет.

Этот вывод следует из п. 1 ст. 84.2 Закона об АО, в котором говорится не только о единоличном, но и о совместном владении крупным пакетом голосующих акций публичного общества. Последнее предполагает, что каждое из аффилированных лиц должно владеть как минимум одной голосующей акцией публичного общества, учитываемой для целей главы XI.1 Закона об АО. Если лицо не является акционером публичного общества, то, несмотря на наличие у него отношений аффилированности с акционерами публичного общества, оно не может включаться в число лиц, обязанных направить обязательную оферту. Из сказанного также следует, что если акционером отчуждаются все принадлежащие ему акции либо только все голосующие акции (при сохранении у него неголосующих акций), то даже несмотря на то, что приобретателем является его аффилированное лицо, отчуждатель должен освобождаться от направления обязательного предложения.

Суды, как правило, не колеблясь освобождают акционера от обязанности сделать обязательное предложение, если он произвел отчуждение всех или части принадлежащих ему голосующих акций в пределах 35-дневного срока, установленного для исполнения обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 84.2 Закона об АО. Что

59

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

касается ситуации, когда отчуждение голосующих акций осуществляется за пределами этого срока, то суды расходятся во мнении, должно ли лицо в этом случае освобождаться от направления обязательной оферты. Вместе с тем в большинстве случаев истечение 35-дневного срока не рассматривается как обстоятельство, препятствующее освобождению лица от исполнения обязанности приобрести ценные бумаги у их владельцев. Следует также отметить, что, несмотря на освобождение лица от исполнения этой обязанности, в случае если оно сократило свою долю в уставном капитале публичного общества по истечении срока, установленного для исполнения обязанности направить обязательное предложение, оно может быть привлечено к административной ответственности в соответствии со ст. 15.28 КоАП РФ. Для применения этого основания также неважно, насколько было превышено порогового значение: к нему может апеллировать как акционер, чья доля голосующих акций лишь незначительно превышает установленный предел, так и акционер, ставший владельцем почти всех голосующих акций публичного общества42.

Вопрос о допустимости освобождения акционера, снизившего свою долю голосующих акций в уставном капитале публичного общества, от исполнения обязанности направить обязательную оферту был затронут в проекте постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (в части выкупа акций и применения главы XI.1)»43 (далее — проект). В п. 36.1 проекта предлагалось три подхода к решению проблемы отчуждения контролирующим акционером голосующих акций публичного общества в период после приобретения таких акций сверх порогового значения. В качестве базового авторами проекта был выбран подход, согласно которому лицо освобождается от направления обязательного предложения в случае отчуждения им всех или части принадлежащих ему акций независимо от того, когда оно было произведено, — в пределах или за пределами 35-дневного срока. Второй подход более строгий: освобождение от этой обязанности допускается, только если отчуждение голосующих акций было произведено в пределах 35-дневного срока. Наконец, третий подход запрещает освобождение от этой обязанности в принципе: если лицо однажды стало владельцем крупного пакета голосующих акций, то даже в случае уменьшения размера его доли голосующих акций ниже порогового значения или даже до нуля оно обязано сделать обязательное предложение.

Среди описанных выше подходов оптимальным представляется второй. Обязательное предложение — механизм, направленный на защиту прав и интересов владельцев ценных бумаг публичного общества в случае перераспределения корпоративного контроля либо его концентрации. Эта защита привязана к факту наличия у лица возможности осуществлять контроль над публичным обществом.

42Зарубежному законодательству о публичных поглощениях (к примеру, Республики Кипр — Takeover Bids Law (Law 41(I)-2007)) известно такое исключение из правил, устанавливающих обязанность направить обязательное предложение, как незначительность превышения порового значения (согласно (§ 15.-(1)(i) упомянутого выше Закона Республики Кипр — на величину, не превышающую 1% голосующих акций компании).

43См.: http://www.arbitr.ru/_upimg/DB8BC5ED63588571B153E6FF048B620D_post_plen1.pdf.

60

Свободная трибуна

Отпадение такой возможности — ключевое условие для освобождения контролирующего акционера от обязанности направить обязательное предложение, поскольку обязательное предложение обеспечивает защиту интересов владельцев ценных бумаг, которые могут быть нарушены конкретным контролирующим акционером. Если лицо перестает контролировать публичное общество, то отпадает важное условие для возложения на него обязанности сделать обязательное предложение.

Однако одной утраты контроля над публичным обществом недостаточно для снятия с лица обязанности направить обязательную оферту. Дополнительным условием является отчуждение акций в течение определенного срока. Если контроль растянут во времени, то влияние лица, им обладающего, на деятельность публичного общества может оказаться существенным. Кроме того, неисполнение контролирующим акционером в течение длительного времени обязанности направить обязательное предложение может затруднить деятельность публичного общества из-за невозможности принять на общем собрании акционеров решения по вопросам, отнесенным к его компетенции. Наконец, в отсутствие предельного срока контролирующий акционер, по сути, получает возможность извлекать выгоду из своего недобросовестного поведения44: владельцы ценных бумаг, не получив обязательную оферту, вынуждены претерпевать возможные негативные последствия появления в публичном обществе (нового) контролирующего акционера, тогда как владелец крупного пакета голосующих акций может выбрать для сокращения своего присутствия в публичном обществе наиболее удобный для себя момент и при этом не быть обязанным приобрести ценные бумаги у их владельцев.

Аналогичный подход к решению этой проблемы можно встретить в зарубежном законодательстве о публичных поглощениях: для освобождения от обязанности направить обязательное предложение отчуждение всех или части голосующих акций должно быть осуществлено в течение определенного срока, исчисляемого с даты, когда лицо стало контролирующим акционером (temporary change of control). При этом в зарубежном законодательстве предусматриваются, как правило, более продолжительные сроки, в течение которых должно состояться отчуждение голосующих акций (по сравнению с 35-дневным сроком, который предлагался в качестве предельного в проекте). Это свидетельствует о более реалистических представлениях зарубежного законодателя о сроке, в течение которого крупный пакет голосующих акций может быть отчужден по рыночной или близкой к нему цене.

Кроме того, требование об отчуждении голосующих акций в течение определенного срока зачастую дополняется требованием о предельно допустимом превышении порового значения. Последнее обосновывается сомнениями в случайности при-

44См.: Степанов Д.И., Бойко Т.С. Выкуп акций у акционеров по их требованию и обязательная оферта в судебной практике. Комментарий к отдельным положениям проекта постановления Пленума ВАС РФ «О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (в части выкупа акций и применения главы XI.1)» // Вестник ВАС РФ. 2013. № 4. С. 77. См. также: Кузнецов А.А. О реформировании правил приобретения крупных пакетов акций ПАО // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 9. С. 124.

61

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

обретения большего количества голосующих акций (что сближает это основание с другим, также часто встречающимся в зарубежном законодательстве, — «приобретение по ошибке»), а также тем что в отсутствие такого ограничения у контролирующего акционера появляется возможность оказать существенное влияние на деятельность компании, хотя бы оно и было лимитировано определенным сроком. В таблице ниже представлена информация о требованиях, касающихся срока владения и допустимого количества голосующих акций сверх порогового значения, в законодательстве о публичных поглощениях некоторых иностранных государств.

Два других подхода не представляются оптимальными. Первый из описанных в проекте подходов, который предусматривает освобождение от обязанности направить обязательную оферту независимо от того, когда имело место снижение доли участия акционера в уставном капитале общества, был выбран его авторами в качестве основного. Он предполагает, что для снятия с лица обязанности сделать обязательную оферту необходимо и достаточно выполнить одно условие — произвести отчуждение всех или части голосующих акций публичного общества. Временной фактор для этого подхода иррелевантен. Как отмечалось выше при обсуждении второго из предложенного в проекте подходов, игнорирование временнóго фактора фактически позволяет контролирующему акционеру извлекать выгоды из своего недобросовестного поведения.

В проекте в качестве резервного предлагается еще один подход, согласно которому лицо не должно освобождаться от направления обязательного предложения, даже если в дальнейшем — в том числе до истечения 35-дневного срока — оно сократило свою долю участия в уставном капитале публичного общества. Этот подход, в отличие от второго, являющегося, на наш взгляд, оптимальным, огрубляет реальность, игнорируя нюансы, связанные с установлением, осуществлением и прекращением корпоративного контроля. В частности, лицо может стать обязанным сделать обязательное предложение в связи с тем, что его аффилированное лицо приобрело дополнительные голосующие акции публичного общества, т.е. не в результате своих действий. Если такое лицо и (или) аффилированное

62

Свободная трибуна

лицо сократят свои доли в уставном капитале публичного общества в течение 35-дневного срока, то почему они должны и далее нести обязанности направить обязательную оферту?

3.2. Признание сделки недействительной и применение последствий

еенедействительности

Впроекте предлагалось освобождать лицо от обязанности направить обязательное предложение в случае признания сделки, на основании которой были приобретены голосующие акции публичного общества в количестве сверх порогового значения, недействительной и применения последствий ее недействительности. Как и при сокращении лицом своей доли в уставном капитале публичного общества, в проекте предлагалось три подхода к решению этой проблемы: 1) объявляющий временной фактор иррелевантным; 2) обусловливающий возможность освобождения от направления обязательного предложения фактом отчуждения всех или части голосующих акций публичного общества до истечения 35-дневного срока; 3) не допускающий освобождение от этой обязанности, даже если в дальнейшем, в том числе в течение срока, установленного для направления обязательной оферты, произошло сокращение доли участия в уставном капитале публичного общества ниже порового значения.

Третий подход представляется ошибочным. Утрата лицом контроля над публичным обществом, будучи ключевым условием снятия с него обязанности направить обязательное предложение, — это, по меньшей мере, повод обсудить целесообразность освобождения лица от обязанности сделать обязательную оферту. Два других подхода допускают возможность освобождения лица от обязанности направить обязательное предложение, при этом второй подход обусловливает ее фактом снижения доли участия в уставном капитале публичного общества в течение определенного сравнительного короткого срока. Как справедливо отмечают Д.И. Степанов и Т.С. Бойко, несмотря на то что эта ситуация рассматривается в проекте вместе с ситуацией, когда лицо и (или) его аффилированные лица целенаправленно сокращают свою долю голосующих акций публичного общества, их необходимо четко дифференцировать45.

В тех случаях, когда ставится вопрос о признании недействительной сделки, на основании которой лицо стало контролирующим акционером публичного общества, необходимо прежде всего исследовать вопрос о том, действует ли истец добросовестно или нет. Как правило, дело о признании сделки недействительной инициирует сам контролирующий акционер либо лицо, по сути действующее в его интересах (к примеру, участник общества, являющегося владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества, обращается в суд с требованием признать сделку по приобретению голосующих акций недействительной). Даже если иск подается противной стороной, целесообразно дать оценку независимости истца, а также тому, была ли сделка совершена «на расстоянии вытянутой руки». Именно вопрос добросовестно, как верно отмечают Д.И. Степанов и Т.С. Бойко,

63

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

должен быть ключевым при рассмотрении этого иска. Что касается вопроса срока, в течение которого должно произойти снижение доли голосующих акций ниже порового значения, то для данной ситуации он иррелевантен, поскольку утрата корпоративного контроля носит, по сути, недобровольный характер46.

3.3. Прекращение публичного статуса общества

Судебно-арбитражной практике было известно одно основание освобождения от направления обязательного предложения, однако из-за изменения корпоративного законодательства оно достаточно быстро утратило свою актуальность и в настоящее время представляет исключительно исследовательский интерес.

Появление этого основания было связано с письмом Банка России от 01.12.2014 № 06-52/9527 «О применении законодательства Российской Федерации в связи с вступлением в силу новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации»47. В п. 3 этого письма рассматривались различные сценарии, связанные с применением положений главы XI.1 Закона об АО в свете нового деления акционерных обществ на публичные и непубличные. В частности, в нем указывалось, что «после 01.09.2014 добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать выкупа, требование о выкупе не может быть направлено в отношении ценных бумаг акционерного общества, которое… стало непубличным акционерным обществом. Однако процедура, начатая в отношении ценных бумаг открытого акционерного общества, не прекращается в связи с исключением из его фирменного наименования указания на тип акционерного общества и отсутствие у него публичного статуса».

Суды, опираясь на это письмо Банка России, стали освобождать контролирующих лиц от исполнения обязанности направить обязательное предложении при соблюдении следующих условий. Во-первых, приобретение крупного пакета голосующих акций открытого акционерного общества должно было состояться до 01.09.2014 (когда вступил в силу Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ, внесший существенные изменения в отечественное корпоративное законодательство). Во-вторых, открытое акционерное общество впоследствии получило статус непубличного общества. Если быть более точным, это должно было произойти не позднее 01.07.2015, т.е. до вступления в силу Федерального закона от 29.06.2015 № 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений за-

46При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по ней. Пункт 1 ст. 84.2 Закона об АО связывает возникновение обязанности направить обязательное предложение, в частности, с фактом приобретения определенной доли голосующих акций публичного общества. Поскольку подход Закона об АО сугубо формальный, необходимо иметь в виду, что при возвращении лицу в порядке реституции акций, ранее отчужденных им по недействительной сделке, у него возникает обязанность сделать обязательное предложение.

47Письма Банка России, в отличие от издаваемых им указаний, положений и инструкций, носят рекомендательный характер (ст. 7 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)»).

64

Свободная трибуна

конодательных актов Российской Федерации». Согласно п. 8 ст. 27 этого Закона к отношениям, связанным с приобретением акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции акционерных обществ, которые на 01.09.2014 являлись открытыми акционерными обществами, применяются положения главы XI.1 Закона об АО. Таким образом, если открытое акционерное общество стало непубличным после 01.07.2015, то обязанность сделать обязательное предложение, возникшая до превращения общества в непубличное, сохраняется. В-третьих, контролирующий акционер не должен был направлять обязательное предложение. В противном случае, как это следует из письма Банка России, он был обязан завершить процедуру, несмотря на приобретение обществом непубличного статуса. Позднее судами было сформулировано еще одно условие в дополнение к тем, которые выводились из содержания письма Банка России: контролирующий акционер мог быть освобожден от направления обязательного предложения, только если не привлекался к административной ответственности до 01.09.201448.

3.4. Прекращение отношений аффилированности

Обязанность направить обязательное предложение возникает в случае, если лицо стало владельцем крупного пакета голосующих акций публичного общества совместно со своими аффилированными лицами. Обязанность сделать обязательное предложение может возникнуть и в отсутствие факта приобретения дополнительных голосующих акций публичного общества. Такое может иметь место в случае при формировании между лицами отношений аффилированности, влекущем усиление их влияния на дела публичного общества. Хотя в судебно-арбитражной практике нам не удалось обнаружить дел, в которых прекращение отношений аффилированности рассматривалось бы в качестве основания освобождения от обязанности направить обязательное предложение, разумно предположить наличие такого основания: если законодатель связывает возникновение обязанности с совместным приобретением или возникновением отношений аффилированности, то прекращение аффилированности, влекущее снижение возможности влиять на деятельность публичного общества, должно освобождать от обязанности сделать обязательную оферту.

3.5. Прекращение физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя

Как отмечалось выше, в судебно-арбитражной практике отсутствует единство по вопросу о том, могут ли у физического лица, не осуществляющего деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, быть аффилированные лица. Рассмотрим следующую ситуацию. Физическое лицо, являющееся индивидуальным

48См., напр.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 16.06.2015 по делу № А53-6758/2014; АС Поволжского округа от 20.05.2015 по делу № А65-16456/2014; АС Центрального округа от 13.04.2015 по делу № А48-2627/2014; АС Московского округа от 31.03.2015 по делу № А40-53352/14; АС Дальневосточного округа от 26.01.2015 по делу № А51-9717/2014.

65

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

предпринимателем, совместно со своим аффилированным лицом стало владельцем более 30% голосующих акций публичного общества. Предположим, что в дальнейшем физическое лицо прекратило деятельность в качестве индивидуального предпринимателя. Если придерживаться той позиции, что у физического лица, не имеющего статуса индивидуального предпринимателя, не может быть аффилированных лиц, то следует признать, что в этом случае ни такое физическое лицо, ни лицо, с которым оно ранее было связано отношениями аффилированности, более не обременены обязанностью направить обязательное предложение. Впрочем, этот подход едва ли может быть сочтен справедливым: избавление от статуса индивидуального предпринимателя ничего не меняет с точки зрения возможности лиц влиять на дела публичного общества. В целом это дополнительный аргумент в пользу трактовки, допускающей наличие у физического лица, не осуществляющего деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, аффилированных лиц.

3.6.Введение нового исключения

Всудебно-арбитражной практике, касающейся института обязательного предложения, можно обнаружить еще одно основание освобождения от направления обязательного предложения, примененное, однако, только единожды49. ОАО «Объединенная авиастроительная корпорация» (далее — ОАО «ОАК») требовало признать незаконным предписание Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР России), которым истцу предписывалось направить акционерам ОАО «Ильюшин Финанс Ко.» (далее — ОАО «ИФК») обязательное предложение в связи с приобретением крупного пакета акций этого общества. ФАС Московского округа согласился с нижестоящими судебными инстанциями, признавшими предписание ФСФР России недействительным.

Согласно материалам дела ОАО «ОАК» приобрело 38% голосующих акций ОАО «ИФК» 02.02.2007. Предписание, обязывающее истца направить обязательное предложение, было вынесено только в 2012 г., при этом двумя годами ранее п. 8 ст. 84.2 Закона об АО был дополнен новым исключением (абз. 12), которое, если бы оно было включено в Закон до того, как состоялась вышеописанная сделка, освободило бы истца от обязанности осуществить обязательную оферту. В своем постановлении ФАС Московского округа указал на невозможность признания обжалованного предписания ФСФР России соответствующим закону, поскольку оно было вынесено уже после включения в Закон об АО нового исключения (абз. 12 п. 8 ст. 84.2).

Этот аргумент представляется небесспорным. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Обязанность направить обязательное предложение возникла в 2007 г. Срок ее действия не ограничен. Освобождение от исполнения этой обязанности возможно только при соблюдении определенных условий, указанных в главе XI.1 Закона об АО, при этом обстоятельства, при которых лицо освобождается от направления обязательной оферты, должны рассматриваться законом

66

Свободная трибуна

в качестве таковых на момент возникновения этой обязанности. Если ситуация, при которой произошло приобретение крупного пакета голосующих акций открытого (публичного) общества, была выведена из-под действия требований ст. 84.2 или всей главы XI.1 Закона об АО уже после возникновения обязанности сделать обязательное предложение, то лицо не должно освобождаться от ее исполнения. Именно к этому апеллировали представители ФСФР России, однако их позиция и аргументы, на которых она основывалась, не получила поддержки суда.

References

Glushetskiy A.A. How to Part with Minority Shareholders in a Civilized Way: Takeover and Displacement in Joint-Stock Companies [Kak tsivilizovanno rasstatsya s minoritariyami: pogloschenie i vytesnenie v aktsionernykh obschestvakh]. Мoscow, Ekonomicheskaya gazeta, 2010. 225 p.

Kuznetsov A.A. Оn Reforming the Rules of Takeover in Public Joint Stock Companies [O reformirovanii pravil priobreteniya krupnykh paketov aktsiy PAO]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2017. No. 9. P. 117–137.

Lomakin D.V. Corporate Relations: General Theory and Application in Economic Societies [Korporativnye pravootnosheniya: obschaya teoriya i praktika ee primeneniya v khozyaistvennykh obschestvakh]. Мoscow, Statut, 2008. 509 p.

Petrov E.Yu., ed. Inheritance Law: Comments to Articles 1110–1185, 1224 of the Civil Code of the Russian Federation [Nasledstvennoe pravo: postateinyi kommentariy k stat’yam 1110–1185, 1224 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2018. 656 p.

Shevchenko G.N. Issue-Grade Securities: Definition, Issue, Circulation [Emissionnye tsennye bumagi: ponyatie, emissiya, obraschenie]. Мoscow, Statut, 2006. 271 p.

Sinenko A.Yu. Issue of Corporate Securities. Legal Regulation. Theory and Practice [Emissiya korporativnykh tsennykh bumag. Pravovoe regulirovanie. Teoriya i praktika]. Мoscow, Statut, 2002. 223 p.

Stepanov D.I. Takeover by Acquiring a Large Stake and Displacing Minority Shareholders [Pogloschenie, osuschestvlyaemoe putem priobreteniya krupnogo paketa aktsiy, i vytesnenie minoritarnykh aktsionerov]. Economy and Law [Khozyaistvo i pravo]. 2006. No. 5. P. 3–23.

Stepanov D.I., Boyko T.S. Redemption of Shares from Shareholders at Their Request and Mandatory Offers in Court Practice. Comments to Individual Provisions of the Draft Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation «On Amendments to the Resolution of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation dated November 18, 2003 No. 19 «On Some Issues of Application of the Federal Law «On Joint-Stock Companies» (regarding the redemption of shares and application of Chapter XI.1)» [Vykup aktsiy u aktsionerov po ikh trebovaniyu i obyazatelnaya oferta v sudebnoi praktike. Kommentariy k otdelnym polozheniyam proekta postanovleniya Plenuma VAS RF «O vnesenii dopolneniy v postanovlenie Plenuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii ot 18.11.2003 No. 19 «O nekotorykh voprosakh primemeniya Federalnogo zakona «Ob aktsionernykh obschestvakh» (v chasti vykupa aktsiy i primeneniya glavy XI.1»]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2013. No. 4. P. 64–94.

Vavulin D.А. On the Attribution of the Russian Federation to the Affiliates of a Legal Entity for the Purposes of Article 84.2 of the Law «On Joint-Stock Companies» [K voprosu ob otnesenii Rossiiskoi Federatsii k affilirovannym litsam yuridicheskogo litsa dlya tseley stat’i 84.2 Zakona «Ob aktsionernykh obschestvakh»]. Law and Economics [Pravo i ekonomika]. 2011. No. 6. P. 38–42.

Information about the author

Dmitry Kopylov — Senior Lecturer at the Faculty of Law, Moscow School of Social and Economic Sciences, Senior Lecturer at the Faculty of Law, Higher School of Economics — National Research University, Master in Corporate Law (University of Cambridge), PhD in Law (Lomonosov Moscow State University) (e-mail: Dkopylov1986@gmail.com).

67

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Роман Сергеевич Бевзенко

профессор Российской школы частного права, кандидат юридических наук

Комментарий к ст. 8.1 Гражданского кодекса РФ

Окончание. Начало читайте в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 11 за 2019 г.

Во второй части комментария к ст. 8.1 ГК РФ автор рассматривает так называемые ложные исключения из принципа внесения, исследует положения ГК РФ о праве регистратора проводить юридический анализ оснований государственной регистрации прав, разбирает элементы публичной достоверности реестра и защиты добросовестного приобретателя.

Ключевые слова: ст. 8.1 ГК РФ, реестр прав на имущество, принцип публичной достоверности, принцип внесения, добросовестное приобретение

68

Свободная трибуна

Roman Bevzenko

Professor at Russian School of Private Law, PhD in Law

Commentary to Article 8.1 of the Civil Code of the Russian Federation (Part 2)

In the second part of the Comments to Article 8.1 of the Civil Code of the Russian Federation, the author considers the «false exclusions» to the booking principle, explores the provisions of the Civil Code of the Russian Federation on the Registrar's right to examine the grounds for the state registration of rights, and analyzing the elements of the public reliability of the Register and protection of a bona fide purchaser.

Keywords: Article 8.1 of the Civil Code of the Russian Federation, the Register of Titles to Real Estate, principle of public reliability, booking principle, bona fide purchase

2.3. «Лжеисключения» из принципа внесения

Существуют случаи, когда текстуально законодатель, на первый взгляд, вводит изъятие из принципа внесения, формулируя правило о том, что в некоторой ситуации право возникает в результате наступления какого-либо факта. Однако глубокий анализ приводит к выводу о том, что в действительности законодатель не имел намерения допустить исключение из действия принципа обязательности записи для целей возникновения права.

2.3.1. «Инвестиционная собственность»

Долгое время распространенным было мнение о том, что право собственности инвестора на недвижимое имущество, возводимое за счет сделанных им инвестиций, возникает у него без внесения каких-либо записей в реестре. Это суждение имеет формальную основу в положениях ст. 5 Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»1 и ст. 6 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»2, декларирующих такие права инвесторов, как «владение, пользование и распоряжение» результатами инвестиционной деятельности. На основе этих в общем-то довольно незамысловатых законодательных сентенций некоторые практикующие юристы делали вывод о том, что, коль скоро закон наделяет инвестора правом «владеть, пользоваться и распоряжаться», то речь непременно идет о праве собственности, ведь эта триада правомочий традиционно используется в нашем праве для обозначения именно этого вещного права. В сочетании с положениями п. 2 ст. 8.1 ГК РФ (право возникает с момента внесения записи в реестр, если иное не установлено законом,

а таковым законом как раз и следует признать названные нормы законодательства

1 Пункт 5 которой гласит: «Инвестор имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций…»

2В соответствии с абз. 6 которой инвесторы имеют равные права на «владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений».

69

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

об инвестициях) получается, что в силу закона сам по себе факт осуществления инвестиций достаточен для того, чтобы лицо, осуществившее инвестиции, сразу же стало собственником того недвижимого имущества, в создание либо реконструкцию которого денежные средства были вложены. А если таких лиц несколько, то между ними возникает долевая собственность на недвижимую вещь, созданную за их счет. Причем, видимо, по такой логике это «право собственности инвестора» возникает у него первоначальным способом.

Однако несмотря на понимание того, что отношения между инвестором и застройщиком — это отношения по исполнению договора о передаче в собственность инвестора недвижимой вещи, «вещно-правовая концепция» прав инвесторов на объект строительства сомнению не подвергалась и именно она, по всей видимости, легла в основу обширнейшей практики судов общей юрисдикции, а также некоторых арбитражных судов, суть которой заключается в возможности судебной констатации права собственности инвестора на профинансированное ими недвижимое имущество. На практике эта констатация возникшего права собственности инвестора выражалась в удовлетворении иска о признании права собственности инвестора на объект инвестиций3.

Некоторые сторонники «вещно-правовой концепции» прав инвестора на объект строительства (в основном из числа практикующих юристов), указывая на совокупность нормы п. 2 ст. 8.1 ГК РФ и упомянутых выше положений инвестиционного законодательства как на случай возникновения права собственности на недвижимости без записи в реестре, полагают, что иск инвестора о признании права собственности на объект, возведенный за его счет, вполне укладывается в процессуальную конструкцию иска о признании: право собственности на объект недвижимости у инвестора возникло, так как инвестиции осуществлены, следовательно, иск о признании этого права может быть удовлетворен.

Однако уже в первой половине 2000-х гг. «вещно-правовая» концепция прав инвесторов на объект строительства перестала быть господствующей. Это, по всей видимости, связано с некоторыми сомнениями, которые возникли у судов при ее применении. Так, эта концепция совершенно не объясняет, как долевая собственность инвестора на здание (что вроде бы и имеется в виду в так называемом инвестиционном законодательстве) преобразуется в право собственности на конкретное помещение в здании (а ведь именно помещение является предметом договора инвестора с застройщиком). Кроме того, на почве этого взгляда совершенно невозможно хоть сколько-нибудь удовлетворительно разрешить казус с так называемой двойной продажей одного и того же помещения двум разным инвесторам. И наконец, «вещно-правовая» концепция приводит к совершенно недопустимым (с точки зрения частного права) результатам в случае банкротства застройщика: часть конкурсной массы передается только одной группе кредиторов (инвесторам), причем приоритет этой группы не основан на положениях законодательства о банкротстве.

В итоге в практике арбитражных судов стал развиваться иной взгляд на природу прав инвестора. В его основу легло очень простое соображение: инвестор явля-

3См. довольно типичное дело из ряда подобных судебных споров: определение СКГД ВС РФ от 14.12.2010 № 4-В10-34.

70

Свободная трибуна

ется стороной договора, в силу которого он (инвестор) имеет право требовать от застройщика исполнения обязательства — передачи конкретного помещения, определенного договором. Поэтому у инвестора есть права, которые принадлежат кредитору по обязательству передать индивидуально-определенную вещь: право требовать принудительного исполнения обязательства в натуре либо возмещения убытков, причиненного неисполнением обязательства. Разумеется, при таком взгляде на отношения застройщика и инвестора последний станет собственником причитающейся ему недвижимости не ранее, чем застройщик исполнит договор, а инвестор зарегистрирует свое право собственности в органе по государственной регистрации прав на недвижимое имущество (ст. 219 ГК РФ). Следовательно, при таком обязательственно-правовом объяснении прав инвестора не может быть и речи об удовлетворении иска инвестора о признании права собственности на объект инвестиций (поскольку такого права у инвестора нет, ведь он не стал собственником по правилам ст. 219 ГК РФ) или на долю в объекте незавершенного строительства. И, разумеется, совершенно иным будет подход к удовлетворению требований кредиторов застройщика в деле о банкротстве последнего: объект строительства остается в конкурсной массе застройщика, а все кредиторы — банки, инвесторы, налоговый орган, подрядчики и проч. — будут удовлетворять свои требования из стоимости, вырученной от продажи этого объекта конкурсным управляющим в ходе конкурсного производства.

Какой из этих двух подходов — вещно-правовой или обязательственный — верный? Нет никаких сомнений, что второй из них полностью соответствует последним тенденциям развития законодательства об инвестициях в строительство недвижимости. В первую очередь имеются в виду нормы ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве и нормы § 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве), которыми были установлены особенности банкротства застройщиков. В первом из упомянутых законодательных актов закрепляется специальная мера защиты прав инвесторов в строительство многоквартирных домов — возникающее у инвесторов в силу указания закона право залога на объект, возводимый за их счет (т.е. инвесторы объявляются законодателем кредиторами-залогодержателями). Это законоположение делает совершенно беспочвенными любые рассуждения о праве собственности инвестора на объект строительства, так как отечественное гражданское право не допускает соединение в одном лице собственника и залогодержателя (поскольку право собственности как более «сильное» вещное право поглощает право залога). Второй из упомянутых актов — поправки в Закон о банкротстве — еще жестче подчеркивает обязательственную природу требований инвесторов к застройщику, вводя специальные процедуры и условия удовлетворения этих требований, а также устанавливая приоритет данной группы кредиторов перед иными кредиторами.

По всей видимости, именно такие рассуждения и привели к тому, что ВАС РФ сначала в нескольких делах, рассмотренных в порядке надзора в 2011 г.4, а впоследствии — в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (абз. 2 и 3 п. 4; далее —

4См.: постановления Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 13534/10, № 13970/10.

71

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

постановление № 54) поддержал именно обязательственную модель отношений инвесторов и застройщиков, разъяснив судам, что положения законодательства об инвестициях не являются основанием для возникновения права собственности инвесторов на объект строительства; право собственности в такой ситуации возникнет у инвестора не ранее его государственной регистрации в реестре (абз. 2 п. 4 постановления № 54). Таким образом, была поставлена точка в споре о том, являются ли положения законов об инвестиционной деятельности случаями исключения из принципа внесения. В результате было признано, что возникновение права собственности на вновь построенные объекты, напротив, подчинено принципу внесения.

Вместе с тем следует обратить внимание читателей на то обстоятельство, что другой высший суд — Верховный Суд РФ, рассматривая в конце 2010 г. дело о признании права собственности инвестора на долю в объекте незавершенного строительства, склонился к мнению о том, что такое право у инвестора все же есть5. Этот подход продолжает встречаться в практике Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ и сейчас6. При этом необходимо отметить, что практика СКЭС ВС РФ попрежнему придерживается позиций постановления № 547.

Между тем некоторые подвижки в сторону концепции, заложенной в постановлении № 54, наблюдаются и в практике СКГД ВС РФ. Так, в Обзоре практики ВС РФ № 3 за 2018 г. (утв. 14.11.2018) в разделе «Вопросы» под № 1 значится следующий: «Каким способом подлежит защите право физического лица на нежилое помещение в объекте незавершенного строительства по договору участия в долевом строительстве многоквартирного дома?» Ответ, данный ВС РФ, основывается не на «вещной» концепции прав инвесторов, а на подходе ВАС РФ: «В связи с заключением договора участия в долевом строительстве, предметом которого является нежилое помещение, не предназначенное для удовлетворения личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд гражданина, не связанных с предпринимательской и иной экономической деятельностью, у застройщика возникает обязательство передать индивидуально-определенное нежилое помещение в строящемся объекте недвижимого имущества. Согласно п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено данным Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Поскольку из существа обязательства по передаче индивидуально-определенного нежилого помещения, не предназначенного для удовлетворения личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд гражданина, не вытекает иное, надлежащим способом защиты права физического лица в отношении такого помещения в объекте незавершенного строительства в соответствии с приведенными положениями ст. 308.3 ГК РФ является понуждение к исполнению обязательства в натуре».

Получается, что СКГД ВС РФ пока продолжает придерживаться «вещной» концепции только применительно к инвестициям граждан в строительство жилья

5См.: определение СКГД ВС РФ от 14.12.2010 № 4-В10-34.

6См.: определение СКГД ВС РФ от 13.09.2016 № 5-КГ16-57.

7См.: определения СКЭС ВС РФ от 15.09.2015 № 305-ЭС15-3617; от 07.12.2017 № 310-ЭС17-12472; от 03.03.2016 № 309-ЭС15-13936; от 09.02.2015 № 305-ЭС14-7729.

72

Свободная трибуна

в рамках участия в долевом строительстве. Необходимо как можно скорее унифицировать судебную практику и прекратить использовать этот странный подход, в рамках которого суды общей юрисдикции удовлетворяют иски о признании права собственности на жилые помещения, как если бы собственность инвесторагражданина возникла ранее, а не с момента государственной регистрации прав на недвижимость сначала за застройщиком, а затем в порядке ст. 551 ГК за инвестором или, как это следует из Закона об участии в долевом строительстве, сразу же за инвестором-дольщиком, но не в режиме установительного иска о признании ранее возникшего у него права, а в режиме иска о присуждении к внесению в ЕГРН записи о праве собственности дольщика. Как представляется, все иски дольщиков о признании права собственности на жилье в построенном и введенном в эксплуатацию доме должны квалифицироваться именно подобным образом. В таком случае говорить об исключении из принципа внесения уже точно не придется.

Остается только отметить, что утверждение этого единственно верного подхода прекратит безумную практику удовлетворения исков о признании права собственности на «долю в объекте незавершенного строительства, соответствующую квартире такой-то» в момент, когда жилой дом еще не построен. Такой подход судов общей юрисдикции не имеет ничего общего не только с действующим законом, правовой догмой и традицией, но и со здравым смыслом.

2.3.2. Аренда недвижимости с правом выкупа

Еще один случай ложного исключения из принципа внесения — это правило п. 1 ст. 624 ГК РФ, в соответствии с которым право собственности на арендованное имущество, в отношении которого стороны условились о выкупе, переходит к арендатору по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены. Какое значение может иметь признание за арендатором, внесшим выкупные платежи, права собственности до момента государственной регистрации? Если имеется в виду защита арендатора от распоряжений собственника и от третьих лиц, то арендатор вполне защищен от них возражениями, основанными на ст. 617 Кодекса, в частности он вправе требовать государственной регистрации перехода права собственности по ст. 551 ГК РФ и путем иска к новому приобретателю. Очевидно, что исключения из начала внесения в данном случае не требуется.

Представляется, что законодатель, формулируя ст. 624 ГК РФ, просто не учел оговорку, содержавшуюся на момент написания второй части Кодекса в п. 2 ст. 8 (в настоящее время — п. 2 комментируемой статьи): «Права на имущество, подлежащие регистрации, возникают с момента регистрации… если иное не установлено законом». Пункт 1 ст. 624 как раз и можно формально рассматривать как случай, установленный законом. Таким образом, следуя тексту п. 1 ст. 624 Кодекса, получается следующая конструкция: арендатор вносит выкупные платежи, срок аренды истекает — и он приобретает право собственности на вещь без внесения в реестр, в котором собственником по-прежнему числится арендодатель. Реестр в такой ситуации оказывается недостоверным. Судебная практика, однако, не поддержала такое толкование: в п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 прямо признано, что «если предметом договора аренды с выкупом является

73

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

недвижимое имущество, право собственности на него переходит к арендатору по правилам пункта 2 статьи 223 ГК РФ». И эту позицию ВАС РФ следует признать абсолютно оправданной.

2.3.3. Хозяйственное ведение и оперативное управление

Довольно казуистичным является вопрос о моменте возникновения права хозяйственного ведения и оперативного управления недвижимым имуществом, переданным соответственно унитарным предприятиям и учреждениям (казенным предприятиям). С одной стороны, п. 1 ст. 299 ГК РФ устанавливает, что право хозяйственного ведения или право оперативного управления имуществом, в отношении которого собственником принято решение о закреплении за унитарным предприятием или учреждением, возникает у этого предприятия или учреждения с момента передачи имущества, если иное не установлено законом и иными правовыми актами или решением собственника. Иное, установленное законом, — это как раз положения п. 2 ст. 8.1 и п. 1 ст. 131 ГК РФ об особенностях возникновения права на недвижимое имущество. Но ведь последовательность прочтения п. 1 ст. 299 и п. 2 ст. 8.1 Кодекса можно «перевернуть»: права на недвижимость возникают с момента внесения записи в реестр, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8.1 ГК), а иное как раз установлено в п. 1 ст. 299 Кодекса для прав хозяйственного ведения и оперативного управления — они возникают с момента передачи. В этом случае возникновение прав хозяйственного ведения и оперативного управления не подчиняется принципу внесения.

Ответ на эту дилемму могла дать только судебная практика. Но и она некоторое время не демонстрировала единообразия. Так, в 2009 г. в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора было передано дело ФГУП «Почта России» против общества «ЦентрТелеком». Вкратце суть спора заключалась в следующем. Унитарное предприятие, полагая, что оно является обладателем права хозяйственного ведения на нежилое помещение (это право не было зарегистрировано), оспаривало зарегистрированное право собственности общества на это же нежилое помещение. Коллегия судей ВАС РФ, принявшая определение о передаче дела в Президиум, руководствуясь мнением о том, что право хозяйственного ведения возникает с момента передачи, без внесения каких-либо записей в реестр, сочла, что права унитарного предприятия были ущемлены. Президиум ВАС в постановлении от 29.09.2009 № 6478/09 согласился с тем, что общество не является собственником нежилого помещения, и отменил судебные акты, которым в иске предприятию было отказано.

Постановление по этому делу было воспринято в юридической среде как полная поддержка высшей судебной инстанцией идеи о том, что право хозяйственного ведения возникает с момента передачи имущества, но не с момента внесения записи в реестр. Между тем Президиум ВАС в этом деле высказался очень осторожно. Он указал, что «регистрация обществом «ЦентрТелеком» права собственности на спорные помещения препятствует реализации ФГУП «Почта России» права хозяйственного ведения на эти же помещения, в том числе права на их юридическое оформление (регистрацию), следовательно, обращение предприятия в арбитражный суд с иском о признании права федеральной собственности на указанные помещения имеет целью восстановление его нарушенного права хозяйственного ведения». Из данной

74

Свободная трибуна

фразы, с одной стороны, вроде бы следует, что право хозяйственного ведения возникло («…восстановление нарушенного права хозяйственного ведения»), а с другой стороны, Президиум не воспроизвел логику коллегии судей ВАС (ссылка на п. 2 ст. 8 ГК (в ред. до 2013 г.) и затем на исключение из этого правила в п. 1 ст. 299 Кодекса). Тем не менее судебная практика, ориентируясь на выводы Президиума ВАС РФ по этому делу, охотно признала, что право хозяйственного ведения возникает без внесения записи в реестр как исключение из принципа внесения.

Однако весной 2010 г. в постановлении № 10/22 Пленумы ВС РФ и ВАС РФ пришли к другому выводу. В абз. 2 п. 5 этого постановления содержится следующая правовая позиция: право хозяйственного ведения и право оперативного управления относятся к вещным правам лиц, не являющихся собственниками. В связи с этим право хозяйственного ведения и право оперативного управления недвижимым имуществом возникают с момента их государственной регистрации. Именно этот подход представляется верным. Наличие права хозяйственного ведения (или оперативного управления), с одной стороны, существенным образом стесняет правовые возможности публичного собственника, и потому об этих правах должны знать третьи лица. С другой стороны, контрагенты унитарного предприятия, вступающие в договорные отношения по поводу принадлежащей ему недвижимости (продажа, аренда, ипотека и т.д.), имеют бóльшую уверенность в том, что перед ними действительный обладатель права хозяйственного ведения, в том случае, если это право внесено в реестр.

2.3.4. Приобретение доли в собственности на недвижимую вещь

Здесь же следует упомянуть и одно любопытное положение абз. 1 ст. 251 ГК РФ, которое гласит: «Доля в праве общей собственности переходит к приобретателю по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное». Обращает на себя внимание отсутствие в данной норме слов «если иное не предусмотрено законом»; наличие такой оговорки позволило бы утверждать, что переход доли в праве собственности на недвижимое имущество все же

вотступление от этого правила подчиняется принципу внесения. Иначе говоря,

вдействующей редакции нормы можно обнаружить формальное исключение из принципа внесения. В то же время нет никаких сомнений в том, что законодатель вряд ли осознанно желал этого. Судебная практика, в которой бы суды признавали эту норму установлением специального правила перехода доли в праве на недвижимость и исключением из принципа внесения, в настоящее время отсутствует. Как представляется, никаких оснований для признания исключения из принципа внесения нет. Следует исходить из того, что норма абз. 1 ст. 251 ГК РФ носит общий характер, но применительно к недвижимости она должна толковаться с учетом положений ст. 8.1 ГК РФ и закрепленным здесь принципом внесения.

2.4.Дискуссия о принципе внесения и принципе противопоставимости

Принцип внесения как абсолютно фундаментальное начало отечественного права недвижимости не ставился под сомнение на уровне практики высших судебных ин-

75

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

станций в течение длительного времени. Однако в 2015 г. в постановлении Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 (далее — постановление № 25) был дан повод задуматься над тем, действительно ли ВС разделяет заложенный в п. 2 комментируемой статьи подход относительно момента возникновения прав на имущество, подлежащих государственной регистрации. В частности, в п. 3 постановления № 25 есть такой пассаж: «Для лиц, не являющихся сторонами сделки и не участвовавших в деле, считается, что подлежащие государственной регистрации права на имущество возникают, изменяются и прекращаются с момента внесения соответствующей записи в государственный реестр, а не в момент совершения или фактического исполнения сделки либо вступления в законную силу судебного решения, на основании которых возникают, изменяются или прекращаются такие права (пункт 2 статьи 8.1, пункт 2 статьи 551 ГК РФ). При этом с момента возникновения соответствующего основания для государственной регистрации права стороны такой сделки или лица, участвовавшие в деле, в результате рассмотрения которого принято названное судебное решение, не вправе в отношениях между собой недобросовестно ссылаться на отсутствие в государственном реестре записи об этом праве».

В частности, разделение двух «адресатов» информации о моменте перехода права — лица, не являющиеся стороной в сделке, и лица, являющиеся стороной в сделке, — дает основания задуматься о том, не поддержал ли ВС РФ (вопреки ясному и недвусмысленному предписанию закона) иную концепцию перехода прав, которая принята в странах романской правовой семьи (Франция, Бельгия, Италия) и которая иногда именуется принципом противопоставимости. Смысл этой концепции заключается в следующем. Право на имущество возникает в силу простого факта заключения договора (т.е. в силу автономии воли сторон), внесение же записи в реестр служит лишь способом оглашения результатов сделки в виде состоявшегося в силу самого факта заключения договора перехода права на недвижимость. Те, кто знают о сделке (в первую очередь это ее стороны), а также те лица, которые из реестра или — если оглашение сделки еще не состоялось — из иных источников получили информацию о ней, связаны ее последствиями, т.е. должны рассматривать покупателя как собственника. Иными словами, при последовательном проведении принципа противопоставимости для сторон сделки собственность переходит в момент совершения сделки, а для большинства иных лиц — с момента внесения записи о ней в реестр.

Здесь уместно заметить, что принцип противоставимости во Франции хорошо работает по той причине, что регистрации подлежат не права на недвижимость, а сделки с ней, и реестр ведется не по объектному критерию (см. выше комментарий к принципу специалитета8), а по субъектному (по сторонам совершенных сделок). При такой технике организации и ведения реестра принцип противопоставимости кажется вполне уместным. В России же с де-факто заимствованной из Германии системой пообъектной регистрации прав такой подход приведет к «раздвоению» собственности (для сторон сделки собственность переходит в один момент, для всех третьих лиц — в другой), что вызовет лишь сложности и путаницу для оборота, и в итоге — повышение издержек участников сделок с недвижимостью. Возникает феномен «относительной собственности»: для одних лиц собственность уже считается перешедшей (обремененной и т.п.), а соответствующее

8Эта часть комментария опубликована в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 11 за 2019 г.

76

Свободная трибуна

зарегистрированное право измененным или прекращенным, а для других вещные права сохраняются в том состоянии, которое отражено в реестре. Однако российскому праву доктрина относительной собственности неизвестна; более того, сама эта идея кажется сомнительной с учетом общепризнанной квалификации права собственности как абсолютного (т.е. противопоставимого абсолютно всем). Таким образом, даже по простой формальной логике «относительная собственность» не может являться правом собственности, потому что она по своим квалифицирующим признакам не соответствует признакам этого права.

Примечательно, что в сфере государственной регистрации сделок с недвижимостью (договор аренды недвижимости, договор участия в долевом строительстве) принцип противопоставимости зарекомендовал себя замечательно. В частности, проведя его в жизнь, ВАС РФ решил проблему квалификации отношений сторон по сделке, которая не прошла государственную регистрацию, признав, что для сторон сделки ее правовые последствия наступают с момента выражения ими согласованной воли на совершение сделки. Впоследствии принцип непротивопоставимости добросовестным третьим лицам сделок, подлежащих государственной регистрации, но не прошедших ее, был закреплен в п. 3 ст. 433 ГК и подтвержден в постановлении Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49.

Но применение такого подхода к случаям регистрации перехода права и возникновения обременений, а также изменения или прекращения регистрируемых прав вряд ли можно признать убедительным шагом.

Вернемся к п. 3 постановления № 25. Его детальный анализ показывает, что он не может рассматриваться как отказ от принципа внесения в пользу принципа противопоставимости.

Во-первых, в п. 3 постановления № 25 речь идет о только недобросовестной ссылке на нерегистрацию. То есть добросовестная ссылка стороны договора на то, что записи нет (а значит, контрагент не собственник), вполне возможна. Например, заключен договор купли-продажи недвижимости, но регистрация перехода права не состоялась по причинам, связанным с продавцом. Тот, будучи записанным в реестр, платит налог на недвижимость и предъявляет соответствующую сумму покупателю как неосновательное обогащение. Покупатель на это возражает в том смысле, что он, покупатель, собственником так и не стал. И будет прав: действительно, не стал, так как он по-прежнему не внесен в реестр недвижимости. Следовательно, он возмещать продавцу уплаченный им налог не обязан.

Во-вторых, в следующем же абзаце п. 3 постановления № 25 Верховный Суд весьма последовательно рассуждает о том, что момент перехода права иной, чем регистрация, может быть установлен законом. То есть ВС обсуждает классические исключения из принципа внесения. Однако принцип противопоставимости вообще не предполагает каких-то исключений по одной простой причине: он придает записи правоподтверждающее значение (в системе внесения это только при исключениях).

В-третьих, в п. 60 постановления № 10/22 по-прежнему закреплена и не отменена правовая позиция о том, что покупатель, получивший владение от продавца,

77

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

не является собственником до момента записи. Постановление № 25 содержит поправки в постановление № 10/22 (в частности, ВС отказался от прежней правовой позиции о необходимости доказывания добросовестности приобретателя, введя презумпцию добросовестности). Если бы ВС всерьез решил развернуть все отечественное право недвижимости в сторону принципа противопоставимости (хотя это очень странно с учетом того, что принцип внесения — это осознанный выбор законодателя), то он бы в первую очередь должен был отменить этот пункт постановления № 10/22. Однако этого сделано не было.

В-четвертых, если бы ВС поддержал противопоставимость незарегистрированных в реестре прав, то деления на две ситуации (третьи лица и стороны сделки) не было; следовало бы просто разъяснить, что право возникает из факта совершения сделки, и тот, кто знает об этом, данной информацией связан, а остальные связаны этим правовым эффектом только с момента государственной регистрации. Собственно, то, что вторая ситуация (момент возникновения права для сторон сделки) описывается в разбираемом пункте постановления № 25 только в негативном ключе, обсуждая лишь ситуацию, в которой недобросовестные лица не вправе ссылаться на определенные обстоятельства (позитивным решением было бы прямое указание ВС РФ на то, что между сторонами сделки по общему правилу право на недвижимое имущество возникает с момента совершения сделки), тоже говорит о многом. Собственно, раз в этом вопросе ВС молчит, значит, надо просто взять и применить норму закона — п. 2 ст. 8.1 ГК РФ.

Таким образом, представляется, что отказа от принципа внесения в п. 3 постановления № 25 все же не произошло. Кассационная практика коллегий ВС также этот вывод подтверждает. В многочисленных делах и СКЭС, и СКГД ВС РФ придерживаются подхода, заложенного в п. 2 комментируемой статьи: по общему правилу право на недвижимое имущество возникает, переходит или прекращается с момента его государственной регистрации в реестре, следовательно регистрация права в государственном реестре имеет правопорождающее (а не правоподтверждающее) значение9. Кроме того, особое значение имеет и позиция КС, признавшего, что без государственной регистрации право на имущество (которое законодателем объявлено подлежащим регистрации) возникнуть не может10.

Но как же тогда понимать и применять в конкретных спорах указанное разъяснение, закрепленное в постановлении № 25? Ответ на этот вопрос мы предложим ниже.

2.5. Злоупотребление принципом внесения

Как и практически любой другой правовой институт, принцип внесения может быть использован для обоснования формальной законности действий, которые

9См., напр.: определения СКЭС ВС РФ от 23.05.2016 № 304-ЭС15-18474, от 14.08.2017 № 306-ЭС17- 3016 (2), от 28.12.2016 № 308-ЭС16-12236, от 26.12.2016 № 308-ЭС15-12123, от 22.01.2019 № 308-ЭС18- 14220; СКГД ВС РФ от 30.07.2019 № 4-КГ19-28, от 24.01.2017 № 78-КГ16-66.

78

Свободная трибуна

по своему существу противоречат требованию добросовестного поведения участников гражданского оборота (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Следовательно, в таких случаях эффект действия принципа внесения может и должен корректироваться нормой п. 4 ст. 1 Кодекса, устанавливающей недопустимость извлечения выгоды из недобросовестного поведения.

Именно как корректор эффекта внесения следует рассматривать разобранный выше фрагмент п. 3 постановления № 25: лицо, участвующее в споре о праве на недвижимое имущество, не вправе недобросовестно ссылаться на отсутствие записи в реестре. Это означает, что если та или иная запись не была внесена в реестр в результате недобросовестных действий лица, ссылающегося на принцип внесения (либо лиц, связанных с ним), то правовой эффект принципа внесения не наступает.

Проиллюстрируем этот тезис на следующих примерах. Представим, что супруг приобретает у своего приятеля недвижимое имущество втайне от другого супруга, используя для его оплаты свой доход, также скрытый от другого супруга. Договор подписан до расторжения брака, денежные средства и владение недвижимостью были также переданы до расторжения брака. Однако переход права собственности на недвижимость был по согласованному решению сторон договора осуществлен после расторжения брака. Бывший супруг узнает об этом и обращается в суд с требованием о признании этой недвижимости общей совместной собственностью супругов. С точки зрения формального применения принципа внесения недвижимость не может являться совместной собственностью, так как она приобретена (запись о переходе права собственности была внесена в реестр) после прекращения брака. Однако очевидно, что это было сделано намеренно, чтобы не допустить возникновения совместной собственности на имущество (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Такое поведение является недобросовестным, следовательно, супруг, скрывший покупку от другого супруга, не должен извлечь выгоду из формально законного, но недобросовестного поведения. Таким образом, недвижимость необходимо признать общей супружеской собственностью, хотя формально она таковой не является. Для обоснования этого вывода как раз будет уместен п. 3 постановления № 25: в судебном споре супруг будет не вправе недобросовестно ссылаться на отсутствие записи в реестре (т.е. на то, что на момент расторжения брака запись о праве собственности этого супруга на недвижимость отсутствовала).

В одном из дел СКГД ВС РФ столкнулась с аналогичным казусом, и он был разрешен в пользу признания недвижимого имущества общей собственностью супругов11.

Еще один пример. Представим, что был заключен договор купли-продажи недвижимости, покупатель уплатил цену, вещь была передана ему во владение. Однако от обращения (совместного с покупателем) в орган по государственной регистрации недвижимости продавец уклонился. Впоследствии покупатель узнает, что продавец передал право собственности другому лицу (например, по договору купли-продажи) и в реестре в качестве собственника сейчас указано оно. Если будет доказано, что второй покупатель связан с продавцом (например, является его аффилированным лицом) и потому не мог не знать о первой продаже, то действия продавца и второго покупателя должны рассматриваться как недобросовестные,

79

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

следовательно, они не могут извлечь выгоду из своего поведения. Поэтому если в описанной ситуации первый покупатель предъявит иск к продавцу и второму покупателю о государственной регистрации перехода права (ст. 551 ГК РФ), доказав при этом все описанные выше обстоятельства, то ссылка продавца на отсутствие записи в реестре о его (продавца) праве собственности не должна приниматься судом во внимание. Суд со ссылкой на п. 3 постановления № 25 должен удовлетворить иск первого покупателя.

2.6. Проблема регистрационного разрыва

При реализации принципа внесения следует учитывать и то, что подлинным основанием для изменения записей реестра о принадлежности недвижимостей является частная воля правообладателей, но не воля чиновника регистрационного ведомства, вносящего запись в реестр.

В теории для того, чтобы подчеркнуть это, регистрационная система должна исходить из того, что право на недвижимость возникает при условии внесения записи в реестр со дня подачи заявления о внесении записи (а не со дня внесения записи в реестр). Помимо того, что такое решение кажется более удачным с догматической точки зрения, оно позволяет решить проблему так называемого регистрационного разрыва — промежутка времени между подачей заявления о регистрации и внесением записи в реестр. Если в этот промежуток имущество было, скажем, арестовано по долгу продавца перед третьим лицом, то регистрация перехода права на имущество к покупателю кажется невозможной. Однако если исходить из того, что продавец и покупатель выразили волю на передачу недвижимости в момент подписания заявления о регистрации и этот же момент является моментом возникновения права собственности покупателя (при условии последующего внесения записи в реестр), то оснований полагать, что арест должен препятствовать регистрации перехода права, нет.

К сожалению, действующий российский закон игнорирует ситуацию регистрационного разрыва, никак ее не регулируя. В п. 2 комментируемой статьи прямо указано, что право возникает с момента внесения записи в реестр. Причем наше законодательство (во всяком случае, до момента принятия блока поправок в ГК, регулирующих вещное право) не предусматривает «право ожидания», которое бы позволило защищать сторону сделки, ожидающую наступления правового эффекта от внесения записи, от негативных последствий, образовавшихся в период регистрационного разрыва. При этом в ч. 2 ст. 16 Закона о государственной регистрации недвижимости датой государственной регистрации права признается дата внесения записи в реестр. Из совокупности этих положений и следует исходить на практике при определении момента, с которого возникает право, подлежащее регистрации.

Возможность защиты покупателя в период регистрационного разрыва косвенно может быть выведена из п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.01.2001 № 59. В нем приводится пример судебного спора, где было признано, что арбитражный суд не вправе обязывать регистратора внести запись о переходе

80

Свободная трибуна

права собственности иной датой, чем дата фактической регистрации (в чем сторонам сделки было отказано), но в то же время продемонстрировано, что арест имущества продавца, наложенный в период регистрационного разрыва, не препятствует государственной регистрации перехода права собственности. Хотя в деле, приведенном в этом пункте обзора, обращено внимание на то, что арест был наложен на имущество продавца после незаконного отказа регистратора в переходе права собственности (отказ был обусловлен якобы имевшимися недостатками в документах, поданных на регистрацию; суд счел эти аргументы регистрирующего органа незаконными), это не должно менять общий принцип: обратившись с заявлением о государственной регистрации перехода права, продавец и покупатель уже выразили волю, направленную на распоряжение имуществом. Следовательно, арест, наложенный на имущество продавца в период регистрационного разрыва, не должен иметь последствий для добросовестного покупателя.

Любопытно, что решение этого казуса через введение права ожидания как вещного права, наделяющего его обладателя правом приобретения вещного права на имущество, будет таким же: в связи с тем, что право ожидания покупателя будет старше, чем обеспечительный арест (являющийся по своей природе правом залога, см. п. 5 ст. 334 ГК РФ), обладатель этого права (покупатель) будет пользоваться защитой от прав, обеспеченных арестом.

Так или иначе, проблема регистрационного разрыва настоятельно требует своего решения или на уровне изменений закона, или в рамках судебной практики. При этом некоторые попытки судебной практики создать аналог права ожидания уже усматриваются. Например, в одном из дел, в котором оценивалось правовое положение залогодержателя прав по договору строительной аренды земельного участка, СКЭС ВС РФ признала, что, хотя государственная регистрация права на здание, построенное на таком участке, еще не произошла и здание как самостоятельная недвижимая вещь отсутствует, тем не менее «во избежание негативных последствий пропуска срока на предъявление кредиторами требований (абзац третий пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве) и реализации статуса залогового кредитора (пункт 4 статьи 138 Закона о банкротстве), суд вправе признать требования кредитора обеспеченными залогом на незарегистрированный объект, в отношении которого представлены достаточные доказательства соответствия его признакам объекта недвижимого имущества (без учета регистрации)»12. В данном деле было признано фактически наличие права ожидания возникновения ипотеки в отношении физически существующего, но еще не введенного в гражданский оборот в качестве недвижимой вещи здания.

2.7. Ограничения

Запись в реестре может породить только права, регулируемые частным правом (право собственности и ограниченные вещные права, обременяющие имущество). И хотя публично-правовые ограничения права собственности в некоторых случаях фиксируются в реестре (например, сведения о том, что земельный участок полно-

81

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

стью или частично расположен в границах зоны с особыми условиями использования территории или территории объекта культурного наследия, границах публичного сервитута, включая ограничения по использованию земельного участка, установленные для такой зоны, территории или в связи с установлением публичного сервитута, — см. ч. 5 ст. 8 Закона о государственной регистрации недвижимости), но они возникают не в связи с внесением их в реестр, а в связи с изданием уполномоченным государственным органом акта, установившего соответствующее ограничение. Таким образом, внесение в реестр публично-правовых ограничений не является правоустанавливающим действием. Строго говоря, публично-правовые ограничения права собственности будут действовать в отношении частных лиц и при отсутствии их в реестре (при условии, разумеется, если акт публичного органа, установивший ограничение, соответствует по форме и содержанию закону).

Однако наличие или отсутствие в реестре информации о публично-правовых ограничениях все-таки может иметь значение при определении добросовестности действий частных лиц. Так, в новой редакции ст. 222 ГК РФ (абз. 2 п. 1) предусмотрено, что постройка не может быть признана самовольной, пусть даже она и возведена или создана с нарушением установленных в соответствии с законом ограничений использования земельного участка, если застройщик не знал и не мог знать о действии указанных ограничений в отношении принадлежащего ему земельного участка.

«3. В случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон, сделка, влекущая возникновение, изменение или прекращение прав на имущество, которые подлежат государственной регистрации, должна быть нотариально удостоверена.

Запись в государственный реестр вносится при наличии заявлений об этом всех лиц, совершивших сделку, если иное не установлено законом. Если сделка совершена в нотариальной форме, запись в государственный реестр может быть внесена по заявлению любой стороны сделки, в том числе через нотариуса».

Комментарий

3. Основание записи. Соотношение основания записи

июридического последствия записи в реестре

Вроссийском праве запись в реестре сама по себе не порождает право. Для того чтобы оно появилось, ГК требует (ст. 218) наличия действительного правового основания, с которым закон связывает возникновение соответствующего права.

3.1.Негативная и позитивная регистрационные системы

Взависимости от того, как связаны между собой запись, внесенная в реестр, и основание регистрации права (для системы, предполагающей только деклараторную регистрацию сделок, этот вопрос неактуален, так как она предусматривает лишь оглашение совершенного волеизъявления), в науке часто выделяют

82

Свободная трибуна

два типа регистрационных систем: (а) негативную и (б) позитивную регистрационные системы.

Несмотря на то, что эти термины употребляются в юридической литературе довольно активно, утверждать, что они имеют общепризнанное содержание, вряд ли возможно. Скорее, они выражают некоторые идеалы организации регистрационной системы, в действительности же реально существующие системы регистрации прав должны рассматриваться как тяготеющие к той или иной модели в большей или меньшей степени.

Негативная регистрационная система предполагает, что внесенная в реестр запись о праве будет иметь юридические последствия в виде возникновения соответствующего права лишь в случае, если основание, по которому было внесено право (сделка, акт государственного органа), является юридически действительным. Если в основании имеется порок (скажем, сделка является ничтожной либо она была признана недействительной судом), то запись не может считаться порождающей правовые последствия. Иначе говоря, запись завершает юридический состав, обусловливающий возникновение, изменение, прекращение, обременение или переход права, и без наличия достаточных правовых оснований сама по себе она эти правовые последствия не порождает. Если правовые основания отсутствуют (например, сделка купли-продажи ничтожна, разрешение на строительство отсутствовало и т.п.), то это означает, что записи реестра о принадлежности (изменении, прекращении, обременении или переходе) права расходятся с правовой действительностью, следовательно, реестр становится недостоверным.

Недостоверность реестра в негативной регистрационной системе будет означать,

вчастности, что все лица, приобретшие по дальнейшим записям такой порочный титул, также не могут считаться правообладателями. Действительным же правообладателем должно считаться лицо, не внесенное в реестр, чье, к примеру, право собственности вытекает из материально-правовых оснований. Это лицо имеет право требовать исправления реестра, чтобы привести его (недостоверные) записи

всоответствие с действительностью.

Например, А совершил отчуждение недвижимости Б, который затем продал эту недвижимость В. Сделка между А и Б ничтожна или эффективно оспорена; это означает, что в негативной регистрационной системе Б не приобрел право собственности на вещь и, следовательно, в силу действия принципа nemo plus iuris не мог передать это право В. Значит, лицо В хотя и записано в реестр, но также не является собственником. Собственником по-прежнему является А, и он может предъявить к В иск об исправлении реестра, который на практике облекается в одежды иска о признании права собственности (и, разумеется, об отобрании недвижимости в порядке виндикации, если В получил владение).

Однако если последовательно и до конца проводить идею негативной регистрационной системы, то возникает резонный вопрос: а зачем она вообще нужна? Ведь лицо В, совершая сделку с Б, наверняка полагалось на то, что, раз Б записано в реестр, то оно является собственником. Возможно, изучив документы, по которым Б приобрело недвижимость (т.е. содержание договора между А и Б), лицо В могло бы установить наличие порока в титуле Б. Но тогда в регистрационной системе нет

83

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

никакой нужды, раз ее организация подталкивает участников оборота к тому, чтобы изучать основания возникновения права друг у друга. Здесь следует помнить, что как минимум в отношении оборота вещей право защищает добросовестного приобретателя (залогодержателя), который не знал и не мог знать о порочности титула. Запись в реестре вступает с идеей защиты добросовестного приобретателя в важный симбиоз. В рамках негативной регистрационной системы запись в реестре создает опровержимую презумпцию субъективной добросовестности приобретателя. Она может быть опровергнута путем представления доказательств того, что приобретатель точно знал или должен был знать о порочности правового основания записи. В этом и состоит основная укрепляющая оборот функция регистрации.

При негативной регистрационной системе доктрина субъективной добросовестности является активным инструментом защиты оборота: если будет установлено, что лицо В не знало и не должно было знать о пороке в титуле лица Б, то оно приобретает то право, запись о котором уже внесена в реестр. Крайне важно понимать, что в негативной регистрационной системе этим правом В, по сути, наделяет правопорядок, а не А (действительный собственник, который никакого волеизъявления в пользу В не совершал), и уж тем более не Б (который вообще не являлся собственником, а потому не мог передать В собственность). Следовательно, право собственности возникает у лица В первоначальным (а не производным) образом. Лицо А, проигравшее спор добросовестному приобретателю (лицу В), сможет лишь взыскивать с лица Б стоимость утраченной недвижимости в порядке компенсационной реституции (п. 2 ст. 167 ГК).

Позитивная регистрационная система предполагает, что запись, внесенная в реестр по волеизъявлению действительного собственника, всегда порождает юридический эффект, даже если основание, во исполнение которого была внесена запись (договор купли-продажи, ипотеки и проч.), недействительно. Основой этой идеи является следующее предположение: раз собственник добровольно изъявил регистратору (в виде заполнения заявления о регистрации перехода права или обременения) волю, направленную на передачу (либо установление нового, ограниченного) титула другому лицу, то эта воля не может быть проигнорирована только потому, что основание, во исполнение которого она была выражена, имеет какойто порок. Записи, внесенные во исполнение распоряжения действительного собственника, должны порождать юридические последствия, а лица, внесенные в реестр как правообладатели, должны признаваться таковыми.

Разумеется, собственник, совершивший волеизъявление, направленное на передачу права во исполнение порочного основания, в рамках позитивной системы имеет право потребовать возращения права обратно иском о возврате неосновательного обогащения в натуре, т.е. фактически о совершении обратного распоряжения. (Здесь хорошо видна принципиальная разница с негативной регистрационной системой — в последней речь идет не о возращении титула, а о погашении недостоверной записи и восстановлении правильной записи о собственности так, как будто бы она существовала всегда.)

Разрешим тот же пример с А, Б и В, но на этот раз уже в позитивной регистрационной системе. А продал недвижимость Б, по его заявлению был зарегистрирован

84

Свободная трибуна

переход права к Б. Если выяснится, что сделка между А и Б недействительна, то А имеет право потребовать исправления реестра путем возвращения ему права собственности от Б (в негативной системе исправление реестра будет заключаться в простом погашении записи о собственности Б и восстановлении записи о праве собственности А так, как будто А всегда был собственником). Однако если будет установлено, что к моменту предъявления требования А лицо Б уже совершило отчуждение в пользу лица В, то А не сможет предъявить требование об исправлении реестра и возврате владения к лицу В. Это связано с особенностью позитивной регистрационной системы: лицо Б, будучи собственником, передало лицу В полноценную собственность на недвижимость. Лицу А останется лишь взыскивать стоимость вещи, а в определенных случаях и иные убытки с лица Б.

Легко заметить, что в позитивной регистрационной системе для решения казуса не было необходимости обращения к доктрине защиты добросовестного приобретателя, казус был разрешен исключительно с опорой на особенности организации регистрационной системы. Позитивная система лучше защищает оборот и его стабильность, исключая случаи, когда недвижимость будет истребована у приобретателей, полагающихся на запись в реестре. Исчезает необходимость анализировать вопрос о том, должен ли приобретатель знать о пороке основания записи. На практике сложность и непредсказуемость разрешения споров о неосторожном незнании (вменяемом знании) при определении субъективной добросовестности в рамках негативной системы является основным дестабилизатором оборота недвижимости (ведь запись создает презумпцию, которая может быть опровергнута), а непроясненность стандарта должной заботливости вынуждает многих осторожных покупателей, несмотря на запись в реестре, проводить сложные исследования чистоты титула, что не полностью, но во многом снижает практическую пользу существования реестра. В позитивной системе эта проблематика во многом теряет свое значение, обеспечивается надежность реестра и снижаются трансакционные издержки по проверке титула. Но отрицательной стороной позитивной системы является то, что она (а) защищает доверие к реестру, даже если конечный приобретатель точно знал или со всей очевидностью мог знать о порочности правового основания записи (что может показаться не вполне справедливым), и (б) ослабляет защиту прав изначального собственника. Но, так или иначе, главная особенность позитивной регистрационной системы как раз и заключается в резком повышении доверия к записи в реестре.

Доведение идеи позитивной регистрационной системы до логического завершения можно увидеть в действующей в ряде стран системе Торренса — в отношении любого лица запись в реестре (неважно, по насколько порочному основанию она была внесена) всегда сама по себе и есть право на имущество.

Вопрос о достоверности реестра во многом предопределяется также тем, признает ли соответствующая правовая система доктрину абстрактных распорядительных сделок, которая известна, например, немецкому правопорядку. Она предполагает

(а) аналитическое разъединение обязательственной сделки и волеизъявления, направленного на распоряжение имуществом, и (б) введение принципа абстракции в отношении распоряжения, означающего, что порок обязательственной сделки не приводит непременно к пороку в сделке распорядительной. Результатом такого подхода как раз и является переход права собственности от одной стороны недей-

85

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

ствительной обязательственной сделки к другой (с возможностью требовать вещь обратно в собственность первой стороны по правилам о неосновательном обогащении). Если в соответствующей юрисдикции признается абстрактность распорядительного волеизъявления, то правовой эффект переноса собственности по общему правилу не зависит от пороков и недействительности обязательственного договора (купли-продажи, мены и т.п.) при условии, что тот же порок не распространяется на распорядительное волеизъявление (или у него имеется какой-либо иной порок, который привел бы к недействительности распорядительной сделки). Это, в свою очередь, уменьшает количество ситуаций, при которых распорядительный эффект договора может быть поставлен под сомнение, а достоверность реестра была бы опровергнута. В правовой системе с абстрактной распорядительной сделкой оборот и доверие реестру, даже если в стране действует негативная регистрационная система, защищены сильнее.

Очевидно и то, что разница между негативной и позитивной системами образуется в результате аннулирования сделки (в приведенных ранее примерах — сделки между А и Б). Чем сложнее в конкретном правопорядке признавать сделки недействительными, тем — теоретически — менее будет заметна разница между позитивной и негативной регистрационными системами. В практике подавляющего большинства европейских континентальных юрисдикций этой цели служит обязательное нотариальное удостоверение сделки с недвижимостью, которое позволяет радикально снизить риски оспаривания сделок, являющихся основаниями для внесения записей в реестр.

Подлинной позитивной регистрационной системой (в которой в большинстве случаев запись сама по себе воплощает право на имущество, действительность сделки для перехода права не имеет решающего значения и проч.) является уже упомянутая система Торренса, которая действует в ряде стран мира. Германская система, основанная на идее разделения обязательства и распорядительного волеизъявления, обладающего абстрактным характером, формально является скорее негативной, но по сути по своим последствиям она близка к позитивной регистрационной системе. Да, запись в реестре будет недостоверна, если распорядительное волеизъявление будет поражено каким-либо юридическим пороком (например, совершено под влиянием насилия, угроз или обмана): в этом случае запись реестра не породит право на имущество и реестр будет недостоверным. Но признание в Германии концепции абстрактности распорядительной сделки и введение нотариального удостоверения как обязательственной сделки, так и распорядительного волеизъявления снижают число таких случаев если не до нуля, то крайне значительно, и реестр дефакто столь же достоверен, как и в классической позитивной системе.

Возможна и такая модификация негативной регистрационной системы, при которой нотариальное удостоверение осуществляется лишь в отношении распорядительного волеизъявления (а не обязательственной сделки). Таков пример Нидерландов. Однако нидерландское право не знает доктрины абстрактности распорядительной сделки, что увеличивает зависимость достоверности реестра от действительности обязательственного договора, во исполнение которого совершается распоряжение (купли-продажи, дарения и проч.). Такая система является скорее негативной, но наличие нотариального удостоверения распоряжения резко снижает число случаев изменения записей реестра помимо воли управомоченного

86

87

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Как мы видим, все российские регистрационные системы (как в сфере недвижимости, так и в сфере исключительных прав и долей в ООО) относятся скорее к негативному типу (с вариациями от «д» к «ж»). Это связано с тем, что ГК (в п. 1 ст. 167) объявляет в качестве общего последствия недействительности сделки полное отсутствие правовых последствий, которые желали стороны. Причем в сфере оборота недвижимости и оборота исключительных прав это крайнее проявление негативного характера регистрационной системы и фактически полное отсутствие защитных механизмов, повышающих достоверность реестра (нет принципа абстрактности и по общему правилу не признается необходимым нотариальное удостоверение сделок). В сфере регистрации прав на долю в уставном капитале

ООО один защитный механизм имеется — это нотариальное удостоверение распорядительного волеизъявления отчуждателя и приобретателя доли, на основании которого вносится запись.

Кстати, именно такой подход доказал свою состоятельность — случаи оспаривания прав на доли в капиталах ООО в настоящее время крайне редки, чего не скажешь, например, об оспаривании прав на недвижимое имущество. Эта категория споров весьма масштабна, что напрямую связано с организацией регистрационной системы. Ситуация усугубляется тем, что в контексте исключительных прав в судебной практике ВС РФ до сих пор однозначно не признана концепция защиты добросовестного приобретателя регистрируемого исключительного права (по аналогии со ст. 302 ГК), и негативный характер регистрации исключительных прав доходит до такого уровня выраженности, при котором реестр и учет в нем перехода прав не создают вовсе никакой защиты для оборота и теряют всякий смысл. Последнее лишает систему регистрации какой-либо ценности. Назовем этот вариант регистрационным абсурдом.

Таким образом, общий вывод о соотношении основания для внесения записи и правовых последствий, порождаемых записью, по действующему российскому праву таков: если запись внесена по воле собственника на основании недействительной сделки, то из-за порочности сделки или иного правового основания записи записанное право не считается возникшим, обремененным, прекращенным, измененным или перешедшим, а реестр является недостоверным, но субъективно добросовестные третьи лица, полагающиеся на реестр (возмездные приобретатели, залогодержатели), защищаются и право собственности они приобретают (обременения в их пользу возникают), несмотря на порок в основании записи. Исключение, которое пока существует, скорее, по недоразумению, — регистрация исключительных прав, где добросовестное доверие к реестру, по мнению некоторых ученых и судов, не защищается, — возможно, рано или поздно будет устранено. Необходимость анализа добросовестности приобретателя (залогодержателя) приводит к тому, что далеко не всякое доверие к реестру будет признано обоснованным. При этом существующая сейчас в судах практика вменения стандарта заботливости и осмотрительности приводит к тому, что многие приобретатели или залогодержатели, полагавшиеся на реестр, но не обратившие внимания на те или иные факты, которые могли бы указать на порочность титула, признаются неосторожными и посему субъективно недобросовестными и лишаются возможности положиться на данные реестра.

Главные же инструменты минимизации рисков оспаривания записи, которые позволяют приблизить негативную систему по своему практическому эффекту

88

Свободная трибуна

к позитивной, а именно (а) идея абстрактного распоряжения в российском праве и (б) нотариальное удостоверение сделок-оснований или распорядительных волеизъявлений, либо отвергаются законодателем (по причинам, содержательно не связанным с принципами устройства регистрационной системы, — это или качество нотариального корпуса, или стоимость услуг нотариусов), либо реализованы фрагментарно. Единственная сфера, где можно было бы увидеть одновременное действие принципа разъединения и принципа абстракции — это уступка прав, и то с опорой не на собственно нормы об уступке, а на положения ст. 1106 Кодекса, устанавливающие обязательство возвратить неосновательно приобретенное по недействительной сделке право (впрочем, такое толкование ст. 1106 ГК не является общепризнанным). Нотариальное удостоверение же действует только в отношении оборота долей в ООО, но по общему правилу не признается необходимым для оборота недвижимости (кроме договоров ренты, сделок с долями в общем имуществе, сделок с имуществом несовершеннолетних и сделок с недвижимым имуществом, находящимся в управлении) или исключительных прав.

3.2. Особенность нотариальных сделок

Из приведенных выше рассуждений о негативном и позитивном характере регистрационной системы легко заметить, что надежность негативной регистрационной системы находится в сильной зависимости от качества сделок, на основании которых совершаются регистрационные действия. Традиционно считается, что самым лучшим способом снизить количество сделок с пороками (которые потом могут стать основанием для оспаривания сделок и, как следствие, причиной недостоверности реестровых записей) является введение для них обязательной нотариальной формы. В связи с этим в целях повышения достоверности реестров Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса предполагала, что будет установлена обязательная нотариальная форма для всех сделок, на основании которых регистраторы вносят записи в реестры (п. 2.2.3 раздела I). Однако это предложение не было поддержано законодателем в ходе реформы Кодекса, несмотря на то что сочетание обязательной нотариальной формы сделки и регистрации прав хорошо себя зарекомендовало в сфере государственной регистрации прав на доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью.

Тем не менее законодателем был предпринят ряд шагов по повышению привлекательности нотариальной формы сделки в сфере оборота недвижимости:

1)была введена возможность подачи нотариусом заявления о государственной регистрации перехода права собственности (п. 5 ч. 3 ст. 15 Закона о регистрации недвижимости);

2)в случае если сделка нотариально удостоверена, регистратор не осуществляет правовую экспертизу сделки (ст. 59 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»; далее — Закон о регистрации недвижимости);

89

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

3)процедура государственной регистрации по нотариальным сделкам осуществляется быстрее, чем по сделкам в простой письменной форме (п. 9 ч. 1 ст. 16 Закона о регистрации недвижимости);

4)для нотариусов существует возможность электронного обмена документами с органом по регистрации (ч. 11 ст. 21 Закона о регистрации недвижимости);

5)в ГК была закреплена возможность использования депозита нотариуса для целей посредничества при исполнении сделок (п. 1.1 ст. 327).

Кроме того, заметна тенденция на постепенное увеличение числа сделок с недвижимостью, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению. Например, из последних нововведений — обязательная нотариальная форма сделки по отчуждению или договоров ипотеки долей в праве общей собственности на недвижимое имущество (за исключением ряда сделок) (ч. 1 ст. 42 Закона о регистрации недвижимости); сделок, связанных с распоряжением недвижимым имуществом на условиях опеки, а также сделок по отчуждению недвижимого имущества, принадлежащего несовершеннолетнему гражданину или гражданину, признанному ограниченно дееспособным (ч. 2 ст. 54 Закона о регистрации недвижимости).

Остается только отметить, что согласно комментируемому пункту запись должна вноситься на основании нотариально удостоверенной сделки не только тогда, когда обязательность удостоверения установлена в законе, но и в случаях, когда сами стороны в своем соглашении устанавливают обязательность нотариальной формы.

3.3. Заявительный характер регистрационной системы

Из положений абз. 3 п. 3 комментируемой статьи следует важный вывод о том, что государственная регистрация прав носит заявительный характер. Это означает, что появление в реестре записей, их изменение или прекращение возможно лишь по заявлению лиц, права которых внесение записи напрямую затрагивает (отчуждающей и приобретающей имущество стороны, сторон договора залога, сторон соглашения о сервитуте и т.п.). Буквально данная норма говорит о заявлении всех сторон сделки.

Иное может быть предусмотрено законом. Здесь стоит упомянуть одно такое исключение: согласно п. 3 ст. 1232 ГК при соблюдении определенных условий запись в отношении регистрируемых исключительных прав может быть внесена на основании заявления лишь одной из сторон сделки. Это положение выглядит несколько странно.

В случаях, когда это предусмотрено законом, само заявление о регистрации может подаваться в электронной форме. Так, п. 1 ст. 18 Закона о регистрации недвижимости устанавливает возможность подачи соответствующих заявлений о регистрации в электронной форме в виде электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью. Впрочем, после ряда

90

Свободная трибуна

громких скандалов, связанных с фальсификацией таких заявлений и лишением граждан записи о праве собственности на их недвижимые вещи в результате оформления такой подписи по подложным документам, в ст. 36.2 того же Закона были внесены изменения, установившие, что в случае с недвижимостью граждан внесение в ЕГРН записей на основании электронного заявления возможно, только если ранее собственник-гражданин подал заявление, в соответствии с которым в ЕГРН была внесена запись о возможности в дальнейшем совершения регистрационных действий по его объекту на основании таких электронных заявлений.

Также согласно комментируемой норме при нотариальном удостоверении сделки запись может быть внесена на основании заявления лишь одной из сторон сделки,

втом числе через нотариуса.

3.4.Заявительная система и влияние судебных актов

К исключениям из заявительного характера регистрационной системы относится случай, когда запись вносится на основании решения суда, вынесенного по иску одной из сторон (например, по ст. 551 ГК РФ). При этом судебное решение имеет волезамещающий характер (оно заменяет заявление стороны о внесении записей в реестр). Однако само по себе судебное решение о государственной регистрации (например, перехода права и обременения) не порождает право, последнее возникнет только после внесения записи в реестр.

От описанной ситуации следует отличать признание судом права на имущество. Это возможно, когда истец обладает правом, признания которого он требует в судебном порядке, а ответчик отрицает наличие этого права у истца либо сомневается в его наличии. В этом случае в целях устранения правовой неопределенности обладатель права может требовать признания своего права в судебном порядке (п. 58 постановления № 10/22). Таким образом, удовлетворяя иск о признании права, суд не создает право для истца, а подтверждает существующее у него право. Впрочем, из этого правила есть исключения, когда вопреки своему названию иск о признании в действительности будет иском о преобразовании, т.е. нацеленным на установление права (например, именно таков иск о признании права собственности на самовольную постройку, ст. 222 ГК РФ); однако в последнем случае удовлетворение иска также само по себе не порождает права на имущество, для его возникновения требуется государственная регистрация права в реестре на основании заявления истца, выигравшего дело.

Возвращаясь же к классическим искам о признании (т.е. искам о констатации существующих прав), необходимо понимать, что в условиях действия регистрационной системы (в первую очередь в сфере права недвижимости) место для их применения довольно узкое. Во-первых, они возможны в отношении так называемых ранее возникших прав (т.е. прав, которые возникли до введения регистрационной системы). Во-вторых, в отношении прав, которые возникли как исключения из принципа внесения. В-третьих, в отношении прав, записи о которых были незаконно исключены из реестра (например, запись о собственности на недвижимое

91

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

имущество была погашена на основании подложных документов, но само имущество по-прежнему находится во владении собственника).

«4. Если право на имущество возникает, изменяется или прекращается вследствие наступления обстоятельств, указанных в законе, запись о возникновении, об изменении или о прекращении этого права вносится в государственный реестр по заявлению лица, для которого наступают такие правовые последствия. Законом может быть предусмотрено также право иных лиц обращаться с заявлением о внесении соответствующей записи в государственный реестр».

Комментарий

4.Возникновение прав на основании закона

Вкомментарии к п. 2 уже были проанализированы случаи, когда права, подлежащие регистрации, возникают не с момента внесения записи в реестр, а с момента, установленного законом. Из проведенного анализа следует, что изъятия из принципа внесения связаны или с юридической догматикой (например, переход прав в рамках универсального правопреемства, прекращение ипотеки вследствие действия принципа акцессорности, прекращения права в силу гибели вещи), или со стремлением законодателя защитить слабую сторону правоотношения (совместная собственность супругов, право члена семьи проживать в жилом помещении, возникновение права собственности на имущество в потребительском кооперативе).

То, что в описанных случаях изъятия из действия принципа внесения право на имущество возникает не в результате внесения записи в реестр, а вследствие наступления обстоятельств, предусмотренных в законе, не означает, что возникшие таким образом права не могут быть зарегистрированы. Их регистрация согласно комментируемой норме может быть осуществлена на основании заявления правообладателя или иного лица, для которого наступают соответствующие правовые последствия (например, если недвижимость погибла, запись о прекращении права собственности вносится по заявлению бывшего собственника). Такая регистрация будет иметь не правопорождающий (конститутивный), а правоподтверждающий (деклараторный) характер.

Комментируемая норма также устанавливает, что законом может быть предусмотрено и право других лиц, не являющихся правообладателями или теми, для которых соответствующие правовые последствия наступают, обратиться за государственной регистрацией. К таким лицам относятся судебные приставы (ч. 7 ст. 15 Закона о регистрации недвижимости, ст. 66 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). По заявлению пристава возможна государственная регистрация права, уже принадлежащего должнику, в отношении которого возбуждено исполнительное производство. Такая регистрация необходима, чтобы пристав мог осуществить принудительное отчуждение принадлежащего должнику имущества, которое будет невозможным, если право должника не будет предварительно внесено в реестр.

92

Свободная трибуна

«5. Уполномоченный в соответствии с законом орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на имущество, проверяет полномочия лица, обратившегося с заявлением о государственной регистрации права, законность оснований регистрации, иные предусмотренные законом обстоятельства и документы, а в случаях, указанных в пункте 4 настоящей статьи, также наступление соответствующего обстоятельства.

Если право на имущество возникает, изменяется или прекращается на основании нотариально удостоверенной сделки, уполномоченный в соответствии с законом орган вправе проверить законность соответствующей сделки в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом».

Комментарий

5. Пределы правовой экспертизы у регистратора

Как уже упоминалось в п. 1.6.1 комментария к настоящей статье13, реестры прав основаны на принципе легалитета, означающего, что регистратор осуществляет правовую экспертизу оснований возникновения права, подлежащего внесению в реестр.

В комментируемом пункте указано, что должен проверять регистратор при поступлении заявления о внесении записи в реестр. К числу информации, подлежащей проверке, относятся полномочия лиц, подавших соответствующие заявления, законность оснований для регистрации, а также наступление обстоятельств, в силу которых возникло право в исключение из принципа внесения. В остальном комментируемый пункт отсылает к другим нормам законов, которые могут устанавливать те или иные особенности проведения правовой экспертизы (например, в случае с недвижимостью это Закон о регистрации недвижимости).

Также следует обратить внимание, что согласно комментируемым положениям, если запись вносится на основании нотариально удостоверенной сделки, то по общему правилу проверка законности оснований для ее записи не осуществляется, кроме случаев, указанных в специальных законах. Таких исключений в настоящее время в законах не установлено. Однако это не означает, что регистратор обязан провести безусловную регистрацию на основании нотариальной сделки. В частности, в регистрации права на основании нотариальной сделки может быть отказано, если ее сторона не является лицом, управомоченным на распоряжение имуществом (п. 1 ч. 1 ст. 26 Закона о регистрации недвижимости). Например, лицо, обратившееся за государственной регистрацией перехода права в качестве отчуждателя, не записано в реестре в качестве собственника, таковым является другое лицо; но этот пример не следует смешивать с ситуацией, когда продавец обязывается передать покупателю в будущем вещь, которая в будущем же станет его (продавца) собственностью. Возможность заключения таких договоров прямо признается в п. 2 ст. 455 ГК РФ.

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

5.1. Особенности экспертизы законности сделок и решений собраний на примере оборота недвижимости

В отличие от Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации 1997 г.), новейший Закон о регистрации недвижимости содержит положения о пределах проверки регистратором сделок, являющихся основанием для внесения записей в реестр. В ст. 26 (п. 12 и 13 ч. 1) Закона о регистрации недвижимости установлено, что в случае, если сделка является ничтожной (либо признана недействительной судом), это является основанием для приостановления процедуры государственной регистрации и последующего отказа в совершении регистрационного действия.

Довольно долго практика Президиума ВАС РФ исходила из того, что регистрирующий орган вправе отказать в совершении регистрационного действия, если он установит, что сделка, на основании которой было подано заявление, является ничтожной14. Однако некоторое время назад эта практика была отчасти скорректирована. В одном из дел Президиум ВАС РФ ограничил право регистрирующего органа проверять наличие у арендатора, выкупающего недвижимое имущество в порядке так называемой малой приватизации15, права на выкуп16. Особый интерес это дело имеет и потому, что сделки, совершенные государственным (муниципальным) органом с лицом, не имеющим права на выкуп, самим же ВАС РФ квалифицируются как ничтожные17. Обосновывая свою позицию, высшая судебная инстанция сослалась на то, что определение наличия или отсутствия оснований для заключения договора купли-продажи с арендатором является прерогативой органа по управлению государственным (муниципальным) имуществом, но не регистрирующего органа. Таким образом, правовая позиция Президиума ВАС РФ по этому делу оставляет органу по регистрации, по сути, лишь право контролировать соответствие закону условий, помещенных в текст договора, но не законность сделки в целом.

Любопытно, что, хотя в законе прямо не говорится о том, как регистратору следует рассматривать заявления о совершении регистрационных действий во исполнение оспоримых сделок, все же некоторые выводы на основе анализа норм этого закона сделать можно.

Во-первых, обращает на себя внимание указание в п. 15 ч. 1 ст. 26 Закона о государственной регистрации недвижимости на то, что отсутствие согласия на совершение сделки является основанием для приостановления регистрационных процедур (и последующего отказа в регистрации) только в том случае, если в соответствии с законом отсутствие согласия является основанием для ничтожности сделки (а не для ее оспаривания).

14См.: постановление Президиума ВАС РФ от 02.03.2004 № 13238/03.

15В соответствии с Федеральным законом от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

16См.: постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 № 1018/11.

17См.: п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.11.2009 № 134.

94

Свободная трибуна

Во-вторых, в соответствии с ч. 5 ст. 38 Закона о государственной регистрации недвижимости в случае, если согласие на совершение сделки отсутствует и по закону такая сделка не считается ничтожной, при совершении регистрационного действия в реестр вносится отметка об отсутствии согласия.

Таким образом, очевидна следующая тенденция — законодатель не рассматривает порочные сделки, которые являются оспоримыми (именно к числу таковых относятся сделки без согласия, ст. 173.1 ГК РФ), как совершенно недопустимое основание для совершения регистрационных действий. Это соответствует догматическому взгляду на оспоримые сделки: до момента признания оспоримой сделки недействительной в судебном порядке она является действительной и считается порождающей именно те правовые последствия, на которые рассчитывают ее стороны.

Но следует ли генерализировать эту норму и делать из нее вывод о том, что предположение регистратора о наличии иных пороков сделки, в силу которых она является оспоримой, также не может препятствовать регистрации? Видимо, такой расширительный подход нужно поддержать. Если сделка лишь оспорима, то на момент регистрации она действительна и регистратор не должен отказывать в регистрации, предрешая вопрос о возможном аннулировании сделки, который вправе решать только та сторона, которая наделена законом правом на оспаривание.

Такой подход законодателя в целом может быть оценен как положительный, а прежняя практика регистрирующих органов, исходившая, например, из необходимости проверки отсутствия любых оснований для оспоримости сделки (в том числе проверки ее на предмет крупности и проч.), отвергнута.

Однако у разбираемого нынешнего подхода законодателя есть и недостатки. Так, иногда основания для оспаривания сделки очевидны для регистратора, поскольку они вытекают из содержания реестра. В частности, к таким случаям можно отнести распоряжение заложенной недвижимостью без согласия залогодержателя. Допущение регистрации перехода права в этом случае будет обрекать данные реестра на заведомую недостоверность (потому что с высокой степенью вероятности сделка, совершенная без согласия залогодержателя, будет им оспорена). Примечательно, что именно этот случай стал предметом особого внимания законодателя (ч. 4 ст. 53 Закона о регистрации недвижимости), установившего, что в отсутствие требуемого в соответствии с Федеральным законом от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» согласия залогодержателя государственная регистрация перехода права на недвижимое имущество не производится.

Помимо проверки сделок на предмет их ничтожности (или оспоримости), регистрирующий орган вправе также осуществлять проверку договоров с точки зрения их заключенности. Это прямо признано, в частности, в постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 (абз. 4 п. 2). Прежде всего это касается случая отсутствия в договорах условий, которые в соответствии с законом для данного вида договоров считаются существенными (например, условие о цене в договоре куп- ли-продажи недвижимого имущества).

К сожалению, в Законе о регистрации недвижимости вообще никак не разрешается проблема регистрации прав на основании решений собраний (например, решения

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

собраний собственников помещений в здании об отчуждении помещения, составляющего общее имущество). ГК РФ содержит положения о ничтожности и оспоримости порочных решений собраний (глава 9.1). Представляется, что изложенные выше рассуждения о ничтожных и оспоримых сделках как основаниях внесения записей в реестр в полной мере применимы и к таким волеизъявлениям, как решения собраний (тем более что по своей природе решение собрания либо весьма близко, либо даже полностью совпадает с понятием сделки): если решение собрания ничтожно, то в совершении регистрационного действия должно быть отказано; если же решение собрания является оспоримым, то по общему правилу такое волеизъявление действительно и регистрационное действие, основанное на нем, должно быть совершено.

5.2. Особенности экспертизы решений публичных органов

Проблема правовой экспертизы решений публичных органов еще более сложная, так как в доктрине отсутствует хоть сколько-нибудь разработанная концепция деления недействительных ненормативных правовых актов государственных органов на те, которые не имеют юридической силы сами по себе, без решения суда (например, вынесены с очевидным нарушением компетенции), и те, которые утрачивают юридическое значение, только если в отношении них состоялось судебное решение о признании ненормативного акта недействительным. Квалификация актов государственных органов как ничтожных и оспоримых позволит проводить параллель между ними и недействительными сделками с точки зрения последствий наличия порока в акте (сделке) для цели совершения регистрационного действия. По ничтожным актам никаких регистрационных действий совершено быть не может; по оспоримым же регистрационные действия должны совершаться. Ничтожными актами должны считаться акты, изданные органом за пределами своей компетенции, а также акты, нарушающие законодательные запреты. Во всех иных случаях акты, не соответствующие закону, должны рассматриваться как оспоримые.

Еще больше запутывают суды положения ГК РФ, который, с одной стороны, устанавливает такой способ защиты гражданских прав, как «неприменение судом акта государственного органа, противоречащего закону» (ст. 12), а с другой — устанавливает, что «ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными» (ст. 13). Сам же Закон о регистрации недвижимости, между прочим, в п. 18 ч. 1 ст. 26 содержит правило о том, что государственная регистрация может быть приостановлена и впоследствии в регистрации может быть отказано, если «акт государственного органа или акт органа местного самоуправления, являющиеся основанием государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав, изданы вне пределов компетенции издавшего его органа и (или) подписавшего его лица».

Кроме того, следует помнить, что регистрирующий орган для отказа в совершении регистрационного действия на основании акта государственного органа, который, по мнению регистратора, не соответствует закону, может использовать и

96

Свободная трибуна

такие основания, как «форма и (или) содержание документа, представленного для осуществления государственного кадастрового учета и (или) государственной регистрации прав, не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации» (п. 7 ч. 1 ст. 26 Закона о регистрации недвижимости); «представленные документы подписаны (удостоверены) неправомочными лицами» (п. 8 ч. 1 ст. 26 Закона о регистрации недвижимости) и т.п. Все они также задействуются регистрирующими органами при отказе в регистрации права на основании незаконного, по их мнению, акта органа исполнительной власти.

Таким образом, проблема выявления органом по регистрации наличия либо отсутствия юридической силы у актов (в широком смысле этого термина — у сделок, актов государственных органов) до настоящего времени не решена ни в доктрине, ни в судебной практике. По всей видимости, решение должно быть одинаковым для всех видов актов и основываться на идее о принципиальной невозможности совершения регистрационных действий на основе ничтожных актов и принципиальной допустимости внесения записей во исполнение оспоримых актов. При этом также должна учитываться возможность регистрационного органа в некоторых случаях непосредственно (т.е. исходя из данных ЕГРН) устанавливать нарушение закона при совершении акта и отказывать в совершении регистрационного действия.

Особенность государственной регистрации права на основании судебного акта уже отчасти обсуждалась выше (п. 3.3 комментария к настоящей статье). Здесь лишь можно добавить, что, несмотря на отсутствие в действующем Законе о регистрации недвижимости нормы, аналогичной положению п. 1 ст. 28 Закона о регистрации 1997 г., разумеется, орган по регистрации не вправе осуществлять проверку законности судебного акта18. Однако при этом наличие судебного акта не освобождает заявителей от необходимости представления иных документов, требуемых для проведения государственной регистрации прав19.

«6. Зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. Лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином.

При возникновении спора в отношении зарегистрированного права лицо, которое знало или должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные».

Комментарий

6. Публичная достоверность реестра

Публичная достоверность — это самое важное качество реестра. Все прочие принципы регистрационного режима (внесения, открытости, легалитета) формируют

18См. по этому вопросу: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.07.2009 № 132, а также определение СКЭС ВС РФ от 21.12.2017 № 307-ЭС17-13298.

19См.: п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.07.2009 № 132.

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

базу для признания записей реестра о принадлежности прав на имущество, подлежащих регистрации, достоверными.

Публичная достоверность означает, что для третьих субъективно добросовестных лиц право на вещь, внесенное в реестр, равно как и отсутствие обременений в отношении недвижимой вещи признается истинным. Обычно это свойство реестра именуют позитивной и негативной достоверностью. Позитивная достоверность означает, что права, записанные в реестр, считаются существующими; негативная — что отсутствие записей о правах в реестре дает основание для предположения об их действительном отсутствии. При этом можно заметить, что публичная достоверность слагается из двух свойств реестра — публичности (открытости третьим лицам) и презумпции его достоверности.

6.1. Значение записи как презумпции принадлежности зарегистрированного права

Из изложенных выше рассуждений следует, что в некоторых случаях реестр может быть недостоверным: «реестровая принадлежность прав» будет фиксировать, что правообладателем является одно лицо, но в действительности им будет другое лицо. Еще раз повторим важнейшее правило: запись в реестре сама по себе не порождает право, это происходит лишь в результате соединения действительного правового основания и реестровой записи. Например, лицо, внесенное в реестр в качестве правообладателя на основании сфальсифицированных документов, не будет им являться в действительности, право по-прежнему будет принадлежать лицу, незаконно вычеркнутому из реестра20.

Для того чтобы такое возможное расхождение не уничтожало доверие к реестру, во втором предложении абз. 1 п. 6 комментируемой статьи сформулировано важнейшее правило, касающееся достоверности реестра: лицо, указанное в государственном реестре в качестве правообладателя, признается таковым, пока в установленном законом порядке в реестр не внесена запись об ином.

Обращает на себя использованное законодателем выражение «лицо… признается… таковым [правообладателем]». В первоначальном проекте редакции ст. 8.1, принятом в первом чтении, содержалась более точная формулировка: «лицо предполагается правообладателем». Это означает, что законодатель допускает возможность расхождения «реестровой принадлежности прав» и действительной принадлежности прав на имущество (т.е. запись в реестре сама по себе не означает неизбежно, что право принадлежит зарегистрированному в реестре лицу). Кроме того, указание на возможность судебного оспаривания зарегистрированного права также подчеркивает, что зарегистрированное в качестве правообладателя лицо может и не являться подлинным правообладателем. Оно считается таковым для тех, кто не знает и не должен знать о возможных пороках в правовых основаниях записи

20Иной подход принят в регистрационной системе Торренса, принятой в целом ряде стран общего права (Австралия, Новая Зеландия, почти все провинции Канады, часть штатов США и проч.), в которой запись и есть само право.

98

Свободная трибуна

в отношении зарегистрированного в реестре права. Однако одной только добросовестности для сохранения за приобретателем записанного за ним права мало, закон выдвигает и иные требования к такому приобретению (об этом см. ниже).

Следовательно, добросовестно возмездно приобретший право от лица, зарегистрированного в реестре в качестве правообладателя, но в действительно таковым не являвшегося, сохранит записанное за ним в реестр право, если, конечно, порок в основании не сопрягается с выбытием имущества из владения помимо воли истинного собственника и (или) отсутствием добровольного волеизъявления о внесении записи об отчуждении права истинного собственника (см. также абз. 2 п. 2 ст. 223, ст. 302 ГК). То же и в случае обременения зарегистрированного имущества залогом в пользу добросовестного залогодержателя: залог остается в силе, хотя впоследствии выяснится, что запись о праве собственности залогодателя некорректна, и при этом истинный собственник утратил владение и (или) запись по своей воле (п. 2 ст. 335 ГК РФ).

Согласно комментируемому пункту зарегистрированное право может быть оспорено только в судебном порядке. Это означает, что исправление записей реестра в административном порядке по инициативе органа по регистрации либо по просьбе третьих лиц недопустимо. Лицо, не согласное с записями реестра, может обратиться в суд с иском, направленным на исправление реестра. К числу таковых относятся иски о признании права собственности, о применении последствий недействительности ничтожной сделки, виндикационный и негаторный иски, иски о признании зарегистрированного права отсутствующим (см. п. 52 постановления № 10/22).

Если при рассмотрении спора суд придет к выводу о том, что соответствующее право было внесено в реестр без должного правового основания, то иск подлежит удовлетворению, а записи реестра — исправлению.

Некоторое время назад возможность игнорирования записи в реестре о праве собственности на недвижимость следовала из положений ст. 222 ГК РФ, допускавшей административный снос самовольных построек (массовые примеры которых имелись на практике в Москве в 2016 г.). В настоящее время ситуация исправлена: в последнем абзаце п. 4 ст. 222 ГК прямо запрещено принятие решения об административном сносе постройки, если право на нее зарегистрировано в реестре.

6.2. Добросовестность. Стандарты добросовестности

Добросовестность, при условии которой реестр (при наличии ряда иных дополнительных обстоятельств) будет иметь эффект публичной достоверности, должна быть понимаема в субъективном смысле (а не в объективном, как, например, в п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ (см. п. 3 ст. 307 ГК РФ).

Субъективная добросовестность может быть определена как юридическая доктрина, позволяющая лицу достичь правовых результатов, к которым оно стремится, притом что существующие пороки в правоотношениях, в которые он вступил ради

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

достижения своей цели, этому препятствуют. Наиболее известный пример субъективной добросовестности — добросовестность приобретателя имущества от несобственника. Порок (отсутствие права у отчуждателя) делает невозможным приобретение права на имущество. Однако если об этом пороке приобретатель не знал и не должен был знать, то он достигает желаемых правовых последствий — приобретает право собственности, невзирая на пороки.

Формула добросовестности приобретателя, установленная в ст. 302 ГК РФ, содержит в себе два элемента: приобретатель признается добросовестным, если он не знал о том, что отчуждатель неуправомоченный, и не мог знать об этом. Таким образом, в понятие добросовестности законодателем вкладывается два значения. Первое из них — это вопрос о знании либо незнании конкретным лицом обстоятельств, связанных с наличием у отчуждателя прав на имущество, и их юридическая оценка. Понятно, что в реальном судебном процессе представление истцом доказательств, подтверждающих, что ответчик, приобретая вещь, знал о том, что он приобретает вещь от несобственника, вряд ли возможно. Поэтому наибольшее значение имеет второй элемент формулы добросовестности: приобретатель не мог знать о факте неуправомоченности отчуждателя, т.е. обсуждается, имелась ли в принципе у приобретателя возможность знать о неуправомоченности отчуждателя. Иными словами, стандарт «мог / не мог знать» предполагает возможность или невозможность вывода о неуправомоченности отчуждателя на основе тех фактов, которые в принципе теоретически могли бы оказаться доступны приобретателю.

Обращает на себя внимание то, что в комментируемой статье используется другое выражение — «не должен был знать». Это в большей степени соответствует отечественной законодательной традиции, где второй элемент формулы добросовестности приобретателя обычно излагался именно в такой формулировке.

Эта модель поведения представляет собой некий абстрактный шаблон разумного, осмотрительного поведения усредненного участника гражданского оборота, с которым сравнивается поведение конкретного приобретателя, ссылающегося на свою добросовестность. Формулировка «должен / не должен знать» явно тяготеет к тому, чтобы акцентировать внимание на таком аспекте поведения приобретателя, как совершение самостоятельных активных исследовательских действий, направленных на установление управомоченности отчуждателя. В этом смысле она вводит более жесткие требования к осмотрительности приобретателя, который не должен просто полагаться на записи реестра, но дополнительно должен (если это общепризнанный стандарт поведения участников соответствующих сделок) изучать, к примеру, содержание правоустанавливающих документов на недвижимую вещь, из которых он мог бы сделать предположение о неуправомоченности отчуждателя.

Стандарт добросовестного поведения «должен был знать» основывается не на абстрактной возможности приобретателя узнать о проблемах правового титула контрагента, а на том, какова степень глубины проверки правового титула отчуждателя, которую в обороте принято проводить при совершении такого рода сделок. Например, при совершении сделки между гражданами по поводу приобретения квартиры в доме типовой советской застройки глубина проверки титула контрагента одна, при приобретении 100%-ной доли в обществе с ограниченной ответственностью, владеющем огромным офисным центром, — другая.

100

Свободная трибуна

Представляется, что распространение жесткого стандарта поведения на всех участников оборота (и коммерсантов, и граждан) вряд ли верно, ведь профессиональные навыки коммерсанта позволяют предъявлять к нему такие требования, которые не могут быть предъявлены к гражданину, такими навыками не обладающему.

Вместе с тем неоправданно и смягчение требований к стандарту поведения коммерсанта, которое будет неизбежно, если ко всем участникам оборота применять более мягкий подход. По всей видимости, оптимальной будет все же дифференциация, учитывающая специфику соответствующего участника оборота.

Приведем такой пример. Из договора купли-продажи, на основании которого была внесена запись о праве собственности отчуждателя, приобретателю было бы очевидно, что отчуждатель приобрел недвижимость по заниженной цене незадолго до ее перепродажи. Это обстоятельство должно вызывать подозрения у покупателя, поэтому вступивший в такую сделку приобретатель считается поступившим легкомысленно, не так, как на его месте поступил бы разумный и осмотрительный участник оборота. Приобретатель доверился только выписке из реестра, свидетельствующей о праве собственности отчуждателя, не предложив тому дополнительно представить для ознакомления договор, на основании которого было зарегистрировано его право собственности. Возникает вопрос: добросовестен ли приобретатель? В зависимости от требования к стандарту поведения ответ будет разным. Для коммерсанта, наверное, естественно было бы проверить не только то, имеется ли запись о праве собственности в реестре, но и каково было основание возникновения данного права. Это связано с тем, что коммерсант должен быть более осмотрительным, так как ему приходится чаще сталкиваться со сделками, отклоняющимися от нормы. Для гражданина же вполне естественно просто довериться реестру, поскольку его участие в обороте, как правило, ограничивается мелкими бытовыми сделками, поэтому ожидать от него повышенной осмотрительности было бы неправильно.

Несмотря на то, что стандарт добросовестности задается общераспространенной практикой поведения участников оборота, на него оказывает сильнейшее воздействие судебная практика. Строго говоря, высший суд своей практикой может влиять на стандарты поведения участников сделок, признавая, что то или иное поведение является или не является добросовестным. Иными словами, стандарт добросовестного поведения очень сильно корректируется именно нормативным образом, который оказывается сильнее текущих социологических наблюдений за поведением участников оборота. Например, относительно недавно ВС РФ признал, что проверка устава контрагента не является необходимым элементом подготовки к совершению сделки (п. 22 постановления № 25). Однако в сфере оборота недвижимости стандарт поведения, заданный ВС РФ в части оценки добросовестности граждан при приобретении ими жилых помещений, крайне высок.

В Обзоре судебной практики по делам, связанным с истребованием жилых помещений от добросовестных приобретателей, по искам государственных органов и органов местного самоуправления (утв. Президиумом ВС РФ 01.10.2014), констатируется, что «суды исходят из того, что о добросовестности приобретателя может, в частности, свидетельствовать ознакомление его со всеми правоустанавливающими документами на недвижимость, выяснение оснований возникновения

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

у продавца недвижимого имущества права собственности, непосредственный осмотр приобретаемого имущества» (номер пункта не приводится, так как в обзоре отсутствует нумерация). В более позднем Обзоре судебной практики ВС РФ № 3 за 2015 г. (утв. Президиумом ВС РФ 25.11.2015) также отмечается, что «судами признаются разумными и осмотрительными действия, свидетельствующие об ознакомлении со сведениями из ЕГРП, подтверждающими право собственности лица, отчуждающего жилое помещение, выяснение наличия обременений, в том числе правами пользования лиц, сохраняющих право пользования жилым помещением, непосредственный осмотр жилого помещения, приобретение его по цене, приближенной к рыночной стоимости». И далее: «Суд признал обоснованными доводы истца о недобросовестности приобретателя Ц., отметив, что покупатель сведениями о наличии записи в ЕГРП о праве собственности отчуждателя имущества не располагал, разумных мер для выяснения правомочий продавца на отчуждение жилого помещения не принимал, с правоустанавливающими документами на квартиру не знакомился, основания возникновения права у продавца на квартиру не выяснял, условия договора купли-продажи с продавцом не обсуждал, в его составлении не участвовал, непосредственный осмотр приобретаемого имущества не осуществлял» (номер пункта не приводится, так как в обзоре отсутствует нумерация).

Таким образом, к сожалению, стандарт добросовестного поведения при приобретении имущества, права на которое зарегистрировано в реестрах (по крайней мере, в части приобретения жилой недвижимости), сегодня не ограничивается простым изучением записей реестра о зарегистрированных правах и отметках (об отметках реестра см. ниже), а предполагает как минимум осмотр приобретаемого имущества и изучение содержания цепочки сделок, которая привела к приобретению недвижимости отчуждателем, а также иных правоустанавливающих документов потенциального отчуждателя, причем значение будут иметь в том числе положения этих документов (сроки перепродажи, цена покупки отчуждателем и проч.). Подобный подход является неверным и фактически девальвирует значение публичной достоверности реестров, подталкивая приобретателей к проведению дорогостоящих юридических проверок. Вряд ли в юрисдикции, в которой введены регистрационные системы, это можно назвать разумным решением.

О том, на ком лежит бремя доказывания при установлении добросовестного или недобросовестного приобретения, см. п. 5 ст. 10 ГК.

6.3. Иные элементы состава защиты лица, доверившегося данным реестра

6.3.1. Возмездность

По действующему ГК РФ публичная достоверность защищает только возмездное приобретение добросовестным лицом права (ст. 302 ГК, п. 17 ст. 21 Закона об

ООО). Наиболее распространенное объяснение этому заключается в том, что при «взвешивании» интересов собственника, утратившего свое имущество, и приобретателя, пусть и добросовестного, но приобретшего имущество безвозмездно, приоритет кажется справедливым отдать первым. Против этого часто возражают в том

102

Свободная трибуна

смысле, что с догматической точки зрения нет никакой разницы между возмездным и безвозмездным приобретением, так как публичная достоверность реестра является следствием доверия к записям, а оно, в свою очередь, не зависит от того, уплатил ли приобретатель вещи ее цену или нет.

Однако данное рассуждение, хотя и формально безупречное, не может быть оценено в отрыве от того простого обстоятельства, что публичная достоверность, защищая приобретателя, прекращает право действительного собственника, т.е. покушается на центральный элемент современного экономического уклада. По всей видимости, именно поэтому догматическая стройность конструкции публичной достоверности должна быть скорректирована с учетом того, понес или не понес приобретатель затраты на приобретение имущества.

Еще один очень интересный аспект возмездности приобретения заключается в том, что следует понимать под возмездностью: фактическую полную оплату приобретенной вещи? или приобретателю нужно уплатить более половины стоимости вещи? или достаточно того, чтобы сделка, по которой была приобретена вещь, предусматривала условие о встречном предоставлении со стороны приобретателя?

Судебная практика ответила на этот вопрос следующим образом: возмездный приобретатель — только тот, кто полностью уплатил стоимость вещи (абз. 2 п. 37 постановления № 10/22). Данное решение, хотя и не является тонким, позволяет избежать множества проблем практического свойства (например, не вполне понятно, чем приобретатель, который заплатил 49% стоимости вещи, хуже того, кто уплатил 51%). Разумеется, и оно не идеально: например, следует ли считать приобретателя возмездным в ситуации, если он оплатил имущество путем выдачи отчуждателю собственного векселя со сроком платежа, который наступит через три года после приобретения недвижимости? По всей видимости, на эти вопросы должна будет отвечать будущая судебная практика.

6.3.2. Выбытие помимо воли

Публичная достоверность реестра защищает приобретателя недвижимого имущества, которое выбыло от его собственника не против его воли (ст. 302 ГК, п. 17 ст. 21 Закона об ООО).

Вслучае с движимостью признак «выбывшее по воле / без воли собственника» работает безотказно и эффективно, помогая разрешить коллизию интересов собственника и приобретателя на основе так называемой концепции наименьшего зла. Однако в сфере недвижимости реализация этого принципа в некоторой степени затруднена. В чем именно проявляется утрата собственником вещи против воли: в том, что его силой изгнали из принадлежащей ему недвижимости (например, с земельного участка)? или в том, что запись о праве действительного собственника была прекращена в результате подлога? или и в том и в другом?

Всвязи с тем, что запись в реестре в отношении соответствующего имущества является внешней легитимацией управомоченности (т.е. тем же, чем владение является для движимых вещей), очевидно, что «утрата против воли» недвижимости,

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

доли в уставном капитале ООО, исключительного права должна включать в себя

любую ситуацию, когда запись о праве действительного правообладателя была прекращена без его на то воли (в первую очередь в результате подлога).

Представим себе, что после внесения в реестр записи о переходе права, основанной на подложных документах, тот, кто подделал документы — основания для внесения записи о прекращении права собственности у действительного собственника, при помощи силы лишил собственника владения его недвижимостью, соединив в одних руках «знак» права (запись в реестре) и владение вещью. Но несмотря на то, что приобретатель вещи от такого лица в описанной ситуации, скорее всего, будет добросовестным, было бы совершенно несогласным с чувством права и справедливости не защитить собственника, утратившего свое имущество.

Усложним ситуацию. Представим себе, что в реестр внесена поддельная запись, но владение вещью не захвачено. По всей видимости, в такой ситуации могут быть сомнения в первую очередь в добросовестности приобретателя, так как разъединение записи о праве и владения недвижимой вещью (причем в ситуации, когда владелец, скорее всего, себя полагает собственником) должно вызывать подозрения у потенциальных покупателей. Если же основания для возникновения такого рода подозрений у приобретателя отсутствуют (например, недвижимая вещь была передана в аренду, а арендатор на основании подложных документов добился внесения себя в реестр в качестве собственника), то собственник все равно должен быть защищен, так как для оборота недвижимости обстоятельства внесения записи в реестр имеют большее значение, чем характер приобретения владения вещью.

Третья ситуация совсем проста для квалификации: владелец предлагает приобрести недвижимую вещь, не будучи ее собственником, но просто владея ею (например, захватив ее у действительного собственника). Здесь просто не будет повода для обсуждения добросовестности приобретателя, потому что в такой ситуации запись о переходе права в пользу приобретателя никогда не будет сделана.

Пожалуй, наиболее сложной будет четвертая ситуация, в которой действительный правообладатель передал владение неуправомоченному отчуждателю добровольно (например, имущество было сдано в аренду), а запись в реестре была изменена помимо воли правообладателя (например, на основании подложных документов или под влиянием насилия). В этом случае имущество должно считаться выбывшим от собственника помимо его воли. Судебная практика также этот подход разделяет21.

Если имущество, права на которое подлежат регистрации, является бестелесным (доли в уставном капитале ООО, исключительные права), то вопрос о том, что такое выбытие владения им помимо воли обсуждать в принципе нецелесообразно из-за отсутствия возможности фактически владеть им. Но здесь логично обсуждать добровольность совершения распорядительной сделки (абз. 4 п. 11 ст. 21 Закона об ООО) либо подачи соответствующего заявления регистрирующему органу об отчуждении или обременении права.

104

Свободная трибуна

6.4. Защита лиц, приобретших ограниченные вещные права

Принцип публичной достоверности реестра защищает не только приобретателей имущества от притязаний действительных собственников, но и лиц, в отношении которых неуправомоченным лицом установлено ограниченное вещное право. Самый известный пример — это защита добросовестного залогодержателя (п. 2 ст. 335 ГК РФ), которая означает, что, если неуправомоченное лицо установит залог в отношении чужого имущества, добросовестный залогодержатель все-таки приобретает ограниченное вещное право (право залога) в отношении вещи, за исключением случая, когда имущество выбыло от собственника помимо его воли. При этом защита добросовестного залогодержателя организована по тем же принципам, что и защита добросовестного приобретателя: даже добросовестный залогодержатель не сохраняет залог на имущество, выбывшее помимо воли собственника (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Возмездность же установления залога выражается в том, что он, как правило, обеспечивает возврат кредита, выданного залогодержателем.

Теоретически мыслимо добросовестное приобретение и иных ограниченных вещных прав — сервитутов. Кроме того, с учетом правовой природы прав арендатора по договору строительной аренды (содержательно весьма близких к праву застройки) в отношении арендатора-застройщика (которому участок под застройку предоставило неуправомоченное лицо) также должна действовать защита, основанная на принципе публичной достоверности реестра.

6.5. Защита добросовестного приобретателя или залогодержателя исключительного права

К сожалению, до настоящего времени отсутствует практика на уровне высшей судебной инстанции, в которой бы положения ст. 8.1 ГК РФ о защите лиц, добросовестно положившихся на записи реестра, получили бы применение в отношении исключительных прав.

С учетом того, что отношение судов к применению комментируемой статьи к регистрации исключительных прав в последние годы начало меняться в положительную сторону, появление такой позиции кажется исключительно вопросом времени. В противном случае само существование системы регистрации исключительных прав представляется совершенно бессмысленным.

«7. В отношении зарегистрированного права в государственный реестр может быть внесена в порядке, установленном законом, отметка о возражении лица, соответствующее право которого было зарегистрировано ранее.

Если в течение трех месяцев со дня внесения в государственный реестр отметки о возражении в отношении зарегистрированного права лицо, по заявлению которого она внесена, не оспорило зарегистрированное право в суде, отметка о возражении аннулируется. В этом случае повторное внесение отметки о возражении указанного лица не допускается.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Лицо, оспаривающее зарегистрированное право в суде, вправе требовать внесения в государственный реестр отметки о наличии судебного спора в отношении этого права».

Комментарий

7. Отметки реестра

Эффективным инструментом, который позволяет защищать интересы правообладателей, тем или иным образом утративших запись в реестре, предотвратив возникновение для третьих лиц доверия к конкретным записям реестра, является отметка. В отличие от записей (содержащих информацию о правах лиц в отношении имущества), отметки содержат информацию о тех или иных фактах.

Действующим законодательством о государственной регистрации прав на недвижимое имущество предусмотрены довольно развернутые процедурные правила об отметках (глава 5 Закона о регистрации недвижимости).

7.1. Отметка о возражении (протестация)

Наиболее востребованной на практике является отметка о возражении против зарегистрированного права. Она вносится в реестр на основании заявления лица, право которого было зарегистрировано в реестре ранее, но к моменту обращения с заявлением было погашено. Такое лицо может полагать, что оснований для погашения его права не было (например, таким лицом является банк, полагающий, что запись об ипотеке в его пользу была погашена на основании подложной доверенности от банка, в действительности же ипотека не прекратилась).

Смысл отметки о возражении против зарегистрированного права заключается в том, чтобы создать для всех третьих лиц презумпцию знания о том, что записанные в реестр права могут быть оспорены. Ее внесение не останавливает оборот недвижимости (эту функцию выполняет арест недвижимости по вещному иску).

Право на внесение отметки о возражении может быть реализовано ранее зарегистрированным в реестре лицом только однократно. Срок ее действия — три месяца. В течение этого времени правообладатель может или добиться обеспечительных мер суда в отношении недвижимости, или обратиться с заявлением о внесении в реестр отметки о судебном правопритязании.

Лицо, заявляющее о возражении, не должно подтверждать свои возражения какими-либо документами или доказательствами, достаточно лишь заявления (ст. 35 Закона о регистрации недвижимости).

106

Свободная трибуна

7.2. Отметка о судебном правопритязании

Еще одним инструментом, при помощи которого разрушается эффект достоверности реестра, является отметка о правопритязании в отношении недвижимой вещи, заявленном в судебном порядке, которая вносится в реестр (ч. 2 ст. 37 Закона о регистрации недвижимости). Она не препятствует государственной регистрации перехода права на имущество, однако всякий приобретатель утрачивает возможность ссылаться на публичную достоверность реестра, так как правопритязания указываются в выписке, составляемой регистратором.

Отметка о судебном споре вносится регистратором в реестр на основании не только заявления лица, заявляющего о правопритязании, но и документов, подтверждающих факт возбуждения судом производства по делу (определения о принятии искового заявления).

Порядок погашения записи о судебном притязании законом не урегулирован. Однако простая логика подсказывает, что такие отметки подлежат погашению после того, как судебный спор считается окончательно разрешенным (например, когда лицу, заявлявшему правопритязание, в иске было отказано, соответствующее решение вступило в силу и возможности по его обжалованию исчерпаны).

7.3.Иные отметки

Всоответствии с ч. 3 ст. 9 Законом о регистрации недвижимости в реестр также могут быть внесены и иные отметки:

–о невозможности государственной регистрации права без личного участия правообладателя или его законного представителя; признании правообладателя недееспособным, ограниченно дееспособным; возможности представления заявления о государственной регистрации перехода, прекращения права собственности на объект недвижимости, принадлежащий физическому лицу, и прилагаемых к нему документов в форме электронных документов и (или) электронных образов документов, подписанных усиленной квалифицированной электронной подписью (п. 1 ч. 3 ст. 9);

–об отсутствии согласия на совершение сделки, на основании которой в реестр были внесены записи о переходе права (установлении ограниченного вещного права) (ч. 5 ст. 38).

7.4. Иные реестры

Как видно из предыдущего изложения, институт отметок о возражениях неплохо проработан в праве недвижимости; что же касается реестра юридических лиц, то действующий закон содержит некоторые правила о протестации. Речь идет о по-

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

ложениях п. 6 ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», согласно которым в реестр может быть включено указание на то, что записанные в нем сведения являются недостоверными: «В случае, если по результатам проведения проверки достоверности сведений, включенных в единый государственный реестр юридических лиц, установлена недостоверность содержащихся в нем сведений о юридическом лице, предусмотренных подпунктами «в», «д» и (или) «л» пункта 1 статьи 5 настоящего Федерального закона [об адресе юридического лица, его участниках и исполнительном органе], регистрирующий орган направляет юридическому лицу, недостоверность сведений о котором установлена, а также его учредителям (участникам) и лицу, имеющему право действовать без доверенности от имени указанного юридического лица (в том числе по адресу электронной почты указанного юридического лица при наличии таких сведений в едином государственном реестре юридических лиц), уведомление о необходимости представления в регистрирующий орган достоверных сведений (далее — уведомление о недостоверности).

Втечение тридцати дней с момента направления уведомления о недостоверности юридическое лицо обязано сообщить в регистрирующий орган в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, соответствующие сведения или представить документы, свидетельствующие о достоверности сведений, в отношении которых регистрирующим органом направлено уведомление о недостоверности.

Вслучае невыполнения юридическим лицом данной обязанности, а также в случае, если представленные юридическим лицом документы не свидетельствуют о достоверности сведений, в отношении которых регистрирующим органом направлено уведомление о недостоверности, регистрирующий орган вносит в единый государственный реестр юридических лиц запись о недостоверности содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц сведений о юридическом лице».

Законодательство о государственной регистрации исключительных прав положений о каких-либо отметках, исключающих апеллирование к публичной достоверности реестра, не содержит.

«8. Отказ в государственной регистрации прав на имущество либо уклонение от государственной регистрации могут быть оспорены в суде».

Комментарий

8. Обжалование действий регистратора

Отказ в государственной регистрации либо уклонение от регистрации могут быть оспорены в суде.

8.1. Предмет обжалования. Процедуры

Эти дела, которые по своей природе являются административными (в них проявляется несогласие частного лица с действиями либо бездействием государственных

108

Свободная трибуна

органов, которое при этом не затрагивает других частных лиц), следует отличать от упомянутых выше споров об исправлении реестра. Исправление реестра в споре с государственным органом в рамках процедуры оспаривания действий регистрирующего органа, которое может затронуть интересы третьих лиц, недопустимо.

Дела об оспаривании действий (либо бездействия) регистрирующих органов рассматриваются по правилам главы 24 АПК РФ либо по правилам КАС РФ (если заявителем является гражданин). При этом нужно иметь в виду, что споры, связанные с государственной регистрацией юридических лиц, относятся к исключительной компетенции арбитражных судов (п. 3 ч. 6 ст. 27 АПК РФ).

8.2. Различие с иными способами защиты

Наиболее распространенная ошибка, возникающая на практике в связи с оспариванием действий регистратора, — это предъявление к регистратору требования о признании его действий незаконными в ситуации, когда в результате таких действий в реестр была внесена запись о принадлежности имущества другому лицу (либо установлено ограниченное вещное право). Правильным способом защиты в данном случае будет не признание действий регистратора незаконными (хотя они объективно действительно являются таковыми), а предъявление (в зависимости от ситуации) иска об истребовании имущества, о признании права либо о признании обременения отсутствующим. Ответчиком по такого рода искам будет лицо, чье право зарегистрировано в реестре (п. 56 постановления № 10/22).

Это, разумеется, не означает, что собственник, добившийся, например, признания отсутствующим незаконно внесенной в реестр ипотеки, не вправе впоследствии в судебном порядке требовать признания действий регистратора, внесшего оспоренную запись, незаконными. Однако результат этого судебного спора будет иметь значение лишь для последующих отношений правообладателя и публичного органа по возмещению убытков, причиненных незаконными действиями регистратора.

«9. Убытки, причиненные незаконным отказом в государственной регистрации прав на имущество, уклонением от государственной регистрации, внесением в государственный реестр незаконных или недостоверных данных о праве либо нарушением предусмотренного законом порядка государственной регистрации прав на имущество, по вине органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на имущество, подлежат возмещению за счет казны Российской Федерации».

Комментарий

9. Возмещение убытков

Регистрационная система помимо функции легитимации правообладателей также может выполнять и компенсационную функцию.

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

9.1. Возможные модели компенсации

Существуют две возможные модели организации компенсации: а) модель ответственности регистратора; б) модель возмещения потерь (indemnity).

Первая из них предполагает, что в случае, если лицо лишилось недвижимости, которую оно приобрело, положившись на данные реестра, это лицо имеет право потребовать от регистратора возмещения причиненных убытков. Здесь следует помнить, что регистратор отвечает (а) за вину и (б) в случае совершения им противоправных действий. Однако установить вину регистратора во внесении записей, оказавшихся впоследствии недостоверными, довольно непросто (для этого нужно подтвердить, что регистратор не мог не понимать, что он вносит в реестр записи, не соответствующие закону). Неправомерность действий регистратора означает, что надлежит доказать нарушение закона регистратором при совершении регистрационного действия.

Вместе с тем если соответствующая регистрационная система основана на идее внешнего легалитета, то упрекнуть регистратора в том, что он внес в реестр недостоверный титул и тем самым совершил правонарушение, вряд ли возможно. Другое дело при полном легалитете, когда от регистратора требуется приложить максимальные усилия для того, чтобы самостоятельно выяснить, является ли записываемый в реестр титул действительным.

Таким образом, компенсационная функция реестра, основанная на идее ответственности регистратора за незаконные действия, не представляется удачной для участников оборота, если на регистратора не возложена функция по доскональной проверке оснований возникновения и перехода прав, подлежащих регистрации.

Намного более лояльна к участникам оборота недвижимости вторая модель, основанная на принципе возмещения потерь (indemnity). Она подразумевает, что, внося запись в реестр, регистратор как бы возмещает пострадавшим лицам их потери в связи с тем, что право, записанное в реестр, действительно не принадлежит зарегистрированному в реестре лицу. Это, в свою очередь, означает, что если указанный факт окажется недостоверным и лицо, положившееся на реестр, утратит недвижимость, то регистратор выплатит ему — просто в силу факта утраты — ее стоимость по принципу «рубль за рубль».

Эта выплата не является ответственностью регистратора, так как тот, скорее всего, никаких виновных неправомерных действий не совершал. Это некий аналог страхования, но без привлечения страховой компании; источником выплаты такого страхового возмещения являются фонды регистратора. Понятно, что при реализации второй модели — намного более дружественной для оборота — регистратору потребуется относительно большой фонд, из которого будут осуществляться соответствующие платежи. Источником формирования такого фонда традиционно являются пошлины, уплачиваемые лицами, обращающимися за регистрацией. Также очевидно и то, что возможная существенность и частота выплат не может не сказаться на размерах пошлин: они будут явно выше, чем в регистрационной системе, построенной на принципе виновной ответственности регистратора. Но это

110

Свободная трибуна

является следствием действия неумолимого экономического закона: одновременно и дешево, и надежно не бывает и быть не может.

Российская система регистрации прав в сфере недвижимости содержит примеры как использования механизма ответственности регистратора, так и механизма возмещения потерь. Иные регистрационные системы (регистрация прав на доли в капиталах ООО, регистрация исключительных прав) основываются исключительно на принципе ответственности.

9.2. Основание ответственности

Убытки, причиненные виновными действиями органа по регистрации, подлежат возмещению за счет казны Российской Федерации.

Регистратор отвечает за убытки, причиненные (а) незаконным отказом в государственной регистрации прав на имущество, (б) уклонением от государственной регистрации, (в) внесением в государственный реестр незаконных или недостоверных данных о праве либо (г) нарушением предусмотренного законом порядка государственной регистрации прав на имущество.

В одном из дел СКГД ВС РФ признала, что к числу убытков, которые гипотетически могут быть возмещены заявителю в случае незаконного отказа в государственной регистрации перехода права, относятся убытки, вызванные задержкой в перечислении продавцу недвижимого имущества его цены, обусловленной отказом в регистрации перехода права к покупателю22.

Таким образом, круг действий, за которые отвечает регистратор, довольно обширный, особенно с учетом ответственности за «нарушение предусмотренного законом порядка государственной регистрации прав». Уже только этого достаточно, чтобы констатировать наличие в российском праве широких оснований для привлечения регистратора к ответственности.

Однако на самом деле наиболее острый вопрос ответственности регистратора — вопрос определения вины регистратора в ненадлежащей правовой экспертизе — ни в ГК, ни в Законе о регистрации недвижимости не решен. С одной стороны, проведение правовой экспертизы является компетенцией регистрирующего органа, а значит, и его обязанностью, установленной Законом о регистрации недвижимости. Следовательно, ее нарушение, выразившееся в ненадлежащей правовой экспертизе, служит основанием для привлечения регистратора к ответственности. С другой стороны, не вполне ясно, что такое ненадлежащая правовая экспертиза. Ведь регистратору, как уже упоминалось выше, недоступно исследование вопроса о дееспособности сторон, совершивших сделку; он не может контролировать соблюдение семейного (в части получения согласия супруга) и корпоративного законодательства (в части одобрения сделки органом юридического лица); не имеет возможности проверить подлинность представленных на регистрацию докумен-

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

тов. Следовательно, правовая экспертиза проводится только по документам, имеющимся у регистратора, и только за ее правильность он несет ответственность.

Косвенно это подтверждается формулировкой ч. 1 ст. 67 Закона о регистрации недвижимости об ответственности регистратора за «несоответствие сведений, внесенных им в Единый государственный реестр недвижимости, представленным на государственный кадастровый учет и (или) государственную регистрацию прав документам, сведениям, за исключением сведений, внесенных в Единый государственный реестр недвижимости из других государственных информационных ресурсов». В предыдущем Законе о регистрации 1997 г. (п. 3 ст. 31) формулировка об ответственности регистратора была более широкая: он отвечал за внесение в реестр «записей, не соответствующих закону, иному правовому акту, правоустанавливающим документам». Как легко заметить, основание ответственности регистратора в ныне действующем законе значительно уже. При этом есть серьезные основания полагать, что, поскольку в комментируемом пункте устанавливается ответственность регистратора за внесение «незаконных и недостоверных данных о праве», положения Закона о регистрации недвижимости в этом вопросе противоречат ГК РФ и потому не подлежат применению. Впрочем, судебная практика по вопросу ответственности регистратора столь незначительна, что сделать какие-то выводы о том, как понимают это противоречие суды, в настоящее время не представляется возможным.

Однако, как свидетельствует практика, число случаев, когда сделка признается недействительной и имущество изымается у приобретателя по обстоятельствам, которые могли быть выявлены в результате документарной правовой экспертизы, крайне невелико. В подавляющем большинстве случаев право собственности приобретателя оспаривается по причинам, которые находятся вне поля контроля регистратора.

Положения об ответственности за внесение незаконных записей также нельзя трактовать широко, ведь незаконность записи (либо ее погашения) может быть обусловлена разными обстоятельствами. Так, незаконность записи может проистекать из нарушения предписания закона. Например, закон запрещает совершение каких-либо сделок или действий, а регистратор из записей реестра или представленных документов должен был увидеть, что запрет нарушен, но, несмотря на это, внес в реестр запись (либо погасил ее). Другой пример: у регистратора имеются сведения о том, что суд запретил совершение регистрационных действий с недвижимостью в порядке мер обеспечения, однако вопреки этому зарегистрировал переход права к третьему лицу. За такие действия ответственность органа по регистрации, естественно, должна наступать, так как в описываемой ситуации он знал или должен был знать, что, изменяя записи реестра, он нарушает закон. Но в случае, если незаконность записи связана с тем, что она совершена с нарушением прав или интересов третьих лиц, о наличии которых регистратор не знал и не мог знать, к ответственности он привлечен быть не может. Таким образом, ответственность за внесение незаконных записей или их погашение связана с возможностью регистратора распознать нарушение закона. То есть, по всей видимости, речь должна идти о специфическом содержании вины регистратора как условии привлечения его к ответственности.

Иллюстрацией изложенного является судебная практика, которая весьма узко трактует основания и условия привлечения органа по регистрации к ответственности за вред, причиненный внесением незаконных записей. Так, под виновным на-

112

Свободная трибуна

рушением со стороны регистратора суды понимают такое нарушение, которое бы не было совершено, если бы регистратор, проявив должную осмотрительность и разумность, не совершил то регистрационное действие (не допустил бездействие), которое послужило основанием для возникновения убытков. Понятно, что при таком подходе практика взыскания с казны убытков, причиненных ошибочными записями, не может быть обширной.

9.3. Компенсационный механизм применительно к сделкам с жильем

Весьма специфический способ компенсации установлен ст. 68 Закона о государственной регистрации недвижимости, предусматривающей, что физическое лицо — собственник единственного пригодного для постоянного проживания жилого помещения, который по независящим от него причинам не вправе его истребовать от добросовестного приобретателя, а также физическое лицо — добросовестный приобретатель, от которого было истребовано единственное пригодное для постоянного проживания жилое помещение, имеет право на выплату за счет казны Российской Федерации однократной компенсации за утрату права собственности на такое жилое помещение. Максимальная сумма этой компенсации составляет 1 млн руб., причем если вред, причиненный собственнику либо добросовестному приобретателю, составляет меньшую сумму, то компенсация взыскивается в сумме, равной оценке вреда.

Из положений Закона о регистрации недвижимости следует, что эта компенсация представляет собой не ответственность казны за действия регистратора (так как законность действий регистратора и его вина вообще не обсуждаются при рассмотрении спора о взыскании компенсации), а случай возмещения имущественных потерь гражданина. Именно к такому выводу пришел КС РФ, признавший положения прежнего законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество (ст. 31.1 Закона о регистрации 1997 г.) не соответствующими Конституции в той их интерпретации судами, которая обусловливала получение гражданами этой компенсации лишь наличием оснований для привлечения государственного регистратора к ответственности23.

Нормы ст. 68 Закона о регистрации недвижимости должны были вступить в силу 01.01.2020, до этого момента сохраняли свое действие положения ст. 31.1 Закона о регистрации 1997 г. Однако в первоначальном виде ст. 68 Закона о регистрации недвижимости в силу так и не вступит в связи с принятием главы 10.1 этого Закона, которая с 01.01.2020 будет содержать правила о выплате компенсации добросовестному приобретателю. В новых правилах сохранены принципы выплаты компенсации, близкие к институту возмещения потерь: не имеет значения, виновен ли регистратор в причинении убытков приобретателю, совершал ли он какие-либо неправомерные действия и проч. Важно лишь то, что недвижимое имущество было истребовано у приобретателя, а его требование о возмещении вреда, предъявленное к неуправомоченному отчуждателю или иным лицам, не было фактически удовлетворено. Главная новелла заключается в том, что размер компенсации, предусмотренной новой главой 10.1 Закона о регистрации недвижимости, определяется исходя из суммы,

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

составляющей реальный ущерб, либо, если соответствующее требование заявлено добросовестным приобретателем, — в размере кадастровой стоимости утраченного жилого помещения.

Кроме того, обращает на себя внимание, что по новому регулированию собственнику, лишившемуся жилого помещения вследствие отказа в иске к добросовестному приобретателю, описанная компенсация присуждена быть не может. По всей видимости, это связано с тем, что собственник жилого помещения проигрывает виндикационный иск, поскольку он утратил имущество в результате собственных волевых действий («выбытие по воле»), а потому не заслуживает упрощенной компенсации от государства по модели возмещения потерь.

Вдругих регистрационных системах (регистрация права на доли участия в капиталах ООО, регистрация исключительных прав) нормы, аналогичные разобранным положениям законодательства о государственной регистрации недвижимости, отсутствуют.

9.4.Возмещение убытков в контексте регистрации иных прав

Вотношении регистрации иных прав на имущество положений, аналогичных правилам о возмещении потерь добросовестным приобретателям жилых помещений, нет. В этом случае ответственность регистратора строится по общим правилам деликтного права, регулирующего возмещение вреда, причиненного неправомерными действиями (бездействием) государственного органа.

«10. Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом».

Комментарий

10. Субсидиарный характер положений комментируемой статьи

Как уже обращалось внимание в комментарии к п. 1 ст. 8.1 ГК РФ24, анализируемые положения о регистрационном режиме являются общими, при этом специальными положениями Кодекса могут быть установлены иные правила или последствия государственной регистрации прав. В первую очередь к числу таких положений следует отнести положения четвертой части ГК РФ относительно государственной регистрации прав на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 1232). Несмотря на то, что непосредственно после принятия поправок в ГК, которые ввели в Кодекс комментируемую статью, судебная практика сопротивлялась применению положений ст. 8.1 к исключительным правам, в настоящее время (хотя вопрос однозначно и не решен в практике ВС РФ), судя по всему, складывается консенсус в вопросе о необходимости применения ст. 8.1 ГК и к регистрации исключительных прав.

114

Свободная трибуна

References

Babkin S.A. Main Principles of Real Estate Turnover [Osnovnye nachala organizatsii oborota nedvizhimosti]. Мoscow, YurInfoR, 2001. 371 p.

Bazanov I.A. Property Regime in Russia [Votchinnyi rezhim v Rossii]. Tomsk, Tipolitogr. Sibirsk. t-va pechatn. dela, 1910. 311 p.

Bevzenko R.S. State Registration of Titles to Real Estate and Transactions therewith: Problems and Solutions [Gosudarstvennaya registratsiya prav na nedvizhimoe imuschestvo i sdelok s nim: problemy i puti resheniya]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2011. No. 5, No. 6; 2012. No. 1.

Bevzenko R.S. Land Plot and Buildings on It: Introduction to Russian Real Estate Law [Zemelnyi uchastok s postroikami na nem: vvedenie v rossiiskoe pravo nedvizhimosti]. Мoscow, M-Logos, 2017. 80 p.

Bevzenko R.S. Registration Constructor, or How to Create a Perfect Registration System? (On the Russian Translation of the Work of R. Torrens) [Registratsionnyi konstruktor, ili Kak sozdat’ idealnuyu registratsionnuyu sistemu? (K russkomu perevodu raboty R. Torrensa)]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2018. No. 2. P. 202–225.

Egorov A.V., Erokhova M.A., Shirvindt A.M. Summary of the Application by Arbitration Courts of Norms of the Civil Code of the Russian Federation on the Proprietary Legal Protection of Rights [Obobschenie primeneniya arbitrazhnymi sudami norm GK RF o veschno-pravovykh sposobakh zaschity prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2007. Vol. 7. No. 4. P. 108–140.

Freitag-Loringhoven A.L. Substantive Law of the Draft Real Property Registration Code [Materialnoe pravo proekta Votchinnogo ustava]. Yuriev, Tipografia K. Mattisena, 1914. 358 p.

Krotov S.M. Principles of Maintaining the Register of Real Estate Titles in Germany, Austria and Switzerland [Printsipy vedeniya reestra prav na nedvizhimost’ v Germanii, Avstrii i Shveitsarii]. Statute [Zakon]. 2012. No. 3. P. 166–171.

Martínez Velencoso L.M., Bailey S., Pradi A., eds. Transfer of Immovables in European Private Law (The Common Core of European Private Law). Cambridge, CUP, 2017. 386 p.

Petrov E.Yu. On the Public Credibility of the State Registration of Real Estate Titles and Transactions therewith [K voprosu o publichnoi dosovernosti gosudarstvennoi registratsii prav na nedvizhimoe imuschestvo i sdelok c nim]. Civilistic Notes [Tsivilisticheskie zapiski]. Iss. 1. Мoscow, Statut, 2001. P. 220–233.

Petrov E.Yu. Construction of Real Estate Turnover Rules [Konstruirovanie pravil oborota nedvizhimosti]. Civilistic Notes [Tsivilisticheskie zapiski]. Iss. 3. Мoscow, Statut, 2004. P. 447–459.

Pradi A., ed. Transfer of Immoveable Property in Europe. From Contract to Registration. Trento, Universita degli Studi di Trento, 2012. 224 p.

Samoilov E.Yu. Public Reliability in Civil Law: Theoretical Structure and Conditions of Use of the Institution [Publichnaya dostovernost’ v grazhdanskom prave: teoreticheskaya konstruktsiya i usloviya ispolzovaniya instituta]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2007. Vol. 7. No. 4. P. 63–107.

Simpson S.R. Land Law and Land Registration. Cambridge, CUP, 1976. 726 p.

The Draft Real Property Registration Code with an Explanatory Note [Proekt Votchinnogo ustava s ob’yasnitelnoyu k nemu zapiskoyu]. Vol. 1. Saint Petersburg, Gosudarstvennaya tipografia, 1893. 515 p.

Torrens R. Essay on the Transfer of Rights to Real Estate by Double Registration in the British Colonies [Ocherk o peredache prav na nedvizhimosti metodom dvoinoi registratsii, deistvuyuschim v britanskikh koloniyakh]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2018. No. 2. P. 226–266.

Zevenbergen J. Systems of Land Registration Aspects and Effects. Delft, Netherlands Geodetic Commission, 2002. 2010 p.

Information about the author

Roman Bevzenko — Professor at Russian School of Private Law, PhD in Law (103132 Russia, Moscow, Ilyinka St., 8, bld. 2; e-mail: rbevzenko@gmail.com).

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Виктория Леонидовна Зубарева

юрист, LLM

Переход прав и обязанностей при абандоне по праву России и Англии*

Статья посвящена анализу порядка осуществления абандона в морском и неморском страховании по российскому и английскому праву. По итогам сравнения подходов двух правовых систем автор приходит к выводу о том, что в обоих правопорядках при абандоне к страховщику переходят право собственности на застрахованное имущество, а также обязанности, предмет которых вытекает напрямую из права собственности на вещь и которые не связывают страхователя лично. Между тем коренное отличие английского подхода от российского заключается в том, что в Англии абандон рассматривается как двусторонняя сделка, а в России — как односторонняя. Частично основываясь на английском опыте, автор предлагает законодательно закрепить положение о том, что при абандоне к страховщику переходит не только право собственности на застрахованное имущество, но и право на получение доходов от его использования, а также установить право страховщика на отказ от передачи ему прав на застрахованное имущество. В качестве альтернативы второму положению предлагается ограничить срок направления заявления об абандоне в неморском страховании.

Ключевые слова: абандон, односторонняя сделка, страхование, морское страхование

*Автор благодарит А.Г. Архипову и В.А. Багаева за ценные комментарии в процессе написания статьи.

116

Свободная трибуна

Victoria Zubareva

Lawyer, LLM

The Transfer of Rights and Liabilities upon Abandonment under Russian and English Law

The article focuses on the abandonment procedure in marine and non-marine insurance under Russian and English law. Comparative analysis shows that in both legal systems abandonment vests ownership in the subject-matter insured in the underwriter and burdens them with all liabilities attached to ownership, but not to the assured personally. However, the English and Russian approaches differ fundamentally in that in England, abandonment is regarded as a bilateral act, whereas in Russia it constitutes a unilateral act of the assured. Based partially on the English approach, the author suggests fixing provisions in the Russian legislation, stating that: 1) the underwriter may reject the notice of abandonment and refuse to take over the property; 2) if the underwriter accepts the notice of abandonment, apart from becoming the owner of the property insured, he is also entitled to the profits of the use of such property. As an alternative to the first suggestion, the author proposes limiting the time for issuing the notice of abandonment in non-marine insurance.

Keywords: abandonment, unilateral act, insurance, marine insurance

Введение

Абандон (англ. abandonment) — один из важных институтов страхового права. В общем виде он представляет собой отказ страхователя (выгодоприобретателя) от прав на застрахованное имущество в пользу страховщика с целью получения страхового возмещения в размере страховой суммы. Подобный институт существует в праве многих стран, но наиболее детальное развитие он получил в праве Англии. Именно поэтому оно было выбрано в качестве материала для сравнения.

Традиционно абандон применяется в сфере морского страхования. В Англии основными источниками регулирования являются Закон о морском страховании 1906 г.1 (Marine Insurance Act; далее — Закон о морском страховании) и прецеденты, а в России — Кодекс торгового мореплавания РФ 1999 г. (далее — КТМ РФ). Эта конструкция используется и в общегражданском, или неморском, страховании (non-marine insurance). В Англии регулирование не осуществляется на законодательном уровне, однако страховщик, выплативший страховое возмещение в размере страховой суммы, на основании общих принципов права справедливости имеет право требовать передачи ему права собственности на остатки застрахованного имущества2. Кроме того, стороны могут предусмотреть соответствующие положения в договоре. В России абандону посвящен п. 5 ст. 10 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее — Закон об организации страхового дела).

1См.: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1906/41/pdfs/ukpga_19060041_en.pdf.

2Об этом праве страховщика см.: Rankin v. Potter (1873) LR 6 HL 83, 118; Kaltenbach v. Mackenzie (1873) 3 CPD 467, 470 (приводится по: Merkin R. Colinvaux’s Law of Insurance. 11th ed. London, 2017. § 12-137).

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

В настоящей статье рассматривается ряд проблемных аспектов абандона. Кто может реализовать право на абандон? Какие права и в каком объеме переходят при абандоне? Какого рода обязанности ложатся на страховщика? Какова процедура перехода этих прав и обязанностей? Какова правовая природа абандона? В России отсутствует полное и адекватное регулирование этих вопросов. Недостаточно освещены они и в российской доктрине. Между тем на практике указанные вопросы далеко не всегда разрешаются правильным и справедливым образом. Эта статья является попыткой предложить ряд способов для устранения имеющихся проблем.

Субъект права на абандон

Страхователями и выгодоприобретателями по договору страхования могут выступать лица, обладающие разнообразными видами прав на застрахованное имущество. Это могут быть собственники, залогодержатели, арендаторы, лизингополучатели, в морском страховании — фрахтователи судна по договорам тайм-чартера или бербоут-чартера и т.д. Все ли они являются субъектами права на абандон?

В английской правовой теории и практике нет каких-либо серьезных расхождений по этому поводу. Направить заявление об абандоне может только действительный собственник имущества3.

Что касается российского права, то и в ст. 278 КТМ РФ, и в п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела указывается, что отказаться от своих прав на застрахованное имущество в пользу страховщика может страхователь или выгодоприобретатель без каких-либо ограничений по кругу лиц. Если возможность заявления абандона собственником сомнений не вызывает, то признание права на абандон за другими страхователями или выгодоприобретателями представляется неосуществимым, поскольку в силу известного еще римскому праву принципа nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet такие лица не могут передать страховщику право собственности на застрахованное имущество. Передача же других прав является слишком неэквивалентной и ставит страховщика в очень невыгодное положение: выплатив возмещение в размере страховой суммы, он не может реализовать остатки имущества. Поэтому указанные формулировки должны толковаться ограничительно — как наделяющие правом на абандон только собственников имущества. Для гарантированного разрешения данной проблемы представляется разумным ограничить круг субъектов права на абандон в законодательном порядке4.

3Jardine v. Leathly (1863) 122 E.R. 262, 265 (Mellor J).

4См. об этом: Шашорин А. Проблемы нормативного регулирования института абандона и отказа от прав на застрахованное имущество // Нормативное регулирование страховой деятельности. Документы и комментарии. 2006. № 4 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

118

Свободная трибуна

Объем и характер передаваемых страховщику прав

Следующий вопрос, который необходимо осветить, — это вопрос о том, какие права в отношении застрахованного имущества передаются страховщику при абандоне. Согласно п. 1 ст. 63 английского Закона о морском страховании это «право на остатки застрахованного имущества, а также связанные с ним имущественные права»5. И если очевидно, что в случае абандона к страховщику переходит право собственности на застрахованное имущество, то понятие «связанные с [застрахованным имуществом] имущественные права» требует разъяснений.

Часть из этих прав упомянута в п. 2 той же статьи и воплощает подход, сложившийся в судебной практике к моменту принятия этого Закона6: устанавливается, что вместе с правом собственности на судно к страховщику переходит право на фрахт, который подлежит уплате после аварии, вызвавшей гибель судна; если на судне перевозится груз бывшего собственника судна, то страховщик имеет право на получение разумного вознаграждения за его перевозку в период после аварии, вызвавшей гибель судна. Этот принцип был введен в 1816 г. в решении по делу Case v. Davidson: «В результате абандона к страховщику судна переходит не только корпус судна, но и право присвоения доходов от его использования и выгоды от завершения рейса»7. Другой пример proprietary rights, которые переходят к страховщику при абандоне, представляет лишь исторический интерес, поскольку относится к сфере уже не актуального сегодня призового права8. В деле Randal v. Cockran9 страховщики выплатили возмещение за полную гибель британских судов, которые были захвачены испанцами. Суд постановил, что эти страховщики имели право на выручку от продажи имущества с испанских судов, захваченных путем реприза, которую британское правительство распределяло между страхователями.

Важно также иметь в виду, что при абандоне подлежат переходу права, связанные именно с имуществом, от которого отказывается страхователь, а не с личностью самого страхователя. Так, в деле Glen Line Ltd v. Attorney-General10 в начале Первой мировой войны застрахованное судно было конфисковано немецким правительством, и страховщик выплатил страхователю возмещение в размере страховой суммы как за полную гибель судна. По окончании войны на основании Версальского

5«Where there is a valid abandonment the insurer is entitled to take over the interest of the assured in whatever may remain of the subject matter insured, and all proprietary rights incidental thereto».

6См.: Gilman J., Templeman M. Arnould: Law of Marine Insurance and Average. 19th ed. London, 2018. § 30-32. О том, что под proprietary rights понимаются в том числе доходы от застрахованного объекта см. также: Merkin R. Colinvaux’s Law of Insurance. Mainwork & Supplement. § 12-135.

7Case v. Davidson (1816) 5 M&S 79 (цит. по: Hodges S. Cases and Materials on Marine Insurance Law. London, 1999. P. 21).

8От фр. prise — взятие, захват. Под призом понималась неприятельская собственность, присужденная призовым судом в пользу взятеля. Подробнее см.: Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов / под ред. В.А. Томсинова. Т. 2. М., 2008. С. 230.

9Randal v. Cockran (1748) 1 Ves. Sen. 98 (приводится по: Gilman J., Templeman M. Op. cit. § 30-33).

10Glen Line Ltd v. Attorney-General (1930) 36 Com Cas 1 (приводится по: Bennett H. The Law of Marine Insurance, 2nd ed. Oxford, 2006. P. 697).

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

мирного договора страхователю была уплачена компенсация, и страховщик попытался взыскать ее со страхователя, однако суд отказал в удовлетворении иска. Суд указал, что в соответствии с мирным договором эта сумма уплачивалась в качестве компенсации за неполученную прибыль и что право на эту компенсацию не являлось правом, связанным с судном, а принадлежало лично страхователю.

Что касается вопроса об объеме переходящих к страховщику прав по российскому праву, то стоит отметить, что в законодательстве используются формулировки «все права на застрахованное имущество» (ст. 278 КТМ РФ) и «[отказаться] от своих прав на него» (п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела), под которые очевидным образом подпадает право собственности. Возникает вопрос о том, возможен ли, как в Англии, переход к страховщику вместе с правом собственности прав, связанных с имуществом, т.е. прав на получение выгоды, доходов от его использования. Представляется, что содержащиеся сейчас в законе формулировки не позволяют страховщику претендовать на эти права, поскольку они не являются в строгом смысле правами «на» имущество. Между тем подобное положение могло бы оказаться полезным, например, для страховщиков судов в том, что касается права на получение фрахта, если после абандона рейс был завершен. Обеспечить страховщикам такую возможность можно было бы путем указания на то, что при абандоне к страховщику также переходит право на доходы, полученные непосредственно от использования застрахованного имущества.

Кроме того, поскольку абандон, традиционно являющийся институтом морского или транспортного права, в России в силу закона распространяется на все виды имущества, при его функционировании могут возникать вопросы, связанные с особенностями этого имущества. В частности, каковы последствия абандона остатков здания? Ответ на этот вопрос зависит от решения вопроса о том, чем являются такие остатки недвижимого имущества в случае его полной гибели, т.е. такого повреждения, когда оно не подлежит восстановлению11. Здесь можно помыслить следующие варианты:

1)эти остатки продолжают являться недвижимым имуществом (зданием). Подобный подход был применен в одном судебном решении, правда, в этом деле страхователь не заявлял об абандоне12. Между тем если бы абандон был заявлен, то при такой квалификации остатков недвижимости возникла бы проблема, связанная с тем, что страхователь был собственником участка, на котором располагалось застрахованное имущество. В соответствии со ст. 273 ГК РФ при переходе права собственности на здание или сооружение, принадлежащее собственнику земельного участка, на котором оно находится, к приобретателю переходит право собственности на земельный участок, занятый зданием или сооружением и необходимый для его использования, если иное не предусмотрено законом. Распространяются ли положения этой статьи на абандон? С одной стороны, можно сказать, что п. 5

11В соответствии с п. 38 постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2013 № 20 «О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан» (далее — постановление № 20) под полной гибелью имущества в п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела понимается полное его уничтожение либо такое повреждение, когда оно не подлежит восстановлению. Для целей разрешения вопроса об остатках здания, очевидно, применима лишь вторая часть определения.

12См.: апелляционное определение Свердловского областного суда от 21.07.2017 по делу № 33-11284/2017.

120

Свободная трибуна

ст. 10 Закона об организации страхового дела является исключением из общего правила, предусмотренным законом. С другой стороны, эта норма носит слишком общий характер, поэтому вряд ли подобную позицию можно обосновать в суде. Следовательно, согласно буквальному толкованию закона при абандоне остатков недвижимого имущества переходит и право собственности на соответствующий участок. Однако в такой ситуации нарушается принцип возмещения: страховщик, по сути, приобретает больше, чем выплачивает, ведь помимо остатков здания он получает право собственности на очень ценный объект оборота. И если в договоре купли-продажи, например, такое обстоятельство можно учесть в покупной цене, то при страховании это сделать не получится, поскольку страховая сумма не может превышать действительную стоимость имущества (п. 2 ст. 10 Закона об организации страхового дела). В данной ситуации переход права собственности на земельный участок при абандоне был бы несправедливым;

2)эти остатки являются движимым имуществом, а здание прекратило свое существование в качестве объекта гражданских прав. В одном из дел суд постановил, что страхователь правомерно отказался от права собственности на остатки сгоревших при пожаре жилого дома, бани и веранды (в комплексе) в пользу страховщика. То есть суд признал, что эти остатки (фундамент, поврежденные металлические и каменные конструкции) являются вещами. При этом суд указал, что они непригодны для дальнейшего использования, при этом есть лишь возможность «воспроизводства застрахованного строения, т.е. строительства нового объекта, идентичного прекратившему существование»13. Из противопоставления прекратившего существование недвижимого имущества и остатков следует, что суд посчитал эти остатки движимым имуществом. Таким образом, согласно варианту № 2 при абандоне к страховщику переходит право собственности на все остатки здания (сооружения), при этом вопрос о переходе прав на участок не встает, так как эти остатки — движимость;

3)здание прекратило свое существование в качестве объекта гражданских прав, при этом те остатки, которые можно отделить от участка, являются движимым имуществом, а те, что прочно связаны с земельным участком (например, фундамент), являются его частью, т.е. не представляют собой вещь как объект права. В этом случае к страховщику при абандоне может перейти только право собственности на движимое имущество. С одной стороны, такой подход является наиболее теоретически стройным среди трех предложенных вариантов. Кроме того, не возникает проблема, как при варианте № 1, связанная с переходом права собственности на участок под зданием. С другой стороны, такой подход может означать, что в некоторых случаях на практике не произойдет абандона в чистом виде. Фундамент может иметь определенную имущественную ценность, и если он остается у страхователя, то, чтобы избежать неосновательного обогащения страхователя, будет необходимо вычесть эту сумму из суммы страхового возмещения. Так, в одном решении Новосибирский областной суд указал, что «фундамент прочно связан с земельным участком, принадлежащим истцу, а как пояснил в судебном заседании судебный эксперт, данную часть строения нельзя будет использовать после изъятия из земли, а следовательно, страховщик не сможет реализовать остатки застра-

13См.: решение Советского районного суда г. Нижнего Новгорода от 10.01.2018 по делу № 33-7798/2018, оставлено без изменения апелляционным определением Нижегородского областного суда от 03.07.2018.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

хованного имущества, а у истца будет иметь место неосновательное обогащение»14. В договоре использовалось процентное соотношение стоимости элементов строения, в соответствии с которым фундамент составлял 10% от стоимости строения. Исходя из этого, суд оставил в силе решение суда первой инстанции, по которому при установленной гибели строения и заявленном абандоне со страховой компании было взыскано страховое возмещение за вычетом стоимости фундамента. Представляется, что четкого указания на то, что суд в этом случае признал невозможность абандона фундамента, поскольку он не является вещью, нет. Скорее, суд руководствовался соображениями, связанными с тем, что не будет соблюден принцип недопустимости обогащения страхователя. Как бы то ни было, результат был достигнут тот же. Однако возможность того, что вся страховая сумма будет взыскана и в вычете стоимости фундамента будет отказано, существует. Например, если не будет представлено достоверных и убедительных доказательств стоимости остатков и пригодности серьезно поврежденного фундамента к дальнейшему использованию15.

Таким образом, в судебной практике можно встретить решения, в той или иной мере основанные на каждом из трех подходов. Наиболее верным из них с точки зрения права недвижимости представляется третий. При этом его можно оправдать и с позиций страхового права: если в договоре отдельно определена стоимость фундамента, то отказ от всех остальных остатков застрахованного имущества можно рассматривать как частичный абандон (см. ниже).

Интересно исследовать вопрос о том, как может повлиять на возможность заявления абандона введение в российское право концепции единого объекта недвижимости, согласно которой «недвижимостью признается исключительно земельный участок, а здание (сооружение) рассматривается как его существенная составная часть»16. Что тогда будет предметом страхования в договоре страхования имущества? В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 929 ГК РФ по этому договору страхуется риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества. В п. 11 постановления № 20 указывается, что под имуществом в этом случае понимаются «такие объекты гражданских прав из перечисленных в статье 128 ГК РФ, в отношении которых может существовать законный интерес в сохранении, т.е. они могут быть утрачены (полностью или частично) либо повреждены в результате события, обладающего признаками вероятности и случайности его наступления, и вред, причиненный которым, имеет прямую денежную оценку». Если толковать это разъяснение буквально, то по договору

14См.: апелляционное определение Новосибирского областного суда от 28.06.2016 по делу № 336305/2016.

15См.: апелляционное определение Московского городского суда от 26.03.2018 по делу № 33-12732/2018.

16См.: Бевзенко Р.С. Земельный участок с постройками на нем: введение в российское право недвижимости [Электронное издание]. М., 2017. С. 6. См. также: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп. М., 2018; Экспертное заключение по проектам федеральных законов «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации» и «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в целях приведения их в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации» от 23.04.2018 // Экспертные заключения Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 2018 г.: материалы VIII Междунар. науч.-практ. конф. «Гражданское право России. Итоги года» 11 марта 2019 г. М., 2019. С. 212.

122

Свободная трибуна

страхования имущества можно застраховать только вещь в целом. В случае с недвижимым имуществом это будет участок с его составной частью в виде здания. Тогда сама возможность абандона практически исчезнет: вероятность признания погибшим этого объекта, т.е. земельного участка c постройками на нем, близка к нулю. Даже если будет признана конструктивная гибель, совершение абандона будет слишком невыгодным для страхователя, потому что однозначно будет влечь переход к страховщику прав на участок.

Однако застраховать само здание как часть земельного участка все же реально. Здание имеет собственную имущественную ценность. Если возможна, например, аренда части вещи17, то нет оснований не допускать заключение договора страхования здания как части участка. Можно предложить и другое объяснение. К.И. Скловский, говоря об аренде «части вещи», отмечает следующее: «Само понятие вещи как объекта права вполне применимо лишь для права собственности. Для обязательственных прав существенными оказываются качества вещи, полезные тому лицу, которое хочет вещью воспользоваться, но которые в совокупности не исчерпывают всех юридически значимых свойств вещи»18. Представляется, что подобная логика может быть использована и для разрешения рассматриваемого вопроса. У страхователя по договору страхования имущества есть обязательственное право на получение возмещения в случае гибели или повреждения определенного имущества. Чтобы такое право могло быть осуществлено, у этого имущества должно быть два указанных выше качества: 1) оно может быть утрачено или повреждено; 2) вред может иметь денежную оценку. Здание обладает этими качествами, и для целей страхования уже не важно, что оно является составной частью участка, а не отдельным объектом права.

Однако характеристика здания как части участка имеет значение после наступления страхового случая. Если установлена полная гибель здания и заявлен абандон, то к страховщику переходят права лишь на те остатки здания, которые являются движимым имуществом, и не переходят права, например, на фундамент, который был и остается частью участка. Иными словами, здесь однозначно будет применяться вариант № 3 из описанных выше.

Абандон в отношении части застрахованного имущества

По общему правилу абандон должен распространяться на все имущество в целом, однако из этого принципа есть некоторые исключения. Согласно английскому праву, если груз состоит из нескольких видов товаров и каждый из этих видов застрахован на отдельную и определенную сумму, то можно отказаться в порядке абандона от прав на конкретный вид, оставив за собой весь остальной груз. Так, в деле La Fabrique de Produits Chimiques SA v. Large два контейнера с одним видом химикатов и один контейнер с другим были оценены по отдельности и застрахо-

17См.: п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 (ред. от 25.12.2013) «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды».

18Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд., перераб. М., 2010. С. 339.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

ваны на общую сумму, которая складывалась из этих трех сумм. Суд постановил, что страхователь мог получить возмещение за полную гибель части груза (total loss of part), а именно первых двух контейнеров19.

Также частичный абандон может иметь место в случае неполного страхования, когда страховая сумма по договору страхования меньше страховой стоимости имущества. Как было указано в решении по делу Dornoch Ltd v. Westminster International BV, когда судно застраховано не в полной стоимости так, что судовладельцы в определенной степени являются своими собственными страховщиками, в результате абандона судовладелец и страховщик становятся долевыми собственниками в той пропорции, в какой стоимость незастрахованной части имущества относится к стоимости застрахованной части20.

В российском праве тоже предусмотрен частичный абандон. Соответствующий случай указан в п. 1 ст. 278 КТМ РФ: «…к страховщику переходят: права на долю застрахованного имущества пропорционально отношению страховой суммы к страховой стоимости при страховании имущества не в полной стоимости». Однако формулировка, используемая законодателем, представляется не совсем удачной21. Чаще всего соответствующая доля имущества не выделена или не может быть выделена в натуре на момент абандона, т.е. переход права собственности на эту часть имущества невозможен. Поэтому следует согласиться с мнением ряда исследователей, что в данном случае речь должна идти о переходе прав не на долю имущества, а на долю в праве общей долевой собственности на это имущество22. При этом отказ должен распространяться на всю соответствующую долю пропорционально отношению страховой суммы к страховой стоимости. Аналогичный подход целесообразно предусмотреть и для отношений, возникающих в сфере неморского страхования.

19La Fabrique de Produits Chimiques SA v. Large [1923] 1 K.B. 203 (приводится по: Hodges S. Op. cit. P. 406).

20Dornoch Ltd & Ors v. Westminster International BV & Ors [2009] EWHC 1782 (Admlty).

21Настолько, что суды иногда не применяют это положение. Ярким подтверждением может служить дело о крушении танкера «Каракумнефть» (см. ниже). В возражениях по иску транспортного прокурора страховщик в том числе ссылался на то, что если к нему в связи с абандоном и перешло право собственности, то только на долю в размере 69,5%, а у страхователя остались права на долю в размере 30,5%. Поэтому обязанности, связанные с дальнейшими действиями в отношении остатков судна, не могли быть возложены только на страховщика. Суд не принял этот аргумент: «К доводу ответчика о возможном переходе права только на долю застрахованного имущества пропорционально отношению страховой суммы к страховой стоимости, так как судно было застраховано им не в полной стоимости, суд относится критически, поскольку законодателем прямо предусмотрена возможность перехода права собственности в случае абандона, такой случай наступил, переход права собственности в данном случае не зависит от размера оплаты страховой суммы (здесь и далее в цитатах курсив наш. — В.З.)» (решение Ленинского районного суда г. Владивостока от 27.05.2014 по делу № 2-1843/2014).

22См.: Байбак В.В. Вопросы применения норм российского гражданского права об абандоне // Арбитражные споры. 2005. № 4. С. 95–96; Дедиков С.В. Абандон в морском страховании // Морское страхование. 2013. № 4. С. 84–90; Афанасьев С.Н. Отказ страхователя от прав на застрахованное имущество (абандон) в морском страховании // Гражданское право. 2010. № 2 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

124

Свободная трибуна

Порядок перехода прав на имущество к страховщику

При переходе прав на имущество в английском и российском праве существенную роль играет заявление об абандоне. Можно выделить два обоснования такого процедурного требования. Во-первых, посредством направления заявления об абандоне страхователь ставит страховщика в известность о своем намерении требовать возмещения в размере страховой суммы. Во-вторых, и это вытекает из первого аргумента, своевременное выполнение такого требования отвечает принципу справедливости, давая страховщику возможность обеспечить свои интересы и получить максимальную выгоду от оставшегося имущества.

Английское право устанавливает случаи, когда направления такого заявления в морском страховании не требуется. Во-первых, если основанием абандона является фактическая полная гибель имущества23, то в силу самой сути этой категории существует презумпция, что своевременное вмешательство страховщика не принесет ему никакой пользы24. Страхователь в этом случае реализует свое право на абандон путем предъявления страховщику требования о выплате страхового возмещения в размере страховой суммы. Если страховщик согласился на то, чтобы права на остатки застрахованного имущества перешли к нему, то окончательно этот переход в силу закона происходит при выплате страхового возмещения25.

Во-вторых, заявление об абандоне также не требуется, если в то время, когда страхователь узнает о гибели имущества, у страховщика не было бы никакой возможности получить выгоду, даже если бы заявление было ему направлено (п. 7 ст. 62 Закона о морском страховании). Например, в деле Black King Shipping Corporation v. Massie (The Litsion Pride) судно затонуло в результате попадания в него ракеты во время ирано-иракской войны. Страховщик основывал свои возражения на том, что страхователь не направил заявление об абандоне. Суд постановил, что в этом случае отсутствие заявления не должно приниматься во внимание, так как у страховщика не было возможности получить какую-либо выгоду: он не мог принять меры по спасанию обломков судна из-за продолжающихся военных действий26.

Помимо этого, возможен отказ страховщика от права требовать направления заявления об абандоне (waiver; п. 8 ст. 62 Закона о морском страховании). Он может сделать это в прямой форме после наступления страхового случая27. Кроме того, будет считаться, что страховщик совершил такой отказ, если при получении заявления об абандоне, в котором отсутствует необходимая информация, страховщик

23Согласно п. 1 ст. 57 Закона о морском страховании «фактическая полная гибель имеет место, когда застрахованное имущество уничтожено, или повреждено настолько, что перестало быть вещью, которая была застрахована, или когда страхователь безвозвратно лишился его».

24См.: Rankin v. Potter (1872) LR 6 HL 83, 106.

25См.: Kastor Navigation Co., Ltd v. Axa Global Risks (UK) Ltd (The Kastor Too) [2004] 2 Lloyd’s Rep. 119, [76].

26Black King Shipping Corporation v. Massie (The Litsion Pride) [1985] 1 Lloyd’s Rep. 437, 478 (Hirst J).

27Так, например, поступил страховщик в деле Rickards v. Forestal Land, Timber and Railway Co., Ltd [1942] AC 50.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

запросил ее у страхователя28. У страхователя в таком случае сохраняется право ссылаться на конструктивную полную гибель в обоснование своих требований.

Наконец, заявление об абандоне не требуется, если речь идет о договоре перестрахования (п. 9 ст. 62 Закона о морском страховании). Правило о том, что перестрахователю не нужно направлять заявление об абандоне перестраховщику, было впервые установлено в деле Uzielli v. Boston Marine Insurance Co.29 Применяя это правило, судья Бигхэм в деле Western Assurance Co of Toronto v. Poole в качестве объяснения сослался на сущность договора перестрахования: «Перестраховщик обязуется возместить перестрахователю выплаты, которые тот произведет в пользу судовладельца [страхователя по прямому договору страхования30] в отношении перестрахованного риска, и «выплатить столько, сколько будет выплачено по этому договору». <…> И это всё. <…> У перестраховщика нет ни прямо установленного, ни подразумеваемого права по договору перестрахования приобрести судно в собственность или другим образом распорядиться им, хотя он, без сомнения, имеет право требовать от страховщика по прямому договору, чтобы тот реализовал это имущество в целях уменьшения убытков, насколько это разумно возможно»31.

Что касается формы заявления, то в п. 2 ст. 62 Закона о морском страховании устанавливается, что оно может быть направлено в устной, письменной или смешанной форме и что в нем могут содержаться любые выражения, свидетельствующие о намерении страхователя безоговорочно отказаться от своего застрахованного интереса в предмете страхования в пользу страховщика. Устная форма заявления об абандоне стала предметом рассмотрения в деле Parmeter v. Todhunter32. Дело касалось договора страхования фрахта в отношении судна, которое следовало из Бербиса33 в Лондон. Получив сведения о том, что судно было захвачено неприятелем, затем отвоевано обратно и транспортировано в Гренаду, страховой брокер передал эту информацию страховщику, а также попросил его считать этот случай полным убытком (total loss) и дать указания о том, как распорядиться судном и грузом. Ни в тот момент, ни впоследствии брокер прямо не заявил об абандоне. Суд постановил, что страхователь имеет право на возмещение только частичного убытка. Лорд Элленборо указал, что наличие заявления об абандоне не может подразумеваться из требования страхователя считать страховой случай полным убытком. Он отметил, что «подразумеваемое заявление об абандоне в устной форме является слишком неопределенным», поэтому, чтобы породить юридические последствия, «заявление об абандоне должно быть прямо и явно выраженным», в частности, по его мнению, должны быть использованы слова «отказаться от прав» («abandon»)34.

28См. obiter dictum судьи Рикса в решении по делу Royal Boskalis Westminster NV v. Mountain [1997] L.R.L.R. 523, 554. (В самом деле заявление об абандоне было признано юридически действительным.)

29Uzielli v. Boston Marine Insurance Co. (1884) 15 QBD 11.

30Прямым договором страхования в этом деле был договор страхования КАСКО судна (Hull & Machinery).

31Western Assurance Co of Toronto v. Poole (1903) 1 KB 376, 386.

32Parmeter v. Todhunter (1808) 1 Campbell 541.

33Сейчас территория Гайаны.

34Parmeter v. Todhunter (1808) 1 Campbell 541, 542.

126

Свободная трибуна

Большое значение также имеет срок подачи заявления об абандоне. В п. 3 ст. 62 Закона о морском страховании установлено: «Заявление об абандоне должно быть направлено с разумной степенью заботливости и осмотрительности после получения достоверной информации об убытке, а если эта информация носит сомнительный характер, страхователь имеет право на выяснение обстоятельств в разумный срок». Определение содержания понятия «разумный срок» является вопросом факта и зависит от обстоятельств конкретного дела.

Так, в деле The Renos35 пожар на судне произошел 23.08.2012, а заявление об абандоне было направлено страховщику 01.02.2013, т.е. спустя почти шесть месяцев после наступления страхового случая. Причиной такой задержки послужило то, что в отчетах сюрвейеров, привлеченных страхователем и страховщиком, содержались противоположные выводы о том, является ли судно конструктивно погибшим. Кроме того, три судоремонтные верфи, к которым обратились стороны, дали разную оценку стоимости ремонтных работ. Апелляционный суд, оставив в силе решение нижестоящего суда, в числе прочего постановил, что страхователь подал заявление об абандоне своевременно, поскольку до февраля 2013 г. информация об убытке не была достоверной. Решение Апелляционного суда было частично обжаловано в Верховный суд по основаниям, связанным не со сроком направления заявления об абандоне, а с исчислением размера убытка. Верховный суд отменил решения нижестоящих судов и вернул дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции36.

Стоит также подчеркнуть, что страхователь может отложить направление заявления только для того, чтобы проверить физическое состояние соответствующего имущества. Напротив, он не может медлить с направлением заявления, чтобы выяснить, какова ситуация на рынке и может ли он получить финансовую выгоду от совершения абандона. Требование о незамедлительном направлении заявления об абандоне введено как раз для того, чтобы предотвратить спекуляцию со стороны страхователя в условиях морского предприятия, которое характеризуется неопределенностью и часто носит, помимо всего прочего, международный характер37.

Если говорить об английском неморском страховании, то одним из его отличий от морского является то, что в общегражданском страховании единственным основанием абандона служит фактическая полная гибель, а концепция конструктивной полной гибели не применяется. Поэтому, если в договоре не указано иное, страхователь не обязан направлять заявление об абандоне.

В отличие от английского права, российское право, регулирующее отношения в сфере морского страхования, придает особое значение заявлению об абандоне, направление которого необходимо при наличии любого основания для абандона. Законом выдвигается ряд требований в отношении такого заявления.

35Sveriges Angfartygs Assurans Forening (The Swedish Club) v. Connect Shipping Inc., The Renos [2018] EWCA Civ. 230.

36Sveriges Angfartygs Assurans Forening (The Swedish Club) v. Connect Shipping Inc. [2019] UKSC 29.

37См.: Kastor Navigation Co., Ltd v. Axa Global Risks (UK) Ltd (The Kastor Too) [2004] EWCA Civ. 277, 62.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Во-первых, устанавливается срок направления страхователем заявления об абандоне. Он составляет шесть месяцев с момента возникновения оснований для абандона (п. 1 ст. 279 КТМ РФ) и носит пресекательный характер: по его истечении страхователь (выгодоприобретатель) вправе предъявлять требование о выплате страхового возмещения на общих основаниях (п. 2 ст. 279 КТМ РФ), т.е. доказывая не только наступление страхового случая, но и размер убытков, а заявить об абандоне уже невозможно38.

Во-вторых, заявление об абандоне должно быть безусловным (п. 3 ст. 279 КТМ РФ). Это означает, что недопустимо ставить переход к страховщику прав на застрахованное имущество в зависимость от каких-либо обстоятельств.

В-третьих, сделанное страхователем заявление не может быть взято им обратно (п. 3 ст. 279 КТМ РФ). То есть осуществление абандона является правом страхователя, но его реализация носит бесповоротный характер.

Суды порой понимают вышеизложенные нормы как указывающие на то, что такое заявление должно быть сделано в форме отдельного специального документа. В одном деле истец заявил страховщику требование о выплате страховой суммы в полном объеме со ссылкой на ст. 278 КТМ РФ и соответствующий параграф Правил страхования. Суд отказал истцу во взыскании всей страховой суммы в связи с конструктивной гибелью судна на том основании, что в материалах дела не имелось документов, свидетельствующих о направлении страховщику заявления об абандоне39.

Таким образом, регулирование в КТМ РФ в его интерпретации судами является довольно жестким по сравнению с английским правом. Представляется, что излишний формализм, который демонстрируют в этом отношении российские суды, не отвечает интересам участников оборота.

В неморском страховании наблюдается обратная ситуация. В Законе об организации страхового дела не содержится требований к заявлению об абандоне. В судебной практике прослеживаются патерналистские тенденции, связанные, в частности, со стремлением суда защитить страхователя как слабую сторону. Вряд ли возможно иным образом объяснить позицию, изложенную в постановлении ФАС Поволжского округа от 30.04.2009 № А65-19657/2008, где кассационная инстанция указала, что рассматриваемые исковые требования «имеют своей целью получение от страховщика страхового возмещения в размере полной страховой суммы и являются выражением воли истца на отказ от своих прав на застрахован-

38Интересно, что законодательное ограничение срока реализации страхователем своего права на абандон предусматривалось еще в проекте Уложения о торговом мореплавании 1907 г. При этом «ввиду дальности расстояний в России и несовершенных способов сообщения на окраинах, особенно северных, восточных и юго-восточных, проект не счел возможным назначить слишком короткий срок и остановился на 6 месяцах — сроке, принятом в Скандинавских морских законах» (см.: Уложение о торговом мореплавании (Проект с объяснениями). Т. II. Министерство торговли и промышленности. Высочайше учрежденное Особое Совещание для составления проекта уложения о торговом мореплавании. СПб., 1912. С. 489–490). Видимо, с 1912 г. в этом отношении мало что изменилось: положение о шестимесячном сроке было впоследствии воспринято соответствующими актами советского периода и воспроизведено в КТМ РФ.

39См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.05.2005 по делу № А56-23778/04.

128

Свободная трибуна

ное имущество (транспортное средство), что не противоречит [п. 5 ст. 10 Закона о страховании]»40.

В связи с заявлением об абандоне в неморском страховании в доктрине обсуждается вопрос о возможности применения по аналогии норм КТМ РФ о сроке направления такого заявления. Отмечается, что такое применение норм КТМ РФ возможно на основании п. 1 ст. 6 ГК РФ41. В то же время распространение действия нормы КТМ РФ о сроке направления заявления об абандоне на отношения в сфере неморского страхования фактически означало бы ограничение права на абандон, т.е. гражданского права страхователя. Между тем это противоречило бы абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, в соответствии с которым такие ограничения устанавливаются федеральным законом42. Следовательно, в этом случае аналогия недопустима.

Вторая позиция представляется более обоснованной и близкой к реальности, особенно с учетом того, что норма об абандоне в п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела единодушно воспринимается судами в качестве императивной43: не допускается включение в договор страхования условий, ограничивающих право страхователя (выгодоприобретателя) на заявление абандона, уменьшающих размер страхового возмещения или другим образом ухудшающих положение страхователя (выгодоприобретателя)44. Условия договора, отклоняющиеся от этой нормы, часто признаются недействительными со ссылкой на п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (если страхователь является потребителем).

Однако ограничить срок направления заявления об абандоне все же необходимо, так как его отсутствие создает большую степень неопределенности в отношениях страхователя и страховщика. Ситуация усугубляется тем, что на практике встречаются случаи, когда суды удовлетворяют иски о доплате страхового возмещения, которые предъявляются страхователями (выгодоприобретателями), заявившими абандон уже после того, как при конструктивной полной гибели они получили от страховщика возмещение на общих основаниях, т.е. в размере разницы между

40Постановление ФАС Поволжского округа от 30.04.2009 по делу № А65-19657/2008.

41См.: Абрамов В.Ю. Комментарий к страховому законодательству (постатейный): Закон РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации», глава 48 «Страхование» Гражданского кодекса РФ. М., 2008. С. 87.

42См.: Дедиков С.В. Институт абандона в сфере общегражданского страхования // Вестник ФАС Московского округа. 2011. № 1. С. 79. О недопустимости установления ограничений гражданских прав вследствие применения законодательства по аналогии см. также: Микрюков В.А., Микрюкова Г.А. Некоторые вопросы применения гражданского законодательства по аналогии // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2014. № 1. С. 140.

43См., напр.: определения ВС РФ от 25.04.2017 № 50-КГ16-26, от 26.01.2016 № 78- КГ15-46, от 11.08.2015 № 4-КГ15-44; постановления АС Волго-Вятского округа от 03.07.2017 № Ф01-2319/2017 по делу № А43-9457/2016; АС Московского округа от 24.10.2014 № Ф05-10275/14 по делу № А40- 9626/14-141-67.

44См.: проект Концепции реформирования главы 48 ГК РФ (по состоянию на 29.11.2018). С. 153. URL: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

страховой суммой и стоимостью годных остатков45. Стоит согласиться с мнением С.В. Дедикова о том, что такие требования являются необоснованными, так как, если страхователь не заявил абандон и страховщик выплатил страховое возмещение в соответствии с договором страхования, обязательство последнего прекращается надлежащим исполнением (п. 1 ст. 408 ГК РФ)46. Кроме того, указанный подход судов противоречит самому смыслу института абандона, который совершается в целях получения страхового возмещения в размере страховой суммы не на общих основаниях, т.е. до выплаты такого возмещения47.

Показательно, что в Глоссарии страховых терминов, утвержденном в 2008 г. на заседании экспертного совета при Федеральной службе страхового надзора, в определении абандона тоже указывается, что «заявление об абандоне может быть сделано страхователем (выгодоприобретателем) не позднее получения им страхового возмещения или его первой части»48. Однако такого документа, не имеющего правовой силы, недостаточно. Недостаточно и акта высшей судебной инстанции, в котором содержались бы соответствующие положения. В проекте Концепции реформирования главы 48 ГК РФ, подготовленном Исследовательским центром частного права (далее — Концепция), указывается, что подобные случаи позднего направления заявления об абандоне могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, поэтому судам предлагается на основании п. 4 ст. 1 и ст. 10 ГК РФ, учитывая обстоятельства конкретного дела, отказывать в защите прав, возникающих в результате заявления об абандоне49. Однако в современных российских реалиях наиболее эффективным способом представляется внесение соответствующих изменений в законодательство. При этом вряд ли возможно предусмотреть единый срок, который подходил бы для всех случаев, а потому следует согласиться с такой формулировкой: «Заявление об абандоне должно быть сделано страховщику до выплаты им страхового возмещения или его первой части»50.

Момент перехода прав на застрахованное имущество к страховщику

До принятия Закона о морском страховании 1906 г. в Англии абандон, по сути, рассматривался в качестве односторонней сделки, поскольку у страховщика

45См., напр.: апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.03.2016 № 333453/2016 по делу № 2-764/2015; постановление ФАС Поволжского округа от 30.04.2009 по делу № А65-19657/2008. Справедливости ради стоит отметить, что в судебной практике встречаются также противоположные решения (см., напр.: апелляционное определение Самарского областного суда от 20.05.2015 по делу № 33-5285/2015; определение Кемеровского областного суда от 01.02.2012 № 33-855).

46См.: Дедиков С.В. Институт абандона в сфере общегражданского страхования. С. 79.

47Там же. С. 80.

48Глоссарий страховых терминов, используемых при проведении страховых операций. М., 2008. URL: http://www.insur-info.ru/dictionary/source/10126/.

49См.: проект Концепции реформирования главы 48 ГК РФ (по состоянию на 29.11.2018). С. 155.

50Дедиков С.В. Проект подготовки закона о договоре страхования (Продолжение) // Юридическая и правовая работа в страховании. 2009. № 3 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

130

Свободная трибуна

не было права отказаться от принятия имущества в порядке абандона. Подобный подход основывался на одном из важнейших принципов страхования — принципе полного возмещения убытков (indemnity principle), который в том числе означает недопустимость обогащения страхователя в результате страхования. Важно было не допустить наличия двойной выгоды у страхователя — получения возмещения в размере страховой суммы и сохранения за собой остатков имущества51. Строгое соблюдение этого принципа на практике приводило к тому, что при абандоне страховщик часто получал права на застрахованное имущество против своей воли.

В соответствии с Законом о морском страховании 1906 г. направление заявления об абандоне само по себе не влечет перехода прав на имущество к страховщику. Принятие заявления об абандоне — право страховщика, которое он может реализовать разными способами: принятие может быть прямо выраженным или подразумеваемым, вытекающим из поведения страховщика, при этом просто молчание не может свидетельствовать о принятии заявления (п. 5 ст. 62 Закона).

После принятия заявление об абандоне становится безотзывным. Страховщик окончательно признает свое обязательство по возмещению убытков и обоснованность заявления (п. 6 ст. 62 Закона).

Исходя из вышеуказанных положений, согласно довольно распространенному подходу с принятием Закона о морском страховании абандон стали рассматривать в качестве двусторонней сделки52. Схема отношений страхователя и страховщика при этом выглядит следующим образом. Направляя заявление об абандоне, страхователь делает оферту и предлагает передать свои права на имущество страховщику, после того как тот выплатит ему страховое возмещение. Страховщик может по своему усмотрению отклонить оферту. Если же он акцептует ее, он тем самым признает, что имела место конструктивная полная гибель застрахованного имущества, и стороны впоследствии не могут оспаривать характер гибели, за исключением случаев, когда абандон является ничтожной сделкой53. Этот акцепт также свидетельствует о согласии страховщика на переход к нему прав на оставшееся имущество, который окончательно осуществляется, когда он выплачивает страхователю возмещение54. При этом в соответствии с общим правом такой переход имеет ретроспективный эффект

истраховщик считается имеющим права на оставшееся имущество с момента аварии, в результате которой имущество погибло55. В силу этого эффекта, если страховщик выплачивает страховое возмещение за фактическую полную гибель, презюмируемую в случае пропажи судна без вести (ст. 58 Закона о морском страховании),

исудно впоследствии обнаружено, то оно принадлежит страховщику56.

51См.: Rankin v. Potter (1873) LR 6 HL 83, 118–119; Roux v. Salvador (1836) 3 Bing (NC) 266, 283.

52См.: Marnewick C.G. Abandonment In Marine Insurance Law: A Historical Comparative Study: Thesis (LL.D.). University of Natal, Durban, 1996. Vol. 2. P. 605.

53См.: Gilman J., Templeman M. Op. cit. § 30-06.

54Ibid. § 30-05.

55См.: Ann Stewart and Others v. The Greenock Marine Insurance Company, and the Directors of that Company (1848) 2 H.L. Cas. 159, 177.

56См.: Houstman v. Thornton (1816) Holt 242 (приводится по: Bennett H. Op. cit. P. 695).

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Подобный подход отражен в решении по делу Kastor Navigation Co. Ltd & Anor v. AXA Global Risks (UK) Ltd (The Kastor Too). Судья Рикс, определив термин «абандон» как добровольную уступку имущественных прав, указал, что «эта уступка, однако, совершается только после выплаты возмещения и только если страховщик выразил свою волю на акцепт этой уступки… В случае конструктивной полной гибели имущества… страховщик будет считаться выразившим свою волю на это тогда, когда он примет заявление об абандоне (см. п. 6 ст. 62), если вообще примет»57. То есть, как только страховщик принял заявление об абандоне, считается, что он ясно выразил намерение осуществить свое право на получение имущества от страхователя.

На практике такое толкование норм привело к тому, что сегодня страховщики практически не принимают заявления об абандоне и не приобретают права на застрахованное имущество, если только это не является действительно выгодным с финансовой точки зрения. Застрахованное имущество может оказаться (и часто так и бывает) очень обременительным приобретением, поэтому страховщики не соглашаются на передачу им прав на него. Судьба имущества решается в этом случае по-разному. Страховщик и страхователь обычно заключают соглашение о сотрудничестве, на основании которого страхователь обеспечивает продажу имущества, например судна на лом, от имени страховщика. В иных случаях, если страхователь хочет оставить имущество за собой, он перечисляет страховщику сумму, равную остаточной стоимости этого имущества, определенной в этом соглашении или путем независимой оценки. Эта сумма может быть также вычтена из суммы страхового возмещения, подлежащей выплате за конструктивную полную гибель58.

Между тем толкование, согласно которому принятие страховщиком заявления об абандоне означает его согласие на получение имущества от страхователя, не вполне соотносится с содержанием норм Закона о морском страховании. Во-первых, в п. 6 ст. 62 во втором предложении непосредственно указываются последствия принятия заявления об абандоне. Напомним, что это признание страховщиком обоснованности заявления, т.е. факта конструктивной полной гибели имущества, и своего обязательства по возмещению убытков. Иными словами, это все-таки не принятие оферты страхователя и согласие на приобретение прав на имущество, а именно принятие заявления. Статья 62 вообще целиком посвящена заявлению об абандоне и носит соответствующее название. Как указывает проф. Меркин в комментарии к этой статье, она «направлена только на то, чтобы закрепить право страхователя после полной конструктивной гибели имущества получить страховое возмещение, основанное на полном, а не частичном убытке; это достигается путем направления заявления об абандоне»59.

Во-вторых, то, что выбор страховщика соглашаться или не соглашаться на передачу ему прав на застрахованное имущество (в соответствии со ст. 63 Закона о морском страховании) осуществляется отдельно от выбора принимать или не при-

57Kastor Navigation Co., Ltd v. Axa Global Risks (UK) Ltd (The Kastor Too) [2004] EWCA Civ. 277, 76: «The cession, however, only occurs upon payment, and only if the underwriter is willing to accept the cession <…> In the case of a constructive total loss <…> the underwriter’s decision will e ectively occur when he accepts, if he does, a notice of abandonment (see section 62(6))».

58См.: The WD Fairway (No. 3) [2009] EWHC 1782 (Admlty), [11] – [12].

59Merkin R. Marine Insurance Legislation, 4th ed. Abingdon, 2014. P. 109.

132

Свободная трибуна

нимать заявление об абандоне (в порядке п. 6 ст. 62 Закона), подтверждается и историей создания Закона о морском страховании. В своем комментарии к этому закону сэр Маккензи Чалмерс, разработчик акта, настаивает на том, что посредством принятия заявления об абандоне не происходит автоматического перехода прав на имущество: страховщик может отказаться от обременительного имущества, даже если он принял это заявление. Он также сообщает интересный факт: во время рассмотрения законопроекта парламентом один из комитетов Палаты общин внес поправку в п. 1 ст. 63, согласно которой вместо формулировки «имеет право на оставшееся имущество» (is entitled to whatever remains) были использованы слова «вправе приобрести имущественное право» (is entitled to take over), что еще раз подтверждает свободу выбора страховщика в вопросе приобретения прав на застрахованное имущество, а также то, что этот выбор он делает отдельно от принятия заявления об абандоне60.

Сегодня в доктрине звучат предложения обратиться к подлинному духу закона и толковать его положения как дающие страховщику возможность принять заявление об абандоне с целью выплатить страховое возмещение в размере страховой суммы и не обязывающие его при этом приобрести застрахованное имущество

всоответствии с п. 1 ст. 6361. При этом отмечается, что, с одной стороны, срок действия этого права выбора (приобретать или не приобретать) не ограничен законом, но, с другой стороны, на основании своего поведения страховщик может быть признан совершившим этот выбор и не имеющим возможности изменить его

всилу доктрины equitable estoppel (лишение права на возражение в силу предшествующего поведения)62.

В связи с предложенным подходом возникает вопрос: как, придерживаясь его, соблюсти принцип полного возмещения убытков? Ведь может случиться так, что страхователь и получит возмещение в размере страховой суммы, и сохранит за собой оставшееся имущество. Однако имущество может быть настолько обременительным и его продажа или утилизация могут быть сопряжены с такими огромными расходами, что выплата страховщиком страхового возмещения без передачи ему прав на застрахованное имущество не приведет к существенному обогащению страхователя63.

Переходя к рассмотрению российской модели абандона, стоит отметить, что закон не обусловливает его осуществление согласием страховщика, как в Англии. Заявление абандона рассматривается российскими судами в качестве права стра-

60См.: Archibald J.G., Stevenson Ch. Chalmers’ Marine Insurance Act 1906, 4th ed. London, 1932. P. 86 (приводится по: Kofopoulos K. Constructive Total Losses and Abandonment: The Rights of Parties in Constructive Total Loss Cases, After the Service of the Notice of Abandonment, Under Marine Insurance Law: A PhD Thesis in Law. Southampton, 2014. P. 48).

61См.: Kofopoulos K. Op. cit. P. 75–76.

62См.: Gilman J., Templeman M. Op. cit. § 30-06.

63В любом случае в доктрине признается, что рассмотренный вопрос о соотношении положений двух статей представляет чисто академический интерес и на практике значения не имеет, поскольку, как было указано выше, стороны чаще всего отдельно договариваются о том, какова будет судьба остатков имущества (см.: Gilman J., Templeman M. Op. cit. § 30-05).

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

хователя, которому корреспондирует обязанность страховщика принять остатки застрахованного имущества, т.е. абандон является односторонней сделкой64.

Позволяет ли действующее законодательство включить в договор условие о необходимости согласия страховщика на переход права собственности при абандоне? В морском страховании норма об абандоне является императивной как содержащая явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия, отличного от правил, закрепленных в этой норме65: в п. 2 ст. 278 КТМ РФ прямо указано, что такое соглашение ничтожно. Тем не менее некоторые страховщики предпринимают попытки обусловить переход права собственности своим согласием, например с помощью такого положения в правилах страхования: «При выплате страхового возмещения в случае полной гибели или пропажи судна без вести к Страховщику переходит право собственности на застрахованное судно в пределах уплаченной суммы. Если последний отказывается от права собственности, страховое возмещение выплачивается без вычета остаточной стоимости застрахованного имущества»66.

Это положение правил страхования не создает проблем, если расходы на содержание судна, обеспечение его безопасности до его продажи на лом и т.д. не слишком обременительны. Страхователь, как правило, имеет больше опыта в организации подобных необходимых мероприятий, он вряд ли будет возражать против несогласия страховщика на абандон, так как он и получит страховую сумму, и сохранит за собой имущество, имеющее определенную ценность. Но если речь идет об осуществлении публично-правовых обязанностей, например поднятии затонувших обломков судна, создающих угрозу безопасности мореплавания или причинения ущерба окружающей среде (а именно в этом случае страхователь чаще всего заинтересован в абандоне), страхователь будет настаивать на том, что собственником в силу абандона является страховщик, и суд вполне обоснованно признает это положение правил ничтожным и возложит обязанности на страховщика67.

В деле судна «Рефрижератор 604» Московский городской суд так и сделал, правда, в этом случае речь шла о соглашении об урегулировании убытков, заключенном между страховщиком, страхователем (собственником судна) и фрахтователем. В нем было указано, что заявление об абандоне было направлено страхователем без приложения необходимых документов и не влечет за собой никаких правовых последствий, т.е. судно является собственностью страхователя. Суд признал это условие ничтожным как противоречащее ст. 278–279 КТМ РФ, указав, что судно было признано конструктивно погибшим, заявление об абандоне было направлено в установленный законом срок, т.е. все необходимые и достаточные условия были выполнены. По-

64См., напр.: апелляционные определения ВС Республики Башкортостан от 25.10.2016 по делу № 3321521/2016; Санкт-Петербургского городского суда от 04.06.2015 № 33-8633/2015 по делу № 2-707/2015; ВС Республики Татарстан от 03.08.2015 по делу № 33-11388/2015; постановление АС Северо-Западного округа от 02.04.2015 № Ф07-512/2015 по делу № А26-2384/2013. Подробнее о природе права на абандон см. ниже.

65См.: п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

66Пункт 5.11.4 Правил страхования судов, утв. приказом СПАО «Ингосстрах» от 12.12.2017 № 453. URL: https://www.ingos.ru/Upload/info/kb/transport/Pravila_strakhovanija_sudov_2018.PDF.

67Подробнее об обязанностях, переходящих к страховщику вместе с правом собственности при абандоне, см. ниже.

134

Свободная трибуна

этому собственником затонувшего судна был признан страховщик и на него была возложена обязанность произвести очистку водного объекта от этого имущества68.

В отличие от норм КТМ РФ, п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела не содержит явно выраженного запрета. Как указывалось выше, в случаях, когда страхователь является потребителем, суды воспринимают эту норму как императивную. Условие договора, противоречащее этому пункту и ущемляющее права потребителя, признается недействительным на основании п. 1 ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей». Так, в одном из дел был квалифицирован как ничтожный пункт правил страхования, в котором прямо указывалось, что страхователь (выгодоприобретатель) не вправе отказываться от годных остатков69. Несомненно, обусловливание права страхователя на абандон согласием страховщика тоже является ограничением этого права и противоречит п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела. Этот вывод подтверждается разъяснениями, содержащимися в п. 40 постановления № 20: «При отказе страхователя (выгодоприобретателя) от прав на застрахованное имущество заключения соглашения в целях реализации указанного права не требуется, поскольку отказ страхователя (выгодоприобретателя) от прав на застрахованное имущество при его полной гибели носит императивный характер и является односторонней сделкой».

Возникает вопрос о том, как квалифицировать норму, содержащуюся в п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела, в случаях, когда страхователь не является потребителем. С одной стороны, уровень договорной свободы в отношениях между предпринимателями должен быть выше. С другой стороны, при толковании нормы необходимо учитывать цели, которые преследовал законодатель, устанавливая это правило. Значительная часть регулирования отношений сторон по договору страхования сосредоточена в правилах страхования, разработанных страховщиком. Страхователь часто не имеет возможности повлиять на содержание этих положений. Между тем норма об абандоне, установленная законом, облегчает бремя доказывания, лежащее на страхователе, способствует также упрощению расчетов и является удобным способом освобождения страхователя от некоторых расходов, связанных с застрахованным имуществом. Таким образом, императивность нормы, содержащейся в п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела, исходя из целей законодательного регулирования необходима для защиты интересов страхователя как слабой стороны договора70. Этот вывод подтверждается и судебной практикой71.

По общему правилу сделка, нарушающая требования закона, является оспоримой (ст. 168 ГК РФ). Однако если, как в рассматриваем случае, закону противоречит от-

68См.: апелляционное определение Московского городского суда от 30.10.2012 по делу № 11-21872.

69См.: апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 05.12.2017 № 33-24846/2017 по делу № 2-446/2017.

70Об этом критерии императивности см.: п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

71См.: постановления Десятого ААС от 17.05.2018 № 10АП-5721/2018 по делу № А41-36007/17 (оставлено без изменения постановлением АС Московского округа от 10.09.2018; определением ВС РФ от 28.12.2018 № 305-ЭС18-22040 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии ВС РФ); Седьмого ААС от 24.08.2018 № 07АП-7233/2018 по делу № А2718058/2017.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

дельное условие договора, регулирующее относительно поздний этап отношений сторон, который может и вовсе не наступить (например, если страховой случай не будет признан полной гибелью), такая квалификация будет не вполне адекватной с учетом того, что срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной составляет один год (п. 2 ст. 181 ГК РФ)72. Представляется, что договор страхования можно квалифицировать как ничтожный в части, противоречащей императивной норме п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела, на основании абз. 2 п. 74 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Положение договора, обусловливающее осуществление абандона согласием страховщика, можно признать противоречащим существу законодательного регулирования договора страхования и его отдельного аспекта в виде абандона, которое направлено на защиту страхователя как слабой стороны договора.

Итак, по российскому праву согласия страховщика на абандон в силу закона не требуется. Возникает вопрос о том, на каком основании и в какой момент страховщик становится собственником застрахованного имущества.

Перечень производных способов приобретения права собственности, содержащийся в п. 2 ст. 218 ГК РФ, — открытый, так как указывает на возможность приобретения права собственности на основании «иной сделки об отчуждении имущества». Представляется, что именно под это понятие подпадает абандон. Во-первых, законодатель использовал термин «сделка», который шире по смыслу, чем «договор», и, следовательно, может включать такую одностороннюю сделку, как абандон. Во-вторых, системное толкование выражения «отчуждение имущества», которое встречается и в других статьях ГК РФ, подразумевает переход права собственности от одного лица к другому. Следовательно, абандон как адресный отказ страхователя от права собственности, т.е. в пользу страховщика, может считаться сделкой об отчуждении имущества и является самостоятельным основанием перехода права собственности.

Для перехода права собственности недостаточно основания возникновения этого права: необходимо также, чтобы наступил момент, в который оно возникает у приобретателя73. Согласно первой точке зрения этим моментом является выплата страховщиком возмещения в размере страховой суммы. Это редко использующийся в российской практике подход. Он был применен в одном из решений Морской арбитражной комиссии74, а также содержался в ранее действовавшем законодательстве (ст. 224 Кодекса торгового мореплавания СССР 1968 г.).

72О непригодности режима оспоримости для отдельных условий договора см.: Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017 (автор комментария к ст. 421 — А.Г. Карапетов).

73См.: Ширвиндт А.М. Комментарий к «Обзору судебной практики по некоторым вопросам, связанным c истребованием имущества из чужого незаконного владения» (информационное письмо от 13 ноября 2008 г. № 126) // Вестник гражданского права. 2009. № 1. С. 126–127.

74См.: решение от 25.01.2002 по делу № 11/2001 по иску ООО «Моторные масла», Магадан, Россия, к ЗАО «Промышленно-страховая компания», Москва, Россия (приводится по: Из практики Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. 1987–2005 годы / под ред. С.Н. Лебедева, А.И. Лободы, Д.Б. Филимонова. М., 2009. С. 269).

136

Свободная трибуна

В соответствии со второй точкой зрения для перехода прав на имущество необходимо лишь заявление об абандоне75. Подобный подход к толкованию существующих норм об абандоне установился и в судебной практике76.

С точки зрения закона такому толкованию ничто не препятствует. В силу п. 1 ст. 223 ГК РФ моментом возникновения права собственности у приобретателя вещи по договору является момент ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Это означает в том числе, что для возникновения права собственности у приобретателя может быть достаточно договора, при этом договор «выступает не только как основание, но и как факт, к наступлению которого стороны «привязали» момент перехода права собственности»77. Согласно тексту п. 1 ст. 223 ГК РФ в случае с договором «привязать» таким образом этот момент может и закон. Применяя эти положения по аналогии, можно сказать, что п. 1 ст. 278 КТМ РФ и п. 5 ст. 10 Закона об организации страхового дела «привязывают» момент перехода права собственности при абандоне к самому заявлению об абандоне.

В Концепции предлагается закрепить соответствующее правило в специальной статье ГК РФ78. Там также делается важное уточнение: право собственности должно переходить в момент получения страховщиком заявления об абандоне79. Указание на необходимость восприятия страховщиком заявления об абандоне разумно, так как позволяет хотя бы немного сгладить часто несправедливый автоматический эффект абандона. Между тем в качестве момента перехода права собственности корректнее было бы указать момент доставки заявления об абандоне страховщику, как это сделано в общей норме в п. 1 ст. 165.1 ГК РФ. В таком случае, если страховщик отказывается от получения заявления или оно не получено по иным обстоятельствам, зависящим от страховщика, будет считаться, что содержание заявления им воспринято, и право собственности перейдет80.

Наконец, еще один вопрос, который необходимо рассмотреть в данном разделе, касается значения регистрации при переходе прав на застрахованное имущество.

75См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 4: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. 5-е изд., стер. М., 2011 (автор главы XVII — В.В. Витрянский); Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / под ред. Г.Г. Иванова. 2-е изд. М., 2005 (автор комментария к главе XV — В.А. Мусин); Байбак В.В. Указ. соч. С. 89–91; Дедиков С.В. Институт абандона в сфере общегражданского страхования. С. 74.

76См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 17.08.2015 № Ф07-3833/2015 по делу № А426943/2014; Тринадцатого ААС от 02.09.2016 № 13АП-19109/2016 по делу № А56-93873/2015; Девятого ААС от 05.11.2014 № 09АП-42338/2014 по делу № А40-16017/14; апелляционное определение Мурманского областного суда от 15.10.2014 по делу № 33-3197; определение Самарского областного суда от 10.12.2012 по делу № 33-11251; решение Ленинского районного суда г. Владивостока от 27.05.2014 по делу № 2-1843/2014.

77См.: Ширвиндт А. Указ. соч. С. 126–127. См. также: Скловский К.И. Указ. соч. С. 300.

78См.: проект Концепции реформирования главы 48 ГК РФ (по состоянию на 29.11.2018). С. 156.

79См.: Там же.

80См.: разъяснения в отношении п. 1 ст. 165.1 ГК РФ: абз. 3 п. 67 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Выше было указано, что окончательным моментом этого перехода в английском праве считается момент выплаты страхового возмещения, однако это не совсем верно в отношении такого имущества, как суда. В этом случае для перехода правового титула необходимо выполнение дополнительных формальностей в виде изменения записи в реестре судов81. В соответствии со ст. 16 Закона о торговом мореплавании 1995 г. (Merchant Shipping Act) и подп. 1 п. 2 Приложения 1 к этой статье передача прав на судно осуществляется посредством купчей (bill of sale) с ее регистрацией в реестре судов и изменением наименования судовладельца в этом реестре82. Кроме того, согласно ст. 8–23 Закона о торговом мореплавании 1995 г.83 и подп. «с» п. 1 правила 56 Правил торгового мореплавания (регистрации судов) 1993 г. (The Merchant Shipping (Registration of Ships) Regulations)84 регистратор исключает запись о регистрации судна в случае его уничтожения (включая кораблекрушение, разрушение, пожар и затопление).

Эти правила применяются практически ко всем случаям физической конструктивной полной гибели судна, т.е. когда оно не может быть возвращено в целости и сохранности. С заявлением об исключении записи в регистрирующий орган обращается зарегистрированный собственник, т.е. страхователь. В то же время с момента выражения страховщиком согласия на переход к нему прав на застрахованное имущество между ним и страхователем возникают отношения, которые в соответствии с традиционным подходом характеризуются как траст, где страхователь является доверительным собственником, а страховщик — бенефициаром. У страховщика возникает право на застрахованное имущество по праву справедливости (equitable interest), которое не требует регистрации85. В соответствии с подп. 2 п. 1 Приложения 1 к ст. 16 Закона о торговом мореплавании 1995 г. имущественные права, возникающие на основании договора, или другие имущественные права по праву справедливости могут быть осуществлены в отношении судна таким же образом, как и в отношении другого имущества86. Следовательно, страховщик имеет право требовать от страхователя осуществления необходимых формальностей87.

Вопрос о государственной регистрации может возникать и при абандоне по российскому праву. Поскольку право собственности на морское судно регистрируется в Государственном судовом реестре, страховщик при абандоне приобретает такое право с момента внесения записи в реестр (ст. 8.1 ГК РФ). Однако это правило действует не для всех случаев абандона судна. В соответствии со ст. 47 КТМ РФ обязательному исключению из Государственного судового реестра подлежит в том числе погибшее или пропавшее без вести, а также конструктивно погибшее судно. В этих случаях судно уже не является судном по смыслу п. 1 ст. 7 КТМ РФ, поэтому

81Dornoch Ltd & Ors v. Westminster International BV & Ors [2009] EWHC 1782 (Admlty).

82См.: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1995/21.

83См.: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1995/21/part/II.

84https://www.legislation.gov.uk/uksi/1993/3138/made.

85См.: Gilman J., Templeman M. Op. cit. § 30-08, 30-12.

86См.: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1995/21.

87См.: Rose F. Marine Insurance: Law and Practice. Abingdon, 2013. P. 521.

138

Свободная трибуна

право собственности на него переходит в общем порядке. При этом обязанность по подаче заявления об исключении судна из реестра в судебной практике возлагается на страховщика88. Получается, что, по сути, государственная регистрация права на судно сохраняет свое значение для перехода права собственности лишь в случае заявления абандона при захвате судна (подп. 5 п. 1 ст. 278 КТМ РФ).

В сфере неморского страхования разрешение вопроса о значении государственной регистрации для перехода прав зависит от квалификации остатков недвижимого имущества. По мнению А.В. Чебунина, такие остатки, например фундамент сгоревшего дома, являются недвижимым имуществом, поэтому для перехода к страховщику прав на них необходима государственная регистрация (п. 1 ст. 131 ГК РФ)89. Однако, как указывалось выше, более верной представляется точка зрения, согласно которой при абандоне к страховщику переходит право собственности только на те остатки, которые являются движимым имуществом, а фундамент остается у страхователя, так как представляет собой часть земельного участка. Поскольку застрахованное недвижимое имущество прекратило свое существование как объект права, то, как и в случае с погибшим судном, единственный вопрос регистрации, который возникает, — это исключение соответствующей записи из реестра. На основании п. 1 ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» государственная регистрация прекращения права на застрахованный объект должна осуществляться по заявлению страхователя.

Переход к страховщику обязанностей в отношении застрахованного имущества

При абандоне страховщик становится собственником застрахованного имущества. Соответственно, он должен выполнять обязанности, вытекающие из его нового статуса. Их круг довольно широк. По английскому праву страховщик как новый собственник судна может быть принужден к возмещению расходов портовых властей по поднятию обломков судна90 (в зависимости от положений конкретного применимого закона), а также к уплате вознаграждения за спасение застрахованного имущества третьим лицам. Кроме того, он может нести ответственность по требованиям, обеспеченным морским залогом на судно (сюда входят, например, требования о выплате заработной платы членам экипажа)91.

В связи с такой дополнительной нагрузкой имущество, переданное при абандоне, часто называют damnosa hereditas92. В контексте страхования имущества пере-

88См.: постановление АС Северо-Западного округа от 17.08.2015 № Ф07-3833/2015 по делу № А426943/2014; решение Ленинского районного суда г. Владивостока от 27.05.2014 по делу № 2-1843/2014.

89См.: Чебунин А.В. Абандон в теории и практике страхования // Сибирский юридический вестник. 2003. № 1. С. 48–55.

90Barraclough v. Brown [1897] AC 615, 621 (Lord Herschell).

91См.: Gilman J., Templeman M. Op. cit. § 30-34.

92См.: Hudson A. Abandonment // Palmer N., McKendrick E. (eds.). Interests in Goods. 2nd ed. London, 1998. P. 608.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

вод этого термина как «обременительное приобретение» представляется наиболее подходящим.

Однако при абандоне на страховщика переходят не все обязанности страхователя. Согласно английскому праву страховщик не будет нести ответственность по обременениям застрахованного имущества, возникшим до аварии и не в результате действия морской опасности, от которой было застраховано имущество93. Кроме того, страхователь продолжает нести ответственность по обязательствам (договорным или деликтным), которые связывают лично его, даже если они имеют отношение к имуществу94. Так, в деле Dee Conservancy Board v. McConnell95 суд указал, что, поскольку судно затонуло на территории заповедника по причине небрежности судовладельца и его служащих, судовладелец несет ответственность по общему праву за убытки, причиненные тем, что затонувшее судно препятствовало навигации в этой зоне. А именно он должен возместить портовым властям расходы по поднятию остатков судна и не может избежать ее выполнения путем совершения абандона этого имущества в пользу страховщика.

Таким образом, в английском праве критерием разграничения тех обязанностей, которые не переходят к страховщику, и тех, которые возлагаются на него, служит момент и основания возникновения таких обязанностей, их природа, а также положения соответствующих нормативных актов.

Согласно российскому праву, если затонувшее имущество создает угрозу безопасности мореплавания или причинения ущерба морской среде загрязнением либо препятствует осуществлению рыболовства, деятельности порта и проводимым в нем работам, то собственник такого имущества обязан по требованию капитана морского порта в установленный им срок поднять затонувшее имущество и при необходимости удалить или уничтожить его (п. 1 ст. 109 КТМ РФ). Так, 15.02.2012 при выходе из морского терминала Курильск Невельского морского порта (остров Итуруп Сахалинской области) был выброшен на отмель танкер «Каракумнефть». Установив, что в водную среду акватории попадает топливо, машинное масло и нефтепродукты, что нарушает права неопределенного круга лиц на благоприятную окружающую среду и экологическую безопасность, суд возложил обязанность по очистке акватории от затонувшего судна на страховщика, к которому в порядке абандона перешло право собственности на это судно96. Суд сослался на ст. 210 ГК РФ, указав, что в данном случае эта обязанность входит в бремя содержания имущества, собственником которого в результате абандона стал страховщик97.

93См.: Gilman J., Templeman M. Op. cit. § 30-34.

94См.: Rose F. Op. cit. P. 529.

95Dee Conservancy Board v. McConnell [1928] 2 K.B (приводится по: Fogarty A. Merchant Shipping Legislation. London, 2017. § 8.120).

96См.: решение Ленинского районного суда г. Владивостока от 27.05.2014 по делу № 2-1843/2014. Похожее дело см.: апелляционное определение Московского городского суда от 30.10.2012 по делу № 1121872.

97Ситуация усугублялась тем, что расходы по очистке акватории порта не покрывались договором перестрахования. В итоге все эти расходы страховщик понес самостоятельно.

140

Свободная трибуна

В сфере неморского страхования суды по-разному подходят к решению рассматриваемого вопроса. Встречаются судебные решения, где за страховщиком признаются обязанности физически принять годные остатки98, нести расходы по оплате услуг эвакуатора99 и хранению имущества100. Однако некоторые суды отказывают во взыскании со страховщика при абандоне расходов на хранение имущества, ссылаясь на то, что обязанность по возмещению таких расходов не была предусмотрена договором страхования101. В связи с этим необходимо установить критерии разграничения тех обязанностей, которые могут перейти к страховщику при абандоне, и тех, которые не могут.

Проанализируем этот вопрос на примере дела, рассмотренного Девятым арбитражным апелляционным судом. Между ИП А.Х. Петросян (далее — ИП) и Бабаян О.Р. 01.02.2013 был заключен договор об оказании услуг по предоставлению парковочного места для автомобиля. 07.10.2013 Бабаян О.Р. отказался от остатков автомобиля в пользу страховщика, а решением Симоновского районного суда г. Москвы от 23.10.2013 в пользу Бабаяна О.Р. со страховщика было взыскано страховое возмещение в размере страховой суммы. ИП предъявил иск об оплате услуг по предоставлению парковочного места к страховщику как к собственнику имущества. Решением суда первой инстанции, оставленным в силе решением Девятого арбитражного апелляционного суда, в иске было отказано. Суды указали, что согласно ст. 391 ГК РФ перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым, однако ИП не представил доказательств того, что Бабаян О.Р. заключил со страховщиком соглашение о переводе своего долга по договору об оказании услуг по предоставлению парковочного места для автомобиля102.

Такой подход представляется верным. Критерием включения тех или иных обязанностей в бремя содержания имущества, которое переходит к страховщику, должна быть природа этих обязанностей. Если они возникают непосредственно из права собственности на вещь, то они входят в это бремя. Ярким примером является указанная выше обязанность поднять затонувшее имущество. Отметим, что здесь играет роль и временной фактор. В соответствии с формулировкой, содержащейся в п. 1 ст. 109 КТМ РФ, и с подходом, сложившимся в российской судебной практике, эта обязанность рассматривается как обязанность собственника на тот момент, когда имущество представляет угрозу, а не как обязанность лица, которое было собственником, когда имущество затонуло. Таким образом, обязанность поднять затонувшее имущество не обладает свойством относительности и переходит к страховщику как новому собственнику. Если речь идет об обязательствах бывшего собственника, предмет которых не напрямую связан с застрахованным

98См.: постановления АС Московского округа от 16.10.2014 № Ф05-11447/14 по делу № А41-47652/13; Девятого ААС от 28.06.2011 № 09АП-13382/2011-ГК, 09-АП-13415/2011-ГК по гражданскому делу № А40-119041/09-11-864.

99См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.02.2009 по делу № А21-1546/2008.

100См.: постановление Тринадцатого ААС от 02.09.2016 № 13АП-19109/2016 по делу № А56-93873/2015.

101См.: постановление Тринадцатого ААС от 28.11.2008 по делу № А21-1546/2008.

102См.: постановление Девятого ААС от 23.04.2015 № 09АП-12276/2015-ГК по делу № А40-164614/14.

141

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

имуществом (например, обязательство уплатить вознаграждение по договору хранения вещи), то изменение собственника при абандоне не влечет автоматически перемену лиц в таких обязательствах.

Однако даже если круг обязанностей, связанных с переданным имуществом, ограничен, те, что будут возложены на страховщика, могут оказаться слишком обременительными для него. Это создает чрезмерную степень диспропорции в отношениях страхователя и страховщика. Страховщик, обладающий специальной правоспособностью, вынужден выполнять функции, которые не связаны с его основной деятельностью и часто сопряжены со значительными временными и финансовыми затратами103. Ситуация усугубляется тем, что, в отличие от английского права, где страховщик может не принять абандон, в соответствии с российским правом переход такого обременительного имущества к страховщику осуществляется помимо его воли. В неморском страховании к этому добавляется высокая степень неопределенности положения страховщика, связанная с тем, что законом не установлен срок заявления об абандоне и страховщик может получить такой «подарок» в любой момент, в том числе (согласно практике некоторых судов) и после выплаты страхового возмещения в общем порядке. Такая ситуация серьезно угрожает финансовой устойчивости страховой организации. Это, в свою очередь, может негативным образом сказываться на страхователях, заключивших договоры с таким страховщиком, так как возрастает риск неполучения ими достаточного возмещения. Наконец, при подобном положении дел страдают и потенциальные страхователи: стремление страховщика быть готовым к несению значительных расходов может увеличить стоимость страховых услуг, а значит, снизить их доступность104.

Правовая природа права на абандон в России

Проведенный анализ основных аспектов абандона позволяет рассмотреть правовую природу этого института. В Англии направление заявления об абандоне является неким установленным законом процедурным требованием, позволяющим страхователю получить возмещение как за полную гибель застрахованного имущества, а абандон как переход прав на это имущество рассматривается в качестве двусторонней сделки. В России же используется модель абандона как односторонней сделки.

Между тем простого указания на то, что абандон является односторонней сделкой, недостаточно для выявления его правовой природы. Совершение абандона влечет переход права собственности к страховщику. При сравнении абандона с другими сделками, которые признаются в качестве односторонних и тем или иным образом связаны с передачей прав на имущество, становится очевидным, что последние не влекут автоматического перехода этих прав. Так, завещание само по себе не порождает правового результата. Для этого наследство должно быть открыто (п. 5

103См.: Шашорин А. Указ. соч.

104См.: Соловьев А. Страховщик: финансовая организация или комиссионный магазин? // ЭЖЮрист. 2010. № 7 (доступно в СПС «КонсультантПлюс»).

142

Свободная трибуна

ст. 1118 ГК РФ), а наследник должен принять наследство, чего он делать не обязан и от чего вправе отказаться (ст. 1157 ГК РФ). Абандон же служит самостоятельным основанием возникновения права собственности, которое переходит в момент доставки заявления об абандоне страховщику.

При таком понимании эффекта абандона, получается, что для приобретения права собственности на имущество не требуется волеизъявления приобретателя. А. Шашорин критикует такой автоматический эффект и говорит о том, что он противоречит принципу диспозитивности гражданского права105. Однако право страхователя (выгодоприобретателя) на абандон можно объяснить с точки зрения известной гражданскому праву категории.

Посредством абандона страхователь (выгодоприобретатель) вторгается в правовую сферу страховщика и навязывает ему правовые последствия в виде наделения его правом собственности и сопутствующим ему бременем содержания имущества. Право на подобное вмешательство существует у него в силу императивной нормы закона. Такие права в доктрине гражданского права принято называть секундарными106. По определению А.Б. Бабаева, секундарное право, в отличие от субъективного, которому противостоит обязанность, представляет собой «возможность совершать определенные (юридически значимые) действия, обеспеченную необходимостью претерпевания таких действий другим лицом»107. Э. Зеккель также отмечает, что содержание секундарного права состоит в возможности установления юридического отношения посредством односторонней сделки108. Таким образом, закон наделяет страхователя (выгодоприобретателя) правом вмешаться в сферу прав и обязанностей страховщика, совершив абандон, а на страховщика возлагает бремя, которое заключается в претерпевании неопределенности до осуществления этого права, а после — в претерпевании вмешательства в сферу своих прав и обязанностей109. Страховщик, в свою очередь, соглашается нести это бремя, вступая в договорные отношения со страхователем.

Итак, в России право совершения абандона — это секундарное право страхователя (выгодоприобретателя), которым он обладает в силу императивной нормы закона. Осуществление этого права влечет наделение страховщика правами на имущество, включая право собственности, а также соответствующими обязанностями. Такая квалификация абандона не отменяет, однако, того факта, что подобные последствия несправедливы. Степень вмешательства страхователя (выгодоприобретателя) в сферу прав и обязанностей слишком высока, и в этом смысле абандон — это

105См.: Шашорин А. Указ. соч.

106См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 59 (автор комментария к ст. 154 — А.Г. Карапетов).

107Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008.

С.773 (автор главы «Секундарные права» — А.Б. Бабаев).

108См.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2.

С.219.

109О том, что противостоит секундарному праву, см.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 59.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

действительно «уникальный в сфере гражданского права институт насильственного, в силу закона, навязывания права собственности на имущество другому лицу»110.

Заключение

В английском и российском праве используются схожие подходы к определению основных прав и обязанностей, переходящих к страховщику при абандоне. Страховщик приобретает право собственности на застрахованное имущество, а также бремя его содержания, в которое входят обязанности, не связывающие страхователя (выгодоприобретателя) лично и предмет которых вытекает напрямую из права собственности на вещь. В некоторых случаях помимо природы обязанностей необходимо также учитывать временной фактор. Кроме того, и по английскому, и по российскому праву необходимо направлять заявление об абандоне, которое является безотзывным и безусловным.

Вместе с тем между подходами английского и российского права прослеживаются существенные различия. Во-первых, согласно российскому праву направление заявления об абандоне необходимо во всех случаях его совершения, в то время как в Англии из этого правила есть ряд исключений. Во-вторых, в соответствии с английским правом для перехода права собственности на застрахованное имущество необходимо согласие страховщика. Господствующая точка зрения заключается в том, что это согласие выражается в принятии заявления об абандоне. В то же время некоторые представители доктрины и судьи считают, что принятие этого заявления еще не означает согласия, которое может быть осуществлено позже. Как бы то ни было, в Англии абандон рассматривается как двусторонняя сделка. В России же у страховщика нет возможности отказаться от передачи ему права собственности на имущество, в связи с чем абандон представляет собой одностороннюю сделку, а право на его осуществление — секундарное право, последствия реализации которого значительным и часто несправедливым образом затрагивают сферу прав и обязанностей страховщика.

Выявленные проблемы и пробелы в российском законодательстве могут быть разрешены и восполнены в том числе путем использования английского опыта, а именно:

1)учитывая, что степень вмешательства страхователя (выгодоприобретателя) в сферу прав и обязанностей страховщика при абандоне слишком высока для односторонней сделки, следует перейти на модель абандона как двусторонней сделки, предусмотрев право страховщика на отказ от передачи ему прав на застрахованное имущество с сохранением права страхователя (выгодоприобретателя) на получение возмещения в размере страховой суммы при доказанности соответствующих обстоятельств;

144

Свободная трибуна

2)если же «договорная» модель абандона окажется слишком кардинальным и потому неприемлемым для российского законодателя изменением, то необходимо будет как минимум включить в нормы, регулирующие абандон в неморском страховании, положение о сроке направления заявления об абандоне. Это позволит снизить неопределенность в отношениях страхователя и страховщика и прекратить порочную практику удовлетворения исков о доплате страхового возмещения, которые предъявляются страхователями, заявившими абандон уже после того, как при конструктивной полной гибели они получили от страховщика возмещение на общих основаниях. В неморском страховании речь может идти о разных видах имущества, поэтому вряд ли возможно установить единый срок, применимый ко всем случаям. В то же время требование о разумном сроке, характерное для английского права, является слишком неопределенным. Поэтому стоит закрепить, что заявление об абандоне должно быть сделано до выплаты страховщиком страхового возмещения или его первой части. Это стимулирует страхователей (выгодоприобретателей) своевременно сообщать о наступлении страхового случая и о своем желании отказаться от прав на имущество;

3)в нормах об абандоне как в морском, так и в неморском страховании необходимо четко указать на то, что к страховщику переходит право собственности на застрахованное имущество и, по примеру английского опыта, право на получение выгоды, доходов от его использования, а в случае страхования имущества не в полной стоимости — доля в праве общей долевой собственности на застрахованное имущество, пропорциональная отношению страховой суммы к страховой стоимости, и право на соответствующую долю доходов.

Представляется, что предложенные поправки в законодательство могут способствовать развитию страхового рынка в современных российских реалиях и повышению конкурентоспособности отечественного страхового права.

References

Abramov V.Ju. Commentary On Insurance Legislation (Article-by-Article): Law of the Russian Federation «On the Organization of Insurance Business in the Russian Federation», Title 48 «Insurance» of the Civil Code of the Russian Federation [Kommentariy k strakhovomu zakonodatel’stvu (postateinyi): Zakon RF «Ob organizatsii strakhovogo dela v Rossiiskoi Federatsii», Glava 48 «Strahovanie» Grazhdanskogo kodeksa RF]. Moscow, Wolters Kluwer, 2008. 480 p.

Afanas’ev S.N. Relinquishment by the Insured of His Interest in the Subject Matter Insured (Abandonment) in Marine Insurance [Otkaz strakhovatelya ot prav na zastrakhovannoe imushhestvo (abandon) v morskom strahovanii]. Civil Law [Grazhdanskoe pravo]. 2010. No. 2. P. 32–36.

Babaev A.B. Secondary Rights [Sekundarnye prava], in: Belov V.A., ed. Civil Law: Topical Issues of Theory and Practice [Grazhdanskoe pravo: aktual’nye problemy teorii i praktiki]. Moscow, Yurayt-Izdat, 2008. P. 759–806.

Baybak V.V. Issues of Application of Russian Civil Law Rules on Abandonment [Voprosy primeneniya norm rossiiskogo grazhdanskogo prava ob abandone]. Arbitrazh Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2005. No. 4. P. 89–96.

Bennett H. The Law of Marine Insurance. 2nd ed. Oxford, OUP, 2006. 841 p.

Bevzenko R.S. Land Plot and Buildings on It: Introduction to Russian Real Estate Law [Zemel’nyi uchastok s postroikami na nem: vvedenie v rossiiskoe pravo nedvizhimosti]. Moscow, M-Logos, 2017. 80 p.

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Contract Law. Book Four: Contracts of Carriage, Towage, Freight Forwarding and Other Transportation Services [Dogovornoe pravo. Kniga chetvertaya: Dogovory o perevozke, buksirovke, transportnoi ekspeditsii i inykh uslugakh v sfere transporta]. 5th ed. Moscow, Statut, 2011. 910 p.

Chebunin A.V. Abandonment in Insurance Theory and Practice [Abandon v teorii i praktike strakhovaniya]. Siberian Law Review [Sibirskiy Juridicheskiy Vestnik]. 2003. No. 1.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 12/2019

Dedikov S.V. Abandonment in Marine Insurance [Abandon v morskom strakhovanii]. Marine Insurance [Morskoe strakhovanie]. 2013. No. 4. P. 84–90.

Dedikov S.V. Abandonment in Non-Marine Insurance [Institut abandona v sfere obschegrazhdanskogo strakhovaniya]. The Herald of the Moscow District Arbitrazh Court [Vestnik Arbitrazhnogo suda Moskovskogo okruga]. 2011. No. 1.

P. 71–85.

Dedikov S.V. Insurance Contract Draft Law (Continued) [Proekt podgotovki zakona o dogovore strakhovaniya (Prodolzhenie)]. Juridical and Legal Work in Insurance Business [Yuridicheskaya i pravovaya rabota v strakhovanii]. 2009. No. 3.

Fogarty A. Merchant Shipping Legislation. London, Taylor & Francis, 2017. 800 p.

Gilman J., Templeman M. Arnould: Law of Marine Insurance and Average.19th ed. London, Sweet & Maxwell, 2018. 1972 p.

Hodges S. Cases and Materials on Marine Insurance Law. London, Cavendish Publishing Limited, 1999. 962 p.

Hudson A. Abandonment, in: Palmer N., McKendrick E., eds. Interests in Goods. 2nd ed. London, LLP, 1998. P. 595–619.

Ivanov G.G. Commentary on the Merchant Shipping Code of the Russian Federation [Kommentariy k Kodeksu torgovogo moreplavaniya Rossiiskoi Federatsii]. 2nd ed. Мoscow, Spark, 2005. 740 p.

Karapetov A.G., ed. Contract Law and Law of Obligations (General Part): An Article-by-Article Commentary on Articles 307–453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obschaya chast’): postateinyi kommentariy k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2017. 1120 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Action: An Article-by-Article Commentary on Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitel’stvo, iskovaya davnost’: postateynyy kommentariy k stat’yam 153–208 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Kofopoulos K. Constructive Total Losses and Abandonment: The Rights of Parties in Constructive Total Loss Cases, after the Service of the Notice of Abandonment, under Marine Insurance Law: A PhD Thesis In Law. Southampton, 2014. 250 p.

Marnewick C.G. Abandonment in Marine Insurance Law: A Historical Comparative Study: Thesis (LL.D.). Durban, 1996. Vol. 2. 899 p.

Martens F.F. Contemporary International Law of Civilised Nations [Sovremennoe mezhdunarodnoe pravo tsivilizovannykh narodov]. Moscow, Zertsalo, 2008. 251 p.

Merkin R. Colinvaux’s Law of Insurance. 11th ed. London, Sweet & Maxwell, 2017. 850 p.

Merkin R. Marine Insurance Legislation. 4th ed. Abingdon, Oxon, Informa Law from Routledge, 2014. 487 p.

Mikryukov V.A., Mikryukova G.A. Some Issues of Apllying Civil Legislation by Analogy [Nekotorye voprosy primeneniya grazhdanskogo zakonodatel’stva po analogii]. Perm University Review. Legal Sciences [Vestnik Permskogo universiteta. Yuridicheskie nauki]. 2014. No. 1. P. 133–144.

Rose F. Marine Insurance: Law and Practice. Abingdon, Oxon, Informa Law from Routledge, 2013. 958 p.

Shashorin A. The Problems of Regulating Abandonment and Relinquishment of Rights in the Subject Matter Insured [Problemy normativnogo regulirovaniya instituta abandona i otkaza ot prav na zastrakhovannoe imuschestvo]. Regulation of Insurance Business. Documents and Commentaries [Normativnoe regulirovanie strakhovoi deyatel’nosti. Dokumenty i kommentarii]. 2006. No. 4.

Shirvindt A.M. Commentary on the «Overview of the Case Law Related to Vindication» (Information Letter from 13 November 2008 № 126) [Kommentariy k «Obzoru sudebnoy praktiki po nekotorym voprosam, svyazannym c istrebovaniem imuschestva iz chuzhogo nezakonnogo vladeniya» (Informatsionnoe pis’mo ot 13 noyabrya 2008 g. No. 126)]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2009. No. 1. P. 107–146.

Sklovskiy K.I. Ownership in Civil Law [Sobstvennost’ v grazhdanskom prave]. 5th ed. Moscow, Statut, 2010. 893 p.

Solov’ev A. The Insurer: a Financial Institution or a Second-Hand Shop? [Strakhovschik: finansovaya organizatsiya ili komissionnyi magazin?]. EJ-Lawyer [JeZh-Jurist]. 2010. No. 7.

Vitryanskiy V.V. Reform of Russian Civil Law: Preliminary Results [Reforma rossiiskogo grazhdanskogo zakonodatel’stva: promezhutochnye itogi]. 2nd ed. Moscow, Statut, 2018. 528 p.

Zekkel E. Secondary Rights in Civil Law [Sekundarnye prava v grazhdanskom prave]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2007. No. 2. P. 204–252.

Information about the author

Victoria Zubareva — Lawyer, LLM (e-mail: victoriazubareva1@gmail.com).

146

Ежемесячный информационно-аналитический журнал. Удостоен премии «Фемида» за 2007 год. «ЗАКОН» – это уникальное сочетание научно-практических статей, новостных материалов, качественной аналитики и экспертных комментариев

В ДЕКАБРЬСКОМ НОМЕРЕ

Главная тема: Право будущего, или Юридическая футурология

Среди авторов номера:

А.В. Поляков

Есть ли у российского права будущее?

Деградация правовых понятий «гражданин» и «гражданское общество» как важнейший правовой вызов

Г.А. Гаджиев

Будущее права

Заменит ли искусственный интеллект судей?

В.А. Сивицкий

К вопросу о правовом регулировании гипотетических общественных отношений: подготовка акта о контактах с носителями инопланетного разума как «деловая игра» всемирного масштаба

Готово ли право реагировать на глобальные вызовы?

Тема ближайшего номера журнала

Подписной индекс 39001 в Объединенном каталоге «Пресса России», в каталоге Агентства «Роспечать»

Подписаться в редакции — https://zakon.ru/Subscription