Арбитраж 22-23 учебный год / ВЭП РФ, 2019, 10

Комментарии

4. Проблема выбора способа финансирования общества

При рассмотрении проблематики регулирования займов участников юридического лица при банкротстве неизбежно приходится затрагивать область корпоративного финансирования. К. Шмидт справедливо говорит о том, что ядро (kern) правового регулирования права капиталозамещения (понижения в очередности (субординации) займов) кроется в принципах корпоративного финансирования, однако вместе с тем его эффект наступает (и должен наступать) только при банкротстве3.

Корпоративное право, как известно, исходит из одного из своих самых базовых принципов — отделения имущества общества от имущества его учредителей (нем. Trenungspinzip)4. Соответствующее обособленное имущество юридического лица первоначально формируется его участниками (учредителями) посредством своих вкладов в капитал. Последние, в свою очередь, в силу действия принципа ограниченной ответственности отвечают перед кредиторами только этими вложениями. При этом маловероятно, что на начальном этапе юридическое лицо сможет довольно просто привлечь финансирование извне, не имея достаточного имущества (обеспечения). Если не принимать во внимание ситуации, когда юридическое лицо является дочерним обществом или частью группы компаний, поскольку в таком случае инвесторы во многом ориентируются на кредитоспособность группы компаний в целом, привлечение долгового финансирования затруднено. Как верно отмечается в литературе, как бы это ни выглядело парадоксально, в нормальной капиталистической экономике (kapitalistischen Wirtschaftssystem) приток инвестиций происходит только тогда, когда есть деньги5. Так, Е.А. Суханов справедливо подмечает довольно очевидный факт, что обычный инвестор не станет финансировать деятельность компании, в которую сами ее учредители (участники) не вложили никаких средств6.

Участники юридического лица по большому счету имеют возможность финансировать свое общество двумя путями — посредством собственного (Eigenkapital, equity capital) и внешнего капитала (Fremdkapital, debt capital). Собственный капитал характеризуется тем, что он служит основным фондом, за счет которого общество отвечает перед кредиторами. Основным каналом его поступления является увеличение размера уставного капитала (дополнительные вклады в имущество).

Внешний капитал, в свою очередь, может привлекаться в общество посредством любых гражданско-правовых сделок (прежде всего, конечно, договора займа,

3См.: Schmidt K. Gesellschafterdarlehen im GmbHund Insolvenzrecht nach der MoMiG-Reform — eine alternative Sicht // ZIP. 2010. S. 24.

4См.: Ziemon H., Jaeger C. BeckOK § 13 Juristische Person GmbHG. 34. Ed. München, 2018. Rn. 69–70 (автор комментария — R. Wilhelmi); Roth G.H., Altmeppen H. GmbHG § 13 Juristische Person 8. Auflage. München, 2015. Rn. 145–151 (автор комментария — H. Altmeppen).

5«Wer etwas in der Wirtschaft unternehmen will, braucht Geld» (Wüst G. Wege des Gläubigerschutzes bei materieller Unterkapitalisierung einer GmbH // DStR. 1991. S. 1388–1393).

6См.: Суханов Е.А. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве // Вестник гражданского права. 2012. № 2. С. 4–35.

29

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

кредита и проч.). Выделяется еще так называемое мезонинное финансирование (mezzanine-finanzierung)7, которое выступает некоей гибридной формой между заемным финансированием и прямыми инвестициями в капитал, когда инвестор, помимо процентов, может извлекать определенный доход от успешности бизнеса (equity kicker) с помощью различных механизмов (например, предоставление опциона с правом приобретения доли заемщика в капитале в будущем по определенной заранее цене), ибо такие кредиты, как правило, являются необеспеченными и, соответственно, более рискованными. В настоящей статье такую модель финансирования мы исследовать не будем. Далее рассмотрим особенности финансирования вышеуказанными двумя основными способами.

Финансирование собственным капиталом носит бессрочный характер, поскольку увеличение собственного капитала не позволяет впоследствии отказаться от договора, вернуть вложенные средства и т.д. Единственный путь возврата вложенных средств — продажа доли в обществе (выход из общества), цена которой зависит от успешности бизнеса. Соответственно, собственный капитал полностью подвержен предпринимательскому риску. Преимуществом такого финансирования является возможность получения неограниченной прибыли, размер которой также зависит от успешности бизнеса.

Внешний капитал, в свою очередь, носит временный характер (возможно досрочное расторжение, возврат и т.д.). Кроме того, размер средств, которые могут быть впоследствии истребованы, не зависит от развития бизнеса и финансового состояния компании. Следовательно, такое финансирование, очевидно, не предполагает участия в прибыли общества. При этом оно может проистекать не только из договора займа, но и из иных сделок.

Обсуждая преимущества финансирования посредством внешнего капитала, необходимо отметить, что заем является более гибким инструментом финансирования, чем увеличение капитала, поскольку он может быть предоставлен в максимально короткий срок для устранения временного отсутствия ликвидности. Как справедливо пишет И.В. Кокорин, в ситуации нехватки оборотных средств для бесперебойного продолжения производственного процесса, выплат поставщикам и работникам предприятия заем может быть самым оптимальным вариантом8. В немецкой литературе преимущество заемного способа финансирования общества в этом отношении выражают довольно образно: «Если вы хотите выпить стакан молока, вам не нужно покупать корову»9.

Таким образом, в силу своей гибкости и удобства заемное (внешнее) финансирование очень привлекательно для участников юридического лица, являясь при этом вполне легитимным способом финансирования общества во всех зарубежных пра-

7См.: Menzel H. Gesellschaftsfremde Dritte im Eigenkapitalersatzrecht und im Recht der Gesellschafterdarlehen. Dissertation. Köln, 2015. S. 9.

8См.: Кокорин И.В. Все кредиторы равны, но некоторые равнее других. К вопросу о субординации корпоративных займов при банкротстве в России, Германии и США // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 119–137.

9Meilicke W. Das Eigenkapitalersatzrecht — eine deutsche Fehlentwicklung // GmbHR. 2007. S. 225–236.

30

Комментарии

вопорядках. Важно заметить, что оно не несет никаких рисков для кредиторов до наступления банкротства, так как общество, в котором существенную долю инвестиций будут составлять именно корпоративные займы участников, может вполне успешно функционировать.

Очевидно в то же время, что основная причина, по которой участники предпочитают финансировать общество путем займов (внешнего капитала), заключается в том, что финансирование собственным капиталом, в отличие от внешнего, полностью подвергается предпринимательскому риску. При ликвидации и банкротстве у участника есть только право на пропорциональную ликвидационную квоту после вычета существующих обязательств10. В случае с заемным финансированием у него остается возможность вернуть какую-то часть своих вложений. В силу того, что такой способ финансирования является менее рисковым, нельзя исключать злоупотребления, которые могут нарушить интересы кредиторов при банкротстве.

Таким образом, финансирование внешним капиталом само по себе не может рассматриваться правопорядком как предосудительное (квалифицироваться как притворное по п. 2 ст. 170 ГК РФ). Вопрос выбора способа финансирования полностью должен лежать в плоскости принятия бизнес-решения. Важнее всего здесь справедливо распределить риски при наступлении банкротства, о чем пойдет речь далее.

Таким образом, тот факт, что посредством корпоративных процедур участникам (участнику) не удалось (или не удается) профинансировать свое общество (не достигнуто необходимое большинство голосов и проч.), никак не может предопределять тот или иной ответ на вопрос о необходимости понижения в очередности займов участников юридического лица. Выбор способа финансирования — это бизнес-решение, которое может быть обусловлено различными причинами. Понижение в очередности (субординация) зачастую воспринималось (и воспринимается) как некий упрек за выбор конструкции займа (финансирования внешним капиталом). Однако полагаем, что в основе такого решения должны лежать иные мотивы.

5. Легитимация необходимости понижения в очередности (субординации)

В нашей более ранней публикации мы подробно разбирали возможные аргументы как за, так и против идеи понижения в очередности (субординации) займов, которые звучат в российской и зарубежной доктрине11. Сейчас сосредоточим внимание на собственной позиции по этому вопросу.

Основной довод в пользу необходимости субординации займов состоит в том, что правопорядок, с нашей точки зрения, не должен допускать, чтобы какое-либо лицо

10См.: Buck Сh. Die Kritik am Eigenkapitalersatzgedanken. Dissertation. Stuttgart, 2005. S. 42.

11См.: Шайдуллин А.И. Основные политико-правовые аргументы pro и contra идеи субординации займов участников юридических лиц // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1. С. 83–105.

31

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

одновременно могло совмещать в своих руках контроль над корпорацией (в том числе над ее денежными потоками и т.п.) и возможность получения неограниченной прибыли в случае удачи бизнес-проекта (далее — бенефициарный интерес),

не неся при этом рисков провала всеми вложенными средствами вне зависимости от выбора способа финансирования. Чувству правовой справедливости противно равное отношение к тому, кто имеет на порядок больше возможностей по последующему принятию бизнес-решения об использовании соответствующих средств и получению бонусов в случае выигрыша, и к тому, кто не имеет ни того ни другого. Последний, в отличие от первого, действительно верит и доверяет, как кредитор, исполнительности другой стороны — своего контрагента. Лицо же контролирующее, как правило, предоставляет средства без обеспечения, поскольку рассчитывает само распоряжаться внесенными средствами (займы обычно беспроцентные и без какого-либо обеспечения).

Наличие или отсутствие возможности контролировать использование вложенных в общество средств и получать неограниченную прибыль как результат такого контроля, по существу, проводит некий водораздел между так называемыми внутренними кредиторами и внешними. Глобально у инвестора имеется в этом отношении два пути. Первый — кредитовать бизнес, где у него нет корпоративного контроля и бенефициарного интереса, т.е. быть внешним кредитором. Но в таком случае он может претендовать на возврат своих средств на равных началах с иными аналогичными кредиторами либо в приоритетном порядке как залоговый кредитор при наличии обеспечения и проч. Второй путь — финансировать бизнес, в котором у него имеется прямой или косвенный корпоративный контроль и бенефициарный интерес (т.е. быть внутренним кредитором), осознавая, что платой за наличие таких прав будет поражение в правах в случае неудачи (банкротства) даже при наличии обеспечения исполнения обязательств.

Возможность выбора способа финансирования, которая, безусловно, имеется у участника, не может предоставлять ему опции в виде выбора между, условно гово-

ря, финансированием с рисками и финансированием без рисков — они при наличии корпоративного контроля и бенефициарного интереса всегда должны предполагаться. При этом необходимо подчеркнуть, что субординация не связана с упреком участника в доведении компании до банкротства. Бизнес мог провалиться в том числе и по объективным экономическим причинам. В связи с этим мы полагаем несостоятельной такую цепочку рассуждений: банкротство компании есть следствие неэффективного управления со стороны ее участников, поэтому они заслуживают своеобразного наказания — уступить иным (независимым) кредиторам. Идея наказания требует соизмерения содеянного наступившим последствиям с выяснением причинно-следственной связи между действиями участника и наступившим банкротством (прежде всего в рамках субсидиарной ответственности).

Думается, что не вполне точно называть изложенный аргумент платой за привилегию ограниченной ответственности. Более верным, наверное, было бы это обозначить как плату за наличие прямого или косвенного корпоративного контроля и бенефициарного интереса (в виде возможности извлечения не ограниченной рамками договора прибыли).

32

Комментарии

Обсуждаемый довод, как можно судить по репортажу из судебного заседания, был озвучен представителями банка при рассмотрении комментируемого дела, однако, судя по тексту судебного акта, не нашел полной поддержки у судей ВС РФ12.

6. Модель понижения в очередности (субординации) займов участников юридических лиц: внес ли ясность Верховный Суд РФ?

Ключевым в этом отношении является следующий абзац комментируемого определения: «Верховным Судом Российской Федерации сформирована судебная практика, согласно которой при определенных обстоятельствах участнику либо иному аффилированному по отношению к должнику лицу может быть отказано во включении его требования в реестр, в частности, когда заем прикрывал (пункт 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) корпоративные отношения по увеличению уставного капитала либо (здесь и далее в цитатах курсив наш. — А.Ш.) когда финансирование предоставлялось в рамках реализации публично нераскрытого плана выхода фактически несостоятельного должника из кризиса при условии, что такой план не удалось реализовать (определения от 06.07.2017 № 308- ЭС17-1556 (1) (2), от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4, 5), от 21.02.2018 № 310- ЭС17-17994 (1, 2))». Иными словами, Верховный Суд подтверждает наличие двух ключевых оснований для понижения в очередности (субординации) займов — притворность и финансирование в кризисной ситуации. Кроме того, без ссылки на ст. 10 ГК РФ мимоходом Верховный Суд отмечает, что основанием для субординации может стать и «транзитный характер перечислений с целью создания искусственной задолженности», т.е. недобросовестность.

Таким образом, исходя из упомянутой позиции Верховного Суда РФ и существующих подходов к понижению в очередности (субординации) займов участников юридических лиц, имеющихся в зарубежных правопорядках и юридической литературе, можно выделить следующие теоретические модели понижения в очередности (субординации) займов:

1)понижение в очередности (субординация) займов, предоставленных на нерыночных условиях;

2)понижение в очередности (субординация) при наличии недобросовестности и противоправных действий со стороны участника;

3)понижение в очередности (субординация) займов, предоставленных в условиях кризиса общества;

4)понижение в очередности (субординация) займов, предоставленных в период подозрительности (в течение одного года до возникновения обязанности по обра-

12См.: Исмагилова Г. Корпоративный заем включили в реестр // Закон.ру. 2019. 29 янв. URL: https://zakon. ru/discussion/2019/1/29/korporativnyj_zaem_vklyuchili_v_reestr__vs_smyagchil_praktiku_subordinacii_ trebovanij_uchastnikov.

33

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

щению в суд с заявлением о банкротстве (ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002

№ 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; далее — Закон о банкротстве);

5)автоматическое понижение в очередности (субординация) всех займов участников юридического лица при банкротстве.

Далее обсудим основные достоинства и недостатки каждой из этих моделей.

6.1. Понижение в очередности (субординация) займов, предоставленных на нерыночных условиях

Один из возможных подходов заключается в том, что при решении вопроса о наличии оснований для понижения в очередности удовлетворения требований креди- тора-участника суд должен изучать условия договора на предмет их соответствия обычным условиям, на которых заключаются аналогичные сделки. Необходимо проверять, являются ли они обычными (в том числе в части сроков погашения), имеется ли по ним обеспечение исполнения обязательства, являются ли условия о процентной ставке рыночными и т.д. В общем, предоставит ли любой средний разумный предприниматель заем на таких условиях (под условиями понимаются именно условия договора, а не время предоставления займа).

В России такой подход встретил наибольшее понимание и получил распространение среди судей и разработчиков изменений в законодательство о банкротстве. Так, Министерством экономического развития РФ был разработан законопроект13, согласно которому требования учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия должны были включаться в реестр требований кредиторов и подлежать удовлетворению после требований конкурсных кредиторов и уполномоченных органов. При этом предлагалось указать в Законе о банкротстве, что для целей этого Закона к требованиям, вытекающим из такого участия, относятся в том числе требования учредителей (участников) должника по сделкам, если цена этой сделки и (или) иные условия (в том числе процентная

ставка по кредиту) существенно в лучшую для должника сторону отличаются от цены и (или) иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки.

Очевидно, что интуитивно в данной ситуации сторонники такого подхода держат в голове притворные сделки. Если участник предоставляет, условно говоря, беспроцентный заем своему обществу на очень длительный срок без какого-либо обеспечения, то явно, по их мнению, такая сделка направлена на пополнение оборотных средств. Сама по себе такая логика заслуживает внимания. Однако могут быть выдвинуты следующие контрдоводы.

Основное возражение заключается в том, что неясны политико-правовые задачи, которые достигаются в этом случае. Получается, что участнику достаточно заклю-

13Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». URL: regulation.gov.ru.

34

Комментарии

чить заем на рыночных условиях, и он не будет понижаться в очередности (субординироваться). Таким образом, по сути, создаются стимулы для участников предоставлять займы только на рыночных условиях. Едва ли это может быть оправдано какими-то весомыми аргументами. Кроме того, даже если участник, например, предоставит заем с рыночной процентной ставкой, он может в последующем выплаченные проценты внести обратно в виде нового займа, капитализировав в результате тело уже существующего долга. Срок погашения займа также не может играть какой-либо заметной роли, поскольку участник может заключить договор займа до востребования, но фактически не востребовать заем очень длительное время.

Восприятие обсуждаемой модели требует решения вопросов о том, на основе каких критериев следует определять рыночность условий договора займа. В США в этом отношении, например, существует огромная и противоречивая практика с многочисленными признаками, число которых только растет14. Едва ли этот путь является оптимальным.

Таким образом, представляется, что недостатками обозначенного подхода являются (1) затруднительность определения рыночности условий договора (как следствие отсутствия правовой определенности) и (2) отсутствие каких-либо полити- ко-правовых обоснований такого подхода, который опирается по большому счету только на идею притворности и выяснения истинной воли сторон.

6.2. Понижение в очередности (субординация) займов при наличии недобросовестности и противоправных действий со стороны участника

Следующим возможным подходом к субординации требований участника выступает выявление наличия недобросовестности и противоправности в действиях участника. Субординация в данном случае становится неким наказанием для участника за его противоправный умысел, направленный на доведение общества до банкротства и причинение вреда кредиторам. Прежде всего это, конечно же, контролируемое банкротство — создание условий для того, чтобы контроль над процедурой банкротства полностью был сосредоточен в руках участников и контролирующих лиц. Очевидно, что указанное обстоятельство приводит к злоупотреблениям и нарушениям прав и законных интересов остальных кредиторов. Злоупотребление может выражаться также в распределении прибыли и последующем ее внесении в качестве займа, что в некоторых ситуациях может довести общество до банкротства15. Недобросовестность может выражаться в умышленной недостаточной капитализации бизнеса.

14Суды в США для переквалификации займа во взнос в уставный капитал используют тесты, состоящие как из 11 факторов (AutoStyle Plastics, Inc. (227 BR 797 – Bankr. Court, WD Michigan, 1998), так и из 13 (например, Sender v. The Bronze Group Ltd. (In re Hedged-Investments Assoc., Inc.) 380 F.3d 1292 (10th Cir. 2004)), а иногда и из 15 или 16 (Borger Props., Inc. v. Auer Corp. (In re Wheeler Hospitality, Inc. (Bankr. N.D. Tex. Mar. 29, 2013)).

15См.: определение ВС РФ от 19.05.2017 № 308-ЭС17-1556 (1, 2) по делу № А32-19056/2014.

35

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

С одной стороны, идея борьбы только с недобросовестными участниками выглядит довольно заманчивой. В результате понижение в очередности будет осуществляться только в редких случаях доказывания противоправности или недобросовестности. С другой стороны, это осложняет для независимых кредиторов доказывание признаков недобросовестности и противоправности (при условии, что бремя доказывания будет возложено на них). Можно ли признать в такой ситуации недобросовестным, например, тот факт, что все финансирование корпорации с момента основания осуществлялось участниками только посредством корпоративных займов? Очевидно, что здесь доля таких кредиторов при банкротстве окажется весомой. Вместе с тем прямого умысла, направленного на причинение вреда кредиторам путем создания условий для контролируемого банкротства, не будет установлено.

Кроме того, едва ли возможно заранее установить виды недобросовестных действий. Ключевым в этом случае станет вопрос о некоем стандарте добросовестности участника. Суды могут либо занять позицию о том, что предполагается, что участник недобросовестен, если довел общество до банкротства в результате неэффективного управления (такая модель будет мало отличаться от модели, описанной в п. 6.5), либо презюмировать добросовестность по общим правилам гражданского законодательства (ст. 10 ГК РФ) — это усложнит для внешних кредиторов задачу доказывания недобросовестности участников. Недобросовестно ли, например, то, что участник, имея контроль над обществом, способствовал выплате в первую очередь долга по своему займу, а только по остаточному принципу — оставшимся кредиторам?16

Кроме того, в литературе справедливо обращается внимание на то, что применение принципа добросовестности приобрело угрожающие масштабы17. Однако суды при этом затрудняются конкретизировать его в конкретных фактических обстоятельствах18. Полагаем, что аналогичная проблема может настичь институт субординации требований участников. Вопрос о субординации займов в результате станет предметом судебной оценки и в конечном счете судебного усмотрения, что влечет неконтролируемые риски для участников оборота.

Необходимо учитывать политико-правовые основания, которые лежат в основе особого подхода к займам участников. С нашей точки зрения, если участник контролирует общество и имеет возможность извлекать из него все доходы, то он не вправе переносить свои предпринимательские риски на внешних кредиторов, приобретая возможность конкурировать с ними наравне, вне зависимости от наличия умысла по причинению им вреда. Субординация, таким образом, является следствием распределения рисков, а не наказанием за правонарушение или недобросовестное поведение. По существу, политико-правовым основанием названного подхода является идея наказания, которая должна воплощаться, с нашей

16См., напр.: определение от 15.11.2018 № 301-ЭС18-9388 (1) по делу № А43-5622/2016.

17См.: Фогельсон Ю.Б. Принцип добросовестности в российской судебной практике // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 9. С. 103–116.

18См.: Скловский К.И. Применение права и принцип добросовестности // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 94–119.

36

Комментарии

точки зрения, в рамках иных правовых институтов (субсидиарной ответственности и проч.).

Итак, недостатками обсуждаемого подхода являются отсутствие правовой определенности, невозможность закрепления заранее соответствующих критериев.

6.3. Понижение в очередности (субординация) займов, предоставленных в условиях кризиса общества (недостаточности капитала)

Согласно этому подходу займы участников юридического лица могут понижаться в очередности (субординироваться) только при условии, если они были предоставлены в условиях кризиса общества (объективного банкротства). Идея состоит в том, что участники юридического лица, которые имеют возможность влиять на развитие бизнеса, в случае доведения общества до кризисной ситуации должны не компенсировать недостаточность капитала путем предоставления займов, а либо подать заявление о собственном банкротстве (п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве), либо внести вклад через корпоративные процедуры, поскольку это способствует справедливому распределению рисков.

Очевидно, что в такой ситуации никто, кроме участников, не стал бы предоставлять заем, и при нормальном ходе вещей общество должно было бы ликвидироваться. По сути, при наступлении кризиса общество возвращается на ту условную точку, с которой начинался бизнес. Если же участники хотят реанимировать его (в рамках так называемого плана санации), они должны брать всю ответственность за это на себя, а не переносить такие риски на внешних кредиторов, поскольку вложенные в общество средства в рамках корпоративных процедур могут быть изъяты ими обратно только при условии, что это не нарушает права кредиторов. Благодаря такой модели субординации стимулируется раннее открытие процедур несостоятельности. В то время как финансирование в отсутствие таких обстоятельств по общему правилу не должно поражаться в правах.

В целом подобный подход имеет под собой весомое политико-правовое обоснование. Однако против него могут быть выдвинуты следующие контраргументы.

Во-первых, неясно, каким образом устанавливать наличие кризиса общества. Возможен объективный критерий — установление объективных условий для подачи заявления о собственном банкротстве (объективное банкротство), либо субъективный — возможность общества привлечь финансирование от сторонних инвесторов. Как было показано в одной из наших публикаций19, суды за рубежом испытывали определенные затруднения относительно этого критерия. Рассматриваемое дело ставит этот вопрос ребром, поскольку возможности должника в привлечении внешнего финансирования действительно были крайне ограниченными в силу наличия ковенантов, но признаков объективного банкротства суды не обнаружили.

19См.: Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участников юридических лиц в Германии и Австрии // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12. C. 116–158.

37

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 10/2019

Во-вторых, такой подход довольно существенно усложняет правоприменение, поскольку каждый раз судам будет необходимо устанавливать ex post, имелись ли на момент предоставления займа признаки кризиса общества.

В-третьих, неясно, необходимо ли понижать займы, которые были предоставлены задолго до кризисных факторов. Очевидно, что участники могут заранее позаботиться о том, чтобы существенную часть инвестиций составляли займы. Кроме того, они могут вообще финансировать общество только путем займов. В этом случае уже может оказаться так, что, хотя в кризисной ситуации общество и не финансировалось посредством займов, тем не менее участник будет иметь контролирующую долю при банкротстве. Таким образом, проблема так называемой номинальной недостаточной капитализации, когда существенную долю инвестиций участников составляют займы, в то время как только небольшая часть инвестиций внесена в виде собственного капитала, может остаться нерешенной. Кроме того, обозначенный подход не вполне укладывается в тот аргумент, который был изложен в п. 5 настоящего комментария.

В целом модель субординации при условии предоставления займа в кризис общества имеет под собой довольно убедительное обоснование, однако является сложной при практическом применении. Кроме того, она не в полной мере решает проблему номинальной недостаточной капитализации.

6.4. Понижение в очередности (субординация) займов, предоставленных в период подозрительности (в течение одного года до возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве (ст. 9 Закона о банкротстве))

Данная модель была предложена И.В. Кокориным20. Обоснование при этом было представлено следующее: «…необходимость обеспечения правовой определенности, а также презумпция того, что такие отдаленные по времени [применительно к дате возбуждения дела о банкротстве] займы не наносят ущерба интересам кредиторов».

Для начала следует отметить, что нам неизвестны правопорядки, в чистом виде реализовавшие эту модель. Она по своей логике наиболее приближена к подходу, изложенному выше, который условно можно обозначить как недопустимость заемного финансирования в кризисный период (п. 6.3). Однако по существу в данной ситуации презюмируется, что кризис имеет место в период подозрительности.

Не вполне ясно политико-правовое обоснование такого подхода: почему мы поражаем займы, предоставленные в период подозрительности? Тезис И.В. Кокорина о том, что отдаленные по времени займы не наносят ущерба интересам кредиторов, позволяет заключить от обратного, что он полагает, будто займы, предоставленные в период подозрительности, причиняют вред кредиторам во всех случаях, а предоставленные до этого периода — нет. Если обоснование заключается в том, что понижать нужно, именно поскольку займы причиняют вред кредиторам, то

38